Concorrência: entre o direito e a economia
O convite para a breve apresentação desta obra muito me envaidece. De uma parte, obviamente, pela relevância do jovem e robusto clássico da literatura econômica antitruste vertido para o português. O livro de Massimo Motta é o mais importante texto “teórico-prático” ou “didático-doutrinário” escrito sobre a matéria no século XXI. Reflete com objetividade científica, clareza conceitual e correção metodológica o “estado-da-arte” da literatura e o estágio de evolução da jurisprudência internacional, inclusive a brasileira, sobre a matéria. A obra é frequentemente utilizada por autoridades da concorrência, advogados e economistas especializados em antitruste e por professores das disciplinas afins, quer nas Faculdades de Economia quer nas de Direito. De outra parte, a alegria decorre da lembrança de um professor de Direito para apresentar livro de Economia. Por quê? Sinal dos novos tempos? Não tenho dúvida de que sim.
A Professora Lúcia Helena Salgado, tradutora e responsável pela adaptação da obra à legislação e jurisprudência nacionais e avalista do honroso convite a mim dirigido, bem sabe que na área da concorrência – tanto quanto em matéria regulatória, contratual, de responsabilidade civil, securitária, fiscal, societária, comercial e, praticamente, em todos os setores do direito –, a influência da compreensão dos fatos econômicos é cada vez mais decisiva para a vida do sistema jurídico. Os economistas dedicaram mais atenção a esse fenômeno nos últimos tempos. Forjaram escolas de pensamento e ferramentas conceituais de enorme utilidade prática quando corretamente entendidas e manuseadas por juristas, em especial pelos juízes. Promoveram avanços metodológicos na análise econômica que não encontraram equivalentes no mundo jurídico. Mas é exatamente isso o que lança duplo desafio aos juristas: (i) como se apropriar das conquistas evolutivas da ciência econômica? (ii) como reagir e expandir a capacidade de abstração e análise do próprio raciocínio jurídico? Vejo na tradução de “Competition Policy. Theory and Practice” excepcional oportunidade e grande auxílio para o enfrentamento dos dois duelos intelectuais.
O direito passa por transformações profundas. Quando Savigny escreveu, no século XIX, “Da vocação do nosso tempo para a legislação” não poderia imaginar que desaguássemos, na quadra atual, noutro chamamento: a propensão do nosso tempo para a jurisdição. A lei e sua interpretação continuam essenciais. Porém, a índole do jurista é cada vez mais fático-intensiva. Em linguagem jurídica, os juristas caminharam, por força do novo pendor – muito menos geral e abstrato (características da legislação) e muito mais individual e concreto (peculiaridades da decisão jurídica) – para a abertura da interpretação da norma jurídica para a interpretação também da própria sociedade ou do sistema social, e, portanto, do sistema econômico. De uma racionalidade jurídica debruçada nos aspectos formais, lógicos, semânticos e gramaticais das palavras da lei e da racionalidade do legislador, aos poucos nos dirigimos no sentido de uma racionalidade jurídica material, sistêmica, pragmática e funcional. Reside aqui o elemento facilitador da reaproximação do jurista ao economista.
Os diversos realismos jurídicos (americano, escandinavo e crítico), o neoinstitucionalismo, a teoria dos jogos, a teoria dos sistemas, a teoria da escolha pública, a nova economia institucional, “law and economics”, “social norms theory and law and economics”, sociologia econômica do direito, “law and finance” são múltiplos exemplos dos caminhos de reconciliação ou, pelo menos, de retomada de um diálogo teórico intenso entre direito e economia. Essas propostas buscam, com diversas metodologias, compreender melhor o fato. Quando a questão jurídica implicar fato econômico, e isso ocorre sempre que “contratos” e “propriedades” estiverem em discussão, como é frequente nos casos de direito da concorrência e em muitos outros temas jurídicos, a técnica econômica de elucidação e reconstrução empírica das práticas examinadas é essencial. Daí a expansão da argumentação jurídica sensível à contribuição da análise econômica.
A decisão jurídica extrai seu fundamento de conexões que vão muito além da trama normativa dos textos legais. Fatos econômicos, normas estabelecidas socialmente, regras extraídas da experiência, costumes e rotinas dos mercados são exemplos que ultrapassam o manejo e a práxis habitual do profissional centrado no exame da referência normativa. Gradativamente, a percepção desses fenômenos, sem dúvida mais intensa no direito antitruste, introduz na racionalidade jurídica informações a respeito do ambiente econômico do direito. O fato jurídico construído pela forma de programação comunicativa peculiar ao direito guia e qualifica o comportamento econômico. Da perspectiva jurídica, o refinamento da análise econômica é percebido como abertura cognitiva do direito para a economia (não como duas disciplinas, mas como sistemas funcionais), que reconfigura esses elementos econômicos com critérios operativos próprios do sistema jurídico: admissibilidade ou ausência da prova econômica; licitude da prática; regularidade do procedimento jurídico; proporcionalidade da pena; abuso de direito e uma infinidade de outras categorias típicas da dogmática jurídica conferem novo sentido à ação econômica.
O direito antitruste possui peculiaridade identificada por muitos especialistas: é permeado por paradoxos. Massimo Motta tem perfeita consciência disso. Qual o limite entre o abuso do poder de mercado e seu uso legítimo? Em linguagem mais econômica: qual o trade-off entre preço predatório e preço competitivo? Que razões justificam que a mesma prática, dependendo da configuração do mercado relevante e da aplicação da “regra da razão”, seja considerada ilícita num caso e lícita no outro? Qual o limite entre o direito constitucional de petição e a “sham litigation”? Evidentemente, a letra da lei será de pouca utilidade, solitariamente, para apontar caminhos e viabilizar escolhas. Para todas essas perguntas, ainda que não seja guia infalível e nem possua a única resposta correta, obras como a de Massimo Motta oferecem ferramental poderoso para melhor compreensão do fato econômico e reconstituição da sua implicação jurídica. Essa é uma das várias razões para a oportunidade da publicação.
Há muitos anos, ainda durante a Segunda Guerra, o Brasil teve a honra de receber como professor visitante, por longo período, um grande jurista italiano, especialista na matéria concorrencial e noutras questões da relação entre direito e economia: Tullio Ascarelli. Suas lições marcaram o direito comercial brasileiro. Agora, é a vez de um economista. Que o sucesso de Massimo Motta entre nós seja tão auspicioso e profícuo como foi o de Tullio Ascarelli.
Celso Fernandes Campilongo
Professor Titular da Faculdade de Direito da USP
Chefe do Departamento de Teoria do Direito da PUC-SP