premessa: il progetto della "Superlega" e le sue alterne fortune: come noto ai più, la Superlega è una competizione ideata da alcuni "top club" di calcio europei.

Questi hanno progettato un nuovo torneo, in buona parte simile alla Champions League organizzata dalla UEFA.

La UEFA e la FIFA, che di fatto detengono il monopolio dell'organizzazione di tornei - soprattutto internazionali - di calcio, ai quali partecipano sia le squadre promotrici della Superlega che i rispettivi giocatori, ha reagito muscolarmente a tale iniziativa, minacciando ed applicando sanzioni a tutti i promotori (salvo rinuncia alla competizione) e finanche ai singoli calciatori (inibendone la partecipazione ai tornei FIFA e UEFA, come competizioni tra nazionali e competizioni internazionali tra club).

la questione giuridica in estrema sintesi: la Superlega ha ritenuto che l'operazione di FIFA e UEFA non fosse compatibile con il diritto comunitario.

In sintesi, FIFA e UEFA sarebbero titolari di fatto (ancorchè non di diritto) di una posizione dominante nel mercato dell'organizzazione delle competizioni calcistiche.

In tale posizione non potrebbero riservarsi la preventiva approvazione di competizioni ulteriori e diverse. 

la posizione della Corte di Giustizia: con sentenza del 21 dicembre 2023, la Corte di Giustizia ha:

• innanzitutto, evidenziato che il mondo del calcio consiste in un mercato, anche di rilievo economico;

• in secondo luogo, ha accertato la posizione dominante di FIFA e UEFA;

• sulla scorta di tali premesse, non ha escluso a priori che FIFA e/o UEFA si riservino la facoltà di approvare e/o contrastare competizioni "nuove", ma ha sancito che tale potere risulta illegittimo - ed illegittimamente esercitato - laddove non ne siano preventivamente fissati i presupposti e le regole procedimentali. Nel caso in esame, non sussistendo requisiti prefissati, si è consumato un abuso di posizione dominante.

Considerazioni dell'autore: il calcio non è solo un mercato, ma è veicolo di valori e svolge una rilevante funzione sociale, aggregativa ed educativa.

Se l'aspetto mercantile è certamente tutelato dalla sentenza della Corte, che mira a conformare a legalità la posizione dominante assunta da FIFA e UEFA, non può non evidenziarsi come, per la peculiare rilevanza extra-economica, il mondo del calcio - e dello sport in generale - non dovrebbe essere lasciato ad una auto-regolamentazione così ampia.

La stessa competizione, in effetti, dovrebbe essere rappresentazione ed attuazione - al pari di ogni manifestazione sociale - dei valori fondanti dello Stato di diritto, e/o dell'Unione Europea.

La de-regulation, invece, è il dominio del più forte.

Premessa - cosa sono i tetti di spesa: Come noto, le Ragioni distribuiscono il budget da assegnare alle strutture sanitarie convenzionate, mediante determinazione dei cd. "tetti di spesa" da assegnare a ciascuna struttura.

Il tetto di spesa segna il limite massimo delle prestazioni che la Regione rimborserà (o meglio, remunererà) alla struttura. 

La determinazione dei tetti di spesa, dunque, è un momento centrale nella predisposizione della politica aziendale delle strutture convenzionate, e da essa può dipendere anche la loro stessa esistenza (qualora le prestazioni convenzionate rappresentino il core-business della Società).

Per tale ragione i criteri di determinazione dei tetti, che vengono discrezionalmente stabiliti dalle singole regioni, sono spesso attenzionati dal G.A.

Il punto controverso: su di uno specifico punto, tuttavia, si rivela un andamento non del tutto univoco: la possibilità di computare, tra i diversi criteri, anche quello relativo alle prestazioni erogate "extra-budget" nel periodo di riferimento.

Trattasi di prestazioni che l'operatore eroga a proprio carico (anche se sarebbe più preciso dire "a proprio rischio"), oltre il tetto assegnatogli per l'anno di riferimento.

Sul punto si contrappongono diversi principi dell'ordinamento.

Per un conto, infatti, l'espletamento delle prestazioni extra-budget è sintomatico - al pari dell'espletamento delle misure infra-budget - della capacità complessiva della struttura di erogare un certo numero di prestazioni e, parallelamente, è conveniente "stimolare", in qualche misura, l'erogazione di un maggior numero di prestazioni (che, del resto, restano a carico del soggetto erogante, senza caricare i costi della Regione).

Per altro conto, però, l'erogazione delle prestazioni extra-budget è (tendenzialmente) una prerogativa dei big players, che sono gli unici a poter assumere un tale costo/rischio.

Favorire questi players, dunque, cela risvolti anticoncorrenziali ed in ogni caso penalizzanti per le piccole e medie realtà.

Le posizioni della giurisprudenza: l'ultimo arresto era, ad oggi, accomodato sulla sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 8161/21, che aderisce alla seconda tesi (rilevanza anticoncorrenziale e penalizzate per le p.m.i, dell'inclusione del fatturato extrabudget tra i criteri di determinazione dei tetti di spesa).

Di recente, però, si segnala una pronuncia tendenzialmente difforme: T.A.R. Catanzaro, sez. II, n. 435/23. In essa prevale l'ambito di discrezionalità riconosciuto all'Amministrazione, in uno alla constatazione della capacità sintomatica delle prestazioni extra-budget, quale indice di capacità operativa della struttura convenzionata.

Considerazioni conclusive: la sentenza del T.A.R. Catanzaro, per quanto di certo rilievo, non prende posizione sui principi di cui alla sentenza 8161/21.

Tale considerazione non consente di ritenere pienamente sussistente un vero e proprio contrasto giurisprudenziale: i principi fissati dal Giudice di appello non sembrano (almeno allo stato) concretamente messi in discussione.

La trasparenza non è un valore assoluto.

Se ancora possono dirsi esistenti i cd. "interessi incomprimibili", tra di essi non vi è la trasparenza.

Per tale ragione occorre un compiuto bilanciamento di interessi. Se non è predeterminato "a monte" dal legislatore, non può essere elisso anche "a valle", dall'Amministrazione e/o dal Giudice.

Il conflitto di interessi emerge, spesso, tra trasparenza e riservatezza (anche "imprenditoriale": know how, strategie commerciali, tecniche acquisite, progetti di esecuzione, ottimizzazione dei costi e/o delle risorse, strategie fiscali, etc. ...).

Quando si parla di riservatezza "imprenditoriale", ci si trova al cospetto di un asset di competenze e conoscenze di certa rilevanza economica (le imprese investono notevoli risorse per l'acquisizione delle proprie competenze).

Ed è evidente che tale interesse non possa essere sic et simpliciter vanificato da una istanza di accesso agli atti, eventualmente nelle forme dell'accesso civico generalizzato (dunque, senza neppure obbligo di allegazione di un interesse e/o di una particolare legittimazione).

Se ne snaturerebbe la funzione: non trasparenza della P.A, ma "binocolo" per spiare il vicino.

L'ordinamento non è privo di difese.

Per l'accesso civico generalizzato, è pacifico l'obbligo di ponderazione degli interessi in conflitto.

E' lo stesso art. 2 del d.lgs. 33/2013 a premettere che la facoltà di accesso civico è “garantita, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti”. Non accorda una preferenza predeterminata, né istituisce un automatismo, ma “seleziona” quale interesse rilevante, qualsiasi interesse pubblico o privato.

Come sinteticamente – ed efficacemente – evidenziato dal Consiglio di Stato, “nel confronto tra accesso documentale classico e accessi civici, generico ed universale – si guadagna in estensione ciò che si prede in intensità” (Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1817/19).

Anche la giurisprudenza di merito ha fatto applicazione del principio: “sul piano dell’intensità, è caratterizzato da pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale, posto che – in presenza di controinteressi rilevanti – lo scrutinio di necessità e proporzionalità risulta orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza” (T.A.R. Sardegna, sent. 254/21).

Vi è poi il profilo processuale.

Il sindacato giurisdizionale spesso non può prescindere dalla piena contezza del contenuto dell'offerta tecnica (e, con esso, del patrimonio di competenze di cui si è detto innanzi).

La diversa sede (processuale invece che procedimentale), tuttavia, non vale a giustificare una ultronea compromissione dell'interesse-riservatezza. 

Anche perché sia il diritto ad un ricorso effettivo che il diritto alla riservatezza "imprenditoriale", appartengono al medesimo genus della tutela della concorrenza.

Il punto di mediazione è stato trovato dalla Giurisprudenza Comunitaria (CGUE sent. 7 settembre 2021, causa C-927/19) ed è dato dal cd. accesso riservato.

Qualora risulti effettivamente un segreto industriale meritevole di tutela, e del pari la conoscenza del suo contenuto sia imprescindibile per la decisione della causa, il Giudice può assumere gli atti "riservati" e valutarli senza sottoporli alle parti.

Nella mediazione, dunque, chi ci perde è il contraddittorio in senso stretto.

L'indirizzo è timidamente seguito anche dalla giurisprudenza nazionale (Consiglio di Stato, ord. 3897/21).

Resta ferma l'ipotesi in cui, acquisiti gli atti in modalità "riservata" (cioè in plico chiuso diretto al solo Collegio giudicante, non depositato al fascicolo telematico), il Tribunale disconosca l'esistenza di un segreto commerciale. 

In tal caso, infatti, gli atti dovrebbero ritornare accessibili alle parti, con piena riespansione del contraddittorio processuale.

La sesta Sezione del Consiglio di Stato (con sentenza n. 5746/22) prende posizione sulla possibilità di formazione del silenzio assenso, nelle ipotesi di non conformità dell'attività oggetto di istanza al paradigma legale che la regola.

Il caso emblematico è la richiesta di titolo edilizio per la realizzazione di un'opera in contrasto con il regolamento urbanistico.

Soprattutto in tempi un po' più risalenti (e comunque recenti) si è spesso preferita la tesi secondo cui il silenzio assenso non varrebbe a legittimare istanze ad oggetto attività illegittime.

Ciò, secondo lo schema per cui il silenzio non può valere ad ottenere più di quanto un provvedimento espresso avrebbe consentito (tornando all'esempio di cui innanzi: una istanza di p.d.c. recante un progetto in contrasto con il ruec, andrebbe definita con un provvedimento di diniego. Con il silenzio assenso, invece, l'istante ottiene più di quanto la disciplina "di settore" gli consentirebbe).

Il punto è che tale impostazione vanifica l'istituto di semplificazione, sconfessando una valutazione di opportunità già operata a monte dal legislatore. 

L'effetto pratico di questa impostazione, è che l'Amministrazione sarebbe sempre in tempo per individuare motivi di diniego, perché la loro semplice ricorrenza non consentirebbe al silenzio assenso di perfezionarsi.

Così l'istanza sarebbe eternamente pendente, e l'Amministrazione non consumerebbe mai il potere di decidere in senso sfavorevole all'istante: in breve, il silenzio assenso non restituirebbe alcuna certezza dei rapporti.

Così si è fatta largo, ormai da tempo, la tesi più "radicale", secondo cui gli istituti di semplificazione (silenzio assenso, scia) prescindono dalla conformità dell'attività al paradigma normativo che la regola.

Molto efficace la sintesi operata con la sentenza citata: "il dispositivo tecnico denominato ‘silenzio-assenso’ risponde ad una valutazione legale tipica in forza della quale l’inerzia ‘equivale’ a provvedimento di accoglimento (tale ricostruzione teorica si lascia preferire rispetto alla tesi ‘attizia’ del silenzio, che appare una fictio non necessaria). Tale equivalenza non significa altro che gli effetti promananti dalla fattispecie sono sottoposti al medesimo regime dell’atto amministrativo. Con il corollario che, ove sussistono i requisiti di formazione del silenzio-assenso, il titolo abilitativo può perfezionarsi anche con riguardo ad una domanda non conforme a legge.

Reputare, invece, che la fattispecie sia produttiva di effetti soltanto ove corrispondente alla disciplina sostanziale, significherebbe sottrarre i titoli così formatisi alla disciplina della annullabilità: tale trattamento differenziato, per l’altro, neppure discenderebbe da una scelta legislativa oggettiva, aprioristicamente legata al tipo di materia o di procedimento, bensì opererebbe (in modo del tutto eventuale) in dipendenza del comportamento attivo o inerte della p.a.

Inoltre, l’impostazione di “convertire” i requisiti di validità della fattispecie ‘silenziosa’ in altrettanti elementi costitutivi necessari al suo perfezionamento, vanificherebbe in radice le finalità di semplificazione dell’istituto: nessun vantaggio, infatti, avrebbe l’operatore se l’amministrazione potesse, senza oneri e vincoli procedimentali, in qualunque tempo disconoscere gli effetti della domanda".

Ovviamente, salva "l’ipotesi della radicale inconfigurabilità giuridica dell’istanza: quest’ultima, cioè, per potere innescare il meccanismo di formazione silenziosa dell’atto, deve essere quantomeno aderente al ‘modello normativo astratto’ prefigurato dal legislatore " (cfr. sent. cit.).

Legittimo affidamento: principio astratto o concetto giuridico determinato?

Tutti ne abbiamo sentito parlare, nei più disparati ambiti del diritto: responsabilità precontrattuale, annullamento dei provvedimenti amministrativi, novelle legislative, per citarne alcuni.

Anche il contenuto di massima del principio è "genericamente" noto, e potrebbe sintetizzarsi come "un'aspettativa qualificata nella conservazione dello status quo ante" (con la dovuta precisazione che il legittimo affidamento può avere sia una accezione pretensiva che oppositiva).

Così, dunque, può pacificamente concludersi che il l.a. rappresenti un parametro di legittimità (a seconda dei casi, di una norma, di un provvedimento o un comportamento).

Così posto, però, il legittimo affidamento non si smuoverebbe dall'astrazione. E la sua indeterminatezza lo renderebbe uno strumento giuridico inefficace.

Non è questa la sede per riepilogare la storia del principio, che contrasterebbe con la sinteticità dell'articolo.

Può invece evidenziarsi come l'Adunanza Plenaria, con la recente sentenza n. 10/2022, nel riepilogare (essa si) la teoria del legittimo affidamento, ha enucleato gli elementi che consentono di indagare la ragionevolezza (e quindi la legittimità) degli atti che ne vengono in opposizione. 

Così riuscendo nel pregevole scopo di consegnare all'interprete uno strumento certo, cioè un procedimento ermeneutico predeterminato. 

Si è così prospettato un vaglio trifasico (in cui vengono esaminati 3 criteri in sequenza):

a) il primo step: occorre verificare che effettivamente l'affidamento possa dirsi "legittimo". Tale step si suddivide in due sub-criteri:

a.1) il primo: la situazione giuridica deve essersi consolidata in conformità alla norma regolatrice e deve essersi protratta per un ragionevole lasso di tempo, durante il quale deve essersi conservata la buona fede (soggettiva) del soggetto che versa in affidamento;

a.2) il secondo: la modifica della situazione "consolidata" deve essere imprevedibile;

b) il secondo step: la ricorrenza di una "causa normativa adeguata": l'intervento "avversativo al legittimo affidamento" deve essere giustificato dalla necessità di salvaguardare un interesse (almeno) di pari rango;

c) il terzo step: deve esserci proporzionalità tra il sacrificio imposto al legittimo affidamento ed il beneficio che ne consegue l'interesse che si intende tutelare.

Gli strumenti del diritto devono consentire di "risalire" dall'incertezza alla certezza. L'Adunanza Plenaria sembra essere riuscita nello scopo.

Non di rado si pone il dubbio sul titolo edilizio necessario per la trasformazione di una finestra in una porta-finestra, e/o comunque sul titolo necessario in tutte le ipotesi in cui vengono modificati i prospetti.

A tal riguardo, giova premettere che la disciplina non è indifferente alla collocazione dell'intervento su immobile vincolato, e/o alla rilevanza dell'intervento (ove alle modifiche prospettiche si associno anche ulteriore elementi di rilevanza edilizia).

Con il d.l. 76/2020 ("decreto semplificazioni"), infatti, il legislatore ha inequivocabilmente chiarito che la mera modifica dei prospetti - se eseguita su immobile non vincolato - non è condizione sufficiente ad attrarre l'intervento nell'alveo del permesso di costruire.

Per tale ragione, come da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato, sent. 467/22: "simile intervento [trasformazione di finestre in porte-finestre - n.d.r.], invece, comportando una modifica dei prospetti, è sussumibile tra gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all'art. 3 comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380/01, e deve essere segnalato con SCIA".