17 JUIN 2013. — Loi relative à la motivation, à l’information et aux voies de recours en matière de marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services
ALBERT II, Roi des Belges, A tous, présents et à venir, Salut.
Les Chambres ont adopté et Nous sanctionnons ce qui suit:
Article 1er.
La présente loi règle une matière visée à l’article 77 de la Constitution.
Elle transpose:
1° la Directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux, modifiée par la Directive 2007/66/CE:
2° la Directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications, modifiée par la Directive 2007/66/CE:
3° l’article 49 de la Directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux:
4° l’article 41 de la Directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004 relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services:
5° les articles 35 et 55 à 64 de la Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les Directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.
Art. 2.
Au sens de la présente loi, on entend par:
1° marché : le marché public ou le marché de travaux, de fournitures ou de services, l’accord-cadre, le concours de projets et la concession de travaux publics au sens de la loi du 15 juin 2006 ou de la loi du 13 août 2011, selon le cas:
2° autorité adjudicatrice : le pouvoir adjudicateur, l’entreprise publique ou l’entité adjudicatrice au sens de la loi du 15 juin 2006 ou de la loi du 13 août 2011, selon le cas:
3° candidat concerné : selon les définitions de la présente loi et de la loi du 15 juin 2006 ou de la loi du 13 août 2011, selon le cas, le candidat à qui l’autorité adjudicatrice, à l’occasion d’un marché, n’a pas notifié les motifs de sa non-sélection avant que la décision d’attribution ne soit notifiée aux soumissionnaires concernés:
4° participant concerné : selon les définitions de la présente loi et de la loi du 15 juin 2006 ou de la loi du 13 août 2011, selon le cas, - dans le cas d’un système d’acquisition dynamique : le participant à qui l’autorité adjudicatrice n’a pas communiqué les motifs de sa non sélection ou du refus de son offre indicative avant la décision d’attribution n’ait été notifiée aux soumissionnaires concernés:
- dans le cas d’un dialogue compétitif : le participant à qui l’autorité adjudicatrice n’a pas communiqué les motifs pour lesquels sa solution n’a pas été choisie avant que la décision d’attribution n’ait été notifiée aux soumissionnaires concernés:
5° soumissionnaire concerné : le soumissionnaire non définitivement exclu de la participation à la procédure, par une décision motivée qui lui a été notifiée et qui n’est plus susceptible d’un recours devant l’instance de recours ou a été jugée licite par l’instance de recours:
6° instance de recours : la juridiction compétente selon l’article 24 ou l’article 56:
7° la loi du 15 juin 2006 : la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services:
8° la loi du 13 août 2011 : la loi du 13 août 2011 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité:
9° les secteurs classiques : les secteurs visés par les dispositions des titres Ier et II de la loi du 15 juin 2006:
10° les secteurs spéciaux : les secteurs visés par les dispositions des titres Ier, III et IV de la loi du 15 juin 2006.
Art. 3.
Le présent chapitre s’applique aux marchés, aux systèmes de qualification et aux systèmes d’acquisition dynamique qui relèvent de la loi du 15 juin 2006 et atteignent le montant fixé par le Roi pour la publicité européenne.
Art. 4.
L’autorité adjudicatrice rédige une décision motivée:
1° lorsqu’elle décide de recourir à une procédure négociée sans publicité:
2° lorsqu’elle décide de recourir à une procédure négociée avec publicité dans les secteurs classiques:
3° lorsqu’elle décide de recourir à un dialogue compétitif:
4° lorsqu’elle décide de la qualification ou du retrait de la qualification dans le cadre d’un système de qualification:
5° lorsqu’elle décide de la sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation:
6° lorsqu’elle décide, dans le cadre d’un dialogue compétitif, de déclarer le dialogue conclu:
7° lorsqu’elle décide, dans le cadre d’un système d’acquisition dynamique, de ne pas sélectionner un participant ou de rejeter un participant dont l’offre indicative n’est pas conforme aux documents du marché:
8° lorsqu’elle attribue un marché, quelle que soit la procédure:
9° lorsqu’elle renonce à la passation du marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché.
En ce qui concerne les décisions mentionnées à l’alinéa 1er, 1° à 3°, les motifs de la décision doivent exister au moment où celle-ci est prise mais la décision formelle motivée peut cependant être rédigée a posteriori, lors de l’établissement de la prochaine décision visée à l’alinéa 1er, 4°, 5°, 6°, 8° ou 9°, selon le cas.
Dans les cas suivants, si la décision d’attribution visée à l’alinéa 1er, 8°, ne peut être rédigée immédiatement, celle-ci est rédigée a posteriori, et au plus tard dans les quinze jours qui suivent la décision:
1° en cas d’urgence impérieuse dans le cas et dans les conditions prévus par l’article 26, § 1er, 1°, c), de la loi du 15 juin 2006:
2° s’il s’agit de fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières dans le cas et dans les conditions prévus par l’article 26, § 1er, 3°, d), de la loi du 15 juin 2006:
3° lorsque des fournitures sont achetées à des conditions particulièrement avantageuses, dans le cas et dans les conditions prévus par l’article 26, § 1er, 3°, e), de la loi du 15 juin 2006.
Art. 5.
La décision motivée visée à l’article 4 comporte, selon la procédure et le type de décision:
1° le nom et l’adresse de l’autorité adjudicatrice, l’objet et le montant du marché à approuver:
2° en cas de procédure négociée ou de dialogue compétitif, les motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure:
3° les noms des candidats ou des soumissionnaires:
4° en cas de dialogue compétitif ou de système d’acquisition dynamique, les noms des participants:
5° en cas de système de qualification:
- les noms des candidats qualifiés et non qualifiés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, fondés sur les critères et règles de qualification établis au préalable:
- les noms des candidats dont la qualification est retirée et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, fondés sur les critères et règles de qualification établis au préalable:
6° les noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et sélectionnés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes:
7° - en cas de dialogue compétitif, les noms des participants dont la solution a ou n’a pas été retenue au terme du dialogue et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes:
- en cas de système d’acquisition dynamique, les noms des participants non sélectionnés et sélectionnés et des participants dont l’offre indicative a été rejetée, en raison que celle-ci n’est pas conforme aux documents du marché, et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes:
8° les noms des soumissionnaires dont l’offre a été jugée irrégulière et les motifs de droit et de fait de leur éviction. Ces motifs sont notamment relatifs au caractère anormal des prix et, le cas échéant au constat de non-équivalence des solutions proposées par rapport aux spécifications techniques ou à leur non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues:
9° les noms du soumissionnaire retenu ou du ou des participants retenus dans l’accord-cadre et des participants et soumissionnaires dont l’offre régulière n’a pas été choisie et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, en ce compris les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue:
10° les motifs de droit et de fait pour lesquels l’autorité adjudicatrice a éventuellement renoncé à passer le marché et, le cas échéant, l’indication de la nouvelle procédure d’attribution suivie.
Art. 6.
La décision visée à l’article 5 vaut procès-verbal et est transmise, à sa demande, à la Commission européenne. Dans les secteurs classiques, ce procès-verbal est complété par l’indication de la part du marché qui sera sous-traitée, si celle-ci est connue.
Art. 7. § 1er.
Lorsque la procédure comprend une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation, dès qu’elle a pris la décision motivée de sélection, l’autorité adjudicatrice communique à tout candidat non sélectionné:
1° les motifs de sa non-sélection, extraits de cette décision:
2° en cas de limitation, sur la base d’un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélection.
L’invitation à présenter une offre ne peut être adressée aux candidats sélectionnés avant l’envoi de ces informations.
§ 2. En cas d’établissement et de gestion d’un système de qualification, dès qu’elle a pris la décision motivée de qualification, l’autorité adjudicatrice communique à tout candidat non qualifié, les motifs de sa non-qualification, extraits de cette décision. Cette communication a lieu dans les moindres délais et au plus tard dans les quinze jours à compter de la date de la décision.
Préalablement au retrait de la qualification d’un entrepreneur, d’un fournisseur ou d’un prestataire de services, l’autorité adjudicatrice informe celui-ci par écrit de cette intention et des raisons la justifiant au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification, ainsi que de la possibilité de faire part de ses observations dans ce même délai.
§ 3. En cas de dialogue compétitif, dès qu’elle a pris la décision portant sur la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins et à ses exigences, l’autorité adjudicatrice communique la décision motivée relative à ce choix aux participants dont la solution n’est pas retenue.
§ 4. En cas de système d’acquisition dynamique, dès qu’elle a pris la décision motivée, l’autorité adjudicatrice communique:
1° à tout participant non sélectionné, les motifs de sa non sélection, extraits de la décision motivée:
2° à tout participant rejeté, les motifs du rejet de son offre indicative, extraits de la décision motivée.
Art. 8. § 1er.
Dès qu’elle a pris la décision d’attribution motivée, l’autorité adjudicatrice communique:
1° à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa nonsélection, extraits de la décision motivée:
2° à tout soumissionnaire dont l’offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée:
3° à tout soumissionnaire dont l’offre n’a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision motivée.
La communication comprend également, le cas échéant:
1° la mention précise de la durée exacte du délai visé à l’article 11, alinéa 1er:
2° la recommandation d’avertir l’autorité adjudicatrice dans ce même délai, par télécopieur, par courrier électronique ou par tout autre moyen électronique dans le cas où l’intéressé introduit une demande de suspension conformément à l’article 15:
3° la mention du numéro de télécopieur ou l’adresse électronique à laquelle l’avertissement visé à l’article 11, alinéa 3, peut être envoyée.
L’autorité adjudicatrice effectue immédiatement cette communication par télécopieur ou par un courrier électronique ou tout autre moyen électronique et, le même jour, par envoi recommandé.
§ 2. La communication visée au § 1er ne crée aucun engagement contractuel à l’égard du soumissionnaire retenu et suspend le délai durant lequel les soumissionnaires restent engagés par leur offre, pour autant qu’un tel délai et l’article 11 soient applicables.
Pour l’ensemble des offres introduites pour ce marché, la suspension de ce délai prend fin:
1° à défaut de demande de suspension visée à l’article 11, alinéa 2, à l’issue du dernier jour de la période visée à l’article 11, alinéa 1er:
2° en cas de demande de suspension visée à l’article 11, alinéa 2, au jour de la décision de l’instance de recours visée à l’article 15:
3° en tout cas au plus tard 45 jours après la communication visée au § 1er.
Art. 9.
Dès qu’elle a pris la décision de renoncer à passer un marché et, le cas échéant, de lancer un nouveau marché, l’autorité adjudicatrice communique la décision motivée aux candidats, participants et soumissionnaires concernés.
Art. 10. § 1er.
Certains renseignements peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l’application d’une loi, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises.
§ 2. L’autorité adjudicatrice et toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées par celle-ci, a connaissance de renseignements confidentiels relatifs à un marché ou qui ont trait à la passation et à l’exécution du marché, communiqués par les candidats, soumissionnaires, entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, ne divulguent aucun de ces renseignements.
Ces renseignements concernent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.
Aussi longtemps que l’autorité adjudicatrice n’a pas pris de décision, selon le cas, au sujet de la sélection ou de la qualification des candidats ou participants, de la régularité des offres, de l’attribution du marché ou de la renonciation à la passation du marché, les candidats, les participants, les soumissionnaires et les tiers n’ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure, notamment aux demandes de participation ou de qualification, aux offres et aux documents internes de l’autorité adjudicatrice.
Art. 11.
La conclusion du marché qui suit la décision d’attribution ne peut en aucun cas avoir lieu avant l’expiration d’un délai de quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée aux candidats, participants et soumissionnaires concernés conformément à l’article 8, § 1er, alinéa 3.A défaut de simultanéité entre ces envois, le délai prend cours, pour le candidat, participant ou soumissionnaire concerné, le lendemain du jour du dernier envoi.
Lorsqu’une demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution visée à l’article 15 est introduite dans le délai visé à l’alinéa 1er, l’autorité adjudicatrice ne peut conclure le marché avant que l’instance de recours, le cas échéant de premier degré, ne statue soit sur la demande de mesures provisoires, soit sur la demande de suspension.
A cette fin, l’auteur de cette demande est invité à avertir l’autorité adjudicatrice dans ce délai, de préférence par télécopieur ou courrier électronique ou tout autre moyen électronique, de l’introduction d’une telle demande.
La conclusion du marché peut avoir lieu au terme du délai visé à l’alinéa 1er lorsqu’aucune demande de suspension n’est introduite dans le délai précité.
L’interdiction de procéder à la conclusion du marché bénéficie au seul auteur d’une demande de suspension introduite dans le délai visé à l’alinéa 1er.
Art. 12.
La conclusion du marché peut avoir lieu sans appliquer l’article 11 dans les cas suivants:
1° lorsqu’une publicité européenne préalable n’est pas obligatoire:
2° lorsque le seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés:
3° lorsqu’il s’agit d’un marché fondé sur un accord-cadre.
Art. 13.
La suspension de l’exécution de la décision d’attribution par l’instance de recours entraîne de plein droit la suspension de l’exécution du marché éventuellement conclu en violation de l’article 11.
L’autorité adjudicatrice informe l’adjudicataire sans délai de cette suspension et lui ordonne, selon le cas, de ne pas commencer ou d’arrêter l’exécution du marché.
Lorsqu’après la suspension de plein droit de l’exécution du marché, aucune demande d’annulation de la décision d’attribution ou de déclaration d’absence d’effets du marché n’est introduite dans les délais applicables prévus à l’article 23, tant la suspension de l’exécution de la décision d’attribution que celle du marché sont levées par l’instance de recours.
Art. 14.
A la demande de toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par la violation alléguée, l’instance de recours peut annuler les décisions prises par les autorités adjudicatrices, y compris celles portant des spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires, au motif que ces décisions constituent un détournement de pouvoir ou violent:
1° le droit communautaire en matière de marchés publics applicable au marché concerné, ainsi que la législation en matière de marchés publics:
2° les dispositions constitutionnelles, légales ou réglementaires ainsi que les principes généraux du droit applicables au marché concerné:
3° les documents du marché.
Art. 15.
Dans les mêmes conditions que celles visées à l’article 14, l’instance de recours peut, en présence d’un moyen sérieux ou d’une apparente illégalité, sans que la preuve d’un risque de préjudice grave difficilement réparable doive être apportée, le cas échéant sous peine d’astreinte, suspendre l’exécution des décisions visées à l’article 14 et, en ce qui concerne le Conseil d’Etat, aussi longtemps qu’il demeure saisi d’un recours en annulation:
1° ordonner les mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d’empêcher qu’il soit porté atteinte aux intérêts concernés:
2° ordonner les mesures provisoires nécessaires à l’exécution de sa décision.
Selon l’instance de recours compétente conformément à l’article 24, la demande de suspension ainsi que, pour autant qu’elle soit introduite séparément, la demande de mesures provisoires, est introduite, devant le Conseil d’Etat, exclusivement selon la procédure d’extrême urgence et devant le juge judiciaire, exclusivement selon la procédure de référé.
L’instance de recours peut, d’office ou à la demande de l’une des parties, tenir compte des conséquences probables de la suspension de l’exécution et des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d’être lésés, ainsi que de l’intérêt public, et peut décider de ne pas accorder la suspension de l’exécution ou les mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages.
La décision de ne pas accorder la suspension de l’exécution ou les mesures provisoires ne porte pas préjudice aux autres prétentions de la personne sollicitant ces mesures.
La demande de mesures provisoires peut être introduite avec la demande de suspension visée a l’alinéa 1er ou, lorsque la suspension de l’exécution de la décision est ordonnée, avec la demande d’annulation visée à l’article 14 ou séparément.
Art. 16.
L’instance de recours accorde des dommages et intérêts aux personnes lésées par une des violations visées à l’article 14 commise par l’autorité adjudicatrice et précédant la conclusion du marché, à condition que ladite instance considère comme établis tant le dommage que le lien causal entre celui-ci et la violation alléguée.
Toutefois, pour les marchés dans les secteurs spéciaux, lorsqu’une personne introduit une demande de dommages et intérêts au titre des frais engagés pour la préparation d’une offre ou la participation à la procédure, elle est uniquement tenue de prouver qu’il y a violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou de la législation en matière de marchés publics et qu’elle avait une chance réelle de remporter le marché, chance qui, à la suite de cette violation, a été compromise.
Art. 17.
A la demande de toute personne intéressée, l’instance de recours déclare dépourvu d’effets un marché conclu dans chacun des cas suivants:
1° sous réserve de l’article 18, lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu un marché sans une publicité européenne préalable, alors que cela est pourtant exigé par le droit communautaire en matière de marchés publics ou par la législation en matière de marchés publics:
2° lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu le marché sans respecter le délai visé à l’article 11, alinéa 1er, ou sans attendre que l’instance de recours, le cas échéant de premier degré, statue, soit sur la demande de suspension, soit sur la demande de mesures provisoires lorsque cette violation:
a) a privé un soumissionnaire de la possibilité d’engager ou de mener à son terme le recours en suspension visé à l’article 11, alinéa 2, et b) est accompagnée d’une violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou de la législation en matière de marchés publics et si cette dernière violation a compromis les chances d’un soumissionnaire d’obtenir le marché, 3° lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu le marché sur la base d’un accord-cadre sans que toutes les conditions soient fixées dans cet accord-cadre, lorsqu’il y a violation des règles procédurales déterminées par le Roi.
L’autorité adjudicatrice et l’adjudicataire sont appelés à la cause. A cette fin, l’autorité adjudicatrice communique l’identité de l’adjudicataire dès qu’elle en est requise par l’auteur du recours.
La demande de déclaration d’absence d’effets du marché peut être introduite avec la demande d’annulation visée à l’article 14 ou séparément.
Art. 18.
La déclaration d’absence d’effets visée à l’article 17, alinéa 1er, 1°, ne s’applique pas si l’autorité adjudicatrice, bien qu’estimant que la passation du marché sans une publicité européenne préalable soit autorisée en vertu des dispositions du droit communautaire en matière de marchés publics et de la législation en matière de marchés publics, 1° a publié préalablement au Journal officiel de l’Union européenne un avis de transparence ex ante volontaire, conformément au modèle fixé par le Roi, exprimant son intention de conclure le marché, et 2° n’a pas conclu le marché avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours à compter du lendemain du jour de publication de cet avis au Journal officiel de l’Union européenne.
L’avis visé à l’alinéa 1er est également publié au Bulletin des Adjudications sans que cette dernière publication ne constitue cependant une condition d’application de l’exception à la déclaration d’absence d’effets visée au présent article.
La publication au Bulletin des Adjudications est facultative pour les marchés dans les secteurs spéciaux.
L’avis visé à l’alinéa 1er contient les informations suivantes:
1° le nom et les coordonnées de l’autorité adjudicatrice:
2° la description de l’objet du marché:
3° la justification de la décision de l’autorité adjudicatrice de passer le marché sans publicité européenne préalable:
4° le nom et les coordonnées du soumissionnaire auquel il a été décidé d’attribuer le marché, et 5° le cas échéant, toute autre information jugée utile par l’autorité adjudicatrice.
Seul l’avis publié au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin des Adjudications a valeur de publication officielle.
Art. 19.
Lorsqu’elle déclare un marché dépourvu d’effets, l’instance de recours prononce:
1° l’annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles, ou 2° la limitation de la portée de l’annulation aux obligations qui doivent encore être exécutées.
Dans le cas visé à l’alinéa 1er, 2°, l’instance de recours prononce également une pénalité financière visée à l’article 22.
Art. 20.
L’instance de recours a la faculté de ne pas considérer un marché dépourvu d’effets, même s’il a été conclu illégalement pour des motifs visés à l’article 17, si elle constate, après avoir examiné tous les aspects pertinents, que des raisons impérieuses d’intérêt général imposent que les effets du marché soient maintenus.
Dans ce cas, l’instance de recours prononce à titre de substitution des sanctions visées à l’article 22.
En ce qui concerne la décision de ne pas déclarer un marché dépourvu d’effets, l’intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des circonstances exceptionnelles, l’absence d’effets aurait des conséquences disproportionnées.
Toutefois, l’intérêt économique directement lié au marché concerné ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêt général. L’intérêt économique directement lié au marché comprend notamment les coûts découlant d’un retard dans l’exécution du contrat, du lancement d’une nouvelle procédure, du changement d’opérateur économique pour la réalisation du contrat et d’obligations légales résultant de l’absence d’effets.
Art. 21.
Sauf dans les cas prévus aux articles 13 et 17 à 20, le marché, une fois conclu, ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d’effets par l’instance de recours, quelle qu’elle soit.
Art. 22. § 1er.
A titre de sanction de substitution, l’instance de recours peut, d’office ou à la demande d’une personne intéressée, abréger la durée du marché ou imposer une pénalité financière à l’autorité adjudicatrice.
L’autorité adjudicatrice et l’adjudicataire sont appelés à la cause. A cette fin, l’autorité adjudicatrice communique l’identité de l’adjudicataire dès qu’elle en est requise par l’auteur du recours.
La sanction prononcée est effective, proportionnée et dissuasive.
Lorsqu’elle prononce une sanction, l’instance de recours peut tenir compte de tous les facteurs pertinents, y compris la gravité de la violation, le comportement de l’autorité adjudicatrice et la mesure dans laquelle le contrat continue à produire des effets.
La pénalité financière s’élève au maximum à 15 % du montant hors taxe sur la valeur ajoutée du marché attribué.
L’octroi de dommages et intérêts ne constitue pas une sanction au sens du présent article.
§ 2. A la demande de toute personne intéressée et après avoir apprécié tous les aspects pertinents, l’instance de recours prononce une sanction de substitution visée au § 1er lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu le marché en méconnaissance de l’article 11, alinéas 1er et 2, sans toutefois que cette violation:
1° ait privé le soumissionnaire de la possibilité d’introduire une demande en suspension visée à l’article 11, alinéa 2, et 2° soit accompagnée d’une violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou de la législation en matière de marchés publics, et que cette dernière violation ait pu compromettre les chances du soumissionnaire d’obtenir le marché.
§ 3. Les pénalités financières prononcées comme sanctions de substitution sont versées au Trésor.
Art. 23. § 1er.
Les recours sont, à peine d’irrecevabilité, introduits dans les délais visés aux §§ 2 à 4, 5, alinéa 1er, et 6, à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l’acte, selon le cas.
§ 2. Le recours en annulation visé à l’article 14 est introduit dans un délai de soixante jours.
§ 3. La demande en suspension visée à l’article 15 est introduite dans un délai de quinze jours. En cas d’application de l’article 18, le délai est de dix jours.
§ 4. Le recours en dommages et intérêts visé à l’article 16 est introduit dans un délai de cinq ans.
§ 5. Le recours en déclaration d’absence d’effets visé à l’article 17 est introduit dans un délai de trente jours à compter du lendemain du jour où l’autorité adjudicatrice, soit:
1° a publié l’avis d’attribution du marché conformément aux dispositions arrêtées par le Roi, lorsque l’autorité adjudicatrice a décidé de passer ce marché sans publicité préalable d’un avis au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin des Adjudications et que l’avis d’attribution du marché contient la justification de cette décision, ou 2° a informé les candidats et soumissionnaires concernés de la conclusion du contrat en leur communiquant simultanément la décision motivée les concernant.
Le délai de recours est fixé à six mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du marché, lorsque l’autorité adjudicatrice ne respecte pas les dispositions de l’alinéa 1er.
§ 6. Le recours relatif à des sanctions de substitution visées à l’article 22 est introduit dans un délai de six mois.
Art. 24.
L’instance de recours pour les procédures de recours visées aux articles 14 et 15 est:
1° la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat lorsque l’autorité adjudicatrice est une autorité visée à l’article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d’État:
2° le juge judiciaire lorsque l’autorité adjudicatrice n’est pas une autorité visée à l’article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d’État.
Pour les procédures de recours visées aux articles 16, 17 et 22, l’instance de recours est le juge judiciaire. Pour la déclaration d’absence d’effets et les sanctions alternatives, le juge siège comme en référé.
Art. 25.
A moins que des dispositions de la présente loi n’y dérogent, les règles de compétence et de procédure devant l’instance de recours sont celles fixées par les lois et arrêtés relatifs à l’instance de recours.
Lorsque l’instance de recours reçoit une demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution, elle en informe immédiatement l’autorité adjudicatrice.
L’instance de recours transmet au premier ministre, en vue d’une communication à la Commission européenne, le texte de toutes les décisions qu’elle prend en application de l’article 18. Elle transmet également au premier ministre les autres informations sur le fonctionnement des procédures de recours éventuellement demandées par la Commission européenne.
Art. 26.
L’instance de recours doit garantir la confidentialité et le droit au respect des secrets d’affaires au regard des informations contenues dans les dossiers qui lui sont communiqués par les parties à la cause, notamment par l’autorité adjudicatrice qui est tenue de déposer l’intégralité du dossier, tout en pouvant elle-même connaître de telles informations et les prendre en considération. Il appartient à cette instance de décider dans quelle mesure et selon quelles modalités il convient de garantir la confidentialité et le secret de ces informations, en vue des exigences d’une protection juridique effective et du respect des droits de la défense des parties au litige afin que la procédure respecte, dans son ensemble, le droit à un procès équitable.
Art. 27.
En cas de recours téméraire et vexatoire, à la demande de l’autorité adjudicatrice ou du bénéficiaire de l’acte, l’instance de recours peut octroyer une indemnisation adéquate à l’autorité adjudicatrice ou au bénéficiaire à charge du requérant. Le montant total des éventuelles indemnités ne peut en aucun cas dépasser 5 % du montant hors taxe sur la valeur ajoutée du marché attribué.
Le pourcentage précité peut être majoré par un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Cet arrêté royal doit être confirmé par la loi dans un délai de douze mois à partir de son entrée en vigueur.
Art. 28.
Le présent chapitre s’applique aux marchés n’atteignant pas le montant fixé par le Roi pour la publicité européenne et relevant de la loi du 15 juin 2006.
Au sens du présent chapitre, on entend également par ″marché″, l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés et l’établissement d’un système de qualification.
Art. 29. § 1er.
Pour les marchés dont la dépense à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée dépasse 85.000 euros dans les secteurs classiques, et 170.000 euros dans les secteurs spéciaux, seuls les articles 4, 5, 7, 8, § 1er, alinéa 1er, 9 et 10 s’appliquent.
Le Roi peut adapter les montants précités aux montants des seuils correspondants pour le recours à la procédure négociée sans publicité.
Pour les marchés dont la dépense à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée ne dépasse pas les seuils applicables visés au § 1er, l’autorité adjudicatrice rédige une décision motivée dans les cas suivants:
1° lorsqu’elle décide de la sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation:
2° lorsqu’elle attribue un marché, quelle que soit la procédure:
3° lorsqu’elle renonce à la passation du marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché.
Par ailleurs, l’autorité adjudicatrice informe par écrit:
1° tout candidat non sélectionné de sa non-sélection, lorsque la procédure d’attribution comprend une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation et ce dès qu’elle a pris la décision motivée de sélection:
2° tout candidat ou soumissionnaire non sélectionné de sa non sélection, tout soumissionnaire dont l’offre a été rejetée ou n’a pas été choisie, du rejet de son offre ou du fait qu’elle n’a pas été choisie, et le soumissionnaire retenu, de la décision relative à son choix et ce dès qu’elle a pris la décision d’attribution.
Dans un délai de trente jours à compter de la date d’envoi des informations visées à l’alinéa 2, le candidat ou soumissionnaire concerné peut demander par écrit à l’autorité adjudicatrice de lui communiquer les informations complémentaires suivantes:
1° tout candidat ou soumissionnaire non sélectionné : les motifs de sa non-sélection, extraits de la décision motivée:
2° tout soumissionnaire dont l’offre a été rejetée : les motifs du rejet, extraits de la décision motivée:
3° tout soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue et l’adjudicataire : la décision motivée.
L’autorité adjudicatrice communique par écrit ces informations complémentaires dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande.
L’autorité adjudicatrice peut cependant utiliser les modalités de l’article 8, § 1er, alinéa 1er, et joindre à l’information, selon le cas, les motifs indiqués à l’alinéa 3. La décision motivée est jointe à l’information lorsque l’autorité adjudicatrice rend applicable l’article 11, alinéa 1er, conformément à l’article 30, alinéa 2.
§ 3. Pour les marchés visés au § 2, alinéa 1er, l’autorité adjudicatrice, dès qu’elle a pris la décision de renoncer à la passation du marché et, le cas échéant, de lancer un nouveau marché, en informe par écrit chaque candidat ou soumissionnaire concerné.
Dans un délai de trente jours à compter de la date d’envoi de ces informations, le candidat ou soumissionnaire concerné peut demander par écrit à l’autorité adjudicatrice de lui communiquer la décision motivée.
L’autorité adjudicatrice communique par écrit la décision motivée dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande.
§ 4. Lorsque l’autorité adjudicatrice, pour les marchés visés au § 2, alinéa 1er, décide de la qualification ou du retrait de la qualification dans le cadre d’un système de qualification, elle rédige une décision motivée. Dès qu’elle a pris cette décision, l’autorité adjudicatrice informe chaque candidat concerné de cette qualification ou de ce retrait.
Dans un délai de trente jours à compter de la date d’envoi de ces informations, le candidat concerné peut demander par écrit à l’autorité adjudicatrice de lui communiquer les motifs de cette décision, extraits de la décision motivée.
L’autorité adjudicatrice communique par écrit l’extrait de la décision motivée dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande.
§ 5. Lorsque l’autorité adjudicatrice, pour les marchés visés au § 2, alinéa 1er, décide de recourir à un dialogue compétitif, elle rédige une décision motivée.
Par ailleurs, une décision motivée est rédigée, pour les marchés visés au § 2, alinéa 1er, lorsque l’autorité adjudicatrice prend, dans le cadre du dialogue compétitif, une décision portant sur la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins et à ses exigences. Dès qu’elle a pris cette décision, l’autorité adjudicatrice en informe chaque participant concerné. Dans un délai de trente jours à compter de la date d’envoi de ces informations, le participant concerné peut demander par écrit à l’autorité adjudicatrice de lui communiquer la décision motivée.
L’autorité adjudicatrice communique par écrit la décision motivée dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande.
Lorsque l’autorité adjudicatrice décide, pour les marchés visés au § 2, alinéa 1er, dans le cadre du dialogue compétitif, de déclarer le dialogue conclu, elle rédige également une décision motivée. Dès qu’elle a pris cette décision, l’autorité adjudicatrice en informe chaque participant concerné. Selon les mêmes modalités que celles visées à l’alinéa précédent, le participant concerné peut ensuite demander par écrit à l’autorité adjudicatrice de lui communiquer la décision motivée.
§ 6. Lorsque l’autorité adjudicatrice décide, pour les marchés visés au § 2, alinéa 1er, dans le cadre du système d’acquisition dynamique, de ne pas sélectionner un participant ou de rejeter son offre indicative, elle rédige une décision motivée. Dès qu’elle a pris cette décision, l’autorité adjudicatrice en informe chaque participant concerné. Dans un délai de trente jours à compter de la date d’envoi de ces informations, le participant concerné peut demander par écrit à l’autorité adjudicatrice de lui communiquer les motifs de cette décision, extraits de la décision motivée.
L’autorité adjudicatrice communique par écrit l’extrait de la décision motivée dans un délai de quinze jours à compter de la date de réception de la demande.
§ 7. Les §§ 2 à 6 ne s’appliquent pas aux marchés constatés par une facture acceptée.
Art. 30.
L’article 11 est applicable aux marchés de travaux soumis à la publicité obligatoire au niveau belge dont le montant de l’offre à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée excède la moitié du montant fixé par le Roi pour la publicité européenne.
L’autorité adjudicatrice peut rendre l’article 11, alinéa 1er, applicable aux marchés visés au présent chapitre et qui ne sont pas visés à l’alinéa 1er.
Une fois conclu, le marché ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d’effets par l’instance de recours, quelle qu’elle soit.
Art. 31.
Les articles 14 à 16 sont applicables aux marchés visés par le présent chapitre.
Art. 32.
Lorsque l’article 30, alinéa 1er, est applicable, les articles 12, 13, 17, 18, alinéas 1er et 4, et 19 à 22 sont également applicables.
Dans ce cas, les mots ″publicité européenne″ et ″Journal officiel de l’Union européenne″, mentionnés dans ces dispositions, sont remplacés par les mots ″publicité belge″ et ″Bulletin des Adjudications″.
Si l’autorité adjudicatrice, conformément à l’article 30, alinéa 2, fait application volontaire de l’article 11, alinéa 1er, les articles 13 et 17 à 22 ne sont pas applicables.
Art. 33.
Les articles 23, §§ 1er à 4 et 24 à 27, sont applicables aux marchés visés par le présent chapitre. Les dispositions de l’article 23, §§ 5 et 6, sont également applicables aux marchés visés à l’article 30, alinéa 1er.
Art. 34. § 1er.
La Commission européenne peut invoquer la procédure prévue aux §§ 2 à 5 lorsque, avant la conclusion d’un marché, elle considère qu’une violation grave du droit communautaire en matière de marchés publics a été commise au cours d’une procédure relevant du champ d’application du chapitre Ier du présent titre.
§ 2. La Commission européenne notifie à l’Etat belge les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave a été commise et en demande la correction par des moyens appropriés.
§ 3. Dans les vingt et un jours de calendrier qui suivent la réception de la notification visée au § 2, l’Etat belge communique à la Commission:
a) la confirmation que la violation a été corrigée:
b) des conclusions motivées expliquant pourquoi aucune correction n’a été effectuée, ou l’exercice des pouvoirs prévus à l’article 15.
c) une notification indiquant que la procédure en cause a été suspendue, soit a l’initiative de l’autorité adjudicatrice, soit dans le cadre de
§ 4. Des conclusions motivées communiquées conformément au § 3, b), peuvent notamment se fonder sur le fait que la violation alléguée fait déjà l’objet d’un recours juridictionnel ou auprès d’une autre instance.
Dans ce cas, l’Etat belge informe la Commission européenne du résultat de ces procédures dès que celui-ci est connu.
§ 5. En cas de notification indiquant qu’une procédure a été suspendue conformément au § 3, c), l’Etat membre concerné notifie à la Commission européenne la levée de la suspension ou l’ouverture d’une autre procédure liée, entièrement ou partiellement, à la procédure précédente. Cette nouvelle notification confirme que la violation alléguée a été corrigée ou inclut des conclusions motivées expliquant pourquoi aucune correction n’a été effectuée.
§ 6. Lorsque la Commission européenne invoque la procédure prévue aux §§ 2 à 5, l’autorité adjudicatrice concernée est tenue de collaborer avec les autorités chargées de communiquer une réponse à la Commission européenne. L’autorité adjudicatrice est notamment tenue de produire par les voies les plus rapides au premier ministre, dans les dix jours de la réception de la notification de la Commission européenne, tous documents et renseignements nécessaires à assurer une réponse satisfaisante.
Art. 35.
Le présent chapitre s’applique aux marchés et aux systèmes de qualification atteignant le montant fixé par le Roi pour la publicité européenne et relevant de la loi du 13 août 2011.
En ce qui concerne les marchés en matière de défense visés à l’article 346, 1, b), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, seuls les articles 36, 37, 39 à 42, 46 à 48 et 55 à 59 sont cependant applicables.
Lorsque l’estimation initiale du marché est inférieure au montant fixé par le Roi pour la publicité européenne, mais que le montant hors taxe sur la valeur ajoutée de l’offre à approuver est cependant supérieur de plus de 20 % à ce montant fixé par le Roi, le présent titre est applicable, sauf l’exception prévue à l’article 44, 1°.
Art. 36.
L’autorité adjudicatrice rédige une décision motivée:
1° lorsqu’elle décide de recourir à une procédure négociée sans publicité:
2° lorsqu’elle décide de recourir à un dialogue compétitif:
3° lorsqu’elle décide de la qualification ou du retrait de la qualification dans le cadre d’un système de qualification:
4° lorsqu’elle décide de la sélection des candidats quand la procédure comprend une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation:
5° lorsqu’elle décide, dans le cadre d’un dialogue compétitif, de déclarer le dialogue conclu:
6° lorsqu’elle attribue un marché, quelle que soit la procédure:
7° lorsqu’elle renonce à la passation du marché et, le cas échéant, décide de lancer un nouveau marché.
En ce qui concerne les décisions mentionnées à l’alinéa 1er, 1° et 2°, les motifs de la décision doivent exister au moment où celle-ci est prise, mais la décision formelle motivée peut cependant être rédigée a posteriori, lors de l’établissement de la prochaine décision visée à l’alinéa 1er, 3°, 4°, 5°, 6° ou 7°, selon le cas.
Dans les cas suivants, si la décision d’attribution visée à l’alinéa 1er, 6°, ne peut être rédigée immédiatement, celle-ci est rédigée a posteriori, et au plus tard dans les quinze jours qui suivent la décision:
1° en cas d’urgence résultant d’une crise dans le cas et dans les conditions prévus par l’article 25, 1°, e), de la loi du 13 août 2011:
2° en cas d’urgence impérieuse résultant d’événements imprévisibles dans le cas et dans les conditions prévus par l’article 25, 1°, f), de la loi du 13 août 2011:
3° s’il s’agit de fournitures cotées et achetées à une bourse de matières premières dans le cas et dans les conditions prévus par l’article 25, 3°, b), de la loi du 13 août 2011:
4° lorsque des fournitures sont achetées à des conditions particulièrement avantageuses, dans le cas et dans les conditions prévus par l’article 25, 3°, c), de la loi du 13 août 2011:
5° pour les marchés liés à la fourniture de services de transport maritime et aérien pour les forces armées ou les forces de sécurité, qui sont ou vont être déployées à l’étranger, dans les cas et dans les conditions prévus par l’article 25, 5°, de la loi du 13 août 2011.
Art. 37.
La décision motivée visée à l’article 36 comporte, selon la procédure et le type de décision:
1° le nom et l’adresse de l’autorité adjudicatrice, l’objet, le mode de passation suivi et le montant du marché à approuver:
2° en cas de procédure négociée sans publicité ou de dialogue compétitif, les motifs de droit et de fait justifiant ou permettant le recours à cette procédure:
3° les noms des candidats ou des soumissionnaires:
4° en cas de dialogue compétitif, les noms des participants:
5° en cas de système de qualification:
- les noms des candidats qualifiés et non qualifiés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, fondés sur les critères et règles de qualification établis au préalable:
- les noms des candidats dont la qualification est retirée et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, fondés sur les critères et règles de qualification établis au préalable:
6° les noms des candidats ou soumissionnaires non sélectionnés et sélectionnés et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes:
7° en cas de dialogue compétitif, les noms des participants dont la solution a ou n’a pas été retenue au terme du dialogue et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes:
8° les noms des soumissionnaires dont l’offre a été jugée irrégulière et les motifs de droit et de fait de leur éviction. Ces motifs sont notamment relatifs au caractère anormal des prix, au constat de non-équivalence des solutions proposées par rapport aux spécifications techniques ou à leur non-satisfaction par rapport aux performances ou aux exigences fonctionnelles prévues, ainsi qu’à la décision selon laquelle les exigences relatives à la sécurité de l’information et à la sécurité de l’approvisionnement ne sont pas satisfaites:
9° les noms du soumissionnaire retenu ou du ou des participants retenus dans l’accord-cadre et des participants et soumissionnaires dont l’offre régulière n’a pas été choisie et les motifs de droit et de fait des décisions y afférentes, en ce compris les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue:
10° les motifs de droit et de fait pour lesquels l’autorité adjudicatrice a éventuellement renoncé à passer le marché et, le cas échéant, l’indication de la nouvelle procédure d’attribution suivie.
Art. 38.
La décision visée à l’article 37 vaut procès-verbal et est transmise, à sa demande, à la Commission européenne. Ce procèsverbal est, le cas échéant, complété par:
1° l’indication de la part du marché ou de l’accord-cadre que l’adjudicataire a l’intention ou sera tenu de sous-traiter:
2° la justification, dans le cas d’une procédure négociée sans publicité, du dépassement de la durée de cinq ans pour les marchés portant sur des livraisons complémentaires, visés à l’article 25, 3°, a), alinéa 2, de la loi du 13 août 2011, ou pour les marchés consistant dans la répétition de travaux ou de services similaires, visés à l’article 25, 4°, b), alinéa 2, de la même loi:
3° la justification, dans le cas d’une procédure négociée sans publicité, du dépassement du plafond de 50 % du montant du marché initial pour les travaux ou les services complémentaires visés à l’article 25, 4°, a), alinéa 2, de la loi du 13 août 2011:
4° l’indication des motifs justifiant une durée de l’accord-cadre dépassant sept ans.
Art. 39. § 1er.
Lorsque la procédure comprend une première phase impliquant l’introduction de demandes de participation, dès qu’elle a pris la décision motivée de sélection, l’autorité adjudicatrice communique à tout candidat non sélectionné:
1° les motifs de sa non-sélection, extraits de cette décision:
2° en cas de limitation, sur la base d’un classement, du nombre des candidats sélectionnés, la décision motivée de sélection.
L’invitation à présenter une offre ne peut être adressée aux candidats sélectionnés avant l’envoi de ces informations.
§ 2. En cas d’établissement et de gestion d’un système de qualification, dès qu’elle a pris la décision motivée de qualification, l’autorité adjudicatrice communique à tout candidat non qualifié, les motifs de sa non-qualification, extraits de cette décision. Cette communication a lieu dans les moindres délais et au plus tard dans les quinze jours à compter de la date de la décision.
Préalablement au retrait de la qualification d’un entrepreneur, d’un fournisseur ou d’un prestataire de services, l’autorité adjudicatrice informe celui-ci par écrit de cette intention et des raisons la justifiant au moins quinze jours avant la date prévue pour mettre fin à la qualification, ainsi que de la possibilité de faire part de ses observations dans ce même délai.
§ 3. En cas de dialogue compétitif, dès qu’elle a pris la décision portant sur la ou les solutions susceptibles de répondre à ses besoins et à ses exigences, l’autorité adjudicatrice communique la décision motivée relative à ce choix aux participants dont la solution n’est pas retenue.
Art. 40. § 1er.
Dès qu’elle a pris la décision d’attribution motivée, l’autorité adjudicatrice communique:
1° à tout soumissionnaire non sélectionné, les motifs de sa nonsélection, extraits de la décision motivée:
2° à tout soumissionnaire dont l’offre a été jugée irrégulière, les motifs de son éviction, extraits de la décision motivée:
3° à tout soumissionnaire dont l’offre n’a pas été choisie et au soumissionnaire retenu, la décision motivée.
La communication visée à l’alinéa 1er comprend également, le cas échéant:
1° la mention précise de la durée exacte du délai visé à l’article 43, alinéa 1er:
2° la recommandation d’avertir l’autorité adjudicatrice dans ce même délai, par télécopieur, par courrier électronique ou par tout autre moyen électronique dans le cas où l’intéressé introduit une demande de suspension conformément à l’article 47:
3° la mention du numéro de télécopieur ou l’adresse électronique à laquelle l’avertissement visé à l’article 43, alinéa 3, peut être envoyé.
L’autorité adjudicatrice effectue immédiatement cette communication par télécopieur ou par un courrier électronique ou tout autre moyen électronique et, le même jour, par envoi recommandé.
§ 2. La communication visée au § 1er ne crée aucun engagement contractuel à l’égard du soumissionnaire retenu et suspend le délai durant lequel les soumissionnaires restent engagés par leur offre, pour autant qu’un tel délai et l’article 43 soient applicables.
Pour l’ensemble des offres introduites pour ce marché, la suspension de ce délai prend fin:
1° à défaut de demande de suspension visée à l’article 43, alinéa 2, à l’issue du dernier jour de la période visée à l’article 43, alinéa 1er:
2° en cas de demande de suspension visée à l’article 43, alinéa 2, au jour de la décision de l’instance de recours visée à l’article 47:
3° en tout cas au plus tard 45 jours après la communication visée au § 1er.
Art. 41.
Dès qu’elle a pris la décision de renoncer à passer un marché et, le cas échéant, de lancer un nouveau marché, l’autorité adjudicatrice communique la décision motivée aux candidats, participants et soumissionnaires concernés.
Art. 42. § 1er.
Sans préjudice de l’article 12 de la loi du 13 août 2011, certains renseignements peuvent ne pas être communiqués lorsque leur divulgation ferait obstacle à l’application d’une loi, serait contraire à l’intérêt public, porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d’entreprises publiques ou privées ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre entreprises.
§ 2. L’autorité adjudicatrice et toute personne qui, en raison de ses fonctions ou des missions qui lui ont été confiées par celle-ci, a connaissance de renseignements confidentiels relatifs à un marché ou qui ont trait à la passation et à l’exécution du marché, communiqués par les candidats, soumissionnaires, entrepreneurs, fournisseurs ou prestataires de services, ne divulguent aucun de ces renseignements.
Ces renseignements concernent notamment les secrets techniques ou commerciaux et les aspects confidentiels des offres.
Aussi longtemps que l’autorité adjudicatrice n’a pas pris de décision, selon le cas, au sujet de la sélection ou de la qualification des candidats ou participants, de la régularité des offres, de l’attribution du marché ou de la renonciation à la passation du marché, les candidats, les participants, les soumissionnaires et les tiers n’ont aucun accès aux documents relatifs à la procédure, notamment aux demandes de participation ou de qualification, aux offres et aux documents internes de l’autorité adjudicatrice.
Art. 43.
La conclusion du marché qui suit la décision d’attribution ne peut en aucun cas avoir lieu avant l’expiration d’un délai de quinze jours à compter du lendemain du jour où la décision motivée est envoyée aux candidats, participants et soumissionnaires concernés conformément à l’article 40, § 1er, alinéa 3. À défaut de simultanéité entre ces envois, le délai prend cours, pour le candidat, participant ou le soumissionnaire concerné, le lendemain du jour du dernier envoi.
Lorsqu’une demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution visée à l’article 47 est introduite dans le délai visé à l’alinéa 1er, l’autorité adjudicatrice ne peut conclure le marché avant que l’instance de recours, le cas échéant de premier degré, ne statue soit sur la demande de mesures provisoires, soit sur la demande de suspension.
A cette fin, l’auteur de cette demande est invité à avertir l’autorité adjudicatrice dans ce délai, de préférence par télécopieur ou courrier électronique ou tout autre moyen électronique, de l’introduction d’une telle demande.
La conclusion du marché peut avoir lieu au terme du délai visé à l’alinéa 1er lorsqu’aucune demande de suspension n’est introduite dans le délai précité.
L’interdiction de procéder à la conclusion du marché bénéficie au seul auteur d’une demande de suspension introduite dans le délai visé à l’alinéa 1er.
Art. 44.
La conclusion du marché peut avoir lieu sans appliquer l’article 43 dans les cas suivants:
1° lorsqu’une publicité européenne préalable n’est pas obligatoire:
2° lorsque le seul soumissionnaire concerné est celui à qui le marché est attribué et en l’absence de candidats concernés:
3° lorsqu’il s’agit d’un marché fondé sur un accord-cadre.
Art. 45.
La suspension de l’exécution de la décision d’attribution par l’instance de recours entraîne de plein droit la suspension de l’exécution du marché éventuellement conclu en violation de l’article 43.
L’autorité adjudicatrice informe l’adjudicataire sans délai de cette suspension et lui ordonne, selon le cas, de ne pas commencer ou d’arrêter l’exécution du marché.
Lorsqu’après la suspension de plein droit de l’exécution du marché, aucune demande d’annulation de la décision d’attribution ou de déclaration d’absence d’effets du marché n’est introduite dans les délais applicables prévus à l’article 55, tant la suspension de l’exécution de la décision d’attribution que celle du marché sont levées par l’instance de recours.
Art. 46.
A la demande de toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par la violation alléguée, l’instance de recours peut annuler les décisions prises par les autorités adjudicatrices, y compris celles portant des spécifications techniques, économiques et financières discriminatoires, au motif que ces décisions constituent un détournement de pouvoir ou violent:
1° le droit communautaire en matière de marchés publics applicable au marché concerné, ainsi que la législation en matière de marchés publics:
2° les dispositions constitutionnelles, légales ou réglementaires ainsi que les principes généraux du droit applicables au marché concerné:
3° les documents du marché.
Art. 47.
Dans les mêmes conditions que celles visées à l’article 46, l’instance de recours peut, en présence d’un moyen sérieux ou d’une apparente illégalité, sans que la preuve d’un risque de préjudice grave difficilement réparable doive être apportée, le cas échéant sous peine d’astreinte, suspendre l’exécution des décisions visées à l’article 46 et, en ce qui concerne le Conseil d’Etat, aussi longtemps qu’il demeure saisi d’un recours en annulation:
1° ordonner les mesures provisoires ayant pour but de corriger la violation alléguée ou d’empêcher qu’il soit porté atteinte aux intérêts concernés:
2° ordonner les mesures provisoires nécessaires à l’exécution de sa décision.
Selon l’instance de recours compétente conformément à l’article 56, la demande de suspension ainsi que, pour autant qu’elle soit introduite séparément, la demande de mesures provisoires, est introduite, devant le Conseil d’Etat, exclusivement selon la procédure d’extrême urgence et devant le juge judiciaire, exclusivement selon la procédure de référé.
L’instance de recours peut, d’office ou à la requête d’une des parties, tenir compte des conséquences probables de la suspension de l’exécution et des mesures provisoires pour tous les intérêts susceptibles d’être lésés, ainsi que de l’intérêt public, en particulier en matière de défense et/ou de sécurité, et peut décider de ne pas accorder la suspension de l’exécution ou les mesures provisoires lorsque leurs conséquences négatives pourraient l’emporter sur leurs avantages.
La décision de ne pas accorder la suspension de l’exécution ou les mesures provisoires ne porte pas préjudice aux autres prétentions de la personne sollicitant ces mesures.
La demande de mesures provisoires peut être introduite avec la demande de suspension visée à l’alinéa 1er ou, lorsque la suspension de l’exécution de la décision est ordonnée, avec la demande d’annulation visée à l’article 46 ou séparément.
Art. 48.
L’instance de recours accorde des dommages et intérêts aux personnes lésées par une des violations visées à l’article 46 commise par l’autorité adjudicatrice et précédant la conclusion du marché, à condition que ladite instance considère comme établis tant le dommage que le lien causal entre celui-ci et la violation alléguée.
Art. 49.
A la demande de toute personne intéressée, l’instance de recours déclare dépourvu d’effets un marché conclu dans chacun des cas suivants:
1° sous réserve de l’article 50, lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu un marché sans une publicité européenne préalable, alors que cela est pourtant exigé par le droit communautaire en matière de marchés publics ou par la législation en matière de marchés publics:
2° lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu le marché sans respecter le délai visé à l’article 43, alinéa 1er, ou sans attendre que l’instance de recours, le cas échéant de premier degré, statue, soit sur la demande de suspension, soit sur la demande de mesures provisoires lorsque cette violation:
a) a privé un soumissionnaire de la possibilité d’engager ou de mener à son terme le recours en suspension visé à l’article 43, alinéa 2, et b) est accompagnée d’une violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou de la législation en matière de marchés publics et si cette dernière violation a compromis les chances d’un soumissionnaire d’obtenir le marché:
3° lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu le marché sur la base d’un accord-cadre sans que toutes les conditions soient fixées dans cet accord-cadre, lorsqu’il y a violation des règles procédurales déterminées par le Roi conformément à la directive.
L’autorité adjudicatrice et l’adjudicataire sont appelés à la cause. A cette fin, l’autorité adjudicatrice communique l’identité de l’adjudicataire dès qu’elle en est requise par l’auteur du recours.
La demande de déclaration d’absence d’effets du marché peut être introduite avec la demande d’annulation visée à l’article 46 ou séparément.
Art. 50.
La déclaration d’absence d’effets visée à l’article 49, alinéa 1er, 1°, ne s’applique pas si l’autorité adjudicatrice, bien qu’estimant que la passation du marché sans une publicité européenne préalable soit autorisée en vertu des dispositions du droit communautaire en matière de marchés publics et de la législation en matière de marchés publics, 1° a publié préalablement au Journal officiel de l’Union européenne un avis de transparence ex ante volontaire, conformément au modèle figurant dans le Règlement d’exécution (UE) no 842/2011 de la Commission du 19 août 2011 établissant les formulaires standard pour la publication d’avis dans le cadre de la passation de marchés publics et abrogeant le Règlement (CE) no 1564/2005, exprimant son intention de conclure le marché et:
2° n’a pas conclu le marché avant l’expiration d’un délai d’au moins dix jours à compter du lendemain du jour de publication de cet avis au Journal officiel de l’Union européenne.
L’avis visé à l’alinéa 1er est également publié au Bulletin des Adjudications sans que cette dernière publication ne constitue cependant une condition d’application de l’exception à la déclaration d’absence d’effets visée au présent article.
La publication au Bulletin des Adjudications est facultative pour les marchés soumis aux dispositions du titre 3 de la loi du 13 août 2011.
L’avis visé à l’alinéa 1er, 1°, contient les informations suivantes:
1° le nom et les coordonnées de l’autorité adjudicatrice:
2° la description de l’objet du marché:
3° la justification de la décision de l’autorité adjudicatrice de passer le marché sans publicité européenne préalable:
4° le nom et les coordonnées du soumissionnaire auquel il a été décidé d’attribuer le marché, et 5° le cas échéant, toute autre information jugée utile par l’autorité adjudicatrice.
Seul l’avis publié au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin des Adjudications a valeur de publication officielle.
Aussi longtemps que l’avis de transparence ex ante volontaire visé par le présent article ne peut être publié gratuitement et simultanément au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin des Adjudications via une introduction des données par des moyens de saisie électronique en ligne ou par des transferts de données entre systèmes permettant une publication automatisée et structurée conformément aux modèles figurant dans le Règlement d’exécution (UE) no 842/2011 précité, la publication dudit avis peut être effectuée valablement comme suit:
1° au Journal officiel de l’Union européenne : en recourant au modèle disponible sur l’application web eNotices de l’Union européenne en vue d’une publication en ligne au Journal officiel de l’Union européenne:
2° au Bulletin des Adjudications : en recourant au modèle adéquat qui, pour l’avis de transparence ex ante volontaire, est disponible sur l’application web e-Notification de l’autorité fédérale ou sur une autre application web reconnue par le Bulletin des Adjudications, en vue d’une publication en ligne au Bulletin des Adjudications des marchés passés en vertu de la présente loi ou de la loi du 15 juin 2006, selon le cas.
Art. 51.
Lorsqu’elle déclare un marché dépourvu d’effets, l’instance de recours prononce:
1° l’annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles, ou 2° la limitation de la portée de l’annulation aux obligations qui doivent encore être exécutées.
Dans le cas visé à l’alinéa 1er, 2°, l’instance de recours prononce également une pénalité financière visée à l’article 54.
Art. 52. § 1er.
L’instance de recours a la faculté de ne pas considérer un marché dépourvu d’effets, même s’il a été conclu illégalement pour des motifs visés à l’article 49, si elle constate, après avoir examiné tous les aspects pertinents, que des raisons impérieuses d’intérêt général, en tout premier lieu liées à des intérêts en matière de défense et de sécurité, imposent que les effets du marché soient maintenus.
Dans ce cas, l’instance de recours prononce à titre de substitution des sanctions visées à l’article 54.
En ce qui concerne la décision de ne pas déclarer un marché dépourvu d’effets, l’intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des circonstances exceptionnelles, l’absence d’effets aurait des conséquences disproportionnées.
Toutefois, l’intérêt économique directement lié au marché concerné ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêt général. L’intérêt économique directement lié au marché comprend notamment les coûts découlant d’un retard dans l’exécution du contrat, du lancement d’une nouvelle procédure, du changement d’opérateur économique pour la réalisation du contrat et d’obligations légales résultant de l’absence d’effets.
Dans tous les cas, un marché ne peut être considéré comme ne produisant pas d’effet si les conséquences de cette absence d’effets peuvent sérieusement menacer l’existence même d’un programme de défense et de sécurité plus large qui est essentiel pour les intérêts d’un État membre en matière de sécurité.
§ 2. La déclaration d’absence d’effets visée à l’article 49, alinéa 1er, 3°, ne s’applique pas si l’autorité adjudicatrice:
- estime que l’attribution du marché est conforme à l’article 138, alinéa 2, 2°, de l’arrêté royal du 23 janvier 2012 relatif à la passation des marchés publics et de certains marchés de travaux, de fournitures et de services dans les domaines de la défense et de la sécurité, et:
- a fait application volontaire de l’article 43:
- a respecté les dispositions de l’article 40, § 1er, dès qu’elle a pris la décision d’attribution conformément à l’article 36, alinéa 1er, 6°.
Art. 53.
Sauf dans les cas prévus aux articles 45 et 49 à 52, le marché, une fois conclu, ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d’effets par l’instance de recours, quelle qu’elle soit.
Art. 54. § 1er.
A titre de sanction de substitution, l’instance de recours peut, d’office ou à la demande d’une personne intéressée, abréger la durée du marché ou imposer une pénalité financière à l’autorité adjudicatrice.
L’autorité adjudicatrice et l’adjudicataire sont appelés à la cause. A cette fin, l’autorité adjudicatrice communique l’identité de l’adjudicataire dès qu’elle en est requise par l’auteur du recours.
La sanction prononcée est effective, proportionnée et dissuasive.
Lorsqu’elle prononce une sanction, l’instance de recours peut tenir compte de tous les facteurs pertinents, y compris la gravité de la violation, le comportement de l’autorité adjudicatrice et la mesure dans laquelle le contrat continue à produire des effets.
La pénalité financière s’élève au maximum à 15 % du montant hors taxe sur la valeur ajoutée du marché attribué.
L’octroi de dommages et intérêts ne constitue pas une sanction au sens du présent article.
§ 2. A la demande de toute personne intéressée et après avoir apprécié tous les aspects pertinents, l’instance de recours prononce une sanction de substitution visée au § 1er lorsque l’autorité adjudicatrice a conclu le marché en méconnaissance de l’article 43, alinéas 1er et 2, sans toutefois que cette violation:
1° ait privé le soumissionnaire de la possibilité d’introduire une demande en suspension visée à l’article 43, alinéa 2, et 2° soit accompagnée d’une violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou de la législation en matière de marchés publics, et que cette dernière violation ait pu compromettre les chances du soumissionnaire d’obtenir le marché.
§ 3. Les pénalités financières prononcées comme sanctions de substitution sont versées au Trésor.
Art. 55. § 1er.
Les recours sont, à peine d’irrecevabilité, introduits dans les délais visés aux §§ 2 à 4, 5, alinéas 1er, et 6, à compter de la publication, de la communication ou de la prise de connaissance de l’acte, selon le cas.
§ 2. Le recours en annulation visé à l’article 46 est introduit dans un délai de soixante jours.
§ 3. La demande en suspension visée à l’article 47 est introduite dans un délai de quinze jours. En cas d’application de l’article 50, le délai est de dix jours.
§ 4. Le recours en dommages et intérêts visé à l’article 48 est introduit dans un délai de cinq ans.
§ 5. Le recours en déclaration d’absence d’effets visé à l’article 49 est introduit dans un délai de trente jours à compter du lendemain du jour où l’autorité adjudicatrice, soit:
1° a publié l’avis d’attribution du marché conformément aux dispositions arrêtées par le Roi, lorsque l’autorité adjudicatrice a décidé de passer ce marché sans publicité préalable d’un avis au Journal officiel de l’Union européenne et au Bulletin des Adjudications et que l’avis d’attribution du marché contient la justification de cette décision, ou 2° a informé les candidats et soumissionnaires concernés de la conclusion du contrat en leur communiquant simultanément la décision motivée les concernant.
Le délai de recours est fixé à six mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du marché, lorsque l’autorité adjudicatrice ne respecte pas les dispositions de l’alinéa 1er.
§ 6. Le recours relatif à des sanctions de substitution visées à l’article 54 est introduit dans un délai de six mois.
Art. 56.
L’instance de recours pour les procédures de recours visées aux articles 46 et 47 est:
1° la section du contentieux administratif du Conseil d’Etat lorsque l’autorité adjudicatrice est une autorité visée à l’article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d’Etat:
2° le juge judiciaire lorsque l’autorité adjudicatrice n’est pas une autorité visée à l’article 14, § 1er, des lois coordonnées sur le Conseil d’État.
Pour les procédures de recours visées aux articles 48, 49 et 54, l’instance de recours est le juge judiciaire. Pour la déclaration d’absence d’effets et les sanctions alternatives, le juge siège comme en référé.
Art. 57.
A moins que des dispositions de la présente loi n’y dérogent, les règles de compétence et de procédure devant l’instance de recours sont celles fixées par les lois et arrêtés relatifs à l’instance de recours.
Lorsque l’instance de recours reçoit une demande de suspension de l’exécution de la décision d’attribution, elle en informe immédiatement l’autorité adjudicatrice.
L’instance de recours transmet au premier ministre, en vue d’une communication à la Commission européenne, le texte de toutes les décisions qu’elle prend en application de l’article 50. Elle transmet également au premier ministre les autres informations sur le fonctionnement des procédures de recours éventuellement demandées par la Commission européenne.
Art. 58.
L’instance de recours doit garantir un niveau de confidentialité approprié et le droit au respect des secrets d’affaires au regard des informations, le cas échéant classifiées, contenues dans les dossiers qui lui sont communiqués par les parties à la cause, notamment par l’autorité adjudicatrice qui est tenue de déposer l’intégralité du dossier.
L’instance de recours peut cependant connaître de telles informations et les prendre en considération. Elle agit dans le respect des intérêts en matière de défense ou de sécurité tout au long de la procédure. Elle décide dans quelle mesure et selon quelles modalités il convient de concilier la confidentialité et le secret de ces informations avec le respect des droits de la défense et de veiller à ce que la procédure respecte, dans son ensemble, le droit à un procès équitable.
Art. 59.
En cas de procédure téméraire et vexatoire, à la demande de l’autorité adjudicatrice ou du bénéficiaire de l’acte, l’instance de recours peut octroyer une indemnisation adéquate à l’autorité adjudicatrice ou au bénéficiaire à charge du requérant. Le montant total des éventuelles indemnités ne peut en aucun cas dépasser 5 % du montant hors taxe sur la valeur ajoutée du marché attribué.
Le pourcentage précité peut être majoré par un arrêté royal délibéré en Conseil des ministres. Cet arrêté royal doit être confirmé par la loi dans un délai de douze mois à partir de son entrée en vigueur.
Art. 60.
Sauf disposition contraire, le présent chapitre s’applique à tous les marchés n’atteignant pas le montant fixé par le Roi pour la publicité européenne et relevant de la loi du 13 août 2011.
Au sens du présent chapitre, on entend également par ″marché″, l’établissement d’une liste de candidats sélectionnés et l’établissement d’un système de qualification.
Art. 61.
Les articles 36, 37, 39, 40, § 1er, alinéa 1er, 41 et 42 sont applicables aux marchés visés au présent chapitre dont le montant à approuver excède 8.500 euros hors taxe sur la valeur ajoutée.
Le Roi peut adapter le montant précité en fonction de l’adaptation éventuelle au montant du seuil correspondant pour les marchés constatés par une facture acceptée.
Art. 62.
L’article 43 est applicable aux marchés de travaux soumis à la publicité obligatoire au niveau belge dont le montant de l’offre à approuver hors taxe sur la valeur ajoutée excède la moitié du montant fixé par le Roi pour la publicité européenne. Le présent alinéa ne s’applique cependant pas aux marchés de travaux en matière de défense visés à l’article 346, 1, b), du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.
L’autorité adjudicatrice peut rendre l’article 43, alinéa 1er, applicable aux marchés visés au présent chapitre et qui ne sont pas visés à l’alinéa 1er.
Une fois conclu, le marché ne peut être suspendu ou déclaré dépourvu d’effets par l’instance de recours, quelle qu’elle soit.
Art. 63.
Les articles 46 à 48 sont applicables aux marchés visés par le présent chapitre.
Art. 64.
Lorsque l’article 62, alinéa 1er, est applicable, les articles 44, 45, 49, 50, alinéas 1er et 4, et 51 à 54 sont également applicables.
Dans ce cas, les mots ″publicité européenne″ et ″Journal officiel de l’Union européenne″, mentionnés dans ces dispositions, sont remplacés par les mots ″publicité belge″ et ″Bulletin des Adjudications″.
Si l’autorité adjudicatrice, conformément à l’article 62, alinéa 2, fait application volontaire de l’article 43, alinéa 1er, les articles 45 et 49 à 54 ne sont pas applicables.
Art. 65.
Les articles 55, §§ 1er à 4, et 56 à 59 sont applicables aux marchés visés par le présent chapitre. Les dispositions de l’article 55, §§ 5 et 6, sont également applicables aux marchés visés à l’article 62, alinéa 1er.
Art. 66. § 1er.
La Commission européenne peut invoquer la procédure prévue aux §§ 2 à 5 lorsque, avant la conclusion d’un marché, elle considère qu’une violation grave du droit communautaire en matière de marchés publics a été commise au cours d’une procédure relevant du champ d’application du chapitre Ier du présent titre.
§ 2. La Commission européenne notifie à l’Etat belge les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave a été commise et en demande la correction par des moyens appropriés.
§ 3. Dans les vingt et un jours de calendrier qui suivent la réception de la notification visée au § 2, l’Etat belge communique à la Commission:
a) la confirmation que la violation a été corrigée:
b) des conclusions motivées expliquant pourquoi aucune correction n’a été effectuée, ou c) une notification indiquant que la procédure en cause a été suspendue, soit à l’initiative de l’autorité adjudicatrice, soit dans le cadre de l’exercice des pouvoirs prévus à l’article 47.
§ 4. Des conclusions motivées communiquées conformément au § 3, b), peuvent notamment se fonder sur le fait que la violation alléguée fait déjà l’objet d’un recours juridictionnel ou auprès d’une autre instance.
Dans ce cas, l’Etat belge informe la Commission européenne du résultat de ces procédures dès que celui-ci est connu.
§ 5. En cas de notification indiquant qu’une procédure a été suspendue conformément au § 3, c), l’État membre concerné notifie à la Commission européenne la levée de la suspension ou l’ouverture d’une autre procédure liée, entièrement ou partiellement, à la procédure précédente. Cette nouvelle notification confirme que la violation alléguée a été corrigée ou inclut des conclusions motivées expliquant pourquoi aucune correction n’a été effectuée.
§ 6. Lorsque la Commission européenne invoque la procédure prévue aux §§ 2 à 5, l’autorité adjudicatrice concernée est tenue de collaborer avec les autorités chargées de communiquer une réponse à la Commission européenne. L’autorité adjudicatrice est notamment tenue de produire par les voies les plus rapides au premier ministre, dans les dix jours de la réception de la notification de la Commission européenne, tous documents et renseignements nécessaires à assurer une réponse satisfaisante.
Art. 67.
La loi du 16 juin 2006 relative à l’attribution, à l’information aux candidats et soumissionnaires et au délai d’attente concernant les marchés publics et certains marchés de travaux, de fournitures et de services, modifiée par la loi du 12 janvier 2007, est abrogée.
Art. 68.
Le calcul des délais fixés dans la présente loi s’opère conformément au Règlement (CEE, Euratom) no 1182/71 du Conseil du 3 juin 1971, portant détermination des règles applicables aux délais, aux dates et aux termes dans le droit communautaire.
Art. 69.
La présente loi entre en vigueur le 1er juillet 2013.
Promulguons la présente loi, ordonnons qu’elle soit revêtue du sceau de l’Etat et publiée par le Moniteur belge.
Donné à Bruxelles, le 17 juin 2013.
ALBERT Par le Roi:
Le Premier Ministre, E. DI RUPO
La Ministre de l’Intérieur, Mme J. MILQUET
La Ministre de la Justice, Mme A. TURTELBOOM
Scellé du sceau de l’Etat: La Ministre de la Justice, Mme A. TURTELBOOM