An Insolvency Practitioner: El profesional de los concursos de acreedores en el Reino Unido.
Un Insolvency Practitioner es un profesional que actúa como administrador concursal, auditor o liquidador en los diferentes procedimientos de quiebra, sea en concursos de personas físicas o jurídicas. Desde la reforma legal de 1986 puede dedicarse cualquiera a ello, sin necesidad de ser abogado. Si bien, la mayoría de ellos son abogados. En el año 2014 había más de 1700 IP en el Reino Unido.
Para ser un Insolvency Practitioner (IP) Es necesario pasar los exámenes JIEB (Joint Insolvency Examination Board) con el fin de obtener una autorización. Es un examen difícil que solo pasan el 50% de los que se presentan y la media es de 33 años. Después del examen, la licencia solamente se concede una vez que se lleva a cabo un periodo de ejercicio como IP al amparo de alguna de las asociaciones de IPs que existen en el Reino Unido.
Es una profesión fuertemente regulada, bajo 120 piezas de legislación que ocupan 2.000 páginas, además de un código deontológico propio.
La remuneración de los IPs debe ser fijada dentro de los 18 meses desde su nombramiento para el procedimiento, estableciéndose un sistema de remuneración por horas, a precio fijo o bien a porcentaje sobre resultados. El IP sugiere el método de remuneración, pero son los acreedores quienes deciden cual será el sistema de remuneración. Además se le reintegrarán los gastos necesarios en el ejercicio de sus funciones. Los honorarios de un IP varían, según el prestigio y la experiencia con la que cuente, desde unas 25 libras hasta unas 800 libras por hora de trabajo. Estos honorarios vienen abonados directamente de los activos del concurso.
COOPERATIVAS DE VIVIENDAS. Un motivo de amparo frente a la Sentencia que eximió de los daños morales a la aseguradora.
El Tribunal Supremo ha eximido a la aseguradora HCC Europe de indemnizar por daños morales a los afectados de una estafa inmobiliaria en Getafe por la que 1.800 cooperativistas adelantaron en el año 2007 entre 24.000 y 30.000 euros para unas viviendas que nunca se construyeron.
La Audiencia Provincial de Madrid, cuya sentencia al ser recurrida ante el Supremo motivó la dictada el 8 de marzo, preveía, además, el pago de 10.000 euros a cada cooperativista en concepto de daño moral, que solidariamente debería afrontar la aseguradora HCC Europe.
En su fallo el Supremo excluye de este pago a la compañía, considerando que los seguros de caución solo cubren daños patrimoniales y económicos.
Si bien, ¿estamos realmente ante un seguro de caución?; ¿deben excluirse los daños morales de la responsabilidad civil aparejada a los seguros de daños?; ¿la alusión expresa a los daños morales en los seguros de caución, supone la exclusión necesaria de la cobertura de daños morales?
Pues bien, entiendo que aún tratándose de un seguro de caución el que cubriera la contingencia, se trata de un subtipo de seguro contra daños, englobado en el Título II Seguros de Daños de la Ley 50/1980. Por lo que la interpretación del tenor del artículo 68 habrá de considerarse a la luz de lo que la doctrina ha dicho sobre el alcance de los daños que son indemnizables por la parte aseguradora. Máxime cuando el artículo 68 de la Ley 50/1980 no dice en ningún caso que en el seguro de caución estén excluidos los daños morales.
Se trata en cualquier lugar de un seguro contra daños y, por lo tanto, con una indudable vocación indemnizatoria. Si bien el tenor literal del artículo 68 de la Ley 50/1980 habla de daño patrimonial hemos de notar el marco donde este precepto debe interpretarse:
1º) Las disposiciones generales que son de aplicación a todos los seguros contra daños, artículos 25 a 44 de la Ley 50/1980, no hacen distinción entre daños patrimoniales, materiales o morales.
2º) En ninguno de los 10 subtipos de seguros contra daños que se citan en la Ley 50/1980 se habla de daños morales. El daño viene si acaso nombrado como daño material o patrimonial. Así, véase el seguro de incendios, el seguro de transporte terrestre o el de caución.
3º) Es doctrina pacífica del Alto Tribunal comprender los daños morales dentro de los daños a los que se hacen frente en los seguros contra daños, sin que en ninguno de los tipos de seguros contra daños se excluyan expresamente los daños morales.
La indemnización de los daños morales en la casuística del Tribunal Supremo se encuentra en una larga lista de resoluciones en las que resulta condenada una compañía aseguradora en virtud de un seguro de daños. Así, y en aplicación de los artículos 100 y 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109.2, 110 y 117 del Código Penal, la Jurisprudencia contempla la condena a la indemnización de los daños morales derivados de un ilícito penal o civil (excluidas ad hoc por esta parte las de responsabilidad civil por circulación de vehículos a motor):
Ejemplo de ello véase la STS de 3 de julio de 2013 (Recurso 1159/2012), mediante la que se condena a la compañía aseguradora a una indemnización por daños morales cuantificada en 50.000 euros:
“Sin embargo, no puede discutirse que el fraude padecido por los denunciantes, además de un perjuicio exclusivamente patrimonial, haya generado un daño moral a los denunciantes, siquiera por la zozobra causada por la comprobación de la inhabitabilidad de la vivienda que habían adquirido al menos en las condiciones y con la superficie que pactaron con el acusado, y por el hecho de que, lejos de tratar de subsanar las infracciones legales cometidas, el acusado continuó la construcción del edificio a sabiendas de su carencia de licencia dificultando con ello más aun la solución del problema y, por tanto, el acceso de los denunciantes a la vivienda que le adquirieron o, al menos, a una vivienda que pueda contar con licencia de primera ocupación y cédula de habitabilidad.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, así como con carácter general el tiempo transcurrido desde que la entidad Fomento de Inversiones percibiera la suma de 321,823,88 euros de los denunciantes hasta que finalmente se otorgó la escritura de compraventa a su favor, se estima procedente fijar una indemnización por ese daño moral (incluidos todos los conceptos) por importe 50.000 euros, cantidad que se sumará así a la reconocida por el Juzgado de Mercantil por importe de 100.211,44 euros con la advertencia de que de esta última cantidad deberá deducirse todo aquello que los denunciantes puedan haber percibido en el concurso de acreedores seguido ante el referido Juzgado de lo Mercantil en pago de esa misma indemnización fijada en su favor.”
También en la STS 1 de julio de 2002 se condena a la compañía Cervantes Helvetia como responsable civil para el pago de una indemnización moral:
“Del clausulado se deduce que la delimitación objetiva del riesgo está constituida por la actividad empresarial de la asegurada con carácter general, sin perjuicio de la inclusión de riesgos específicos, pero esto no significa que con ello se agote dicha delimitación, porque evidentemente dentro del continente señalado sólo quedan excluidos aquéllos riesgos que la cláusula tercera también específica y donde no constan las acciones dolosas de los dependientes. Y ello debe ser así entendible no sólo en función del principio de no lesividad de las condiciones generales para los asegurados (artículo 3º L.C.S.), sino igualmente teniendo en cuenta las normas generales de interpretación de los contratos (artículo 1288 CC) y especialmente de los de adhesión (artículo 6.2 de la Ley 07/1998, de 13/04, de Condiciones Generales de la Contratación).”
La STS 11 de marzo de 2002, a su vez, condena a la Compañía Catalana Occidente al pago de los daños morales aún con independencia de que la actuación dolosa del asegurado no estuviese contemplada en la póliza, en palabras del Alto Tribunal:
“Sin embargo, la Sala Segunda del Tribunal Supremo no interpreta dicho principio con el carácter absoluto con el que se sostiene por parte de la doctrina más favorable a las tesis de las Compañías Aseguradoras, sino que mantiene una interpretación alternativa, más sensible a los intereses de las víctimas o perjudicados y más adecuada a la naturaleza y función del seguro de responsabilidad civil.
De todo cuanto hemos dicho podemos concluir que los perjudicados recurrentes, como terceros que son, disponen de la acción directa contra la Compañía (art. 120-4 C.Penal, en relación al 76 de la Ley de Contrato de Seguro y 117 del C.Penal), debiendo responder el Seguro de forma directa (por subrogación) de las cantidades fijadas en concepto de responsabilidad civil al acusado”.
También sirva como ejemplo la STS de 13 de septiembre de 2006 (Recurso 933/2005) en la que resulta condenada la compañía aseguradora Mapfre Guanarterme al abono de los daños morales:
“Y finalmente, que los perjuicios morales no constan en los hechos de la sentencia, por lo que no procede indemnización por ese concepto.
En cuanto a la primera cuestión, la decisión del Tribunal se basa en dictámenes médicos, respecto de los cuales no aporta el recurrente ningún dato que ponga en duda de forma consistente su acierto en la apreciación de las secuelas. Respecto a la minusvalía, el Tribunal se ha basado en el carácter permanente de la incapacidad, sin que el recurrente aporte razonamiento alguno que demuestre el carácter arbitrario de la indemnización acordada por ese concepto.
En relación a la contribución del lesionado, de los hechos probados de la sentencia impugnada no se desprende otra cosa que la existencia de un altercado previo, pero no se precisa la intervención que en él pudieran haber tenido el lesionado o el acusado. De forma, que no resulta relevante a los efectos de la indemnización.
En lo que se refiere a la cuantía, comienza el propio recurrente por reconocer en su argumentación que en estos casos rige el tradicional criterio del libre arbitrio. Aunque ello no puede ser entendido como ausencia de toda norma, es reiterada la jurisprudencia de la Sala en el sentido de que las cuantías no son revisables salvo casos de absoluta falta de justificación de la decisión, o bien como una consecuencia de la alteración de las bases. Es claro que no es aplicable a los delitos dolosos la normativa existente acerca de la determinación de las cuantías pertinentes en caso de lesiones causadas con motivo de la circulación de vehículos de motor, aunque de esas normas resulten unos mínimos que deben ser atendidos, salvo motivación suficiente en contrario, como orientativos. No se desprende de los razonamientos del recurso una desproporción injustificada respecto de las cuantías que podrían resultar de la aplicación indicativa de los baremos antes mencionados, teniendo en cuenta la entidad de las lesiones y secuelas.
En cuanto a la ausencia de motivación, el artículo 115 del Código Penal se refiere al establecimiento razonado de las bases en las que se fundamentan las cuantías. Y en el fundamento jurídico séptimo de la impugnada, en relación con los hechos probados, se contienen los elementos de los que resultan las bases que en tal fundamento se tienen en cuenta para fijar las cuantías de la indemnización.
Finalmente, la existencia de perjuicios morales es claramente deducible de la entidad de las lesiones y secuelas establecidas en los hechos probados, por lo que pueden ser tenidos en cuenta a efectos de indemnización como ha hecho el Tribunal de instancia.
Por todo ello, el motivo se desestima en su integridad”.
En el plano de un ilícito civil, igualmente existe abundante Jurisprudencia en el mismo sentido que las anteriores. Así, la STS de 31 de enero de 2001 (RJ 2001/537) conoce de la condena a la compañía aseguradora UNIÓN Y FÉNIX ESPAÑOL al abono de los daños morales:
“El sexto y último de los motivos de casación, también al amparo del núm. 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acusa infracción del artículo 1103 en relación con el 1902 del Código Civil por razón, como dice literalmente, «error en la valoración del daño y de sus bases», es decir, se impugna en este motivo el «quantum» de la indemnización determinada en la sentencia de instancia.
Es reiteradísima –tanto que sería ocioso relacionar el sinnúmero de sentencias– la jurisprudencia que, desde muchos años ha, mantiene que el «quantum» de la indemnización que se acuerda en caso de responsabilidad extracontractual pertenece a la prudente discrecionalidad del Tribunal de instancia y que no es revisable en casación. La única excepción es el caso de que se acredite el error en las bases fácticas o jurídicas en que se ha basado la sentencia de instancia para fijar aquella indemnización.
Y éste no es el caso que se ha dado aquí. En el desarrollo de este motivo discute el «quantum», que considera, desde su punto de vista, excesivo, pese a la realidad de una muerte del padre de familia y de unas lesiones graves en una madre –viuda– joven y en una hija pequeña. Pero no plantea –porque no la hay– impugnación de las bases para la determinación del concreto «quantum», que la sentencia de instancia ha razonado de forma harto detallada (en el largo fundamento de derecho séptimo) sin acoger totalmente las pretensiones, en la cuantía exacta reclamada, de la parte actora.
No hay, pues, infracción de la facultad moderadora del artículo 1103 del Código Civil cuya moderación corresponde al Tribunal de instancia, no revisable en casación (en este sentido, sentencia de 8 de noviembre de 1985 [ RJ 1985, 5523] , 9 de febrero de 1990 [ RJ 1990, 671] , 26 de julio de 1991 [ RJ 1991, 7856] , 19 de julio de 1996 [ RJ 1996, 5803] y 12 de julio de 1999 [ RJ 1999, 4772] ) ni del artículo 1902 del Código Civil que se ha aplicado correctamente, por lo que el motivo se desestima”.
Derivada de un ilícito civil también puede verse, a modo de ejemplo, la STS de fecha de 11 de noviembre de 2003 (RJ 2003/8289) en la que en virtud de un seguro de daños en la vivienda se condena a la compañía aseguradora Aegon al abono de los daños morales de forma solidaria. O también la STS de fecha de 23 de octubre de 2008 (Sentencia número 967/2008), en la que se condena a la compañía aseguradora Allianz al pago de los daños morales derivados de un ilícito civil llevado a cabo por un profesional del derecho.
Tanto éstas últimas derivadas de un ilícito civil como todas las anteriores derivadas de un ilícito penal son un muestra representativa de la Jurisprudencia sobre el alcance indemnizatorio de los seguros contra daños en cuanto a los daños morales y la condena a la compañía seguradora a abonar los daños morales.
Ha de notarse que la acción contemplada en el artículo 76 de la Ley 50/1980, la cual se regula dentro del subtipo de seguro contra daños de responsabilidad civil, es invocada frente a la aseguradora en el caso que nos ocupa por parte de los perjudicados, además de la STS de fecha de 13 de septiembre de 2013 (RJ 2013/5931).
Es decir, en ambas Sentencias, el Alto Tribunal admite la legitimación activa de los perjudicados frente a la compañía aseguradora en un seguro de caución, en virtud de acción que se contempla para un seguro de responsabilidad civil; así se contempla igualmente la acción directa por la responsabilidad civil frente a la aseguradora por parte de los perjudicados y no exclusivamente de los legitimados en virtud del artículo 68 de la Ley 50/1980.
De todo ello se desprende que el Tribunal Supremo condena por daños morales a las aseguradoras en virtud de los seguros contra daños, con invocación continua a la responsabilidad civil y en virtud de las acciones del artículo 117 del Código Penal o 76 de la Ley del Contrato de Seguro.
Sentado lo anterior, la Sentencia del TS que exime a HCC introduce un cambio en la doctrina del Alto Tribunal en cuanto que hace una interpretación restrictiva del alcance de concepto de daños indemnizables en virtud del contrato de seguro de caución. Hasta ahora, no se había cuestionado que un seguro contra daños, y máxime en un caso donde se admite la responsabilidad civil de la aseguradora, el seguro de caución excluyese los daños morales.
Ante todo ello, debemos notar que es pacíficamente acepado por la doctrina que el Tribunal Supremo lleve a cabo cambios en la Jurisprudencia; en tal sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que las exigencias de seguridad jurídica y de protección de la confianza legítima de los litigantes no generan un derecho adquirido a una determinada jurisprudencia, por más que hubiera sido constante (STEDH de 18 de diciembre de 2008, caso Unédic contra Francia, § 74), pues la evolución de la jurisprudencia no es en sí contraria a la correcta administración de justicia, ya que lo contrario impediría cualquier cambio o mejora en la interpretación de las leyes (STEDH de 14 de enero de 2010, caso Atanasovski contra la ex República Yugoslava de Macedonia, § 38).
No obstante lo anterior, el cambio de la Jurisprudencia debe realizarse bajo unas premisas insoslayables para evitar vulnerar mediante una actuación arbitraria la seguridad jurídica que se reconoce en el artículo 9.3 de la CE. Ésta ha sido definida técnicamente por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 13 de diciembre de 2012 (STC 234/2012), en recopilación de distintas resoluciones que permiten construir la siguiente definición:
“La certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses jurídicamente tutelados, como la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación en la aplicación del Derecho, o como la claridad del legislador y no la confusión normativa”.
El Tribunal Supremo tiene la inevitable facultad, a diferencia del resto de órganos, de crear Jurisprudencia y con ello seguridad jurídica, según se desprende del artículo 1.6 del Código Civil. Sólo el Tribunal Supremo tiene esta facultad, como ha sido reconocido de forma reiterada al menos desde la sentencia del TS de 10 de febrero de 1886, y continuada en auto de 6 de octubre de 1889, o sentencias de 7 de enero de 1924, 4 de julio de 1928, 27 de octubre de 1930, 30 de diciembre de 1944, 8 de octubre de 1946, 27 de marzo de 1952…, o las más recientes de la Sala 1.ª en el mismo sentido, como las SSTS de 28-11-2007 (rec.-4881/00) o 10-6-2008 (rec.-2907/01) y las muchas que en ellas se citan, habiéndose pronunciado en el mismo sentido las demás Salas manteniendo que sólo puede calificarse de Jurisprudencia la “doctrina reiterada emanada del Tribunal Supremo”.
Considerando la seguridad jurídica que emana de la Jurisprudencia, el Tribunal Constitucional viene entendiendo (entre otras, véase la STC 76/2005, de 4 de abril, recurso de amparo núm. 2182-2002) que los cambios jurisprudenciales han de ser conscientes y justificados, con vocación de generalidad suficiente como para impedir su calificación como irreflexivo, arbitrario, ocasional e inesperado.
En tal sentido véase la argumentación que ofrece el Tribunal Constitucional en la reciente STC 16/2015 de 16 de febrero de 2015 en su Fundamento Jurídico Cuarto:
“Finalmente, por lo que se refiere al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley (art. 14 CE) este Tribunal ha reiterado que está vedado a los órganos judiciales el cambio irreflexivo o arbitrario en la aplicación de una norma, lo cual equivale a mantener que, por el contrario, el cambio resulta legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad, con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam o de ruptura ocasional en una línea que se venga manteniendo con normal uniformidad antes de la decisión divergente o se continúe con posterioridad (por todas, SSTC 105/2009, de 4 de mayo, FJ 4; y 178/2014, de 3 de noviembre, FJ 4)”.
La vulneración del artículo 14 de la CE se produce en tanto y en cuanto la Sentencia de fecha de 8 de marzo de 2016 excluye la responsabilidad civil por daños morales en los seguros de caución, en contra de la interpretación amplia que ha venido manteniendo la Jurisprudencia de condena a las aseguradoras como responsables civiles por los daños morales en los seguros contra daños.
Estamos ante un cambio Jurisprudencial sustancial, que vulnera el principio de igualdad del artículo 14 de la CE, toda vez que no se ha motivado por el Tribunal Supremo tal cambio en su doctrina; y ello porque la Sentencia se limita a citar la aplicación literal del concepto de daño patrimonial del artículo 68 de la Ley de Contrato de Seguro, sin motivación, ni razonamiento ni justificación alguna que acompañe la interpretación del contrato de seguro de HCC.
La necesidad de motivación de por sí afecta al derecho de la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 CE, pero más si cabe se vulnera el artículo 24.1 de la CE si ante lo que estamos es ante un cambio en la Jurisprudencia que vulnera el artículo 14 de la CE por una decisión arbitraria que viene a contradecir a la Jurisprudencia.
Tal y como se pone de manifiesto en la STC 144/1988 de 12 de julio de 1988 donde se argumenta por el Tribunal Constitucional el alcance del derecho de igualdad:
“El principio de igualdad que garantiza la Constitución (art. 14) y que está protegido en último término por el recurso constitucional de amparo (art. 53.2 C.E.) opera, como tantas veces hemos dicho, en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador, o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria.
En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la Ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma. Situados ya en este plano de la aplicación, es forzoso, claro está, operar una segunda distinción para tomar en cuenta la diferente situación en la que al respecto se encuentran los órganos administrativos, de una parte, y los órganos judiciales de la otra.
La igualdad ante la Ley que consagra el art. 14 de nuestra Constitución exige, como ya se ha dicho, que ésta sea aplicada por igual a todos, sin que en ningún caso puedan ser unos dispensados de su cumplimiento en atención a sus condiciones personales o tratados otros con mayor rigor también en consideración de sus personas. Esta afirmación es válida sea cual fuere el órgano (administrativo o judicial) que aplica la Ley de modo que, sin duda, infringiría el mandato del art. 14 de nuestra Constitución, el órgano judicial que tomara en consideración para aplicar con mayor o menor rigor un determinado precepto legal, las circunstancias personales o sociales de quienes son parte en el proceso y siempre, claro está, que tales circunstancias no sean en sí mismas relevantes de acuerdo con las propias normas que el Juez ha de aplicar.
Cosa bien distinta es, sin embargo, que del principio de igualdad se derive la exigencia absoluta de que todos los órganos judiciales interpreten siempre del mismo modo la Ley, esto es, no ya cada precepto en concreto, aisladamente considerado, sino en su conexión con la Constitución y todo el resto de nuestro ordenamiento. Esta exigencia no va referida, como la anterior, a la necesidad de no establecer diferencias entre los justiciables, sino a la de asegurar que todos y cada uno de los preceptos que integran nuestro Derecho objetivo son entendidos siempre del mismo modo por todos y cada uno de los múltiples titulares del Poder Judicial. No tiene como objetivo la igualdad ante la Ley, sino la univocidad de los preceptos legales.
Que tal univocidad, la homogeneidad en la interpretación, sea un objeto a alcanzar en un Estado de Derecho (art. 1.1 C.E.) e incluso una finalidad que el legislador debe perseguir para dar realidad al principio de seguridad jurídica que consagra el art. 9.3 de nuestra Constitución, es, naturalmente, cosa fuera de toda duda. Pero la consecución del objetivo, la obtención de la finalidad han de conseguirse sin mengua de la independencia judicial, que es también un componente esencial de la noción de Estado de Derecho y un principio estructural consagrado (art. 117.1) por nuestra Constitución. Por eso el Juez no está sujeto a instrucciones de los Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo, que sólo a través de los recursos previstos en las leyes procesales pueden corregir, en su caso, la interpretación de las leyes que juzguen, también con libertad incorrectas.
Cuando a pesar de las instituciones procesales destinadas a evitarlas o corregirlas se producen divergencias interpretativas, éstas no entrañan, sin embargo, en sí mismas, una quiebra del principio de igualdad ante la ley, pues la ley diversamente interpretada por los distintos jueces o incluso por un mismo Juez, en diversos momentos, es aplicada, sin embargo, por igual siempre que en tal aplicación no se tomen en consideración, como antes se dice, diferencias personales a las que la ley misma no conceda relevancia.
Por eso la función de este Tribunal como Tribunal de amparo no es la misma cuando el derecho fundamental cuya lesión se imputa al órgano judicial, es alguno de los comprendidos en la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título I de nuestra Constitución, que cuando lo que se supone vulnerado es el principio de igualdad consagrado en su art. 14 y tal vulneración se dice producida por una diferencia en la interpretación. En el primer caso nuestra competencia implica la facultad de determinar si la interpretación judicial de la Ley es conforme o no con la Constitución y nuestra decisión, excluyendo interpretaciones constitucionalmente ilegítimas, es vinculante para todos los Jueces y Tribunales como expresamente reconoce la Ley Orgánica del Poder Judicial (art. 4.1). En el segundo, y en cuanto ninguna de las interpretaciones divergentes resulte contraria a la Constitución, el problema que la divergencia plantea, sólo puede ser traído ante nosotros cuando quien se siente víctima de una aplicación discriminatoria de la ley pueda ofrecer razones que le autoricen a pensar que la divergencia interpretativa es simplemente la cobertura formal de una decisión, cuyo sentido diverso al de otras decisiones anteriores y, eventualmente posteriores, se debe realmente al hecho de que se han tomado en consideración circunstancias personales o sociales de las partes, incluso simplemente su propia identidad, que no debieron serlo”.
Entiendo, por tanto, que existen razones suficientes para que pudiese prosperar este motivo de amparo.
PROTECCIÓN JURÍDICA FRENTE A LOS CORTES DE LUZ
Más de medio millón de hogares sufrieron cortes de suministro en 2015, aumentando de esta manera un 5,9% respecto al año anterior. Así lo muestran los datos que Iberdrola y Endesa han proporcionado a la CNMC. Esta noticia ha sido publicada en la web de la OCU a finales de marzo de 2016.
Días después, 11 de abril de 2016, hemos conocido la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 17 de marzo de 2016: el Pleno del Tribunal Constitucional ha estimado parcialmente el recurso del Gobierno de la Nación contra el Decreto-ley de Cataluña 6/2013, de 23 de diciembre, que modificó la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de Consumo de Cataluña.
La norma recurrida impide que las compañías suministradoras corten, por impago de las facturas, la electricidad y el gas a las personas en situación de vulnerabilidad económica.
La sentencia, de la que ha sido ponente el Magistrado Santiago Martínez-Vares, considera que dicha previsión invade la competencia estatal básica en materia de régimen energético (art. 149.1.25 CE) y contraviene la legislación estatal, que ha optado por otro modelo de protección de los consumidores vulnerables, consistente en la financiación de parte del precio del suministro.
A parte de la cuestión competencial por la que se estima parcialmente el recurso, la Sentencia y los dos votos particulares de los magistrados Doña Adela Asua Batarrita y Don Fernando Valdés Dal-Ré por un lado y don Juan Antonio Xiol Ríos por otro, nos vuelven a recordar que aún está pendiente el desarrollo de los derechos reconocidos al consumidor vulnerable.
El concepto de consumidor vulnerable viene recogido en los apartados 7 y 8 del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. A su vez, la Directiva 2009/73/CE tiene otra figura homóloga para el suministro de gas.
La meritada Directiva 2009/72/CE se transpone, en parte, mediante la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico, que en su artículo 45.1 define a los consumidores vulnerables como: Serán considerados como consumidores vulnerables los consumidores de electricidad que cumplan con las características sociales, de consumo y poder adquisitivo que se determinen. En todo caso, se circunscribirá a personas físicas en su vivienda habitual.
Básicamente, lo que la Directiva europea hace es reconocer los derechos a un colectivo, denominado clientes vulnerables, a que tenga un suministro de electricidad. Para ello, encomienda a los Estados miembros que definan quienes y en qué condiciones la personas formarían parte de este colectivo y en qué periodos no podría cortárseles el suministro de luz. Se trata de una medida de política social donde los Estados gozan de cierta autonomía para su desarrollo.
En España aún no se ha delimitado en qué condiciones una persona debe ser considerada, a los efectos de los derechos reconocidos en la Directiva, como un consumidor vulnerable. Lo intentó la Comunidad Autónoma de Cataluña, pero el TC le acaba de decir que no es competente para ello.
Ahora nos comunican esta Sentencia del TC, pero con el Gobierno de España en funciones no se hará mayor cosa que una intención de aplazar el desarrollo del meritado artículo 45 de la Ley del Sector Eléctrico, si acaso hay alguna intención en este sentido.
Mientras tanto, la Directiva es una norma que reconoce unos derechos, que no han sido aún perfilados por quien corresponde, y las eléctricas prudentemente hacen lo posible por evitar cortar suministros en primeras viviendas más de lo que pudieran hacerlo.
ACAS en U.K., una comparativa con los Servicios de Mediación, Conciliación y Arbitraje laboral en España.
ACAS es el acrónimo de “Advisory, Conciliation and Arbitration Service”, una institución de arbitraje, ampliamente conocida en el Reino Unido, que funciona en distintos ámbitos de la economía y que desde el 21 de mayo de 2001 puede ser usada para la mediación y resolución de conflictos laborales.
A diferencia de los Servicios de Mediación, Conciliación y Arbitraje mencionados en los artículos 63 y siguientes de nuestra Ley de la Jurisdicción Social, el arbitraje ante el ACAS es voluntario. Las ACAS se erigen como una alternativa a la vía judicial, siguiendo su verdadera vocación de arbitraje; sin embargo, los SMCA en España constituyen un trámite previo e ineludible para entablar la acción judicial, salvo contadas excepciones.
Ambas instituciones pretenden ofrecer un procedimiento para resolver las disputas sin la demora, formalidad o rigidez de los tribunales. No obstante, los resultados que se producen en el ACAS son muy distintos a los que se producen en los SMCA de España. Así mismo, el procedimiento varía sensiblemente de ambos países.
Quizás se deba a la mayor predisposición en España a la no disponibilidad de los derechos laborales, por contraposición al derecho anglosajón, al carácter del derecho laboral protector y garantista para con el trabajador, lo cierto es que los SMCA en España no son propiamente un servicio de arbitraje. Sencillamente, ni hay árbitro ni procedimiento de arbitraje. Se trata de un acto jurídico donde el resultado lo deciden las partes en todo momento. Esto es, o el trabajador y el empresario se ponen de acuerdo o no hay laudo ejecutivo (acta de conciliación) posible. Así, el procedimiento en los SMCA en España no es más que un intento formal de solución del conflicto tutelado por una Administración Pública. Por lo que la inmensa mayoría de casos –no voy a meterme en cifras ante la notoriedad- desemboca en los tribunales.
Así, más que una alternativa a la vía judicial, el SMCA en España es un “primer filtro del procedimiento judicial”.
Por el contrario, los ACAS en el Reino Unido sí que constituyen una alternativa rápida, informal y no rígida de resolución de las disputas laborales en relación con los despidos improcedentes, la conciliación laboral o los conflictos colectivos.
El procedimiento está dirigido por un árbitro, nombrado por el ACAS, quien es imparcial, y se desarrolla a lo largo de una mañana en una oficina de la ACAS o en otro lugar donde las partes decidan, pudiendo ser incluso un hotel. Previamente al día del arbitraje las partes han decidido someterse al mismo y plantean sus posiciones por escrito. Estas posiciones son oídas el día de la vista ante el árbitro, planteadas por las partes o por sus representantes. Allí mismo se propondrán pruebas, si bien no existen las garantías de prueba y práctica de la misma -como es obvio- que se ofrecen en los tribunales. Cada parte asume los costes del procedimiento.
El arbitraje termina con un laudo basado en la equidad y buena fe, pero siempre respetando los derechos fundamentales, que determinará la medida a adoptar por la empresa o la indemnización a abonar al trabajador. Cualquier disconformidad con el laudo no podría prosperar en una segunda instancia, lo que implica una voluntad de sometimiento a la cosa juzgada por el árbitro desde el primer momento. Quizás esto último es lo que hace menos atractivo el procedimiento; por lo demás, el elegir entre esta vía o la judicial dependerá, como casi siempre, de sopesar la celeridad del procedimiento versus la seguridad jurídica y la flexibilidad de la equidad versus el rigor de la ley.
LA PERSONALIZACIÓN DE LA NEGLIGENCIA. La visión de los Prof. Herzel & Poher en NYU Law Review (2016)
Quisiera dedicar unas líneas, a modo de escueto comentario, sobre un interesante artículo publicado en el número de junio de la New York University Law Review por los profesores Leo Herzel y Alain Poher a cerca de la personalización de la negligencia en el derecho de daños. O bien, cómo abordar de una forma subjetiva los estándares objetivados de la infracción de la norma de cuidado.
Algo compartido en casi todos los sistemas de derecho, sean sistemas anglosajones o continentales es el tratamiento estándar con el que se aplica la institución de la negligencia o infracción de la norma de cuidado. Los ordenamientos jurídicos fijan solamente unos determinados estándares objetivos según el sujeto que debe respetar la norma de cuidado. Así, podemos enumerar apenas unos cuantos grupos estándar.
En primer lugar, la norma de cuidado menos exigente sería para aquellos que son discapacitados psíquicos, los cuales en función del grado de discapacidad pudieren estar completamente exonerados de su cumplimiento; en segundo lugar, los niños, los cuales según la edad que tengan, se les exige un grado distinto de cumplimiento de la norma de cuidado; en tercer lugar, los discapacitados físicos, deben guardar la norma de cuidado conforme a los aspectos en los que no estén limitados físicamente; en cuarto lugar, la figura del padre de familia, que es la diligencia en el cumplimiento de la norma de cuidado más estandarizada y común; y finalmente, la diligencia que debe tener un profesional conforme a la lex artis, o conocimiento de su profesión.
En el primer grupo, la conciencia o el mínimo control sobre la infracción de la norma de cuidado marca la línea entre la negligencia o la conducta exenta. Caso a caso es preciso subjetivar la negligencia. Algo parecido puede suceder con los menores; si bien los ordenamientos jurídicos marcan edades objetivas de conocimiento, como son los siete años, los doce años, los dieciséis años o los dieciocho años, el ordenamiento jurídico permite a los jueces de menores atender a las circunstancias personales de cada menor para valorar su conducta negligente.
Antes de comentar la diligencia exigida a un padre de familia, me gustaría reseñar que la diligencia de la lex artis, que se exige a los profesionales, no viene a ser tratada tanto como un plus de diligencia que se requiere al profesional por sus más conocimientos, sino más bien como un estándar objetivo por la profesión que se desarrolla. Es decir, si un ingeniero tiene amplios conocimientos de cirugía y practica una cirugía por necesidad, no se le puede exigir una diligencia de lex artis en dicha cirugía, porque no es médico, sino ingeniero; a pesar de que tenga más conocimientos en medicina que el mismísimo Gregorio Marañón.
Por tanto, a los profesionales se les exige lex artis en tanto en cuanto desarrollan una profesión, no por el mayor o menor conocimiento que tengan de la profesión que desarrollan. Y no en todas las profesiones se exige una lex artis; véase, por ejemplo, la casuística de la negligencia de los conductores profesionales de autobuses o camiones, a los que no se le exige mayor cuidado que a un conductor no profesional.
Dicho lo cual, la diligencia de un padre de familia es el estándar de cuidado que se exige a toda persona. Se trata de una objetivización o estandarización de la negligencia, que se hace común a cualquier persona, con independencia de su personalidad, de sus antecedentes psíquicos, de sus conductas negligentes pasadas, de su experiencia o de su conocimiento.
Las tablas de referencia para indemnizaciones por conductas negligentes no contemplan la personalización de la negligencia, por lo que los tribunales solamente tienen margen, si están dispuestos a entrar en ello, para graduar la personalización de la negligencia mediante el monto del daño moral. Por ejemplo, una condena por daño moral significativo a un conductor profesional, con dilatada experiencia, con antecedentes de descuidos graves y que además ese día cogió el volante sin haber digerido un chuletón de ternera de 500 gramos.
Las compañías de seguros también pueden personalizar la negligencia variando las primas. No obstante, si al final la negligencia está estandarizada, la casuística no a entrar a observar elementos personales, sino que se limitará a fijar que se ha vulnerado la norma de cuidad que está en disposición de cumplir el común de los mortales, sin mayor o menor incidencia, y condenando a una reparación conforme a tablas.
Al fin y al cabo la cuestión está en la cantidad de variables y elementos de prueba se quieran introducir en un procedimiento judicial. Si simplemente basta un ejercicio de sentido común o un informe pericial para decir que no se ha actuado conforme un buen padre de familia, o bien se iría a un procedimiento más complejo, donde se trate de forma personalizada la negligencia del agente causante. Eso sí, es más justa la personalización de la negligencia.
DERECHO AL OLVIDO
Esta semana el Tribunal Supremo ha sacado una interesante Sentencia. Concretamente la Sala de lo Civil, y la Sentencia es la de 5 de abril de 2016 (Recurso 3269/2014). A las pocas horas, el gabinete técnico del Alto Tribunal nos daba a conocer la noticia en una nota donde remarcaba las líneas más importantes de la resolución y donde, y aquí viene lo interesante, excusaba a la Sala Primera de contradecir a la Sala Tercera (Contencioso-administrativo).
El objeto de la Sentencia es el derecho al olvido, es decir, el conjunto de derechos que tienen las personas reconocidos principalmente por la Directiva 95/46/CE, a que sus datos personales sean tratados respetando su intimidad, honor e imagen. Dicho de otro modo, el derecho a que los datos personales o la información sensible deje de circular libremente por internet sin consentimiento de la persona.
El caso del que conoció el Tribunal Supremo era el de un hombre que fue indultado en 1999, por lo que cualquiera que lo buscara en internet vería en la lista de resultados de los buscadores la página del BOE que hacía referencia al indulto, por un tema de drogas en el año 1981. En el año 2009 esta persona comenzó a requerir a los distintos buscadores para que dejaran de publicar resultados con dicha información.
Y así comenzó su camino hasta la STS de 6 de abril de 2016. Entre los demandados las todopoderosas Google y Yahoo. Y si bien al demandante se le da la razón y una pequeña indemnización, lo realmente relevante no es eso, que en cualquier caso la defensa del derecho al olvido ya ha sido consolidada mediante la STJUE de 13 de mayo de 2014 (TJCE 2014/85), sino que lo realmente relevante es que en apenas un mes el Alto Tribunal ha cambiado de criterio a la hora de entender la extensión del artículo 2.d de la Directiva 95/46/CE: ¿Quiénes son los responsables del tratamiento de datos personales?
Hasta ahora la Jurisprudencia que había era de la Sala Tercera. El asunto parecía pacífico: el responsable de tratar estos datos era la matriz, véase Google Inc (la de California). Así, por ejemplo en la STS de la Sala Tercera de fecha de 8 de marzo de 2016 (Recurso 1380/2015) se admite la falta de legitimación de Google Spain. Es decir, se exonera de responsabilidad en el tratamiento de datos a la filial española. Sin embargo, la STS de la Sala Primera de 6 de abril de 2016 sí que ha considerado responsable a Google Spain por el tratamiento de datos personales.
El Alto Tribunal, que al fin al cabo es un solo órgano, aunque tenga cuatro salas, se excusa en que los principios de las Jurisdicciones son distintos. Bueno, pero yo opino que la norma a interpretar es el artículo 2.d de la Directiva en ambas Jurisdicciones, por lo que el criterio debería ser el mismo. En cualquier caso y siendo prácticos, al fin y al cabo, lo que nos interesa saber a los profesionales del derecho es que por la vía civil se ha enervado la excepción de legitimación pasiva frente a las filiales de los buscadores en España, quienes son declarados responsables del contenido que indexan.
Compartir los gastos del IBI
En febrero de 2016 la Dirección General de Tributos ha resuelto una muy interesante consulta vinculante, que viene a ayudar a poner tierra de por medio entre herederos mal avenidos, mientras se terminan de adjudicar los bienes inmuebles.
Se trata de la consulta V0399-16. En este caso formularon consulta unos herederos a los que aún no se les habían adjudicado los bienes inmuebles. Es decir, la herencia estaba yacente, pendientes los inmuebles de escriturarse.
Mientras se escritura o no el inmueble en cuestión, el Ayuntamiento va a dirigir el recibo del IBI a cualquiera de los herederos, con las consecuentes repeticiones que deberá hacer el que paga adelantando el dinero frente al resto.
Pues bien, la DGT ha dicho que ahora los herederos pueden solicitar que el Ayuntamiento pase a cada uno de ellos la parte proporcional que le toca, de forma separada. Mayor comodidad para todos. Si bien, si uno no paga, el Ayuntamiento sigue teniendo el privilegio de poder reclamar al resto la parte de quien no pagó.