Prohibición de Contratar 

No se advierte infracción a la norma que indica sobre conflictos de interés en materia de contratación pública.

N° 12.698 Fecha: 19-XI-2020

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General la Diputada doña Claudia Mix Jiménez, solicitando un pronunciamiento sobre si se encuentra ajustado a derecho el contrato celebrado para la adquisición de 50 mil cajas alimentarias con el proveedor “Alvi Supermercado Mayorista S.A.”, en el contexto de las medidas anunciadas por parte del Gobierno para combatir la crisis económica que vive nuestro país.

2. Precisa que el pasado 21 de mayo, la Intendencia Regional Metropolitana emitió la primera orden de compra a dicha empresa para la adquisición de 50 mil cajas alimentarias, por un monto total de 1.700 millones de pesos. Agrega, que aquella sería “perteneciente al holding SMU, controlado por la familia Saieh, que, entre otros negocios, participa del holding Copesa, que incluye al diario La Tercera”.

3. Menciona igualmente que “a propósito de la participación de Chile en la Expo Dubái, el Presidente de la República, Sebastián Piñera nombró a Álvaro Saieh como organizador del evento, el cual a raíz de la pandemia del virus COVID-19 tuvo que postergarse para el año 2021 y que evidencia la trenza de lazos entre personeros del actual gobierno con la familia dueña de la cadena de abastecimiento encargada de proveer de 50 mil cajas de mercadería para combatir la crisis actual”.

4. Por todo lo anterior, solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de lo denunciado en relación a las normas que regulan los conflictos de interés.

5. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, prevé que “Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas”.

6. En dicho contexto, es del caso indicar que la ley N° 19.886 consagra diversas disposiciones tendientes a resguardar el principio de probidad y el interés general que debe predominar en las contrataciones reguladas por aquella. En efecto, dicho cuerpo normativo contiene mecanismos que, si bien no buscan directamente resguardar el anotado principio, tienen como finalidad última obtener bienes y servicios de calidad, al mejor precio, con transparencia, colocando siempre la satisfacción de la necesidad que se busca cubrir con el respectivo contrato por sobre los intereses de los funcionarios y de los proveedores.

<< aplica dictamen N° 2.453, de 2018, de este origen >>

7. Asimismo, se debe tener presente que la prohibición del citado artículo 4° se refiere a los funcionarios que se encuentren en los supuestos normativos previamente mencionados, sea respecto de la entidad licitante o de la repartición pública mandante.

<< aplica dictamen N° 2.453, de 2018  >>

8. Sobre el particular, y teniendo presente los antecedentes recopilados por la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, cabe señalar que por resolución N° 7, de 21 de mayo de 2020, de la Intendencia Regional Metropolitana de Santiago, se aprobó el contrato por trato directo de 50.000 cajas de mercadería con Alvi Supermercado Mayorista S.A., para afrontar los efectos económicos de la pandemia de COVID-19.

Dicho acto fue tomado de razón por esta Entidad Fiscalizadora el 1 de septiembre de 2020.

9. Por otra parte, consta que mediante el decreto N° 102, de 2019, de la Subsecretaría de Relaciones Exteriores, se nombró a don Álvaro Saieh Bendeck, bajo la calidad Ad-Honorem, para ejercer la función de Comisionado General de la Expo Dubái 2020.

10. En tal sentido, esta Entidad de Fiscalización manifestó mediante el dictamen N° 2.095, de 2020, que ha sido el legislador quien ha fijado el alcance de la prohibición que afecta a los organismos de la Administración del Estado para efecto de llevar a cabo sus contrataciones, limitándola, en lo que importa, a los funcionarios directivos del mismo órgano o servicio, y hasta los grados de parentesco que se indica, por lo que dado que el señor Álvaro Saieh Bendeck no se encuentra en las situaciones enunciadas en el citado inciso sexto, del artículo 4°, de la ley N° 19.886, pues no es funcionario directivo del mismo órgano que contrata, no se advierte que concurra la prohibición que ahí se indica.

11. En consecuencia, dado que el señor Álvaro Saieh Bendeck no se encuentra en las situaciones enunciadas en el citado inciso sexto, del artículo 4°, de la ley N° 19.886, pues no es funcionario directivo del mismo órgano que contrata, no se advierte que concurra la prohibición que ahí se indica.

<< aplica dictamen N° 74.914, de 2012, de este origen >>

Referencias legales.

Ley 19886 art/4 inc/6, , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 2453/2018, 2095/2020, 74914/2012 

Acción Dictamen Año

Aplica 002453N 2018

Aplica 002095N 2020

Aplica 074914N 2012

En las adquisiciones vía convenio marco, corresponde que los servicios adquirentes verifiquen que no se configure la prohibición para contratar con la Administración del Estado prevista en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886

N° 21.148 Fecha: 12-VIII-2019

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Transportes, solicitando la aclaración del dictamen N° 12.424, de 2017, de este origen, en el sentido que se determine que basta la información publicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública para verificar que un proveedor incorporado en el catálogo de un convenio marco no se encuentra afectado por la prohibición para contratar con la Administración del Estado prevista en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886.

2. Al respecto, se debe recordar que en el dictamen cuya aclaración se solicita se indicó, en lo que importa, que las entidades que hagan uso de un convenio marco deberán exigir que el respectivo proveedor dé cumplimiento a todas las exigencias legales y reglamentarias pertinentes, dentro de las cuales se encuentra aquella relativa a no estar afectado por alguna de las inhabilidades a que alude el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886.

3. Se señaló también que en el caso de los convenios marco, es la respectiva orden de compra la que hace las veces de contrato, por lo que al emitir ese instrumento deberá solicitarse la declaración de ser hábil para contratar con la Administración, y que en el caso de las adquisiciones por aquella vía que superen las 1.000 UTM, denominadas grandes compras, la petición deberá efectuarse junto a la intención de compra.

4. Requerido su informe, la Dirección de Compras y Contratación Pública manifestó, en síntesis, que de los treinta y tres convenios marco vigentes a la data de la presentación, treinta y uno contenían declaraciones genéricas, que por lo tanto serían extrapolables a potenciales conflictos de interés respecto de cualquiera de los organismos de la Administración.

5. Sobre el particular, cabe recordar que la ley N° 19.886, prescribe, en su artículo 1°, que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.

6. Enseguida, que el artículo 30, letra d), de esa ley prevé, en lo que importa, que a la aludida Dirección le corresponde, entre otras funciones, de oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados en el reglamento de la presente ley. Respecto de los bienes y servicios objeto de dicho convenio marco, los organismos públicos afectos a las normas de esta ley estarán obligados a comprar bajo ese convenio, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la Dirección, salvo que, por su propia cuenta obtengan directamente condiciones más ventajosas.

7. A su vez, el inciso cuarto del artículo 14 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, preceptúa que los Convenios Marco vigentes se traducirán en un Catálogo, que contendrá una descripción de los bienes y servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación, y la individualización de los Proveedores a los que se les adjudicó el Convenio Marco.

8. El inciso sexto añade que si el Catálogo contiene el bien y/o servicio requerido, la Entidad deberá adquirirlo emitiendo directamente al Contratista respectivo una orden de compra, salvo que obtenga directamente condiciones más ventajosas en los términos referidos en el artículo 15 del presente Reglamento.

9. Por su parte, el inciso primero del artículo 14 bis de ese decreto dispone que en las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, denominadas Grandes Compras, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del Convenio Marco al que adscribe el bien o servicio requerido.

10. Como puede advertirse en el caso de los convenios marco existe una doble vinculación. En efecto, existen dos relaciones jurídicas distintas, por una parte, se encuentra aquella que vincula al proveedor con la Dirección de Compras y Contratación Pública y, por otra, la que lo une al órgano adquirente.

<< aplica dictámenes N°s. 12.083, 30.003 y 74.911, todos de 2014 >>

11. Este contexto, cabe recordar que el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886 dispone que "Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas".

12. Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la prohibición contenida en el precitado artículo 4°, inciso sexto, tiene como propósito cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República.

<< aplica dictamen N° 2.453, de 2018  >>

13. Ahora bien, dada la doble vinculación a que se hizo alusión, las declaraciones que los proveedores efectúen ante la Dirección de Compras y Contratación Pública tienen por objeto acreditar que son hábiles para contratar con esa entidad, pero no resultan suficientes para comprobar tal idoneidad en los casos en que, por aplicación de un convenio marco, convengan el suministro de bienes o la prestación de servicios con un organismo afecto a la ley N° 19.886, por lo que en este último caso es necesario que se verifique por la repartición adquirente que respecto de ella el respectivo prestador no sea inhábil.

14. Luego, como el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 se refiere a los funcionarios directivos del órgano o empresa contratante y a las personas y empresas que tengan con ellos los vínculos de parentesco o societarios que ese precepto menciona, para dar cumplimiento a dicha norma es preciso que los proveedores acrediten que son hábiles para contratar con el respectivo servicio, no resultando suficiente para ello la información publicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública.

15. Por último, respecto a lo consultado por la autoridad, acerca de la forma en que deben aportarse los antecedentes relacionados con la prohibición en comento, se debe indicar que, de acuerdo con lo informado en su oportunidad por la Dirección de Compras y Contratación Pública, no existe alguna aplicación que permita subirlos al referido portal, por lo que corresponderá al organismo adquirente establecer la forma en que los proveedores deberán entregar la respectiva información.

16. En los términos descritos se complementa el dictamen N° 12.424, de 2017, de ese origen.

Referencias legales.

ley 19886 art/4 inc/6, ley 19886 art/1, ley 19886 art/30 lt/d, dto 250/2004 hacie art/14 inc/4, dto 250/2004 hacie art/14 inc/6, dto 250/2004 hacie art/14 bis inc/1, pol art/8 inc/1 , 

Jurisprudencia.

aplica dictámenes 12083/2014, 30003/2014, 74911/2014, 2453/2018; complementa dictamen 12424/2017 

Acción Dictamen Año

Aplica 012083N 2014

Aplica 030003N 2014

Aplica 074911N 2014

Aplica 002453N 2018

Complementa 012424N 2017

Prohibición de contratar contemplada en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 rige durante todo el procedimiento de licitación y resulta aplicable a las sociedades por acciones.

N° 20.454 Fecha:02-VIII-2019

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Osorno, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de adjudicar licitaciones públicas efectuadas por esa entidad edilicia a la empresa Constructora Río Rahue SpA., considerando que uno de sus socios tiene un vínculo de parentesco con un concejal de esa comuna.

2. Sostiene esa Municipalidad, que, a su juicio, no habría impedimento en contratar con dicha persona jurídica, atendido que su figura societaria no está mencionada en el artículo 4° de la ley N° 19.886.

3. Al respecto, y en lo que se refiere a la inhabilidad a que alude el municipio, procede consignar que el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.575 establece que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. 

4. El inciso segundo prevé que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.

5. Por su parte, el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 dispone que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54° de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.

6. El inciso séptimo del precepto recién citado dispone que las mismas prohibiciones del inciso anterior se aplicarán a ambas Cámaras del Congreso Nacional, a la Corporación Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafón Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso.

7. A su vez, el inciso octavo prevé que los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en el inciso anterior -referencia que debe entenderse efectuada al inciso sexto- serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa descrito en el numeral 6 del inciso segundo del artículo 62° de la ley N° 18.575, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda.

8. Por su parte, la jurisprudencia de este Órgano de Control ha establecido que la prohibición contenida en el precitado artículo 4°, inciso sexto, fue introducida por el legislador con el propósito de fijar reglas de alcance general destinadas a cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad, consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República.

[aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.453, de 2018]

9. Luego, respecto a lo manifestado por la Municipalidad acerca de que las sociedades por acciones no estarían incluidas en la prohibición de que se trata, cabe señalar que esta inhabilidad fue agregada por medio de la ley N° 20.088, publicada en enero de 2006, esto es, con anterioridad a que las sociedades en comento fueran incorporadas a la normativa chilena, lo que se hizo a través de la ley N° 20.190, publicada en junio de 2007.

10. De este modo, atendido que la finalidad perseguida por el mencionado artículo 4°, como se indicó, es resguardar el principio de probidad administrativa, y que este principio podría verse vulnerado en caso de que un órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación suscriba contratos con una sociedad por acciones en que uno de sus accionistas reúna las condiciones señaladas en ese artículo, cabe colegir que a las contrataciones que se celebren con dichas sociedades les resulta aplicable la prohibición que esa norma contempla.

11. Por otro lado, es oportuno anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el socio de la empresa antes singularizada que tenía un vínculo de parentesco con un concejal dejó de ser parte de ella antes de que se efectuara la adjudicación, lo que llevó a la Municipalidad de Osorno a sostener que no habrían existido inconvenientes para celebrar con esa sociedad el respectivo contrato, criterio que resulta concordante con lo señalado en los dictámenes Nos 61.723, de 2013, y 49.454, de 2015, ambos de ese origen.

12. Sobre este aspecto, se ha estimado necesario hacer presente que el artículo 5° de la ley N° 19.886, prevé que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.

13. A su vez, el artículo 7° define cada uno de ellos como un procedimiento de contratación, lo que permite entender que quienes intervienen en los mismos deben ser hábiles para participar en todas las actuaciones que los conforman.

14. En este contexto, cabe relevar que las prohibiciones contenidas en el artículo 4°, inciso sexto, tienen como finalidad resguardar la probidad administrativa y precaver conflictos de intereses, pues el legislador ha entendido que los directivos que poseen los vínculos de parentesco que indica la norma con los proveedores, ven, aun potencialmente, afectados sus intereses, lo que a su vez puede repercutir en el resto de los funcionarios del organismo.

15. Dicha afectación no solo se produce desde la firma del contrato, sino que también durante la selección de los proveedores en el procedimiento licitatorio, por lo que resulta necesario entender que la prohibición del artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886 es aplicable durante todo el procedimiento de contratación.

16. Por último, se hace presente que el criterio que sostiene que la prohibición aplicaba solo desde la firma del contrato se deriva de la interpretación del inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, en comparación con el inciso primero de la misma norma, por lo que se entendía que al estar redactadas ambas limitaciones en términos distintos -la del inciso sexto como prohibición de contratar, y la del inciso primero como inhabilidad que se debía revisar al momento de presentación de las ofertas-, el legislador había previsto dos momentos distintos para verificar la configuración de alguna de esas inhabilidades o prohibiciones.

17. No obstante, de un nuevo estudio de esas normas se advierte que el inciso primero fue agregado por la ley N° 20.238 del año 2008, esto es con posterioridad a la del inciso sexto, por lo que ambas técnicas legislativas no necesariamente eran las mismas.

18. Refuerza lo anterior lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 41 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -reglamento de la ley N° 19.886-, el que previene que no podrán adjudicarse ofertas de Oferentes que se encuentren inhabilitados para contratar con las Entidades.

19. En conformidad con lo anterior, las ofertas de proveedores afectados con la prohibición del inciso sexto para suscribir el contrato no serían serias, pues no podrían ser adjudicadas.

20. De esta manera, en los casos en que el procedimiento de contratación se efectúe por medio de una licitación pública, como aconteció en la especie, los participantes deben acreditar, al momento de presentar sus ofertas, a través de la pertinente declaración jurada, que no están afectos a la prohibición de contratar contenida en el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886.

21. En razón de lo expuesto y en las condiciones anotadas, se reconsideran parcialmente y en lo pertinente los dictámenes Nos 61.723, de 2013, y 49.454, de 2015, de este origen, así como toda jurisprudencia contraria al criterio expuesto en el presente oficio.

Referencias legales.

Ley 18575 art/9 inc/1, ley 19886 art/4 inc/6, ley 19886 art/4 inc/7, ley 19886 art/4 inc/8, ley 19886 art/5, ley 19886 art/7, DTO 250/2004 hacie art/41 inc/6, ley 20190 , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 2453/2018; Reconsidera parcialmente 61723/2013, 49454/2015 

Acción Dictamen Año

Aplica 002453N 2018

Reconsidera Parcialmente 061723N 2013

Reconsidera Parcialmente 049454N 2015