改正民法について

民法改正が成った事、最高裁向けに引用しますが、気掛かり点が散見され、これが「親が子を養育監護する」についてキチンと保障出来るものなのかについてアセスメントしてみたいと思います

離婚後も「親が子を養育監護する」とは、共同養育でないとで、当然連れ去りなどによる断絶(期間)もないことです

⑴監護者指定

まず監護者指定が残るのが気掛かりで、そもそも改正法では共同親権(共同で問題無し)とした上での"単独権"指定となるのだが、それは無用に感じ、またその要件が不明である点。不明な規律ほど怖いものはなく、自由裁量で成される点

817条の12-2(相互人格尊重)もあるが、そもそもそれならば片方指定自体不要で、日常の行為は夫々で可能なのに残った。よって、ここは日常行為ではなく、「居所指定権」が目的。養育の基幹であり、これを単独としては共同養育(監護)が崩れてしまうのに、これが解釈どころか法文化された

要件不明のまま仮に申立てとなった場合は、おそらくそれ迄の状況だけで判断され(それ以外の判断材料無し)、同居親側(元々割合が高い)になるのは確実

指定後、居所遠方へとなれば共同養育(日常)は無理で、出来ても親子交流(イベント)にシフトとなる(⇒日常の行為が残っても、意味無し)

これでは、今々要件が明らかでなく、別居親となる(住民票を別にする)側は戦々恐々といったものになっている

⑵監護の分掌

この点、共同養育の肝となる点と考えるが、今々内容が不明瞭

ここは諸説あるが、進路等の決定は共同決定事項とされているので、ここでは何かの重要事項決定権を分けることではなく、監護割合についてのことを前提とする

つまり、そもそも重要事項決定は監護事項ではなく分掌決めの対象外と考えられ、また監護事項である食事・衣服等の決定については単独OKともされている為、元から決める必要が無い

とすると、監護(割合)ということなので、それは、

『宿ではなく家⇒宿泊ではなく住む(=イベントではなく日常)』

というのが、監護であり(これが交流との差)、実際に子がそう(日常と)感じるには、例えば担当日の親が急遽家を空ける場合、スムーズに対応できること等であり、近くにいるというのは重要である

こう考えると共同養育において居所というのは重要で、子の生活を中心に考え、不備とならないよう、子も交えて一緒に決めるのが最も望ましい

繰返すが、居所につていは共同養育の在り方の基幹を成すもので、その決定は重要で、先に述べたがそれを単独で可能とする「監護者指定」には大きな懸念がある

⑶監護の定義(再整理)

①婚姻中や離婚後共同親権なら共同で行う

②「日常の監護教育」は親権者は単独でOK

③監護者が指定されると「監護教育/居所指定/営業許可」は単独OKで、非監護・親権者は妨げてはならない

改正法では上記の通りで、まず「監護教育」が②と③では違うことに気付く。③は「非日常の監護教育」となるであろうから、進路等は共同親権者であっても監護者の決め事を妨げてはならないとなる

「非日常の監護教育」、つまり重要事項決定について単独権となる

それに加えて「居所指定権」もであるから、「監護者」という名前ながら、その権限は監護の範疇を超えており、ほぼ単独の親権を持つといっても過言ではない規定になっている

監護者指定とは居所指定者指定とほぼ同義と見ていたが、精査すると、それ以上で「重要事項決定」をほぼ握れることになるようだ

現行でも、離婚前共同親権下で「監護者指定」がされると、先取単独親権状態になるが、今後、離婚後共同親権が導入されても「監護者の概念は改正後も変わらず」といった感じで驚くが(そこは維持)、それが概念どころか法文化されている

⑷居所指定権と連れ去り①

まず、連れ去りは婚姻中共同親権下で起きるが、今回の改正で「急迫の事情」であれば、避難ということで居所変更は独断で可となる

DV等が想定されるが、それも無くという場合、違法性を問いたいところだが、それはかなり大変であり、817条の12-2(相互人格尊重)があっても、それに反するとするのは大変

つまり虚偽DV等、作為的に嫌がることをしたという相手の"悪意"を明らかにしないと難しく、仮にその後DVが認められなくても、

連れ去り側が「私は危険と感じたので」とすれば、その正当防衛的な主観は否定しようもなく、緊急時の事情としてそれ以上問うのは難しい(悪意でしたと言う筈が無く)

更にそれでも正当性を得ようとする者は、今度、「居所指定権」を独占しようとしてくる動きをとるかも

⑷居所指定権と連れ去り②

単独での居所指定権等が認められると、連れ去りが正当化され兼ねなくなるが、よって以後は、連れ去り側が単独居所指定権となる「監護者指定」を求めるかもしれない

従前からある監護者指定は、共同親権改正後では、より離婚後が前提と見えるが、従前通り類推適用が成されるのかは注視したく、離婚前でも認められると、それで合法とされ兼ねない

裁判所が類推適用を認めるか否かだが、家事手続法等も併せて見る限り、従前通りかもしれない

更に今回改めて見てみると気になる建付法文もあり、結論として連れ去り側が、自身の行為の正当性を得るために申立てることは出来そう

いずれにしても、連れ去り側の主観(DVされた等)で申立てられたとして、悪意の存在は分からないので、一旦処分は認めら、監護実績を積まれてしまうおそれがあるが、これが後々DVは認められないとなっても、司法が連れ去りによって成った実態を無効として振り出しと見たり、更にはそれがマイナスと判断されるかは、今後注視であり、気になるところ

悪意の存在が認められれば、817条の12-2(相互人格尊重)で、状況を一変させられることも出来るのかもしれないが、そもそも立証するのは困難。この後策定されるであろうガイドラインにおいて、その辺りの基準がどうなるのかも注視したい

さすがに親子断絶目的が透けていれば、それは"悪意"となるのでそれは続けられないと考える