Prohibición de Contratar 

En el sistema legal, los grados de consanguinidad suelen ser contados a través de generaciones ascendentes

 o descendentes, y se expresan en términos de «grados» o «parentesco». 

Así, por ejemplo:

1. Primer grado: padres e hijos.

2. Segundo grado: abuelos, nietos y hermanos.

3. Tercer grado: tíos, sobrinos, bisabuelos y bisnietos.

4. Cuarto grado: primos hermanos y tíos abuelos.

En Chile, el artículo 27 del Código Civil establece que «los grados de consanguinidad entre dos 

personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de 

consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí».

Además, el inciso segundo del artículo precisa que «cuando una de las dos personas es 

ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea recta; y cuando las dos personas proceden 

de un ascendiente común, y una de ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea

 colateral o transversal».

Por su parte, el artículo 28 del Código Civil determina que el parentesco por consanguinidad «es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados». 

Los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad son hermanos, abuelos y nietos. Los vínculos de segundo grado de afinidad son los cuñados (hermanos del cónyuge) y los suegros del cónyuge o las nueras/yernos de los hijos del cónyuge (como los cónyuges de los nietos), derivados del matrimonio. 

Segundo grado de Consanguinidad (parentesco de sangre)

• Abuelos y nietos: Descienden del mismo tronco (los padres).

• Hermanos: Comparten los mismos padres, ascendiendo un grado al padre/madre y otro al hermano. 

Segundo grado de Afinidad (parentesco por matrimonio)

• Cuñados/as: Son los hermanos de tu cónyuge.

• Abuelos/as del cónyuge: Son los padres de tus suegros.

• Cónyuges de los nietos: El esposo o esposa de tu nieto/a. 

¿Cómo se calculan?

• Consanguinidad: Se cuenta por generaciones, subiendo al ancestro común y bajando; por ejemplo, de ti a tu padre (1) y de tu padre a tu hermano (2).

• Afinidad: Se establece a través del vínculo matrimonial, contando desde la pareja hacia sus familiares. 

Imparte instrucciones sobre aplicación del artículo 35 quáter de la ley N° 19.886, de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, agregado por el artículo primero de la ley N° 21.634. 

N° E69939 Fecha: 28-04-2025

Esta Contraloría General, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, ha estimado necesario impartir las siguientes instrucciones con la finalidad de aclarar diversas consultas relacionadas con la aplicación del artículo 35 quáter de ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, agregado por la ley N° 21.634.

I. Antecedentes.

1. En primer término, resulta relevante manifestar que dicha reforma legal es parte de la evolución en materia de probidad y transparencia, experimentada a partir de 1994 con la creación de la Comisión Nacional de Ética Pública, cuyo informe dio origen, entre otras, a la ley N° 19.653, sobre Probidad Administrativa aplicable a los órganos de la Administración del Estado.

2. En ese marco, según consta en la historia de la ley N° 21.634, las propuestas contenidas en dicho cuerpo legal respondieron a la exigencia social de contar con mayores niveles de transparencia y probidad en el Sistema de Compras Públicas, siendo uno de sus objetivos elevar los estándares aplicables a todos quienes realicen compras con recursos públicos en varios aspectos, entre ellos, la contratación con funcionarios del organismo o sus parientes. Ello, dio origen a la incorporación del citado artículo 35 quáter.

3. Precisado lo anterior, cabe señalar que el referido artículo 35 quáter, se encuentra incorporado en el Capítulo VII, denominado “De la probidad administrativa y transparencia en la contratación pública”, que entró en vigor al momento de publicarse dicho texto legal en el Diario Oficial, esto es, el 11 de diciembre de 2023.

4. Dicho artículo se sitúa en el contexto de un capítulo que va desarrollando criterios y medidas tendientes a promover la probidad administrativa junto con la transparencia que deben imperar en todos los procedimientos y modalidades de contratación pública.

II. Análisis del artículo 35 quáter.

Desde una perspectiva general, el artículo 35 quáter establece una amplia prohibición en materia de contratación pública, al disponer que ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con el personal que dicho precepto señala.

Para una exposición más detallada de la materia, se efectuará el análisis particular de cada uno de los incisos del artículo en comento.

Incisos primero y segundo.

1. El inciso primero del artículo en análisis dispone que “Ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con el personal del mismo organismo, cualquiera que sea su calidad jurídica, o con las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo, ni con sus cónyuges o convivientes civiles, ni con las demás personas unidas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni con sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que formen parte o sean beneficiarios finales, ni con sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas”.

2. A su vez, su inciso segundo prevé que “La prohibición establecida en el inciso anterior debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”.

3. Ahora bien, respecto a la regulación contenida en el inciso primero, cabe indicar que la intención del legislador -según consta en la historia fidedigna de la ley N° 21.634-, fue establecer una prohibición de carácter general, que impida a todos los organismos del Estado contratar, entre otros, con funcionarios del mismo organismo y sus parientes, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. 

Esta prohibición rige mientras los respectivos funcionarios mantengan la calidad de tales.

4. Luego, los organismos del Estado tienen prohibido contratar con:

   1. El personal del mismo organismo, cualquiera sea su calidad jurídica.

   2. Las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo.

   3. Los cónyuges o convivientes civiles de las personas antes aludidas.

   4. Las demás personas unidas a estas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad.

   5. Las sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que las personas antes señaladas formen parte o sean beneficiarios finales.

   6. Las sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que las personas indicadas sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales.

   7. Las sociedades anónimas abiertas en que las aludidas personas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, directamente o como beneficiarios finales.

   8. Los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.

5. Seguidamente, en lo referente al inciso segundo del artículo en examen, del tenor de dicho precepto se desprende que la prohibición en análisis se extiende a todo el personal que depende de la misma autoridad o jefatura superior del organismo del Estado que lleva a cabo el procedimiento de contratación, ya sea a través de una licitación o mediante otras modalidades contempladas en la ley.

6. Para determinar el alcance de los vocablos “autoridad o jefatura superior”, que utiliza el inciso en examen, resulta necesario acudir a la estructura de cada organismo en particular.

7. A modo ejemplar, el término autoridad, en el contexto específico de los ministerios, corresponderá al ministro(a), y la denominación jefatura superior debe entenderse que hace referencia al subsecretario(a) o a la jefatura de los servicios descentralizados.

8. En el caso de las municipalidades la autoridad superior es el alcalde(sa).

9. En lo relativo al término “organismo” utilizado por el inciso en análisis, la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el dictamen N° 27.907, de 2018, ha entendido que es análoga a servicio público o institución, y es comprensiva de la totalidad del correspondiente servicio, no reduciéndose, por tanto, a alguna de sus reparticiones o dependencias.

10. Por último, es preciso mencionar que el artículo 16, inciso tercero, de la ley N° 19.886, determina las personas que se consideran como beneficiarias finales.

Inciso tercero.

1. Este inciso prevé que “Igualmente, la prohibición para suscribir contratos establecida en el inciso primero se extenderá, respecto de los funcionarios directivos de los organismos del Estado, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, y de los funcionarios definidos en el reglamento que participen en procedimientos de contratación, a las personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y a las sociedades en que aquellos o estas participen en los términos expuestos en el inciso primero, durante el tiempo en que ejerzan sus funciones, y hasta el plazo de un año contado desde el día en que el respectivo funcionario o funcionaria haya cesado en su cargo”.

2. Como puede advertirse, este inciso extiende por un año más la prohibición para contratar con el respectivo organismo del Estado establecida en el inciso primero respecto de los funcionarios que hayan tenido las calidades que en cada caso se indica y de los parientes y sociedades que se mencionan, esto es:

   1. Funcionarios(as) directivos de los organismos del Estado, hasta el nivel de jefe(a) de departamento o su equivalente.

   2. Funcionarios(as) que participen en procedimientos de contratación.

   3. Personas unidas a los funcionarios(as) indicados por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley Nº 18.575 (cónyuge, hijos adoptados, o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive).

   4. Sociedades en que participen las personas antes mencionadas, en los términos expuestos en el inciso primero.

Inciso cuarto.

1. Este inciso dispone que “Sin perjuicio de lo anterior, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, de acuerdo a lo señalado por el jefe de servicio, los organismos del Estado podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados, en el caso de los órganos de la Administración del Estado. En el caso del Congreso Nacional, la comunicación se dirigirá a la Comisión de Ética y Transparencia del Senado o a la Comisión de Ética y Transparencia de la Cámara de Diputados, según corresponda y, en el caso del Poder Judicial, a su Comisión de Ética”.

2. El inciso en examen regula una excepción a la prohibición para contratar que rige para los organismos del Estado, estableciendo para tal efecto exigencias que deben concurrir de manera copulativa.

Tales exigencias son:

2. 1. Existencia de circunstancias excepcionales, lo que debe ser ponderado por el jefe(a) de servicio. A modo ejemplar, tales circunstancias se configurarían en aquellos casos de comunas pequeñas, en las que las relaciones de parentesco son estrechas o el número de prestadores es muy limitado; en territorios rurales de baja población; en aquellos municipios ubicados en zonas aisladas o extremas, o en territorios insulares.

   2. Los contratos deben ajustarse a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado; lo que debe acreditarse en cada caso por el jefe(a) del servicio;

   3. La aprobación del respectivo contrato debe efectuarse, en cada caso, mediante resolución fundada.

   4. La antedicha resolución, en el caso de los órganos de la Administración del Estado, debe comunicarse al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputadas y Diputados.

3. Al respecto, se debe tener en cuenta que la jurisprudencia administrativa en situaciones análogas ha puntualizado que para acogerse a esta clase de excepción, la autoridad o jefe del servicio deberá efectuar el análisis caso a caso, debiendo explicitar en el correspondiente acto administrativo, los razonamientos y las circunstancias fácticas tenidas en consideración como también los fundamentos y antecedentes específicos -objetivos y comprobables-, conforme a los cuales se ha adoptado la decisión de recurrir, en el caso concreto, a la excepción en comento.

(aplica dictamen N° 31.840, de 2014, de ese origen).

III. Consultas específicas sobre la aplicación de los incisos del artículo 35 quáter de la ley N° 19.886.

Consultas vinculadas a la aplicación del inciso primero.

1. Procedencia de contratar a una persona jurídica de la que forma parte un funcionario de un Hospital para que preste servicios médicos o clínicos en dicho establecimiento.

Al respecto, cabe indicar que en este caso se configura la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 35 quáter.

Por ende, la contratación solo será posible si se cumplen estrictamente los supuestos previstos para que resulte aplicable la situación de excepción contemplada en el inciso cuarto del artículo 35 quáter de la ley N° 19.886, debiendo la autoridad o jefatura superior emitir para tal efecto una resolución fundada, en los términos antes anotados.

2. Procedencia de contratar con sociedades en las que trabajan profesionales funcionarios que se desempeñan en el respectivo organismo, pero que no forman parte de la sociedad ni tienen la calidad de beneficiarios finales de la misma.

La prohibición afecta a las sociedades de las que los funcionarios del correspondiente organismo formen parte o sean beneficiarios finales, calidades que, según se desprende de la respectiva consulta, no tendría el trabajador que la motiva, por lo que a su empleadora no le afectaría la prohibición de la especie.

Lo anterior, es sin perjuicio del deber de abstención que afecta al funcionario(a) en conformidad con lo previsto en el artículo 35 quinquies de la ley N° 19.886.

3. Aplicación del inciso primero del artículo en examen, en el caso de una comuna de muy baja población, lo que generaría un alto riesgo de que se configure una inhabilidad por vínculos de parentesco, y en la situación de algunas regiones del país donde la cantidad de proveedores es muy limitada.

Sobre lo consultado, cabe reiterar que el inciso final del artículo 35 quáter contempla la posibilidad de invocar la situación de excepción regulada en dicho inciso, permitiendo de este modo la respectiva contratación cuando concurran de manera copulativa los supuestos contemplados en la norma.

En tal caso, tal como se ha mencionado precedentemente, la autoridad deberá analizar el caso concreto, de manera tal de calificar si se configura estrictamente la circunstancia excepcional que se pretende invocar y, en tal caso excepcional, proceder a la aprobación del respectivo contrato mediante un acto administrativo fundado.

4. Procedencia de que una persona vinculada en primer grado de parentesco con un funcionario municipal celebre un contrato de prestación de servicios con el municipio. Procedencia de que participe en una licitación quien tiene un vínculo de parentesco en segundo grado de afinidad con una funcionaria docente de una escuela municipal o de consanguinidad en primer grado con una profesional dependiente del municipio.

Al respecto, cabe precisar que según consta de la historia fidedigna de la ley N° 21.634, la intención del legislador fue hacer extensivas las inhabilidades para contratar a los parientes de todos los funcionarios del respectivo organismo público hasta el segundo grado de parentesco, sea por consanguinidad o afinidad.

De este modo, en el caso de las consultas a que se refiere este numeral se configura la prohibición para contratar con el organismo en el que se desempeñan los parientes de los respectivos proveedores.

5. Procedencia de la participación y eventual adjudicación en un proceso de licitación pública, convocado por el respectivo municipio, de proveedores unidos por vínculos de parentesco en primer grado de consanguinidad con una funcionaria contratada por el Departamento de Salud Municipal y que presta servicios en un Centro de Salud Familiar y Servicio de Urgencia, o con una funcionaria dependiente del Departamento de Administración Municipal.

Sobre esta consulta, cabe precisar, en primer término, que el Centro de Salud Familiar y el Servicio de Urgencia son dependencias del Departamento de Salud Municipal, el cual integra la estructura de la entidad edilicia y, por tanto, sus funcionarios son servidores dependientes del municipio. Lo mismo aplica en el caso del Departamento de Administración Municipal.

De este modo, la situación consultada se encuentra en el supuesto que inhabilita a un proveedor unido por el vínculo de parentesco ya mencionado, para efectos de participar en los aludidos procesos concursales.

6. Procedencia de la contratación por parte del ente comunal de servicios artísticos, culturales o de producción de eventos de distinta naturaleza, llevados a cabo por productoras o agrupaciones integradas por funcionarios dependientes de la entidad edilicia.

Tal como se señaló respecto de la consulta precedente, la situación descrita se encuentra precisamente en el supuesto que inhabilita a un determinado proveedor -en la especie, a una productora de eventos o agrupación cultural integrada por funcionarios municipales-, para participar en procesos de contratación efectuados por el municipio.

7. Se consulta acerca de la procedencia de solicitar una declaración al oferente o proveedor del bien o servicio, para efectos de acreditar que no posee vínculos con personal del organismo en los términos definidos en el inciso primero del artículo 35 quáter y, a su vez, si la referida declaración es antecedente suficiente para acreditar las acciones de revisión que debe efectuar el organismo, previo a la celebración de un determinado contrato.

Al respecto, cabe indicar que se debe requerir al proveedor la referida declaración en los términos ya indicados, lo que se entiende sin perjuicio de la facultad que le compete al organismo público de verificar la veracidad de lo declarado, a través de los medios que sean conducentes.

Consultas vinculadas a la aplicación del inciso segundo del artículo 35 quáter.

1. Se solicita aclarar si la prohibición contenida en el inciso segundo en estudio, es aplicable a todos los funcionarios dependientes del municipio, incluyendo a los servidores del Departamento de Educación Municipal, asistentes o profesionales de la educación y de la salud, y trabajadores de las corporaciones o fundaciones municipales o si solamente resulta aplicable al personal encargado de adquisiciones o que interviene en el procedimiento de contratación y, en este último caso, a quienes participan directa o indirectamente en tal proceso.

Al respecto, cabe consignar que el inciso segundo del artículo 35 quáter establece que la prohibición afecta a todo el personal que dependa de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación. Como puede advertirse, la última parte de esa norma legal está haciendo referencia a la “entidad o servicio público que intervenga”, esto es, a la institución completa.

Luego y como se señaló en el dictamen N° E464046, de 2024, de esta Contraloría General, la prohibición de suscribir contratos se aplica respecto de todo el personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público propiamente tal, esto es, en el caso en análisis, a todo el personal dependiente del Alcalde o Alcaldesa de la Municipalidad respectiva, independientemente de que el servidor haya participado o no en el procedimiento de contratación o en el área en que éste se desarrolló.

2. Se consulta sobre el alcance de lo dispuesto en el inciso segundo en examen, en orden a si la prohibición se extiende o no “respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”, cuando en un mismo procedimiento de adquisición participan dos o más organismos de un Ministerio.

Se expone que en la respectiva Secretaría de Estado existen servicios cuyas jefaturas, en virtud de su normativa reglamentaria y orgánica interna, cuentan con facultades para resolver respecto de las adquisiciones que realicen.

Sobre el particular, cabe señalar que el término “organismo” utilizado por el inciso en análisis, constituye una expresión que, desde antigua data, la jurisprudencia de esta Contraloría General contenida, entre otros, en el precitado dictamen N° 27.907, de 2018, ha entendido que es análoga a “servicio público o institución” y es comprensiva de la totalidad del correspondiente servicio.

En el caso particular consultado, la prohibición afecta a todo el personal que dependa de la autoridad del respectivo ministerio, no correspondiendo para estos fines distinguir entre las distintas dependencias de éste.

En dicho contexto, cabe precisar que la ley hizo extensiva la prohibición en análisis a todo el personal dependiente del mismo superior jerárquico de la entidad pública que interviene en el procedimiento de contratación, es decir, la autoridad que contrata, sin importar si, para tales efectos, dicha autoridad delegó atribuciones y facultades propias en uno o más funcionarios de jerarquía inferior, como asimismo si el funcionario participó o no en el procedimiento de contratación.

Consultas vinculadas a la aplicación del inciso tercero del artículo 35 quáter.

1. Se solicita aclarar si la expresión “funcionarios definidos en el reglamento que participen en procedimientos de contratación” debe interpretarse en forma amplia, esto es, referida a todos los procesos de contratación de todas las unidades municipales o en sentido estricto, comprensiva solo de cada procedimiento de adquisición en particular.

Acerca de lo consultado, cabe consignar que el artículo 13 del decreto N° 661, de 2024, del Ministerio de Hacienda, nuevo reglamento de la ley N° 19.886, precisa que participan en cada procedimiento de contratación y de ejecución contractual el requirente de compra, los participantes de la unidad de compra o unidad equivalente, el evaluador o comisión evaluadora, el visador jurídico, el administrador de contrato y el firmante.

Luego, como ese precepto indica que la nómina que se regula debe confeccionarse para cada procedimiento de contratación y de ejecución contractual, la expresión “que participen en procedimientos de contratación” debe entenderse en sentido estricto, esto es, para cada adquisición en específico.

2. Se solicita aclarar si la prohibición regulada en el inciso tercero del artículo en examen afecta a los funcionarios directivos o jefes de departamento o su equivalente de cualquier organismo del Estado.

Al respecto, cabe indicar que este inciso tercero establece una regla especial relativa al alcance de la prohibición para suscribir contratos, ya regulada en el inciso primero del artículo 35 quáter, ampliándola por el plazo que indica, por lo que debe entenderse comprensiva, en lo que importa, solo de los funcionarios directivos o jefes de departamento o su equivalente de todo organismo contratante. 

Referencias legales.

Ley 21634, ley 19886 art/35 quáter inc/1, ley 19886 art/35 quáter inc/2, ley 19886 art/16 inc/3, ley 19886 art/35 quáter inc/3, ley 18575 art/54 lt/b, ley 19886 art/35 quáter inc/4, ley 19886 art/35 quáter inc/fin, DTO 661/2024 hacie art/13 , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 27907/2018, 31840/2014, E464046/2024 

Acción Dictamen Año

Aplica 027907N 2018

Aplica 031840N 2014

Aplica E464046 2024

No se advierte infracción a la norma que indica sobre conflictos de interés en materia de contratación pública.

N° 12.698 Fecha: 19-XI-2020

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General la Diputada doña Claudia Mix Jiménez, solicitando un pronunciamiento sobre si se encuentra ajustado a derecho el contrato celebrado para la adquisición de 50 mil cajas alimentarias con el proveedor “Alvi Supermercado Mayorista S.A.”, en el contexto de las medidas anunciadas por parte del Gobierno para combatir la crisis económica que vive nuestro país.

2. Precisa que el pasado 21 de mayo, la Intendencia Regional Metropolitana emitió la primera orden de compra a dicha empresa para la adquisición de 50 mil cajas alimentarias, por un monto total de 1.700 millones de pesos. Agrega, que aquella sería “perteneciente al holding SMU, controlado por la familia Saieh, que, entre otros negocios, participa del holding Copesa, que incluye al diario La Tercera”.

3. Menciona igualmente que “a propósito de la participación de Chile en la Expo Dubái, el Presidente de la República, Sebastián Piñera nombró a Álvaro Saieh como organizador del evento, el cual a raíz de la pandemia del virus COVID-19 tuvo que postergarse para el año 2021 y que evidencia la trenza de lazos entre personeros del actual gobierno con la familia dueña de la cadena de abastecimiento encargada de proveer de 50 mil cajas de mercadería para combatir la crisis actual”.

4. Por todo lo anterior, solicita un pronunciamiento sobre la legalidad de lo denunciado en relación a las normas que regulan los conflictos de interés.

5. Sobre el particular, cabe señalar que el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios, prevé que “Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas”.

6. En dicho contexto, es del caso indicar que la ley N° 19.886 consagra diversas disposiciones tendientes a resguardar el principio de probidad y el interés general que debe predominar en las contrataciones reguladas por aquella. En efecto, dicho cuerpo normativo contiene mecanismos que, si bien no buscan directamente resguardar el anotado principio, tienen como finalidad última obtener bienes y servicios de calidad, al mejor precio, con transparencia, colocando siempre la satisfacción de la necesidad que se busca cubrir con el respectivo contrato por sobre los intereses de los funcionarios y de los proveedores.

<< aplica dictamen N° 2.453, de 2018, de este origen >>

7. Asimismo, se debe tener presente que la prohibición del citado artículo 4° se refiere a los funcionarios que se encuentren en los supuestos normativos previamente mencionados, sea respecto de la entidad licitante o de la repartición pública mandante.

<< aplica dictamen N° 2.453, de 2018  >>

8. Sobre el particular, y teniendo presente los antecedentes recopilados por la II Contraloría Regional Metropolitana de Santiago, cabe señalar que por resolución N° 7, de 21 de mayo de 2020, de la Intendencia Regional Metropolitana de Santiago, se aprobó el contrato por trato directo de 50.000 cajas de mercadería con Alvi Supermercado Mayorista S.A., para afrontar los efectos económicos de la pandemia de COVID-19.

Dicho acto fue tomado de razón por esta Entidad Fiscalizadora el 1 de septiembre de 2020.

9. Por otra parte, consta que mediante el decreto N° 102, de 2019, de la Subsecretaría de Relaciones Exteriores, se nombró a don Álvaro Saieh Bendeck, bajo la calidad Ad-Honorem, para ejercer la función de Comisionado General de la Expo Dubái 2020.

10. En tal sentido, esta Entidad de Fiscalización manifestó mediante el dictamen N° 2.095, de 2020, que ha sido el legislador quien ha fijado el alcance de la prohibición que afecta a los organismos de la Administración del Estado para efecto de llevar a cabo sus contrataciones, limitándola, en lo que importa, a los funcionarios directivos del mismo órgano o servicio, y hasta los grados de parentesco que se indica, por lo que dado que el señor Álvaro Saieh Bendeck no se encuentra en las situaciones enunciadas en el citado inciso sexto, del artículo 4°, de la ley N° 19.886, pues no es funcionario directivo del mismo órgano que contrata, no se advierte que concurra la prohibición que ahí se indica.

11. En consecuencia, dado que el señor Álvaro Saieh Bendeck no se encuentra en las situaciones enunciadas en el citado inciso sexto, del artículo 4°, de la ley N° 19.886, pues no es funcionario directivo del mismo órgano que contrata, no se advierte que concurra la prohibición que ahí se indica.

<< aplica dictamen N° 74.914, de 2012, de este origen >>

Referencias legales.

Ley 19886 art/4 inc/6, , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 2453/2018, 2095/2020, 74914/2012 

Acción Dictamen Año

Aplica 002453N 2018

Aplica 002095N 2020

Aplica 074914N 2012

En las adquisiciones vía convenio marco, corresponde que los servicios adquirentes verifiquen que no se configure la prohibición para contratar con la Administración del Estado prevista en el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886

N° 21.148 Fecha: 12-VIII-2019

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General la Subsecretaría de Transportes, solicitando la aclaración del dictamen N° 12.424, de 2017, de este origen, en el sentido que se determine que basta la información publicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública para verificar que un proveedor incorporado en el catálogo de un convenio marco no se encuentra afectado por la prohibición para contratar con la Administración del Estado prevista en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886.

2. Al respecto, se debe recordar que en el dictamen cuya aclaración se solicita se indicó, en lo que importa, que las entidades que hagan uso de un convenio marco deberán exigir que el respectivo proveedor dé cumplimiento a todas las exigencias legales y reglamentarias pertinentes, dentro de las cuales se encuentra aquella relativa a no estar afectado por alguna de las inhabilidades a que alude el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886.

3. Se señaló también que en el caso de los convenios marco, es la respectiva orden de compra la que hace las veces de contrato, por lo que al emitir ese instrumento deberá solicitarse la declaración de ser hábil para contratar con la Administración, y que en el caso de las adquisiciones por aquella vía que superen las 1.000 UTM, denominadas grandes compras, la petición deberá efectuarse junto a la intención de compra.

4. Requerido su informe, la Dirección de Compras y Contratación Pública manifestó, en síntesis, que de los treinta y tres convenios marco vigentes a la data de la presentación, treinta y uno contenían declaraciones genéricas, que por lo tanto serían extrapolables a potenciales conflictos de interés respecto de cualquiera de los organismos de la Administración.

5. Sobre el particular, cabe recordar que la ley N° 19.886, prescribe, en su artículo 1°, que los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios de dicho cuerpo legal y de su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.

6. Enseguida, que el artículo 30, letra d), de esa ley prevé, en lo que importa, que a la aludida Dirección le corresponde, entre otras funciones, de oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y servicios a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados en el reglamento de la presente ley. Respecto de los bienes y servicios objeto de dicho convenio marco, los organismos públicos afectos a las normas de esta ley estarán obligados a comprar bajo ese convenio, relacionándose directamente con el contratista adjudicado por la Dirección, salvo que, por su propia cuenta obtengan directamente condiciones más ventajosas.

7. A su vez, el inciso cuarto del artículo 14 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda, preceptúa que los Convenios Marco vigentes se traducirán en un Catálogo, que contendrá una descripción de los bienes y servicios ofrecidos, sus condiciones de contratación, y la individualización de los Proveedores a los que se les adjudicó el Convenio Marco.

8. El inciso sexto añade que si el Catálogo contiene el bien y/o servicio requerido, la Entidad deberá adquirirlo emitiendo directamente al Contratista respectivo una orden de compra, salvo que obtenga directamente condiciones más ventajosas en los términos referidos en el artículo 15 del presente Reglamento.

9. Por su parte, el inciso primero del artículo 14 bis de ese decreto dispone que en las adquisiciones vía convenio marco superiores a 1.000 UTM, denominadas Grandes Compras, las entidades deberán comunicar, a través del Sistema, la intención de compra a todos los proveedores adjudicados en la respectiva categoría del Convenio Marco al que adscribe el bien o servicio requerido.

10. Como puede advertirse en el caso de los convenios marco existe una doble vinculación. En efecto, existen dos relaciones jurídicas distintas, por una parte, se encuentra aquella que vincula al proveedor con la Dirección de Compras y Contratación Pública y, por otra, la que lo une al órgano adquirente.

<< aplica dictámenes N°s. 12.083, 30.003 y 74.911, todos de 2014 >>

11. Este contexto, cabe recordar que el artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886 dispone que "Ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas".

12. Por su parte, la jurisprudencia administrativa ha puntualizado que la prohibición contenida en el precitado artículo 4°, inciso sexto, tiene como propósito cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República.

<< aplica dictamen N° 2.453, de 2018  >>

13. Ahora bien, dada la doble vinculación a que se hizo alusión, las declaraciones que los proveedores efectúen ante la Dirección de Compras y Contratación Pública tienen por objeto acreditar que son hábiles para contratar con esa entidad, pero no resultan suficientes para comprobar tal idoneidad en los casos en que, por aplicación de un convenio marco, convengan el suministro de bienes o la prestación de servicios con un organismo afecto a la ley N° 19.886, por lo que en este último caso es necesario que se verifique por la repartición adquirente que respecto de ella el respectivo prestador no sea inhábil.

14. Luego, como el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 se refiere a los funcionarios directivos del órgano o empresa contratante y a las personas y empresas que tengan con ellos los vínculos de parentesco o societarios que ese precepto menciona, para dar cumplimiento a dicha norma es preciso que los proveedores acrediten que son hábiles para contratar con el respectivo servicio, no resultando suficiente para ello la información publicada por la Dirección de Compras y Contratación Pública.

15. Por último, respecto a lo consultado por la autoridad, acerca de la forma en que deben aportarse los antecedentes relacionados con la prohibición en comento, se debe indicar que, de acuerdo con lo informado en su oportunidad por la Dirección de Compras y Contratación Pública, no existe alguna aplicación que permita subirlos al referido portal, por lo que corresponderá al organismo adquirente establecer la forma en que los proveedores deberán entregar la respectiva información.

16. En los términos descritos se complementa el dictamen N° 12.424, de 2017, de ese origen.

Referencias legales.

ley 19886 art/4 inc/6, ley 19886 art/1, ley 19886 art/30 lt/d, dto 250/2004 hacie art/14 inc/4, dto 250/2004 hacie art/14 inc/6, dto 250/2004 hacie art/14 bis inc/1, pol art/8 inc/1 , 

Jurisprudencia.

aplica dictámenes 12083/2014, 30003/2014, 74911/2014, 2453/2018; complementa dictamen 12424/2017 

Acción Dictamen Año

Aplica 012083N 2014

Aplica 030003N 2014

Aplica 074911N 2014

Aplica 002453N 2018

Complementa 012424N 2017

Prohibición de contratar contemplada en el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 rige durante todo el procedimiento de licitación y resulta aplicable a las sociedades por acciones.

N° 20.454 Fecha:02-VIII-2019

1. Se ha dirigido a esta Contraloría General la Municipalidad de Osorno, solicitando un pronunciamiento acerca de la procedencia de adjudicar licitaciones públicas efectuadas por esa entidad edilicia a la empresa Constructora Río Rahue SpA., considerando que uno de sus socios tiene un vínculo de parentesco con un concejal de esa comuna.

2. Sostiene esa Municipalidad, que, a su juicio, no habría impedimento en contratar con dicha persona jurídica, atendido que su figura societaria no está mencionada en el artículo 4° de la ley N° 19.886.

3. Al respecto, y en lo que se refiere a la inhabilidad a que alude el municipio, procede consignar que el inciso primero del artículo 9° de la ley N° 18.575 establece que los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. 

4. El inciso segundo prevé que el procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato.

5. Por su parte, el inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886 dispone que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54° de la ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.

6. El inciso séptimo del precepto recién citado dispone que las mismas prohibiciones del inciso anterior se aplicarán a ambas Cámaras del Congreso Nacional, a la Corporación Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafón Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso.

7. A su vez, el inciso octavo prevé que los contratos celebrados con infracción a lo dispuesto en el inciso anterior -referencia que debe entenderse efectuada al inciso sexto- serán nulos y los funcionarios que hayan participado en su celebración incurrirán en la contravención al principio de probidad administrativa descrito en el numeral 6 del inciso segundo del artículo 62° de la ley N° 18.575, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que les corresponda.

8. Por su parte, la jurisprudencia de este Órgano de Control ha establecido que la prohibición contenida en el precitado artículo 4°, inciso sexto, fue introducida por el legislador con el propósito de fijar reglas de alcance general destinadas a cautelar que las autoridades y funcionarios que ejercen una función pública observen, en la celebración de los contratos de provisión de bienes y de prestación de servicios, el principio de probidad, consagrado en el inciso primero del artículo 8° de la Constitución Política de la República.

[aplica criterio contenido en el dictamen N° 2.453, de 2018]

9. Luego, respecto a lo manifestado por la Municipalidad acerca de que las sociedades por acciones no estarían incluidas en la prohibición de que se trata, cabe señalar que esta inhabilidad fue agregada por medio de la ley N° 20.088, publicada en enero de 2006, esto es, con anterioridad a que las sociedades en comento fueran incorporadas a la normativa chilena, lo que se hizo a través de la ley N° 20.190, publicada en junio de 2007.

10. De este modo, atendido que la finalidad perseguida por el mencionado artículo 4°, como se indicó, es resguardar el principio de probidad administrativa, y que este principio podría verse vulnerado en caso de que un órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación suscriba contratos con una sociedad por acciones en que uno de sus accionistas reúna las condiciones señaladas en ese artículo, cabe colegir que a las contrataciones que se celebren con dichas sociedades les resulta aplicable la prohibición que esa norma contempla.

11. Por otro lado, es oportuno anotar que de los antecedentes tenidos a la vista se advierte que el socio de la empresa antes singularizada que tenía un vínculo de parentesco con un concejal dejó de ser parte de ella antes de que se efectuara la adjudicación, lo que llevó a la Municipalidad de Osorno a sostener que no habrían existido inconvenientes para celebrar con esa sociedad el respectivo contrato, criterio que resulta concordante con lo señalado en los dictámenes Nos 61.723, de 2013, y 49.454, de 2015, ambos de ese origen.

12. Sobre este aspecto, se ha estimado necesario hacer presente que el artículo 5° de la ley N° 19.886, prevé que la Administración adjudicará los contratos que celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.

13. A su vez, el artículo 7° define cada uno de ellos como un procedimiento de contratación, lo que permite entender que quienes intervienen en los mismos deben ser hábiles para participar en todas las actuaciones que los conforman.

14. En este contexto, cabe relevar que las prohibiciones contenidas en el artículo 4°, inciso sexto, tienen como finalidad resguardar la probidad administrativa y precaver conflictos de intereses, pues el legislador ha entendido que los directivos que poseen los vínculos de parentesco que indica la norma con los proveedores, ven, aun potencialmente, afectados sus intereses, lo que a su vez puede repercutir en el resto de los funcionarios del organismo.

15. Dicha afectación no solo se produce desde la firma del contrato, sino que también durante la selección de los proveedores en el procedimiento licitatorio, por lo que resulta necesario entender que la prohibición del artículo 4°, inciso sexto, de la ley N° 19.886 es aplicable durante todo el procedimiento de contratación.

16. Por último, se hace presente que el criterio que sostiene que la prohibición aplicaba solo desde la firma del contrato se deriva de la interpretación del inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886, en comparación con el inciso primero de la misma norma, por lo que se entendía que al estar redactadas ambas limitaciones en términos distintos -la del inciso sexto como prohibición de contratar, y la del inciso primero como inhabilidad que se debía revisar al momento de presentación de las ofertas-, el legislador había previsto dos momentos distintos para verificar la configuración de alguna de esas inhabilidades o prohibiciones.

17. No obstante, de un nuevo estudio de esas normas se advierte que el inciso primero fue agregado por la ley N° 20.238 del año 2008, esto es con posterioridad a la del inciso sexto, por lo que ambas técnicas legislativas no necesariamente eran las mismas.

18. Refuerza lo anterior lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 41 del decreto N° 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda -reglamento de la ley N° 19.886-, el que previene que no podrán adjudicarse ofertas de Oferentes que se encuentren inhabilitados para contratar con las Entidades.

19. En conformidad con lo anterior, las ofertas de proveedores afectados con la prohibición del inciso sexto para suscribir el contrato no serían serias, pues no podrían ser adjudicadas.

20. De esta manera, en los casos en que el procedimiento de contratación se efectúe por medio de una licitación pública, como aconteció en la especie, los participantes deben acreditar, al momento de presentar sus ofertas, a través de la pertinente declaración jurada, que no están afectos a la prohibición de contratar contenida en el citado inciso sexto del artículo 4° de la ley N° 19.886.

21. En razón de lo expuesto y en las condiciones anotadas, se reconsideran parcialmente y en lo pertinente los dictámenes Nos 61.723, de 2013, y 49.454, de 2015, de este origen, así como toda jurisprudencia contraria al criterio expuesto en el presente oficio.

Referencias legales.

Ley 18575 art/9 inc/1, ley 19886 art/4 inc/6, ley 19886 art/4 inc/7, ley 19886 art/4 inc/8, ley 19886 art/5, ley 19886 art/7, DTO 250/2004 hacie art/41 inc/6, ley 20190 , 

Jurisprudencia.

Aplica dictámenes 2453/2018; Reconsidera parcialmente 61723/2013, 49454/2015 

Acción Dictamen Año

Aplica 002453N 2018

Reconsidera Parcialmente 061723N 2013

Reconsidera Parcialmente 049454N 2015