Multas

Artículo 79 ter.- En caso de incumplimiento por parte de los proveedores de una o más obligaciones establecidas en las bases y en el contrato, la Entidad podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen, las que deberán encontrarse previamente establecidas en las bases y en el contrato.

    Con todo, las medidas que se establezcan deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento. Si la medida a aplicar consistiere en el cobro de multas, las bases y el contrato deberán fijar un tope máximo para su aplicación.

    Asimismo, las bases y el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimientos, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. En virtud del mencionado procedimiento siempre se deberá conceder traslado al respectivo proveedor, a fin de que éste manifieste sus descargos en relación al eventual incumplimiento. La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren, y publicarse oportunamente en el Sistema de Información. En contra de dicha resolución procederán los recursos dispuestos en la Ley Nº 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado.

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Se debe indicar un tope máximo general para la aplicación de multas, según lo dispuesto en el artículo 79 ter del antedicho reglamento, no siendo suficientes los topes parciales establecidos en la cláusula novena del convenio de la especie (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 89.796 y 101.860, ambos de 2015, y 13.618, 27.783 y 27.976, todos de 2016). 

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Parafo 7 nuevo reglamento.

Párrafo 7

    Efectos derivados del incumplimiento contractual del Proveedor

    Artículo 135.-Incumplimiento y medidas aplicables. En caso de incumplimiento por parte de los proveedores respecto a las obligaciones establecidas en las Bases y/o en el contrato, la Entidad contratante podrá aplicar multas, cobrar la garantía de fiel cumplimiento, terminar anticipadamente el contrato o adoptar otras medidas que se determinen.

    Las medidas a aplicar deberán encontrarse previamente establecidas de forma clara e inequívoca en las Bases y/o en el contrato, y ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento.

    Artículo 136.- Límite de multas. Las Bases y/o el contrato deberán fijar un tope máximo para las multas, que no podrá superar el treinta por ciento del precio del contrato.

    Artículo 137.- Procedimiento de aplicación de medidas. Las Bases y/o el contrato deberán contemplar un procedimiento para la aplicación de las medidas contempladas, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad, debiendo siempre concederse traslado al Proveedor para efectuar sus descargos. Las Entidades deberán otorgar un plazo prudente para que el Proveedor ejerza tal derecho.

    En los descargos, el Proveedor deberá señalar todas las circunstancias o antecedentes de hecho y de derecho que eximan o atenúen el posible incumplimiento, así como nieguen la efectiva concurrencia de los hechos, o que demuestren que esto no constituye infracción. Todo ello, sin perjuicio de otras presentaciones o antecedentes posteriores que se hagan valer en el curso del procedimiento sancionatorio con el mismo objeto. Asimismo, deberán solicitarse las diligencias probatorias pertinentes.

    La medida a aplicar deberá formalizarse a través de una resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los descargos presentados, si existieren, y publicarse oportunamente en el Sistema de Información. Contra el acto administrativo que aplica la medida, el Proveedor afectado podrá interponer los recursos que establezca la ley.

    Artículo 138.- Limitaciones al cobro de multas. La Entidad no podrá proceder al cobro de las multas que se hayan aplicado, en caso de que adeude al mismo Proveedor el pago de las prestaciones del contrato que hayan sido devengadas durante los meses anteriores al que se hizo obligatorio el pago de multa.

    Artículo 139.- Indemnización por daños y perjuicios. Cuando las medidas aplicadas no cubran los daños causados a la Entidad por el incumplimiento del contrato, ésta estará facultada para demandar la respectiva indemnización por daños y perjuicios.

    Artículo 140.- Notificaciones electrónicas. Los Proveedores deberán fijar, a través del Sistema de Información, una dirección de correo electrónico única para recibir notificaciones sobre medidas aplicadas por incumplimientos contractuales.

    Es responsabilidad de los proveedores mantener dichas direcciones de correo electrónico actualizada e informar cualquier cambio a la Dirección de Compras.

En efecto, no se indica un tope máximo general para la aplicación de multas, lo que contraviene lo dispuesto en el artículo 79 ter del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, no siendo suficiente aquel establecido en la cláusula sexta del convenio pertinente respecto de una de las circunstancias en que esas medidas pueden aplicarse (aplica criterio contenido en el dictamen N° 31.840, de 2016). 

Al no existir una determinación clara de la naturaleza jurídica de las multas en la ley Nº 19.886, la jurisprudencia de la Contraloría General de la República indica que se trata de una cláusula penal y parte de la doctrina defiende que es una sanción administrativa.

1. Durante el año 2022 los organismos públicos registraron transacciones en la plataforma www.mercadopublico.cl por más de USD 15.000.000.000.-, representando un área crítica de la gestión del Estado, donde las contrataciones públicas son una herramienta indispensable para que la Administración pueda cumplir con los fines y de esa manera satisfacer las necesidades de la sociedad (Raigorodsky, 2007).

2. En consideración a lo anterior, uno de los privilegios de los que goza la Administración durante la ejecución de un contrato es la aplicación de multas. Este poder sancionador de la Administración se debe hacer valer a causa del incumplimiento del contrato o del retraso en su ejecución, facultad exorbitante que se encuentra en manos de la Administración (Bermúdez Soto, 2010).

3. Por la importancia que representan las compras públicas, es pertinente analizar la naturaleza jurídica de las multas dispuestas en la ley Nº 19.886 y su reglamento, a raíz de las tesis sustentadas por la Contraloría General de la República y la Corte Suprema.

4. La doctrina seguida por algunos autores nacionales señala que la contratación pública posee una identidad triple, ya que en primer lugar promueve y protege la competencia entre los diversos agentes económicos; en segundo lugar, permite a la Administración del Estado obtener mejores condiciones económicas para la satisfacción de sus necesidades; y finalmente limita a la Administración para ajustar sus actuaciones a derecho a través del control en el que participan activamente los administrados (Díaz Bravo & Rodríguez Letelier, 2016).

5. La doctrina, la jurisprudencia administrativa y judicial no encuentran puntos de unión para determinar la naturaleza jurídica de las multas en la ley Nº 19.886. Para la Contraloría General de la República y para la Corte Suprema, el fundamento que origina las multas es un incumplimiento contractual y no una infracción, por lo que su naturaleza jurídica no sería una sanción administrativa, como lo manifiesta parte de la doctrina, sino una cláusula penal de origen contractual. En la vereda opuesta, se sostiene que el ejercicio del poder sancionador de la Administración es de naturaleza potestativa, es decir, es una sanción administrativa, mas no una indemnización de perjuicios, negándose que a las multas les sean aplicables los atributos o prerrogativas de los actos administrativos, esto es, presunción de legalidad, imperatividad, exigibilidad y ejecución de oficio (Flores Rivas, 2021).

6. La tesis que propone el órgano de control es seguida por autores argentinos, como Ismael Ferrando y chilenos como Camilo Lledó Veloso y José Pardo Donoso, que circunscriben el poder sancionatorio de la Administración, en materia contractual, a un acuerdo de voluntades regulado por el derecho privado, o sea, la ley del contrato como fuente de sanción. Esto para los autores que sustentan la tesis opuesta, supone la huida de los controles del derecho administrativo siendo reemplazados por las normas civiles (Flores Rivas, 2021).

7. La importancia del análisis que se presenta en esta investigación radica principalmente por la incertidumbre que existe respecto de la naturaleza jurídica de las multas en la ley Nº 19.886, sobre todo en contratos de gran importancia que impactan al patrimonio fiscal y a los ciudadanos, transformándose en un asunto de política pública (Lledó Veloso & Pardo Donoso, 2015).

8. La presente investigación se inicia estudiando los elementos que forman parte de un contrato administrativo, para lo cual se presentarán definiciones tanto de la doctrina chilena como de la comparada y los principios que regulan la disciplina.

9. Determinado lo anterior, el trabajo en el capítulo segundo examina las diversas hipótesis acerca de la naturaleza jurídica de las multas, efectuándose un estudio jurídico en torno al sistema de multas y si a estas les son aplicables, conforme a sus potestades exorbitantes y discrecionales, solo el artículo 1.535 del Código Civil, las bases, los términos de referencia y el respectivo contrato, o bien, debe ejercerse el ius puniendio potestad sancionadora del Estado.

10. Finalmente y luego de estudiar ambas teorías que se han presentado acerca de la naturaleza jurídica de las multas, el capítulo tercero finalizará observando la jurisprudencia de la Contraloría General de la República y lo resuelto por la Corte Suprema.

Elementos de la Contratación Administrativa.

Concepto de Contrato Administrativo.

Roberto Dromi señala que «se entiende por contratación pública a toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en ejercicio de la función administrativa» (2009: 453).

Silva Cimma, por su parte, indica que «el contrato administrativo es el acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración y un particular u otro órgano

Fuente:

Mauro Oyarzo Torres Abogado de la Universidad de Las Américas, magíster en Derecho Público de la Universidad Central de Chile, abogado de Gendarmería de Chile. 

El artículo es un extracto modificado y actualizado de la tesis de magíster en Derecho Público: «La naturaleza jurídica de las multas en la ley Nº 19.886», aprobada en 2023 por la Universidad Central de Chile con distinción unánime. 

< Enlace >

Corresponde que la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile se pronuncie sobre los recursos que se indican.

N° E459166 Fecha: 05-III-2024

I. Antecedentes

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General don Jorge Vladilo Villalobos, en representación de Mago Chic Aseo Industrial S.A., solicitando que se declare la ilegalidad y se dejen sin efecto las resoluciones exentas N°s. 1.161, 1.162 y 1.163, todas de 2023, de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (DIPRECA), que rechazaron los recursos jerárquicos y extraordinario de revisión, en subsidio, interpuestos respecto de la primera y de la tercera, y de reposición y jerárquico, en subsidio, deducidos en contra de la segunda.

2. Expone, que tales acciones fueron entabladas en contra de los actos por los cuales se impusieron multas a la aludida empresa, en el marco de la ejecución del contrato suscrito para la prestación del servicio de aseo en dependencias del Hospital Dipreca, ID N° 948354-127-LR21.

3. Requerida de informe, DIPRECA señala que procedió a declarar extemporáneos los mencionados recursos toda vez que, en el caso de la resolución exenta N° 1.161, de 2023, aquellos fueron presentados en un lugar no destinado a esos efectos, y respecto de las otras, se interpusieron fuera del plazo previsto para ello.

II. Fundamento jurídico

1. Sobre el particular, es preciso recordar que el inciso primero del artículo 1° de la ley N° 19.886 dispone que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su reglamentación. 

2. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquellas, las normas del Derecho Privado.

3. En este contexto, se debe tener en cuenta que el artículo 5° de la ley N° 19.880 -reemplazado por la ley N° 21.180-, prevé que el procedimiento y los actos administrativos a los cuales da origen se expresarán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que se configure alguna excepción establecida en la ley.

4. Luego, el inciso primero del artículo 9° del texto legal recién citado, indica que la Administración debe actuar con la máxima eficacia, evitando trámites dilatorios.

5. En virtud del principio de no formalización contenido en el artículo 13° de la referida ley N° 19.880, el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.

6. Por su parte, el inciso primero del artículo 19° de la apuntada ley -también reemplazado por la ley N° 21.180-, establece que los órganos de la Administración estarán obligados a disponer y utilizar adecuadamente plataformas electrónicas para efectos de llevar expedientes electrónicos, las que deberán cumplir con estándares de seguridad, interoperabilidad, interconexión y ciberseguridad.

7. A su turno, su artículo 24° expresa que el funcionario del organismo al que corresponda resolver, que reciba una solicitud, documento o expediente, deberá hacerlo llegar a la dependencia respectiva, a través de medios electrónicos, a más tardar dentro de las 24 horas siguientes a su recepción.

III. Análisis y conclusión

1. Sobre la resolución exenta N° 1.161, de 2023, de DIPRECA.

• Cabe indicar que la impugnada resolución exenta N° 1.161 de 2023, no se pronunció sobre el fondo del recurso jerárquico y del extraordinario de revisión, en subsidio, interpuestos en contra de la resolución exenta N° 2.896, de 2022, por haber sido presentados en un lugar no destinado a esos efectos.

• Ahora bien, en los antecedentes tenidos a la vista aparece que los aludidos recursos fueron presentados dentro de plazo en dependencias del Hospital DIPRECA y no en la Oficina de Partes de la respectiva Dirección. 

• Consta, asimismo, que ese centro asistencial, dando cumplimiento al mencionado artículo 24° de la citada ley N° 19.880, remitió los antecedentes a la autoridad que debía conocer del asunto.

• En tal contexto, y dado que DIPRECA recibió dentro de plazo los aludidos recursos, cabe concluir que dicha repartición se encuentra en el imperativo de pronunciarse respecto de lo planteado en ellos, toda vez que la falta de formalización, en lo referente al lugar en que debían ser presentados no puede perjudicar al peticionario.

2. Sobre las resoluciones exentas N°s. 1.162 y 1.163, ambas de 2023, de DIPRECA.

• Al respecto, la resolución exenta N° 1.162, de 2023, rechazó los recursos de reposición y jerárquico, en subsidio, interpuestos por el recurrente en contra de la resolución exenta N° 2.532, de 2022.

• Por su parte, la resolución exenta N° 1.163, de 2023, rechazó los recursos jerárquico y extraordinario de revisión, en subsidio, deducidos por el peticionario en contra de la resolución exenta N° 2.531, de 2022.

• En ambos casos, DIPRECA informó que, si bien esos recursos fueron ingresados oportunamente a través de correo electrónico, ellos fueron recibidos por su Oficina de Partes de manera física, fuera del plazo otorgado para su presentación.

• En tal contexto, es menester recordar que la jurisprudencia administrativa ha precisado que, atendido que el artículo 5° y artículo 19° de la ley N° 19.880 disponen que el procedimiento administrativo y los actos a que da origen pueden realizarse por escrito a través de técnicas y medios electrónicos, no se advierte inconveniente de que se use esta vía para que las presentaciones puedan ingresarse fuera del correspondiente horario de atención de público, en la plataforma que se contemple al efecto

<aplica criterio contenido en el dictamen N° 93.779, de 2016>

• Ahora bien, dado que el ordenamiento jurídico permite que los organismos de la Administración del Estado utilicen medios electrónicos para llevar a cabo los procedimientos administrativos que desarrollen y, por ende, para relacionarse con los interesados, no resulta justificado que DIPRECA no considere los recursos en comento por el solo hecho de haber sido recibidos a través de medios electrónicos.

• De este modo, se acoge la presentación del peticionario, debiendo esa autoridad dejar sin efecto las resoluciones recurridas y pronunciarse, a la mayor brevedad, sobre el fondo del asunto planteado a través de cada uno de los recursos interpuestos por el interesado, informando de sus resultados a este Organismo de Control, dentro del plazo de 15 días hábiles contados desde la recepción del presente oficio.

Fuentes legales.

Ley 19886 art/1 inc/1, ley 19880 art/5, ley 21180, ley 19880 art/9 inc/1, ley 19880 art/13, ley 19880 art/19 inc/1, ley 19880 art/24 , 

Jurisprudencia.

Aplica dictamen 93779/2016 

Acción Dictamen Año

Aplica 093779N 2016

Atiende presentación del diputado Fidel Espinoza Sandoval y oficio N° 47.752, de 2020, del Prosecretario Accidental de la Cámara de Diputados.

N° 11.273 Fecha: 12-VIII-2020

1. Se ha dirigido a la Contraloría Regional de Los Lagos, el Diputado señor Fidel Espinoza Sandoval, solicitando un pronunciamiento respecto de la actuación de la Municipalidad de Puerto Montt en la licitación pública, ID 2324-425-LR19 denominada “Suministro e Instalación de Luminarias de Alumbrado Público y Mantención del Alumbrado Público en la comuna de Puerto Montt”, ya que, según expone, en los criterios de evaluación de este proceso se ha privilegiado el factor oferta económica en desmedro de la experiencia del oferente, lo que podría provocar una distorsión al momento de efectuar las ponderaciones correspondientes.

2. Añade, que los objetivos de las bases administrativas y técnicas del proceso licitatorio consideran realizar el recambio de las luminarias del alumbrado público de la comuna de Puerto Montt que, en su concepto, son muy acotados y poco exigentes en materia tecnológica, tomando en consideración que la Subsecretaría de Telecomunicaciones deberá definir la operación de la red 5G, por lo que sería conveniente, dado el monto de la licitación, $ 28.345.259.691, esperar esa determinación.

3. Agrega, que la garantía de seriedad de la oferta exigida para participar en dicho proceso licitatorio, de $50.000.000, no guarda relación con el monto del proyecto, ni proporción con la suma exigida para la garantía de fiel y oportuno cumplimiento del contrato.

4. Por su parte, por medio del oficio N° 45.752, de 2020, se ha dirigido a esta Entidad de Control, el Prosecretario Accidental de la Cámara de Diputados, don Juan Pablo Galleguillos Jara, a requerimiento del mencionado diputado, solicitando la revisión de la indicada licitación pública, ya que, según expone, no existiría, en las bases técnicas, datos del catastro de luminarias que permitan determinar los costos asociados a la instalación y materiales, considerando, del mismo modo, que los equipos de trabajo y la flota de vehículos exigidos resultan excesivos así como también el número de documentos requeridos para postular.

5. Solicitado su informe, la Municipalidad de Puerto Montt manifiesta que las bases administrativas de la mencionada licitación pública fueron visadas por este Órgano de Control y que las bases técnicas fueron elaboradas con la asesoría del Ministerio de Energía, el que mediante oficio ordinario N° 1.591, de 15 de noviembre de 2019, de la Subsecretaria de Energía, otorgó la aprobación técnica al proyecto de recambio de 28.222 luminarias para la comuna.

6. Agrega que en dicha licitación se establecieron cuatro criterios de evaluación, privilegiándose el económico por sobre los otros, para dar cumplimiento a las recomendaciones señaladas en la Directiva N° 26, de la Dirección de Compras y Contratación Pública, para las grandes compras, y que los conceptos sobre la calidad técnica de los productos y servicios están garantizados por la exigencia de los requisitos mínimos de admisibilidad de las ofertas.

7. Añade, que los objetivos de la licitación pública de que se trata, son el recambio del actual parque de alumbrado público, el que considera la provisión e instalación de luminarias tipo LED de reemplazo, incluyendo el retiro de las existentes y su disposición final y realizar la mantención de ese servicio, y no implementar un proyecto de Smart City, lo que encarecería los costos, afectando las arcas municipales.

8. Sin perjuicio de ello, manifiesta que se han contemplado, en las bases técnicas, características mecánicas y eléctricas de las luminarias que permitirían incorporar, en el futuro, nuevas tecnologías, recalcando que el proyecto técnico contó con la aprobación del Ministerio de Energía, el que estableció que aquel cumple con los requerimientos normativos mínimos exigidos y con los criterios de eficiencia energética y concordancia de presupuesto.

9. Por último, indica, en relación al monto de la garantía de seriedad de la oferta, que el valor exigido se estableció para incentivar la participación de los oferentes.

10. Como cuestión previa, es del caso señalar que, por resolución exenta N° 55, de 5 de octubre de 2018, la Contraloría Regional de Los Lagos, aprobó el convenio de colaboración para la revisión previa de juridicidad de los procesos de contratación que indica, suscrito con la Municipalidad de Puerto Montt, el que, a su vez fuere ratificado por esa entidad, mediante el decreto alcaldicio N° 9.387, de ese año.

11. Conforme con dicho instrumento, según su numeral tercero, letra a), ese municipio se obliga a remitir oportuna e íntegramente a este Órgano de Control, las bases administrativas, a menos que se trate de bases tipo, previamente aprobadas por la Contraloría General.

12. En lo que resulta pertinente, el punto quinto de dicho convenio, prevé que esta Entidad Contralora se pronunciará respecto del proceso sometido a su revisión, mediante un informe -que se comunicará al alcalde y al concejo municipal- en el que se indicará, según el caso, que no tiene observaciones que formular, que el municipio debe tener en cuenta las precisiones que se indiquen para seguir con el proceso, o bien, que éste adolece de vicios de juridicidad que impiden continuarlo en forma definitiva o mientras no se subsanen las observaciones advertidas, en los términos y condiciones que se desarrollan en sus siguientes apartados.

13. En tal sentido, cabe añadir que el mismo numeral quinto prevé que conforme con lo dispuesto en el artículo 9° de la ley N° 10.336, los informes que emite esta Entidad Contralora, son obligatorios y vinculantes para la Administración del Estado, por lo que la municipalidad deberá ejecutar sus contrataciones sujetándose a los informes emanados de este Organismo Fiscalizador, agregándose que la municipalidad declara que incorporará en sus procesos las conclusiones del informe de esta Contraloría y que no los ejecutará en los términos objetados, sin perjuicio de su posibilidad de requerir aclaración o reconsideración de aquel.

14. Pues bien, en el contexto de dicho convenio, la Municipalidad de Puerto Montt envió a este Ente Fiscalizador las bases administrativas de la licitación pública individualizada, para su revisión.

15. Atendiendo tal requerimiento, por medio del oficio N° 7.267, de 30 de octubre de 2019, la referida Sede Regional observó las referidas bases, por cuanto, el numeral 17.7 de estas, contemplaba un último recurso, dentro del procedimiento de aplicación de multas, consistente en una apelación al alcalde, lo que no se ajusta a la normativa que regula la materia, prevista en la ley N° 19.886 y su reglamento. De igual modo, en lo meramente formal, fue observado que el numeral 9, letra c) del pliego, consignaba la expresión “¡Error! No se encuentra el origen de la referencia”, la que debía reemplazarse por la mención “11.3”.

16. En este orden de consideraciones, es útil consignar que, de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, las bases de que se trata no fueron reingresadas a este Ente de Control, luego de la emisión del referido oficio N° 7.267, de 2019, para dar cumplimiento a lo previsto en el revisado convenio.

17. Establecido lo anterior, es menester señalar que mediante el decreto alcaldicio Nº 15.941, de 19 de noviembre de 2019, la Municipalidad de Puerto Montt llamó a licitación pública Nº 151/2019, “Suministro de Luminarias de Alumbrado y Mantención del Alumbrado Público de la Comuna de Puerto Montt”, aprobando las bases administrativas y técnicas que regirían dicho certamen, debiendo consignarse que, en las primeras, se observan subsanadas las observaciones efectuadas por este Ente de Control, en el contexto del control de juridicidad aludido.

18. Enseguida, es dable indicar que revisado el sitio web mercadopublico.cl, aparece que la Municipalidad de Puerto Montt, modificó las aludidas bases administrativas, a través de los decretos alcaldicios N°s.17.315, 17.785 y 18.315, todos de 2019; y Nºs. 854 y 1.195, ambos de 2020, incorporando, cambios en las bases administrativas y técnicas y disponiendo aumentos de plazo para dicho procedimiento.

19. Conforme con el último de tales actos administrativos, la fecha de cierre de recepción de ofertas del referido certamen, fue fijada para el día 31 de enero de 2020, misma data prevista para la apertura técnica y económica. Asimismo, se estableció el 16 de marzo de esta anualidad, como fecha referencial de adjudicación y el 15 de abril, para la firma del contrato.

20. De acuerdo con los antecedentes que obran en el referido portal, el proceso fue cerrado en la fecha indicada en el párrafo anterior, habiéndose recibido las ofertas de los proveedores Sociedad Austral de Electricidad S.A., con 4 ofertas, Enel X Chlile SpA - área licitaciones, con 3 ofertas e Itelecom Eficiencia Energética Dos SpA, con una oferta.

21. Efectuada la apertura de las ofertas, con fecha 31 de enero de 2020, las 8 propuestas fueron aceptadas, sin que exista registro de haberse efectuado nuevas actuaciones en el proceso, sino hasta la dictación del decreto alcaldicio Nº 5.871, de 22 de junio de 2020, de la Municipalidad de Puerto Montt, acto administrativo por medio del cual esa entidad dispuso la revocación del proceso licitatorio de que se trata, en razón, según señala en sus vistos, de no contar con la confianza y garantía técnica para su continuación, que asegure los estándares de probidad requeridos, toda vez que el funcionario que el Ministerio de Energía designó como asesor del municipio durante este proceso, se encontraría actualmente, imputado por eventuales delitos asociados a licitaciones como la de la especie, conforme con lo informado a ese municipio, por el Subsecretario de Energía, mediante Ord. Nº 608, de 16 de junio de 2020.

22. En tal sentido, se ha estimado pertinente puntualizar que de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que por medio del Ord. Nº 1.039, de 3 de julio de 2018, la Municipalidad de Puerto Montt, solicitó al Ministerio de Energía, su asesoría para elaborar las bases técnicas del proyecto de recambio de luminarias, a lo que esa Cartera de Estado, accedió, informando de ello al aludido municipio, a través del Ord. Nº 1.469, de 7 de septiembre del mismo año.

23. En este contexto, la citada entidad edilicia remitió al citado ministerio, mediante su oficio Nº 1.601, de 3 de octubre de 2019, las bases administrativas y técnicas, así como sus anexos, planos de levantamiento, planillas de catastro de luminarias y planillas de cálculo de evaluación, todas correspondientes al proyecto de que se trata, para su revisión y validación.

24. El aludido ministerio atendió tal requerimiento, por medio del oficio 1.591, de 15 de noviembre de 2019, a través del cual informó que de acuerdo con los antecedentes presentados, el proyecto cumplía con los requerimientos normativos mínimos exigidos, al igual que con los criterios de eficiencia energética y concordancia de presupuesto, por lo que le otorgaba su aprobación técnica, sin perjuicio de ciertos alcances formales que sugería corregir, las que precisa en esa comunicación.

25. Tras ello, con fecha 3 de abril de 2020, y mediante el Ord. Nº 480, de 3 de abril de 2020, la Municipalidad de Puerto Montt, requirió al Ministerio de Energía, su colaboración y apoyo técnico para asesorar a la comisión evaluadora, en la revisión de las 8 propuestas declaradas admisibles en el proceso que se revisa.

26. En respuesta a tal petición, a través del ya citado oficio ordinario Nº 608, de 16 de junio de 2020, el Subsecretario de Energía, comunicó al alcalde requirente que el profesional de esa Secretaría de Estado, que estuvo a cargo de otorgar asesoría técnica a la Municipalidad de Puerto Montt en el proceso de que se trata, se encontraría imputado en una investigación que efectúa el Ministerio Público, a diversas licitaciones en materia de alumbrado público.

27. Asimismo, le hizo presente que las modificaciones a las bases efectuadas por el municipio, aprobadas mediante sus decretos alcaldicios N°s. 18.315, de 2019 y 854, de 2020, no contaron con la visación de ese ministerio, por lo que, en definitiva, recomienda a esa entidad edilicia, dejar sin efecto la licitación.

28. Consignado lo anterior, es menester anotar que conforme con el literal a) del punto 9 del pliego administrativo, la Municipalidad de Puerto Montt se reserva el derecho a “revocar el presente llamado a licitación pública hasta antes de la emisión del acto administrativo de adjudicación, por fuerza mayor o caso fortuito, mediante comunicación fundada al efecto”.

29. En este contexto, el artículo 61 de la ley N° 19.880, dispone que "Los actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado", precisando, en su inciso segundo, que ella no procederá “a) cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente; b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los actos; o, c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados sin efecto”.

30. Dado que la norma transcrita se limita a regular la procedencia de la revocación, sin definirla, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control contenida, entre otros, en el dictamen Nº 15.331, de 2018, ha señalado que aquélla que la revocación consiste en la necesidad de retirar un acto administrativo, que es válido, del ordenamiento jurídico, dejándose sin efecto por la propia autoridad que lo dictó, en consideración a que vulnera el interés público general, decisión que, por ende, se origina en razones de mérito, conveniencia u oportunidad.

<aplica dictamen N° 96.610, de 2015, de esta Entidad Fiscalizadora>

31. Atendido lo expuesto, y considerando, por una parte, que la manifestación de voluntad expresada por la autoridad municipal mediante el decreto alcaldicio Nº 15.941, de 2019, por el cual se aprobaron las bases de licitación de la especie, no configura un acto declarativo o creador de derechos que hayan podido incorporarse en la esfera jurídica de sus destinatarios y, por otra, que al dictarse el mencionado decreto alcaldicio Nº 5.871, de 2020, aún no se adjudicaba el referido certamen, por lo que tampoco se afectaron situaciones jurídicas consolidadas respecto de terceros, es dable concluir que el actuar de la Municipalidad de Puerto Montt se encuentra ajustado a derecho.

<aplica criterio contenido en el dictamen Nº 2.079, de 2011>

Fuentes legales.

ley 19880 art/61 inc/2 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 15331/2018, 96610/2015, 2079/2011 

Acción Dictamen Año

Aplica 015331N 2018

Aplica 096610N 2015

Aplica 002079N 2011

Municipalidad se ajustó a derecho al aplicar la multa que señala, debiendo adoptar medidas para regularizar las situaciones que indica, y se abstiene de emitir pronunciamiento sobre determinadas materias por tratarse de un asunto litigioso.

N° 72.378 Fecha : 17-IX-2014

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General el señor Eduardo Andrés Castro Checura, en su calidad de representante legal de la sociedad Castro y Compañía Limitada, reclamando en contra del alcalde de la Municipalidad de Buin y de dos funcionarios que individualiza de esa entidad edilicia, por las actuaciones ilegales en que habrían incurrido en el contexto de la supervisión del cumplimiento de las obligaciones del contrato “Servicios de recolección de residuos domiciliarios y otros”, adjudicado a su mandante, por lo cual solicita que se dejen sin efecto las multas cursadas y que se investigue la eventual responsabilidad administrativa de dichas personas por los hechos que denuncia.

2. Expresa el ocurrente que el municipio adeuda a su representada el pago de los servicios prestados en los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2013, así como los correspondientes a enero de 2014, habiéndose cursado a aquella numerosas multas por supuestos incumplimientos contractuales no comprobados o causados por la inobservancia de la propia municipalidad a sus obligaciones contractuales, así como por la errónea aplicación de las causas y sanciones para cada infracción contenidas en las bases administrativas de la respectiva licitación, sin que los recursos de apelación interpuestos ante la máxima autoridad edilicia -de conformidad con lo establecido en el indicado pliego de condiciones-, hayan permitido subsanar el problema, puesto que han sido rechazados de plano por el alcalde sin expresión de fundamentos, todo lo cual le ha ocasionado graves perjuicios.

3. Requerido el municipio, este informó, en síntesis, que en la aplicación de multas a la empresa contratante de que se trata ha actuado con estricta sujeción a las bases administrativas especiales que rigen la relación contractual con aquella, sin que haya existido arbitrariedad en las sanciones impuestas, omitiendo pronunciarse respecto de la deuda por la que también reclama la recurrente.

4. Sobre la materia, es útil tener presente que según lo establecido en el inciso tercero del artículo 10 de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, uno de los principios rectores de toda licitación regida por ese cuerpo normativo-como la que dio lugar a la contratación en comento-, lo constituye el de estricta sujeción, de los oferentes y de la entidad licitante, a las bases administrativas, las que integran el marco jurídico aplicable a los derechos y obligaciones de los contratantes, debiendo la Administración ceñirse, necesariamente, a sus reglas, a fin de respetar la legalidad y transparencia que deben primar en todos los contratos que celebre.

<aplica dictamen N° 21.499, de 2013>

5. En este contexto normativo, en cuanto al reclamo a la aplicación de multas por no usar la dotación de personal ofrecida en la oferta, que el ocurrente reconoce, pero justifica por la ocurrencia de una huelga ilegal que a su juicio habría constituido fuerza mayor, es pertinente aclarar que en el punto 28.8 de las bases administrativas especiales de la respectiva licitación, se previó que en el evento de que se presente dicha situación con los trabajadores del contratista, la municipalidad podrá contratar paralelamente a un tercero para que preste el servicio, siendo de cargo de la empresa adjudicataria los gastos y perjuicios que se hubiesen generado con ocasión de la paralización.

6. Como es posible advertir, no procede asignar a la huelga en cuestión el carácter de fuerza mayor, porque conforme con lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil, para que esta se configure debe concurrir un imprevisto al que no es posible resistir, situación que no se dio en la especie, de manera que, ante el incumplimiento de la dotación del personal ofrecido por el contratista, resultaba procedente la aplicación de la multa prevista en el artículo 29.4 del aludido pliego de condiciones.

7. En lo que concierne a la reclamación acerca del cambio de lugar para el depósito de los residuos que habría dispuesto unilateralmente la municipalidad con posterioridad a la adjudicación, es menester precisar que de acuerdo con lo establecido en el artículo 13, letras d) y e) de la mencionada ley N° 19.886, y en el artículo 77 de su reglamento, contenido en el decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, resulta admisible la modificación de las convenciones reguladas por esa normativa, aunque ello solo procede en las situaciones que expresamente allí se señalan, dentro de las cuales se encuentran aquellas causas de interés público o seguridad nacional o las establecidas en el respectivo pliego de condiciones de la propuesta o en el contrato, debiendo en todo caso, dictarse al efecto un acto administrativo fundado.

8. Pues bien, en la especie no consta que el Municipio de Buin hubiere dictado el respectivo acto administrativo invocando alguna de las causas indicadas, siendo improcedente la alteración de hecho de los términos del contrato administrativo en cuestión, en atención a lo cual deberá regularizar dicha situación.

9. Sin perjuicio de lo expresado, es del caso puntualizar que la calificación de si dicha modificación ha afectado los recorridos, generando en la empresa la imposibilidad de cumplir con los horarios pactados -según expone el recurrente-, lo que habría acarreado las consiguientes multas siendo, en definitiva, la causante del incumplimiento-, constituye una cuestión de hecho acerca de la cual este Organismo de Control debe abstenerse de emitir pronunciamiento.

10. En lo que se refiere a la reclamación respecto de la deuda que mantendría la Municipalidad de Buin con la sociedad peticionaria, correspondiente a las mensualidades que refiere, cabe advertir que conforme con el criterio contenido, entre otros, en los dictámenes N°s. 70.465, de 2012, y 7.640, de 2013, el desempeño de un servicio para la Administración o la ejecución de las respectivas prestaciones por parte de un proveedor, siempre que estos sean reconocidos y su realización se encuentre acreditada, lleva aparejado el pago del precio, de manera que si esto último no se verifica, aun cuando el contrato o la licitación de que se trate hayan adolecido de irregularidades, se produciría un enriquecimiento sin causa en favor de aquella.

11. En concordancia con lo expresado, conviene recordar que ese municipio debe someterse en sus actuaciones al principio de juridicidad y respetar, en las decisiones que adopte como parte en los contratos que suscriba, el de buena fe, que, en materia contractual, consagra el artículo 1.546 del Código Civil, aplicable en la contratación administrativa y en virtud del cual las partes de una convención han de tender a su correcto cumplimiento, ajustándose a un modelo de conducta tal que no cause daño a ninguna de ellas.

<aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 39.322, de 2008, y 65.497, de 2012>

12. En otro orden de consideraciones, de la documentación revisada, en particular de los oficios N°s. 786, 801, 813, 815, 833 y 848, todos de 2013, aparece que el alcalde comunicó su rechazo a las respectivas apelaciones interpuestas por la empresa requirente con ocasión de la aplicación de las multas que habría aplicado la entidad edilicia por incumplimientos del contrato, limitándose a nombrar los documentos tenidos a la vista, siendo del caso observar que según lo prescrito en el inciso cuarto del artículo 41, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, inciso segundo, y 16, inciso primero, todos de la ley N° 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, en lo que importa, los actos administrativos terminales deberán ser fundados, debiendo por tanto la autoridad que los dicta expresar los razonamientos y antecedentes conforme a los cuales ha adoptado su decisión, pues lo contrario implicaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con arbitrariedad, sin que sea suficiente la mera referencia formal -en la parte considerativa del decreto- a acuerdos o informes.

<aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 3.539 y 52.317, ambos de 2013>

13. En mérito de lo expuesto, la Municipalidad de Buin deberá adoptar las medidas conducentes a incorporar en los actos administrativos relativos a las anotadas apelaciones los fundamentos de los mismos, informando a este Organismo de Control en el plazo de 15 días hábiles, contado desde la recepción del presente oficio.

14. Finalmente, en cuanto a las demás alegaciones del ocurrente, cumple manifestar que el asunto planteado implica dilucidar cuestiones de hecho, esto es, si se produjeron o no determinadas infracciones que justifiquen la aplicación de las multas que reclama la peticionaria, tales como la presencia de líquidos percolados en el camión que indica; la recolección incompleta de residuos o su no ejecución; y si la entidad edilicia incurrió en los incumplimientos que denuncia la ocurrente, que habrían impedido el oportuno o cabal desempeño de las tareas de la empresa contratante, referidos a no proveer del agua requerida para la limpieza de ferias libres y contenedores y al cambio de lugar para el depósito de los residuos.

15. En mérito de lo expuesto, este Organismo Fiscalizador debe abstenerse de emitir el pronunciamiento solicitado en lo referido a la procedencia de la aplicación de las aludidas multas, por cuanto en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 6o de la ley No 10.336, de Organización y Atribuciones de esta Contraloría General, no le corresponde informar ni intervenir en asuntos que, como el de la especie, revisten el carácter de litigiosos.

<aplica criterio contenido en los dictámenes N°s. 73.182, de 2010, y 22.212, de 2014>

16. En este contexto, no se advierte mérito suficiente para iniciar un procedimiento disciplinario en contra de los funcionarios municipales que cursaron las multas cuestionadas.

17. Transcríbase al señor Eduardo Andrés Castro Checura y a la Unidad de Seguimiento de la División de Municipalidades de esta Contraloría General.

Fuentes legales.

ley 19886 art/10 inc/3, CCi art/45, ley 19886 art/13 lt/d, ley 19886 art/13 lt/e, dto 250/2004 Hacie art/77, CCi art/1546, ley 19880 art/11 inc/2, ley 19886 art/16 inc/1, ley 19886 art/41, ley 10336 art/6 inc/3 , 

Jurisprudencia.

aplica dictámenes 21499/2013, 70465/2012, 7640/2013, 39322/2008, 65497/2012, 3539/2013, 52317/2013, 73182/2010, 22212/2014 

Acción Dictamen Año

Aplica 021499N 2013

Aplica 070465N 2012

Aplica 007640N 2013

Aplica 039322N 2008

Aplica 065497N 2012

Aplica 003539N 2013

Aplica 052317N 2013

Aplica 073182N 2010

Aplica 022212N 2014