Alcalde Subrogante
< Clave Profe Calderón >
< Clave Profe Calderón >
Invalidación de los actos administrativos debe sujetarse al procedimiento previsto en el artículo 53 de la ley N° 19.880; reconsidera y complementa jurisprudencia relativa a las facultades que en materia de personal le corresponden al alcalde subrogante.
Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Iquique, solicitando la reconsideración del oficio N° 809, de 2013, de la Sede Regional de Tarapacá, que le instruyó regularizar la situación de los funcionarios que indica, respecto de quienes el municipio ordenó invalidar sus contratas, luego de haber sido estas prorrogadas por el alcalde subrogante en ejercicio durante el período anterior, por estimar dicha Oficina de Control que la anotada autoridad contaba con las facultades para tales efectos, haciendo presente además, que no se había acreditado el haberse llevado a cabo la audiencia previa que la normativa exige para invalidar un acto administrativo.
La requirente expresa su discrepancia con lo manifestado en el citado oficio, por cuanto opina, en síntesis, que las reclamaciones que dieron origen al impugnado pronunciamiento se habrían efectuado una vez vencido el plazo fijado en el artículo 156 de la ley N° 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales; que no resulta efectivo que el alcalde subrogante haya asumido en tal calidad con pleno apego a la legislación vigente, por lo que, a su juicio, este no se encontraba facultado para nombrar ni remover funcionarios de su dependencia; y que la invalidación de que se trata fue dispuesta con arreglo al artículo 53 de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.
Por su parte, las señoras Vilma Álvarez Aguilera, Cristina Beltrán Guerra, Juana Cares Castillo, Lidia Córdova Libou, Laura Chacón González, Gilda Díaz Fuentes, Luz Guerrero Pérez, María Musumeci Gárate, Bernardita Sepúlveda Velásquez, Verónica Verón Zurita, y los señores José Espinoza Díaz y Pedro Meneses Pizarro, reclaman que el actual alcalde del citado municipio invalidó la renovación de sus contratos a honorarios, dispuesta por el referido subrogante, medida que estiman no ajustada a derecho.
Requerida al efecto, la Municipalidad de Iquique informó, en síntesis, que a su entender, las impugnaciones de las personas a que se refiere el párrafo precedente se interpusieron una vez vencido el plazo de diez días contemplado en el aludido artículo 156 de la ley N° 18.883, contado desde que los afectados tuvieron conocimiento del decreto N° 381, de 2012, mediante el cual se invalidó la renovación de sus acuerdos de voluntades, por lo que estima que no resulta procedente emitir un pronunciamiento sobre ellas.
Además, indica que los recurrentes suscribieron voluntariamente un nuevo contrato a honorarios con vigencia desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de ese mismo mes y año, por lo que el cese de sus servicios se produjo por el vencimiento del plazo, sin que, a su juicio, exista alguna irregularidad en su actuar.
A su turno, don Cristian Joo Morales -cuyo caso fue abordado en el citado oficio N° 809, de 2013- pide dar pronta respuesta a la solicitud del municipio.
Como cuestión previa, cabe señalar que con fecha 29 de noviembre y 5 de diciembre del año 2012, el alcalde subrogante de la Municipalidad de Iquique aprobó -mediante los decretos N°s. 291 y 367, de ese año- las prórrogas de las contratas y las renovaciones de los convenios a honorarios que en ellos se indican, por el lapso comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio, ambos de 2013, actos administrativos que fueron invalidados a través de los decretos alcaldicios N°s. 380 y 381, de 2012, respectivamente, por cuanto la nueva autoridad edilicia estimó irregular su emisión.
Precisado lo anterior, y en relación a las atribuciones de este Ente Fiscalizador para pronunciarse acerca de las argumentaciones deducidas tanto por los servidores a contrata como por los trabajadores a honorarios, es oportuno puntualizar que ello procede en virtud del derecho de petición garantizado en el N° 14 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, y no en razón del reclamo consagrado en el artículo 156 de la ley N° 18.883, como parece entender el municipio, motivo por el cual resulta irrelevante que los recurrentes reclamaran en una data posterior al plazo fijado en tal disposición, debiendo además indicar que la referida norma estatutaria no resulta aplicable a quienes se desempeñan en virtud de un contrato a honorarios, por no tener estos la calidad de funcionarios municipales.
Por otra parte, en cuanto a la legalidad de las actuaciones del alcalde subrogante, es del caso manifestar que el inciso final del artículo 62 de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, preceptúa que en caso de vacancia del cargo de alcalde, y mientras no se elija uno nuevo que complete el periodo, conforme al procedimiento que indica el inciso anterior, regirá lo dispuesto en su inciso primero, esto es, que subrogará dicho cargo el funcionario en ejercicio que siga en orden de jerarquía, salvo que, previa consulta al concejo, el titular hubiese designado en tal calidad a un servidor que no corresponda a dicho orden.
Ahora bien, en la especie consta que, previa opinión del concejo, por decreto alcaldicio N° 183, de 2012, se designó como subrogante del alcalde al Director de Desarrollo Comunitario, sin que se efectuara la elección del titular una vez que se produjo la vacante de dicho empleo, por lo que no corresponde sino señalar que el alcalde subrogante se encontraba legalmente facultado para desempeñarse como tal.
Sobre este punto, no es factible entender -como lo alega la entidad edilicia recurrente-, que la subrogancia de la alcaldesa titular haya debido cesar automáticamente al producirse la vacancia de su cargo, ya que lo que determina la procedencia de esa figura legal es, de acuerdo a la normativa reseñada -y la jurisprudencia citada y acompañada por el propio municipio-, la circunstancia de que la elección de la nueva máxima autoridad no se verifique, como precisamente ocurrió en la especie.
Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que en caso de vacancia del cargo de alcalde, de conformidad con lo prescrito en el inciso final del artículo 62 de la mencionada ley N° 18.695, recae en el secretario municipal la obligación de citar a una sesión extraordinaria con el fin de elegir a la nueva máxima autoridad para que ella complete el período respectivo, deber que no se cumplió en la especie, lo que deberá ser ponderado por el municipio para efectos de determinar la responsabilidad administrativa eventualmente comprometida.
Enseguida, es atingente referirse a las facultades que habrían amparado al alcalde subrogante para adoptar las decisiones a que se ha hecho alusión.
En primer término, resulta necesario aclarar que mediante el anotado decreto alcaldicio N° 291, de 2012, se aprobaron nuevas designaciones a contrata y no prórrogas de las precedentes -como se indica expresamente en ellas y según parece entender el municipio-, atendido que las condiciones esenciales de estas, tales como el período de duración y, en algunos casos, la planta y/o el grado al que estaban asimilados, no fueron las mismas que las establecidas en las que las antecedieron.
< aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 47.476 y 47.608, ambos de 2013 >
Aclarado lo anterior, es útil recordar que el dictamen N° 1.307, de 2002 -invocado por el municipio en los considerandos de los referidos decretos invalidatorios N°s. 380 y 381, ambos de 2012- señaló que los alcaldes subrogantes solo pueden ejercer las funciones administrativas del titular, por lo que no les compete la atribución contenida en la letra c) del artículo 63 de la citada ley N° 18.695, relativa a nombrar y remover a los servidores de su dependencia, en concordancia con las normas estatutarias que los rijan, de manera que efectivamente el alcalde subrogante se encontraba impedido de disponer contrataciones como las que nos ocupan.
No obstante, tratándose de la renovación de los contratos a honorarios en examen, la jurisprudencia administrativa contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 35.890, de 2005, y 45.264, de 2009, ha resuelto que la precitada letra c) del artículo 63 de la ley N° 18.695, no se refiere a ellas, pues las personas que prestan servicios de dicha naturaleza en el municipio no tienen la calidad de funcionarios municipales, siendo sus derechos y obligaciones solo los que emanan del respectivo acuerdo de voluntades, por lo que dichas contrataciones no adolecían del vicio que la recurrente refiere, lo que impedía al municipio invalidarlas.
En este orden de consideraciones, es menester anotar que conforme a la citada jurisprudencia, el nuevo alcalde solo pudo disponer la invalidación del decreto N° 291, de 2012, por haber sido emitido por quien no tenía atribuciones para ello, debiendo ceñirse, en todo caso, al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 53 de la ya aludida ley N° 19.880, que reconoce, en lo que interesa, la facultad de la autoridad administrativa para invalidar, de oficio o a petición de parte, los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, dentro de los dos años contados desde la notificación del instrumento respectivo.
Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, no se advierte que el municipio, con anterioridad a la emisión del decreto N° 380, de 2012 -en virtud del cual procedió a invalidar su similar N° 291, de esa misma anualidad-, haya concedido audiencia previa a los interesados, como lo exige la normativa analizada precedentemente, sin que la circunstancia de haberse notificado -a algunos de los afectados- el anotado acto invalidatorio permita dar por cumplido el referido trámite, por lo que su actuar no se adecuó al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 53 de la ley N° 19.880.
En razón de lo expuesto, cabe concluir que la Municipalidad de Iquique no se ajustó a derecho al invalidar los tantas veces citados decretos alcaldicios N°s. 291 y 367, de 2012, motivo por el cual, si bien no resulta posible ordenar la reincorporación de los afectados, ya que sus contrataciones fueron dispuestas hasta el 30 de junio de 2013, data en que igualmente se habría producido su cese de labores, corresponde que ese municipio pague las remuneraciones y honorarios pertinentes por todo el tiempo en que estuvieron alejados indebidamente de sus funciones, hasta la aludida data, informando de ello a la Contraloría Regional de Tarapacá en el plazo de 20 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.
Ello, en atención a que la jurisprudencia de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en los dictámenes N°s. 61.785, de 2010, y 19.004, de 2012, ha reconocido que bajo ciertas condiciones excepcionales se pueden enterar, según sea el caso, las remuneraciones o estipendios, no obstante que no hubiere un desempeño efectivo, a quienes se han visto impedidos de cumplir sus tareas debido a un acto de autoridad, constitutivo de fuerza mayor, como ha ocurrido en la especie.
Luego, en relación al reclamo sobre el pago de las horas extraordinarias presuntamente adeudadas a las trabajadoras señoras Bernardita Sepúlveda Velásquez y Lidia Córdova Libou, cabe precisar que quienes prestan servicios a la Administración sobre la base de honorarios, como ocurre en su caso, tienen como norma reguladora de sus relaciones con ella el pertinente convenio, de modo que los derechos y obligaciones de las partes se encuentran subordinados a lo acordado en aquel, tal como se indicara por esta Contraloría General en el dictamen N° 26.904, de 2013.
Ahora, de la documentación examinada es posible verificar que el beneficio económico por el cual reclaman fue contemplado respecto de la primera recurrente, en el pacto aprobado por el decreto N° 211, de 2012, de la Municipalidad de Iquique, para el mes de octubre de dicha anualidad, y de la segunda, en el sancionado por acto administrativo N° 269, del mismo año, solo por diciembre -puesto que en el N° 17, de 2013, no se le concedió en relación con enero de este año-, sin que conste, en todo caso, la autorización previa estipulada en los respectivos acuerdos de voluntades, ni que las labores encomendadas se hubiesen ejecutado, por lo que, al no acreditarse la concurrencia de dichos supuestos, no cabe sino desestimar su pretensión.
En consecuencia, se confirma y complementa, en los términos antes indicados, el oficio N° 809, de 2013, de la Contraloría Regional de Tarapacá.
Sin perjuicio de lo anterior, y en atención a lo manifestado por el municipio respecto a las facultades con que cuenta el alcalde subrogante, esta Entidad Fiscalizadora ha estimado pertinente efectuar un reestudio de la jurisprudencia existente sobre la materia.
Al respecto, cabe anotar que los dictámenes N°s. 1.307, de 2002, y 48.369, de 2011, han concluido -en lo que interesa- que los alcaldes subrogantes solo pueden ejercer las funciones administrativas del subrogado, a diferencia de los suplentes quienes asumen en plenitud todas las funciones del titular.
Por su parte, el dictamen N° 9.395, de 2005, ha precisado que, dado que el alcalde subrogante solo puede realizar las funciones administrativas del titular, no se encuentra habilitado para ejercer la facultad contenida en la letra c), del mencionado artículo 63 de la ley N° 18.695, esto es, nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, de acuerdo a las normas estatutarias que los rijan.
Al respecto, es dable señalar que la afirmación en orden a que el alcalde subrogante solo puede ejercer las atribuciones administrativas del titular, debe entenderse en el marco de las potestades que el artículo 56 le confiere a los alcaldes en su calidad de máxima autoridad municipal, esto es, la dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento, las que, atendida su naturaleza, no pueden quedar reservadas únicamente a quienes posean la calidad de titulares o suplentes, pues ello importaría limitar, sin causa legal que lo justifique, el actuar del subrogante.
En efecto, el propio artículo 62 de la ley N° 18.695, como asimismo, el artículo 77 de la ley N° 18.883, prescriben que quien deba subrogar al alcalde, lo hará “en sus funciones”, lo que supone, tratándose de la máxima autoridad municipal, que aquellas son las propias de un jefe de servicio, y que se explicitan en el artículo 63 del primero de los ordenamientos aludidos, con las excepciones a que se refiere el artículo 62, inciso segundo, del mismo texto legal, relativas a la presidencia del concejo y al derecho a voto en aquel.
Entenderlo de otro modo, implicaría atentar contra los principios de eficiencia, eficacia y continuidad de la función pública, consagrados en los artículos 3° y 5° de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y entorpecer la satisfacción de las necesidades de la comunidad local, ya que, en la especie, al no poder designar funcionarios, se impediría al municipio contar con el personal necesario para cumplir los fines y obligaciones que el propio ordenamiento jurídico le ha encomendado.
En consecuencia, cabe manifestar que los alcaldes subrogantes están facultados para nombrar y remover a los funcionarios de su dependencia, en conformidad con el artículo 63, letra c), de la citada ley N° 18.695.
Reconsidérense, en lo pertinente, los dictámenes N°s. 1.307, de 2002, y 9.395, de 2005, y compleméntese en los términos expuestos, el pronunciamiento N° 48.369, de 2011.
Fuentes legales.
ley 18883 art/156, pol art/19 num/14, ley 18695 art/62 inc/fin, ley 18695 art/63 lt/c, ley 19880 art/53 inc/1, ley 18883 art/77, ley 18695 art/62 inc/2, ley 18575 art/3, ley 18575 art/5 ,
Jurisprudencia.
Aplica dictamen 47476/2013 Aplica dictamen 47608/2013 Aplica dictamen 35890/2005 Aplica dictamen 45264/2009 Aplica dictamen 61785/2010 Aplica dictamen 19004/2012 Aplica dictamen 26904/2013 Reconsidera parcialmente dictamen 1307/2002 Reconsidera parcialmente dictamen 9395/2005 Complementa dictamen 48369/2011
Acción Dictamen Año
Aplica 047476N 2013
Aplica 047608N 2013
Aplica 035890N 2005
Aplica 045264N 2009
Aplica 061785N 2010
Aplica 019004N 2012
Aplica 026904N 2013
Reconsidera parcialmente 001307N 2002
Reconsidera parcialmente 009395N 2005
Complementa 048369N 2011