El Fondo de Solidaridad e Inversión Social deberá acreditar el cumplimiento de las exigencias preliminares que se contemplan para la contratación por trato directo de servicios personales especializados.
Se ha dirigido a esta Contraloría General, el señor Prosecretario de la Cámara de Diputados, a petición del Diputado señor Raúl Humberto Soto Mardones, solicitando un pronunciamiento respecto de la legalidad de la resolución exenta N° 0826, de 2018, del Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS) que dispuso, mediante la modalidad de trato directo, y sin que a su juicio existan suficientes fundamentos para ello, la contratación del estudio jurídico Canales Parga Abogados SpA, para la prestación de servicios de asistencia jurídica especializada en defensa judicial y litigación laboral.
Por su parte, la Asociación Nacional de Funcionarios de FOSIS (ANFFOS), reclama en similares términos por la dictación del señalado acto administrativo, advirtiendo que además de su falta de fundamentación, la contratación habría incluido a un prestador de servicios que no se encontraba inscrito en los registros que se contemplan en los artículos 10 de la ley N° 18.989 y 16 de la ley N° 19.886.
Requerido al efecto, el FOSIS informó, en síntesis, que la contratación aludida fue fundamentada en la necesidad de contar con especialistas para la defensa de los juicios laborales en que esa entidad fue demandada, y en el convencimiento de que con ello se resguarda de mejor forma el patrimonio público.
Lo anterior, asimismo, de acuerdo con las atribuciones con que cuenta el Director Ejecutivo de esa entidad, para efectuar contrataciones como la aludida, y considerando que respecto de los servicios descentralizados, como es el caso de FOSIS, el Consejo de Defensa del Estado no asume las defensa en materia laboral.
Sobre el particular, corresponde señalar que en relación con los procedimientos de contratación de prestaciones de servicios por parte de los organismos públicos, el artículo 9° de la ley N° 18.575 dispone, en lo pertinente, que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública en conformidad a la ley, pudiendo utilizarse la licitación privada, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo.
En dicho contexto, el artículo 8°, letra g) de la ley N° 19.886 –de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, dispone, entre otras hipótesis, que es posible recurrir a la modalidad de trato directo, cuando por la naturaleza de la negociación existan circunstancias o características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato directo o contratación directa o casos que señale el reglamento de esta ley.
En este orden, en cuanto a la procedencia de la modalidad de trato directo, debe precisarse que el artículo 10, N° 7, letra m) del decreto N° 250 de 2004, del Ministerio de Hacienda – que Aprueba Reglamento de la Ley N° 19.886 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios-, dispone que ese procedimiento procede cuando se trate de la contratación de servicios especializados inferiores a 1.000 UTM, de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de ese texto reglamentario.
Por su parte, el N° 2) del artículo 105 de la indicada preceptiva, define la prestación de servicios personales especializados, como aquella que supone la preparación en una determinada ciencia, arte o actividad, de manera que quien la provea o preste sea experto, tenga conocimientos o habilidades muy específicas, como ocurre, por ejemplo y entre otras, con la asistencia jurídica especializada.
Finalmente, los artículos 106 y 107 de la normativa en examen, en sus incisos segundo y tercero, respectivamente, disponen que la resolución que autorice esa clase de trato directo deberá expresar los motivos que lo justifican, la clasificación de una labor como especializada y las razones por las cuales esas funciones no pueden ser realizadas por personal de la propia entidad, debiendo dicho acto señalar, en tal caso, la justificación de la idoneidad técnica y la conveniencia de recurrir a este tipo de procedimiento, la que deberá publicarse en el Sistema de Información.
Sin perjuicio de lo anterior, debe indicarse que adicionalmente, el inciso tercero del citado artículo 107 exige, para la contratación por trato directo de servicios especializados, el cumplimiento de una serie de actos preliminares, los cuales deben acreditarse.
En este ámbito, la jurisprudencia administrativa de la Entidad de Control, contenida en los dictámenes N°s. 31.356, de 2013, y 71.184, de 2014, ha precisado que corresponde a la autoridad administrativa ponderar la pertinencia de utilizar el trato directo a fin de efectuar las contrataciones de prestación de servicios que estime pertinentes, pudiendo fijar las condiciones de las mismas y determinando, para tal efecto, los hechos que sirven de fundamento.
Asimismo, por medio de los dictámenes N°s. 46.564, de 2011, y 80.720, de 2015, el Organismo Fiscalizador ha señalado que la modalidad de contratación por trato directo es excepcional, por lo que exige que al momento de disponerla se demuestren, de modo efectivo y debidamente documentado, los motivos que justificaron su procedencia, a fin de acreditar de manera suficiente la concurrencia simultánea de todos los elementos que configuran las hipótesis que contempla la normativa que se pretende aplicar, no bastando que el acto administrativo que la disponga se limite únicamente a hacer referencia a las disposiciones legales y reglamentarias que la fundamenten.
Como se advierte del contexto normativo y jurisprudencia examinada, es atribución de la autoridad administrativa efectuar la calificación de la necesidad de utilizar la modalidad de contratación de trato directo, para lo cual debe determinar si de acuerdo con la naturaleza de la negociación existen circunstancias que la hagan del todo indispensable.
En conformidad con lo anterior, dicha modalidad de contratación procede si se trata de servicios especializados inferiores a 1.000 UTM, previa verificación de la idoneidad del proveedor, correspondiendo que, en tal caso, se dicte una resolución fundada que la autorice, la que deberá hacer mención a la naturaleza especial de los servicios, como también a la conveniencia de recurrir a este tipo de procedimiento, sin perjuicio de realizarse las acciones preliminares al acuerdo que se prevén en el inciso tercero del citado artículo 107 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda.
< criterio contenido en el dictamen N° 74.547, de 2011 >
En este orden de consideraciones, debe indicarse que de la lectura del indicado acto administrativo se debe constatar que los motivos de la contratación fueron debidamente expuestos por la autoridad, además de la verificación de la idoneidad técnica del prestador, conjuntamente con las razones por las cuales las funciones no podían ejecutarse por personal de la entidad.
Se advierte, asimismo, que a la fecha en que se dicta el acto administrativo que autorizó la contratación, el monto de la misma debe ser inferior al límite de 1.000 UTM a que se hace mención en la normativa examinada.
Por último, en relación con la falta de inscripción del prestador de los servicios de que se trata, en el Registro Electrónico de Contratistas previsto en el artículo 16 de la ley N° 19.886, es dable precisar que esta no es un requerimiento indispensable para participar en los procedimientos administrativos que preceden a los convenios, sino una exigencia que puede o no formularse a los oferentes para proceder a la celebración definitiva de los contratos respectivos.
< criterio contenido en el dictamen N° 50.873, de 2013 >
En relación a las contrataciones de servicios personales especializados, son efectuadas en virtud de lo establecido en el artículo 8°, letra g), de ley N° 19.886; y, en los artículos 10, numeral 7, letra m), y 107, ambos del aludido decreto N° 250, de 2004.
Cabe señalar que se debe indicar en el acto administrativo que autorizó la prestación de servicios, las razones por las cuales las funciones no podían ejecutarse por personal de la entidad como asimismo tampoco la conveniencia de recurrir a este tipo de procedimiento.
< criterio contenido en dictamen N°9,605 de 2019 >
Fuentes legales.
Ley 18575 art/9, ley 19886 art/8 lt/g, DTO 250/2004 hacie art/10 num/7 lt/m, DTO 250/2004 hacie art/207, DTO 250/2004 hacie art/105 num/2, DTO 250/2004 hacie art/106 inc/2, DTO 250/2004 hacie art/107 inc/3, ley 18989 art/10, ley 18575 art/37, ley 19886 art/16 ,
Jurisprudencia.
Aplica dictámenes 31356/2013, 71184/2014, 46564/2011, 80720/2015, 74547/2011, 30591/2005, 50873/2013
Acción Dictamen Año
Aplica 031356N 2013
Aplica 071184N 2014
Aplica 046564N 2011
Aplica 080720N 2015
Aplica 074547N 2011
Aplica 030591N 2005
Aplica 050873N 2013