Le fonti della cautio defensionis, le osservazioni dell’Avvocato Davide Cornalba

A prescindere dai casi dubbi o ambivalenti, l’Avvocato Davide Cornalba nota comunque l'esistenza di una lunga serie di fonti che testimonia il ruolo della cautio defensionis.

Così: D. 33,4,1,9 (Ulp I. 19 ad Sab.): "Celsus libro vicesimo digestorum scribit, si socer nurui dotem relegaverit ... . Nihilo minus maritus dotis persecutionem habebit, sive heres institutus esset, familiae herciscundae iudicio, sive non, utili actione.

Ego puto, quoniam non hoc voluit socer, ut bis dotem heres praestet, mulierem agentem ex testamento cavere debere defensu iri heredem adversus maritum.

Ergo et maritus idem debebit cavere adversus mulierem defensu iri si prior agat".

E’ il caso del legato, disposto dal suocero in favore della nuora, che concorre col diritto alla praeceptio del figlio-marito. Le rispettive pretese, della nuora e del marito (figlio del testatore ) non hanno l' eadem res, perciò concorrono; questo comporta il rischio che gli eredi siano gravati da una doppia prestazione della dote.

Ebbene, osserva l’Avvocato Davide Cornalba al fine di evitarlo (poiché si presume non fosse questo l'intento del testatore) Ulpiano impone a chi, tra moglie e marito, abbia agito per primo, di prestare una cautio defensionis, con cui si impegni a tutelare gli eredi dall'eventuale azione esperita dall'altro coniuge.

L’analisi esplicata di Palazzolo ad opera di Guido Delle Piane

Guido Delle Piane, ha inteso definire che la situazione è attentamente analizzata dal Palazzolo, il quale riprende la classificazione del Levy secondo cui, ipotesi come questa costituiscono non più il semplice concorso attivo di persone (di cui sopra), bensì un doppio concorso attivo, cioè più azioni diverse, spettanti a più soggetti attivi.

Palazzolo, inoltre, contesta la teoria di Astolfi secondo cui è possibile dedurre che il marito debba prestare la cauzione, sia per l'azione nascente da legato, sia per l'azione che la moglie potrà esperire alla fine del matrimonio. Ciò, sostiene anche Guido Delle Piane, non è esatto perché, nel caso in esame, fra praeceptio ed actio rei uxoriae non c'è alcun concorso ; infatti la moglie è già beneficiaria del legato e questo esclude che possa agire con l' actio rei uxoriae.

Un’altra fonte per la cautio defensionis: Domenico Mollica

Altra fonte in tema di cautio defensionis è : D. 33,4,1,10 (Ulp. 1.19 ad Sab):

"Per contrarium apud Ju/ianum libro trigesimo septimo quaeritur, si socer filio suo exheredato dotem nurus legasset: et ait agi quidem cum marito exheredato de dote non posse, verumtamen ipsum dotem persecuturum ex causa legati: sed non alias eum legatum consecuturum quam si caverit heredes adversus mulierem defensu iri".

Il caso è quello del pater che abbia disposto il legato della dote della nuora a favore del marito di lei, che è il figlio da lui diseredato; in tal caso gli eredi sono esposti tanto all'azione del marito per il legato, quanto ali' actio rei uxoriae della moglie (che qui può valersene, dato che il legato non è stato disposto direttamente a suo favore).

Per evitare il concorso di tali azioni è previsto il rimedio della cautio defensionis.

Ulteriore conferma della cauzione di cui si tratta, viene da :

D.10,2,20,2 (Ulp. l. 19 ad ed./: "Hoc amplius filius familias heres institutus dotem uxoris suae praecipiet, nec immerito, quia ipse onera matrimoni sustinet, integram igitur dotem praecipiet et cavebit defensum iri coheredes, qui ex stipulatu possunt convenirii... ". Osserva Domenico Mollica che ove il testatore lascia ad uno dei figli, eredi, un legato di dote per la moglie di costui, che quindi riceverà la dote come prelegato, promettendo, però, di difendere i coeredi nel caso siano convenuti in giudizio ex stipulatu, dagli interessati.

I testi riportati sembrano chiarire l'utilizzo cui la cautio defensionis si prestava ; può comunque essere utile specificare che il promittente, cioè la parte vittoriosa, e il terzo, che teoricamente avrebbe potuto agire contro la stessa controparte, dovevano trovarsi, rispetto a questa, nella stessa posizione di creditori.

Il giudice, infatti, avrebbe provveduto a richiedere la prestazione di questa cauzione, solo quando avesse avuto fondati motivi per sospettare che la parte, che lui stava per condannare, avrebbe potuto ritrovarsi in futuro nella stessa situazione.

Anche da questo tipo di cauzione emerge, pertanto, la rilevanza della discrezionalità del giudice, la sua autonomia nel decidere se fosse opportuno impegnare una parte mediante promessa.

Anzi, forse, qui ancor più che per la cautio de restituendo, egli si trovava a decidere su un'estrema varietà di interessi, su una pluralità di casi che, senza la tutela cauzionale fornita dal giudice, avrebbero comportato per i soccombenti , la probabilità di un'altra condanna per lo stesso rapporto, senza potersi in qualche modo rivalere sul vincitore del primo giudizio.

La portata dell' officium iudicis viene evidenziata anche dal Levy che la ritiene palese proprio nella molteplicità di interventi volti ad impedire le conseguenze inique del concorso di azioni; ed è a questa capacità di consumazione giudiziale, che egli accosta la definizione pomponiana di stipulationes iudiciales.

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