Hauriou, hégélien malgré lui ?
1) Le choix de notre titre peut paraître quelque peu provocateur. Hauriou n’a-t-il pas exprimé ouvertement son aversion à l’égard de Hegel ? Ce dernier serait à l’origine de ce qu’il appelle le « brigandage juridique », une des caractéristiques de la pensée juridique allemande de son temps : une génération entière de juristes « brutaux » comme Ihering, Bluntschli, Mommsen, Laband, Jellinek se serait inspirée du principe hégélien de l’identité des contraires, pour confondre le droit et la force[1]. Cependant avec un peu de recul, on constate que dans les écrits d’Hauriou, il existe incontestablement une certaine similitude, voire une parenté avec les idées de Hegel. Hauriou serait-il un hégélien ?
La tâche initiale que les instigateurs de cet ouvrage m’avaient assignée était d’écrire sur « Hauriou lecteur de Hegel et de Proudhon ». Mais à mon sens, parler d’Hauriou lecteur de Hegel relève de la gageure[A1]. En effet, quiconque connaît l’histoire de la réception de la pensée de Hegel en France, sait qu’il est peu probable qu’Hauriou ait lu Hegel : en dépit de sa renommée, Hegel n’est véritablement à la mode chez les penseurs français qu’à partir des années 30 (Jean Wahl, et Jean Hyppolite) et surtout dans les années 50 (du 2Oe siècle), avec les célèbres cours donnés à l’École des Hautes études par Alexandre Kojève sur la phénoménologie de Hegel[2], – c’est à-dire, bien longtemps après la mort d’Hauriou. Par ailleurs, Hauriou ne lit pas lui-même l’allemand et à son époque, Hegel était très peu traduit en français[3].
Malgré ces réserves, je ne nie pas non plus qu’Hauriou, comme tous les juristes cultivés de son temps, a pu avoir un accès indirect aux œuvres de Hegel : il avait certainement lu des auteurs qui connaissaient plus ou moins les idées de Hegel. On sait par exemple qu’Hauriou avait une grande admiration pour Victor Cousin, le fondateur de l’éclectisme français. Or, ce dernier se targuait d’être ami et connaisseur de Hegel (qu’il avait eu l’occasion de rencontrer à plusieurs reprises à Heidelberg). Hauriou connaissait bien Pierre-Joseph Proudhon et le citait souvent. Comme un des premiers penseurs français qui avaient saisi l’importance du problème social au milieu du 19e siècle[4], Proudhon fut ce qu’on peut appeler un quasi-hégélien[5] : bien qu’il ne lise pas Hegel dans le texte, Proudhon avait quelques connaissances de la pensée de ce dernier par le biais de Karl Marx et de son ami et traducteur allemand Karl Grün[6]. Il n’est donc pas interdit de penser qu’Hauriou a connu Hegel très indirectement par une chaîne de médiation : Hegel->Marx->Proudhon->Hauriou.
Mais à vrai dire, par rapport à mes propos, il importe peu de savoir si en réalité, Hauriou avait lu ou pas Hegel, ni dans quelle mesure il connaissait les idées de ce dernier. Il ne s’agit pas ici d’une recherche historique, afin d’établir la véracité d’un fait, mais d’une comparaison purement intellectuelle : dans quelle mesure la pensée d’Hauriou présente-t-elle une certaine analogie avec celle de Hegel ?
2) Le thème de la dialectique : En tant que philosophe du savoir absolu, Hegel a une pensée proprement encyclopédique : tous les domaines du savoir s’y trouvent plus ou moins intégrés. De son côté, Hauriou est un juriste curieux de tout et a accumulé un savoir immense au service de la connaissance du droit. Dès lors, il me serait impossible de suivre les deux auteurs dans tous les recoins de leur pensée, dans le cadre d’un court article. Il faut faire un choix. Mais lequel ?
Après réflexion, une évidence s’impose : la dialectique. On sait que le cœur de l’hégélianisme est sa dialectique : si Hegel n’est pas l’inventeur de la dialectique, il est tout au moins celui qui l’a érigée au rang de la logique. En ce qui concerne Hauriou, on n’a pas manqué de souligner la mobilité, l’ambiguïté pour ne pas dire la contradiction de ses pensées. Or, selon mon interprétation, si la pensée de Hauriou (à la différence d’un Duguit ou d’un Carré de Malberg) est difficile à résumer, c’est peut-être parce que lui aussi a une pensée dialectique.
Entre Hauriou et Hegel, il existe donc une similitude de pensée, non pas certes au niveau du contenu, mais au niveau de l’allure ou du style : tous deux pratiquent à leur façon la dialectique.
Si Hauriou possède une pensée dialectique, quelle est donc son origine ? Sans qu’il soit nécessaire d’approfondir la question des sources philosophiques de la pensée de Hauriou, il me semble que quelques conjectures sont permises : la philosophie de Platon et d’Aristote ; le dogme chrétien de la trinité divine (le catholicisme d’Hauriou via son ami Dumesnil) ; le positivisme de Comte et de Tarde, le vitalisme bergsonien, et enfin la dialectique de Hegel revisitée par Proudhon. Sur les quatre premières sources d’inspiration, je me contenterai d’un simple renvoi à l’excellente thèse de Julia Schmitz et à la belle préface de Jean-Arnaud Mazères[7]. Sur la dialectique de Proudhon et son origine hégélienne, il suffit de donner ici deux petites illustrations.
Dans son célèbre essai Qu’est-ce que la propriété, Proudhon décrit la propriété privée comme antithétique de la communauté primitive, et annonciatrice de l’association humanitaire : « Pour rendre tout cela par une formule hégélienne, je dirai : La communauté, premier mode, première détermination de la sociabilité, est le premier terme du développement social, la thèse ; la propriété, expression contradictoire de la communauté, fait le second terme, l’antithèse ; reste à découvrir le troisième terme, la synthèse et nous aurons la solution demandée. Or cette synthèse résulte nécessairement de la correction de la thèse par l’antithèse ; donc il faut par un dernier examen de leur caractère en éliminer ce qu’elles renferment d’hostile à la sociabilité ; les deux restes formeront, en se réunissant, le véritable mode d’association humanitaire »[8]. La manière de surmonter les contradictions au sein de la société doit se penser également de façon dialectique : « Pour organiser la société, rétablir l’ordre, il ne faut pas vouloir se soustraire aux principes antinomiques, il faut en chercher un qui les coordonne. Ce principe existe, plus simple et plus vulgaire que tout ce que les lois ont jamais prescrit : le replacer à son rang. Ne cherchons pas une issue aux contradictions qui nous pressent : d’issue il n’y en a pas. Arrangeons-nous avec elles et par elles. Quand l’oscillation constitutive de la valeur sera devenue une vibration rapide et insensible, et que son amplitude aura été réduite, pour ainsi dire, à 0°, alors ce sera vie, égalité, sécurité »[9]. Bref, les contradictions ne sont pas surmontées, mais simplement ramenées à l’état d’oscillation, de vibration, dans la dialectique dite sérielle de Proudhon[10].
Dans ses écrits sociologiques, Hauriou s’est référé expressément à Proudhon[11] - qu’il appelle « le visionnaire de la contradiction » - pour comprendre le problème des conflits ou de luttes des classes dans la société. Sans faire exprès, Jean-Arnaud Mazères a utilisé l’expression d’« oscillation » pour caractériser la manière dont Hauriou envisage la solution des contradictions sociales : serait-ce une simple coïncidence ? Ou Hauriou aurait-il reçu un héritage hégélien sans le savoir, par le biais de Proudhon ?
Mais avant tout, qu’est-ce que la dialectique ? En dépit de sa trivialité, cette question est loin d’être facile à répondre, surtout en France[12]. Pour la vulgate, la dialectique s’identifierait immanquablement à l’emporte-pièce « thèse-antithèse-synthèse », ou pire encore, pourvu qu’on ait un peu de mauvaise foi comme Karl Popper[13], la dialectique serait l’affirmation de n’importe quoi et de son contraire...
Étymologiquement, le terme dialectique vient du grec dialektikos et signifie dans la Grèce antique[14] l’art du dialogue et de la dispute. Mais puisque la pensée n’est pas autre chose que le dialogue de l’âme avec elle-même, la dialectique s’est progressivement intériorisée, pour devenir une méthode de la pensée. Selon la tradition, c’est Zénon d’Elée qui serait l’inventeur de la dialectique. Platon s’est illustré comme dialecticien par sa mise en scène de nombreux dialogues socratiques : la dialectique est identifiée par lui comme accoucheuse de l’esprit ou maïeutique. Le mouvement dialectique dans la pensée de Platon est tantôt descendant (diérèse ou division successive de l’idée) et tantôt ascendant (participation), entre deux pôles : l’idée de bien en haut, et les êtres singuliers en bas. Chez Aristote, le syllogisme dialectique est l’art d’invention, puisqu’il raisonne à partir de prémisses probables, à la différence du syllogisme analytique (qui raisonne à partir de prémisses vraies), et du syllogisme éristique (qui raisonne à partir de prémisses fausses). Chez les mégariques et les stoïciens, la dialectique devient le surnom de la logique. Cette conception persistera chez les scolastiques au Moyen-Âge: Pierre Abélard fut par exemple l’auteur d’une dialectique.
Par réminiscence de la distinction aristotélicienne entre le syllogisme analytique et le syllogisme dialectique[15], Kant a réduit la dialectique à l’art de l’apparence, de l’illusion, voire de la tromperie et l’a jugée comme indigne de la philosophie, tout en reconnaissant qu’une telle illusion est inhérente à la raison humaine : lorsque la raison applique ses catégories (ou concepts purs de l’entendement) non pas au divers de l’intuition en vue de l’expérience, mais à la chose en soi, elle verse dans le paralogisme, dans les antinomies. Toute entreprise de la critique de la raison pure chez Kant a pour but de prévenir la raison de telles illusions.
C’est Hegel qui a revalorisé la dialectique, en retournant Kant : si l’illusion de la dialectique est tellement enracinée dans la raison, c’est peut-être parce que celle-ci ne peut pas faire autrement : donc au lieu de vilipender la dialectique, il vaut mieux comprendre pourquoi la raison se fait si souvent dialecticienne.
Cependant, qu’est-ce que la dialectique selon Hegel ? Contre toute attente, Hegel n’a pas présenté une théorie systématique de la dialectique : sa science de la logique procède certes par mouvement dialectique, mais il s’agit là d’une pratique, non point en soi la théorisation de la dialectique. C’est souvent de manière allusive que Hegel a parlé de la dialectique : par exemple la dialectique est le mouvement du concept ; la dialectique, en mettant l’accent sur la négation, est l’opposé de la dogmatique qui procède par affirmation ; dans la mesure où la dialectique est par essence négative, et ne produit rien de déterminé, il faut y adjoindre le spéculatif : au lieu d’être simplement dialectique, la logique de Hegel se doit d’être qualifiée plus exactement de spéculative.
Sans qu’il soit nécessaire d’emboîter le pas de Hegel[16], on peut présenter la dialectique comme suit : c’est le mouvement de la pensée pour saisir la vérité de l’objet (ou la réalité) selon le principe de l’unité de l’identité et de la non-identité (« Einheit von Identität und Nicht-Identität »).
Toute pensée pense nécessairement à quelque chose[17], c’est-à-dire à un objet qui n’est pas toujours un objet physique, mais peut être également un concept objectivé[18] (« Die Vergegenständlichung eines Begriffs »). Ne penser à rien n’est pas penser[19].
L’unité de l’objet marque le point de départ de la pensée. C’est la chose « en soi » ou le principe de l’identité de la logique formelle : A est A ; La rose est la rose. Il s’agit du moment le plus abstrait et donc aussi le plus pauvre[20].
Puisque toute pensée consiste à apporter une certaine détermination à l’objet, en le prédiquant ou en le jugeant, au deuxième moment, celui du « pour soi », une différence s’introduit dans l’identité abstraite de l’objet : A n’est plus simplement A, mais également B ; la rose n’est plus simplement rose, mais également rouge. Mais dire qu’A est B, ou la rose est rouge (une affirmation) implique inévitablement sa propre négation, car A en tant que l’objet ne se réduit pas à B, la rose ne se réduit pas à son prédicat « rouge », tout comme le rouge peut exister en dehors de la rose[21]. Spinoza n’a-t-il pas souvent dit qu’« omni determinatio est negatio » ? Bref, dans le deuxième stade de la pensée, l’objet se trouve déterminé de façon contradictoire : A est B, mais en même temps non-B : thèse et antithèse[22].
Le moment le plus important, mais aussi le plus problématique de la pensée dialectique réside dans celui de la synthèse. Bien souvent, par une simplification excessive, on présente la synthèse comme une sorte de compromis ou une solution médiane entre la thèse et l’antithèse. A est à la fois B et non-B ; la rose est à la fois rouge et non-rouge. Mais selon moi, une telle façon de présenter la synthèse est erronée. À dire vrai, tout ce que la synthèse peut affirmer est ceci : toute différence n’a de sens que dans l’unité, toute unité n’a de sens que dans la différence. La synthèse n’unifie pas la thèse et l’antithèse comme l’on mélange le blanc et le noir pour faire du gris, ni encore moins ne les supprime purement et simplement, mais affirme que toutes les deux sont vraies, seulement de manière partielle, et qu’il faut combiner les deux pour trouver la vérité : elle est le retour à l’identité de départ avec l’enrichissement de la différence. Le terme allemand « Aufhebung » traduit assez bien cette idée de conservation par le biais de la négation : quand on dépose son argent dans une banque, on s'en dessaisit, non point pour le supprimer, mais pour le mieux conserver !
En résumé, au lieu de la traditionnelle triade « thèse, antithèse et synthèse », le schéma de la dialectique doit être ceci : hypothèse ; thèse et antithèse ; synthèse (qui unifie l’hypothèse et la thèse et l’antithèse)[23].
Toute synthèse, dans la mesure où elle suppose une thèse déterminée et son antithèse, ne saurait prétendre avoir épuisé la vérité de l’objet : même la synthèse restera à son tour partielle et partiale (eu égard à l’objet) : elle doit être le point de départ d’une nouvelle ronde dialectique. Bref, la dialectique en tant que mouvement de la totalisation ne doit pas mettre un point d’arrêt à la pensée : la totalité réalisée par la dialectique reste à jamais une totalité ouverte. Le savoir absolu dont rêvait Hegel est un idéal à atteindre, ou une idée régulatrice de la raison, non point l’achèvement définitif de la pensée : tant que l’humanité comme espèce subsiste, elle pourra toujours penser autrement la réalité, et la réalité elle-même réservera toujours des surprises pour la pensée, en raison de sa puissance d’épanchement infinie.
Hegel a souvent dit que dans la nature, seul le développement organique correspondait parfaitement au mouvement du concept donc à la dialectique : la graine se divise en tronc et branches pour devenir l’arbre et celui-ci retourne à la graine, sous forme de fruit.
3) Que dans la pensée d’Hauriou, il y a la présence de la dialectique, et qu’en cela il est hégélien, je vais le démontrer par quelques exemples.
Puisqu’Hauriou est un juriste, avant d’être sociologue ou historien, interrogeons-nous d’abord sur sa conception du droit afin de voir en quoi elle est de nature dialectique. Ensuite, nous nous occuperons de la grande affaire de sa vie, à savoir la théorie de l’institution et de son application au droit constitutionnel ainsi qu'au droit administratif.
3-1) La conception du droit : Hauriou est incontestablement un juriste moderne, c’est-à-dire quelqu’un de profondément influencé par la conception normativiste du droit : non pas certes celle de Kelsen qu’il rejetait, mais celle des juristes issus de la tradition judéo-chrétienne[24]. Le droit se voit identifié chez lui comme « directum », ce qui est juste ou injuste, ou mieux encore, les règles qui déterminent ce qui est juste ou injuste (bien ou mal) au sein d’une société. Cette conception est selon moi critiquable : le droit est avant tout « suum cuique », ce qui revient à quelqu’un en vertu de qu’il a fait ou pas fait, ou plus largement de sa situation existentielle au sein de la société ou dans le monde. La règle de droit est là seulement pour mesurer le droit : dire que le droit est une règle du juste ou de l’injuste c’est caresser un cercle déjà vicieux ! La justice en tant que « suum cuique tribuere » a pour but de réaliser le droit, non pas inversement. En définissant le droit comme la règle de ce qui est juste ou injuste, Hauriou partage le préjugé des jusnaturalistes des 17 et 18e Siècle et s’est souvent empêtré dans des difficultés conceptuelles insurmontables[25].
Si Hauriou est dogmatique pour la définition du droit, c’est dans sa manière de concevoir le fondement du droit qu’il se révèle dialecticien. Pour Hauriou - sans doute sous l’influence d’Aristote et de Saint Thomas d’Aquin -, le fondement du droit est la nature. Mais de quelle nature s’agit-il ? Non point la nature de l’Antiquité, le cosmos, ni la nature du Moyen-Âge, Dieu, mais la nature de l’époque moderne, l’homme. C’est dans son article « le droit naturel et l’Allemagne » que l’on trouve la conception du droit naturel d’Hauriou. Après avoir critiqué la conception allemande du droit naturel, Hauriou dit que le droit n’est ni subjectif ni objectif, ni individuel ni collectif, mais la réalisation de l’idéal immuable et éternel de la justice. Cet idéal de la justice est inhérent à l’espèce humaine : le droit naturel est donc le droit de l’espèce humaine comme existence naturelle. Si les individus sont infiniment variables tout comme les groupes (ou les nations), l’espèce comme telle est immuable. Le droit naturel doit se fonder sur le trait caractéristique de l’espèce : si au cours de l’évolution, les espèces peuvent subir des variations dans leurs efforts d’adaptation au milieu, une fois fixées, leurs traits essentiels resteront inchangés. C’est donc en sa qualité d’animal raisonnable (homo sapiens) que l’homme a un idéal fixé de la justice et du droit ! En ce sens, la conception du droit naturel d’Hauriou rappelle sans conteste celle des jurisconsultes romains : pour ces derniers, si le droit civil est commun aux Romains, le droit de gens est commun aux hommes, le droit naturel serait commun à tous les animaux. Par un raisonnement assez curieux, Hauriou a cru pouvoir déduire ce qu’il appelle « individualisme pessimiste » (ou « faillible »[26]) à partir des traits caractéristiques de l’espèce humaine : « La donnée de l’espèce, en même temps qu’elle garantit l’universalité et la fixité des principes du droit, détermine leur orientation vers ce que nous avons appelé l’individualisme pessimiste. Une espèce est infiniment moins collectiviste qu’une société, parce qu’elle n’est pas une collectivité organisée. Une espèce est au contraire fortement individualiste ; elle est une série historique d’individus reliés entre eux par la descendance et reproduisant le même type ; or c’est l’individu qui est porteur du type et c’est encore lui qui est chargé d’assurer la descendance ». C’est dans le dogme de la religion chrétienne qu’Hauriou a cru pouvoir trouver la source de la liberté des individus humains et la nécessaire limitation de cette liberté. Par la faute d’Adam l’espèce humaine toute entière a chuté : « Mais Adam n’a pas persévéré dans l’obéissance (à la loi morale) ; par sa faute, l’espèce humaine s’est fixée dans cette condition intermédiaire de voir l’idéal de la justice et de ne pas pouvoir la réaliser complètement. De là le thème de l’individualisme pessimiste : l’homme n’est pas ce qu’il aurait pu être, il se sent déchu. Sa raison et sa volonté sont déréglées ; quelques fois, il pèche par ignorance, mais souvent aussi il voit le bien et commet le mal. Spécialement l’homme abuse, au détriment de son prochain, des privilèges que lui confère l’organisation individualiste de la société et il provoque ainsi des désordres sociaux. Ainsi l’individualisme et la liberté ont besoin de correctifs... À l’action de la liberté individuelle s’oppose, pour la contenir et la régler, la réaction du pouvoir social », d’où les institutions, les règles de droit établies par les institutions, ou encore plus simplement le droit positif... Puisque tout droit est déduit par Hauriou de l’individualisme pessimiste, et que celui-ci se veut être une sorte de synthèse de la société et de l’individu, ou ce qui revient au même, une sorte de dépassement de l’individualisme absolu (optimiste : celui de Hobbes, Rousseau, etc. selon Hauriou) et du collectivisme absolu (marxiste, nationaliste, etc.), la conception du droit d’Hauriou a incontestablement un caractère dialectique[27].
Il est à noter que tout en rejetant l’idée d’un droit naturel à contenu variable (que Hauriou a cru comprendre chez les jusnaturalistes allemands du 17 et 18e siècles), Hauriou admet néanmoins que l’idéal immuable de la justice doit se réaliser par rapport au milieu : le droit positif réalise ainsi le droit naturel fixe et immuable, mais souvent de manière imparfaite. Et Hauriou de rejoindre ici Pascal : « Vérité en deçà des Pyrénées, erreur au delà ».
3-2) La théorie de l’institution de Hauriou : Le cœur de la pensée juridique de Hauriou réside certainement dans sa théorie de l’institution. L’institution est pour lui la composante essentielle du droit positif.
Si l’élaboration de cette théorie a duré presque 30 ans, sa forme la plus achevée est sans doute l’article qu’il a publié en 1925 dans les Cahiers de la nouvelle journée, intitulé « Théorie de l’institution et de la fondation ».
D’entrée de jeu, Hauriou dit que la théorie de l’institution est sortie triomphante de deux querelles : celle entre l’institution et le contrat social d’une part, et celle entre l’objectif et le subjectif d’autre part. La querelle entre l’institution et le contrat social est désormais tranchée selon Hauriou : la théorie de Rousseau a eu tort de confondre la force et le pouvoir, le consentement des individus avec l’action du pouvoir, etc. Or, « les institutions sont fondées grâce au pouvoir, mais celui-ci laisse une place à une forme de consentement ». Ni le pouvoir seul, ni le consentement des individus seul ne serait à l’origine de l’État, mais l’un et l’autre en même temps ! Par la suite, Hauriou a longuement insisté sur la querelle de l’objectif et du subjectif. Selon lui, les juristes depuis toujours avaient admis la coexistence d’éléments subjectifs et d’éléments objectifs au sein du droit. « Mais au milieu du 19e siècle, ce compromis fut dénoncé par l’organisation d’un système ultra-subjectiviste, qui, cinquante ans plus tard, provoqua la formation d’un système ultra-objectiviste et c’est ainsi que s’engagea la querelle ». Le système subjectiviste s’édifie sur la base de la personnalité juridique, celle de l’individu et celle de la personne morale dont notamment l’État. « On eut la prétention de faire de ces personnes et de leurs volontés subjectives le support de toutes les situations juridiques durables et même des normes des règles de Droit. Des auteurs allemands, Gerber, Laband, Jellinek, pour faire entrer de force la « règlementation » dans le système du droit subjectif, imaginèrent de ramener les règles du droit à des volontés subjectives de la personne État ». La critique du système ultra-subjectiviste conduira à la réaction ultra-objectiviste, par « une sorte de logique des choses ». Ce système ultra-objectiviste est selon Hauriou celui de Léon Duguit, inspiré par la sociologie d’Émile Durkheim. « la règle de droit, considérée comme chose existant en soi, devint le support de toute existence juridique, à la place de la personne juridique niée et rejetée comme un concept sans valeur, non seulement en ce qui concerne les institutions corporatives, mais même en ce qui concerne les individus ; il n’eut plus de centre subjectif de droits subjectifs, toute vertu juridique fut concentrée en la règle de droit ; les actes des hommes ne purent produire d’effet de droit que par leur conformité à la règle ». Hauriou renvoie dos à dos le système du tout à l’objectif et le système du tout au subjectif. Pour lui, l’un et l’autre contiennent une part de vérité, mais pèchent par excès. Sa théorie de l’institution doit faire la synthèse des deux systèmes : elle fait droit à la prétention de l’un et l’autre système, tout en évitant leur côté excessif : au subjectif ou à la volonté de l’homme, le rôle créateur, formateur ; à l’objectif, ou aux règles de droit, le rôle de conservation, de continuité et de la durée.
On sait comment Hauriou a pu agencer à sa façon l’élément subjectif et l’élément objectif dans sa théorie de l’institution et de la fondation : au commencement, il y a l’idée de l’entreprise (ou de l’œuvre) à réaliser ; ensuite, il y a un pouvoir qui s’organise au service de la réalisation de cette idée ; enfin les manifestations de communion parmi les membres du groupe intéressés par la réalisation de l’idée[28]. Faute d’espace, je ne peux suivre ici en détail l’explication d’Hauriou sur ces trois éléments constitutifs de toutes les institutions corporatives. Je me contenterai de quelques remarques rapides pour montrer en quoi la théorie de l’institution est rythmée par un mouvement dialectique.
Ce qu’Hauriou appelle idée d’entreprise, ou de l’œuvre à réaliser est quelque chose d’objectif : elle n’est ni le mobile, ni le projet, ni même le but d'une action (ce qui lui aurait conféré un caractère subjectif), mais correspond à l’objet : ce qui est visé par la pensée. À titre d’exemple, Hauriou a dit que l’idée d’entreprise d’une société commerciale est la spéculation ; celle de l’État, le protectorat de la société nationale (c’est dans les déclarations des droits aux États-Unis et en France qu’on trouve selon Hauriou l’idée d’entreprise de l’État moderne). L’idée d’entreprise d’Hauriou est certainement une reprise de l’idée de bien de Platon : comme une sorte de substance, elle existerait en soi, objectivement, indépendamment des individus. Comme l’a souligné Hauriou, « en réalité, il n’y pas des créateurs d’idées, il y a seulement de trouveurs. Un trouvère, un poète inspiré rencontre une idée à la façon dont un mineur rencontre un diamant : les idées objectives existent d’avance dans le vaste monde ; dans des moments d’inspiration, nous les trouvons et les débarrassons de leur gangue »[29].
Le pouvoir qui s’organise au service de l’idée : l’idée d’entreprise descend, tel un ange, dans la tête des élites par effraction, par moment de crise. Elle devient alors subjective. Pour Hauriou, tout comme pour Thomas Carlyle[30] : le moteur du progrès de la civilisation est l’action des élites, des héros, ou ce qui revient au même, de la minorité[31]. C’est par l’action du pouvoir organisé que l’idée d’entreprise s’incorpore à l’institution. L’incorporation veut dire ni plus ni moins la fondation ou la constitution de l’institution. Selon Hauriou, les règles de droit édictées par le pouvoir organisé sont elles aussi au service de la réalisation de l’idée d’entreprise : elles sont donc des institutions (« institution-chose ») et sont ou statutaires ou disciplinaires.
Mais pour durer, une institution doit également intégrer l’adhésion des membres du groupe, intéressés par la réalisation de l’idée d’entreprise : c’est ce qu’Hauriou appelle les manifestations de communion. Cette adhésion se réalise par un faisceau de consentements sous la direction du pouvoir et réglé par la procédure. Elle peut se faire de manière explicite, comme au moment de la création des communes au Moyen-Âge, ou implicite, par l’obéissance aux règles de droit créées par l’institution[32]. Cette adhésion des membres du groupe transforme l’institution en quelque chose d’à la fois objectif et subjectif : objectif, car non seulement la manifestation de communion se fait au sujet de l’idée d’entreprise à réaliser qui est elle-même objective, mais aussi parce qu’elle a pour résultat d’objectiver l’effet de l’action du pouvoir et de l’inscrire dans la durée : désormais les actes accomplis par le pouvoir ou par les organes de l’institution seront présumés imputables à tous les membres de l’institution (le principe de liberté et de la responsabilité). Mais subjectif en même temps, car incontestablement, dans une manifestation de communion, se produisent des adhésions subjectives des individus membres du groupe à l’idée d’entreprise à réaliser. Les manifestations de communion marqueront donc la personnification de l’institution. Pour Hauriou, l’existence de la personne morale est le stade ultime de l’institution : la personnification ne supprime pas l’incorporation, mais vient s’y ajouter. Elle est pour ainsi dire l’en soi et pour soi de l’institution, ou ce qui revient au même, l'aboutissement du mouvement dialectique de l’idée d’entreprise à réaliser[33].
3-3) La doctrine constitutionnelle et administrative d’Hauriou contient également des développements dialectiques.
Si la théorie de l’institution est importante, c’est surtout parce qu’elle sert à comprendre l’État, sa constitution et son fonctionnement.
Si la conception de l’État est fortement enracinée dans sa connaissance de l’histoire (l’État est ainsi pour lui un phénomène tardif de la civilisation sédentaire : chez les peuples sauvages, il n’y a guère d’État...), Hauriou n’a pu s’empêcher de spéculer sur l’essence même de l’État: tout comme Hegel, pour qui l’État est la négation dialectique de la société civile, Hauriou définit l’État comme l’institution des institutions ou l’institution souveraine.
Le droit constitutionnel moderne est selon Hauriou fondé sur deux principes : celui de la séparation des pouvoirs et celui du gouvernement représentatif (déduit du principe de la souveraineté nationale).
Aux trois pouvoirs classiques, législatif, exécutif et judiciaire, Hauriou a substitué le pouvoir exécutif, le pouvoir délibérant et le pouvoir du suffrage (du point de vue psychologique, disait-il)[34]. Si le pouvoir délibérant est à peu près ce que la doctrine classique appelle pouvoir législatif, et le pouvoir exécutif celui qui prend les décisions exécutoires, le pouvoir de suffrage n’a pas un statut bien clair chez Hauriou : certes le corps électoral détenteur du pouvoir de suffrage participe parfois à la prise de décision de deux autres pouvoirs (en cas de référendum par exemple) et est appelé à trancher leurs litiges, en cas de dissolution des assemblées parlementaires par le pouvoir exécutif. Mais pour autant, doit-on penser le pouvoir du suffrage comme la synthèse du pouvoir délibérant et du pouvoir exécutif ? Difficile de cerner la pensée exacte d’Hauriou sur ce point[35].
Le régime représentatif (ou le gouvernement représentatif[36]) a pour but de surmonter l’opposition entre le pouvoir de la minorité et l’obéissance de la majorité, tous les deux étant nécessaires à l’existence et à la durée de l’institution étatique : par le biais de l’élection[37], la minorité obtiendra la légitimité de gouverner (non pas au nom des électeurs, mais au nom de la nation détentrice de la souveraineté de l’État) ; et la majorité, l’occasion de participer[38]. La démocratie représentative serait-elle le meilleur régime politique en tant que synthèse du régime aristocratique et du régime démocratique?
L’organisation du pouvoir de l’État est de nature dialectique, du point de vue non seulement conceptuel, mais également historique. Pour rendre compte du mouvement constitutionnel dans la France contemporaine, Hauriou recourt explicitement au schéma dialectique, alors même qu’il n’emploie pas le mot. Selon lui, l’histoire procède par action et réaction[39]. En France contemporaine, « deux courants d’idées et de forces politiques ont été en lutte depuis la révolution et chacun d’eux l’a emporté pour un temps. Ce sont 1° le courant spécialement révolutionnaire du gouvernement par les assemblées représentatives ou gouvernement conventionnel ; 2° le courant directorial, consulaire, impérial, présidentiel, qui, par réaction contre le gouvernement des assemblées, a eu la préoccupation de renforcer le pouvoir exécutif légué par l’ancienne monarchie, en l’appuyant directement sur le peuple par le moyen du plébiscite. Par intervalles ces deux courants se sont équilibrés en une combinaison assez stable qui est le régime parlementaire ou gouvernement de cabinet ; ce régime mixte a l’avantage de conserver des assemblées législatives, tout en évidant leur dictature, et d’avoir un pouvoir exécutif contrôlé par le législatif ; mais il a l’inconvénient d’engendrer une oligarchie parlementaire et de ne faire aucune place au gouvernement direct du peuple. Jusqu’à présent, les interactions des deux courants ont provoqué la formation successive de deux cycles politiques dont chacun a présenté la même évolution dans l’ordre suivant : 1° une période révolutionnaire du gouvernement des assemblées ; 2° une période consulaire ou impériale de dictature exécutive combinée avec du plébiscite ; 3°une période parlementaire ».[40]
Dans le domaine du droit administratif, je me contenterai de mentionner ici la théorie de la gestion administrative d’Hauriou.
Cette théorie a pour but de concilier la puissance publique et le service public : « À côté de la puissance publique qui commande, apparaît celle qui gère la vaste entreprise coopérative des services publics ; dans la gestion administrative, le caractère coopératif se révèle avec la même évidence que dans la production économique... ». La théorie de la gestion administrative aura l’avantage selon Hauriou de mettre fin à la crise du Droit administratif français : « Depuis un certain nombre d’années l’axe de celui-ci s’était déplacée ; il avait abandonné les régions où s’exécutent les services publics pour se porter vers celles où s’élaborent les décisions de principe de la puissance publique ; en d’autres termes, il avait incliné vers l’acte de puissance publique et le contentieux de l’annulation, désertant le contentieux de la pleine juridiction ; la théorie de la gestion permettra, je crois, de revenir à une situation plus normale, car il n’est pas naturel que ce qu’il y a de plus réel dans l’administration, l’exécution des services publics, n’occupe pas la place principale dans le Droit administratif »[41]. L’opposition de deux modes d’agir de l’administration, celui de l’autorité et celui de la gestion (auxquels correspondent deux voies contentieuses, le contentieux de l’annulation et le contentieux de la pleine juridiction). Or, qu’est-ce que l’acte de gestion administrative ? Des auteurs tels que Laferrière et Michoud se contentent bien souvent d’une définition négative : tous les actes de l’administration qui ne sont pas des actes d’autorité..., Hauriou relève l’insuffisance d’un tel procédé : pour lui, la gestion serait l’exécution même des services publics. « Il y a dans l’administration, tantôt un pouvoir qui s’affirme, tantôt un travail qui s’accomplit ». La collaboration du milieu administratif (dont notamment les administrés et les fonctionnaires), qu’Hauriou a considérée comme le criterium de la gestion administrative, se veut être le dépassement de la pure relation de commandement ou de la pure relation de subordination. La gestion administrative fonde le contentieux de la pleine juridiction. Elle a un caractère juridique. Lorsque la loi du 8 juin 1895 accorde une indemnité à la victime de l’erreur judiciaire qui après une condamnation a été reconnue innocente, Hauriou y voit un changement de nature de la sentence judiciaire : d’un acte d’autorité, elle deviendra un acte de gestion (la gestion du service public de la justice). Or, selon Hauriou, il y a bel et bien dans le service de la justice l’existence d’une collaboration, des témoins, de la Presse parfois, de l’inculpé lui-même, etc. « Ainsi, d’une façon générale, la situation de gestion peut s’établir toutes les fois que l’activité d’un administré ou son mode de jouissance s’exerce dans le même sens qu’une police de l’État ou qu’une utilisation du domaine public » (p.18)[42].
Dans d’autres domaines du droit administratif, Hauriou met aussi en application son procédé dialectique : la théorie de l’imprévision s’efforce de concilier l’intérêt du cocontractant et le service public implicitement présent dans un contrat administratif ; la théorie de la décentralisation maintient en équilibre l’efficacité de l’action étatique avec l’exigence de la souveraineté nationale (« la décentralisation est une manière d’être de l’État »). Dans ses célèbres commentaires d’arrêts administratifs, Hauriou n’a cessé de concilier les droits des individus d’une part, et la nécessité de sauvegarder l’ordre public ou l’intérêt général incarné par l’administration publique d’autre part.
4) Conclusion : la douleur du concept est la douleur du monde élevée à la conscience, disait W. Adorno dans sa Dialectique négative. Si Hauriou, contrairement aux autres juristes théoriciens de son temps, a une pensée dialectique, c’est parce qu’il possède un sens particulièrement aigu de la contradiction qui gît au cœur de la réalité humaine.
Mais en même temps, la pensée dialectique d’Hauriou n’est pas tout à fait celle de Hegel. Elle se caractérise par des traits propres :
- elle est intuitive[43], non conceptuelle ou méthodique. La dialectique chez Hegel est à la fois logique et méthodologique, alors que chez Hauriou, c’est plutôt la dialectique qui s’impose à lui : les contradictions résident dans les choses mêmes, la pensée ne fait que les constater. Pour cette raison, le mouvement dialectique n’est pas toujours explicité chez lui. Dans la théorie de l’institution par exemple, l’idée d’entreprise à réaliser au stade de l’incorporation est, à en croire la description de Hauriou, uniquement l’action de la minorité au pouvoir qui se met au service de l’idée. Mais à mon avis, dans la réalité historique, les choses peuvent se passer de façon bien plus complexe : les membres du groupe ne sont pas toujours d’accord sur le contenu de l’idée ni sur la manière de réaliser l’idée. L’action du pouvoir n’est pas toujours comprise par le reste des membres du groupe, et peut susciter la contestation et la résistance. Cette contradiction entre le pouvoir de la minorité et l’inertie ou la résistance du corps social n’est pas suffisamment soulignée par Hauriou. Par ailleurs, si Hauriou était un hégélien au plein sens du terme, il aurait pu mieux saisir le rapport entre l’État et les autres institutions de la société civile : au lieu de la simple formule « l’État est l’institution des institutions », il aurait pu montrer qu’entre l’État et les autres institutions, sociales et familiales, il existe une relation à la fois de négation (domination) et de conservation (protection)[44].
- elle est statique, non spirale. Chez Hegel, le mouvement dialectique est une ascension spirale du concept pour atteindre le savoir absolu. La science de la logique (qui signifie à la fois la doctrine des catégories et la métaphysique) est par exemple une déduction successive de la pensée elle-même, à partir de la dialectique entre l’être et le néant. Chez Hauriou, la synthèse des contraires est de nature plutôt statique, sous forme d’équilibre, non point une nouvelle hypothèse qui servirait de point de départ pour un nouveau mouvement dialectique, de degré supérieur. Il n’y a pas non plus la volonté de déduire tous les concepts de la science juridique à partir de quelques concepts primitifs. Bien au contraire, à force de vouloir jongler avec des savoirs hétéroclites, Hauriou donne une apparence éclectique à sa pensée : philosophie, religion, psychologie, anthropologie, histoire, biologie, physique, thermodynamique, etc.
- elle est rapsodique, non systématique : chez Hegel, le mouvement dialectique de la pensée tend vers la totalité structurée, organisée, ou ce qui revient au même à la science (car il n’y a de science véritable que dans un système). Chez Hauriou, les idées ne sont pas toujours structurées de façon systématique. Bien au contraire, par leur caractère foisonnant et surabondant, elles sont à proprement parler rhizomiques[45]. En lisant Hauriou, on est souvent frappé par la justesse de ses intuitions, de ses fulgurances, mais en même temps, dérangé par leur manque de structure logique : elles surgissent de nulle part, éblouissantes, un peu à la manière d’un éclair qui précède l'orage...
En conclusion, si Hauriou est un hégélien, c’est malgré lui, sans le savoir et encore moins le vouloir !
[1] M. Hauriou, « le droit naturel et l’Allemagne », in Aux sources du droit, cahiers de la nouvelle journée, n° 23, Librairie Bloud & Gay, Paris, p.16.
[2] V. par exemple, Gwendoline Jarczyk et Pierre-Jean Labarrière : « Cent cinquante années de « réception » hégélienne en France », Genèses 2, déc. 1990, p. 109-130.
[3] Il est vrai qu’un certain italien Vera avait fait une traduction française de la « logique » de Hegel, mais sa diffusion resta très confidentielle.
[4] Dans la Sainte famille (janvier 1845), Marx avait reconnu les mérites de Proudhon. Selon lui, la brochure de Proudhon Qu’est-ce que la propriété est comparable au livre « Qu’est-ce que le Tiers État » de Sieyès : elle serait « le manifeste scientifique du prolétariat français ».
[5] Cf. Pierre Macherey (mars 2011) : « Le quasi-hégélianisme de Proudhon. » Cf. www. Philolarge.hypothèses.org. Groupe d’étude animé par ce dernier « Philosophie au sens large ». Comme l’a noté Macherey, Proudhon ne lit pas l’allemand et à son époque, seule « l’esthétique » de Hegel fut traduite en français.
[6] Selon Karl Marx, ce serait lui qui a fait connaître Hegel à Proudhon : « pendant mon séjour à Paris, en 1844, j’entrai en relations personnelles avec Proudhon. Je rappelle cette circonstance parce que, jusqu’à un certain point, je suis responsable de sa « sophistication », mot qu’emploient les Anglais pour désigner la falsification d’une marchandise. Dans de longues discussions, souvent prolongées toute la nuit, je l’injectais d’hégélianisme – à son grand préjudice, puisque ne sachant pas l’allemand, il ne pouvait étudier la chose à fond. Ce que j'avais commencé, M. Karl Grün, après mon expulsion de France, le continua. Et encore ce professeur de philosophie allemande avait sur moi cet avantage de ne rien entendre à ce qu’il enseignait. » (Karl Marx, Misère de la philosophie en réponse à la « philosophie de misère » de M. Proudhon. Préface de Fr. Engels. Paris, Alfred Costes éditeur, 1950, p.216).
[7]Julia Schmitz, Théorie de l’institution du doyen Hauriou, L’Harmattan, 2013.
[8] Proudhon, Qu’est-ce que la propriété ? GF Flammarion, 1966, p.285.
[9] Proudhon, Carnet, éd. Presses du réal, 2, p.146.
[10] Proudhon qualifie sa dialectique de sérielle, en ce sens que les mouvements de la pensée dépendent d’une perspective déterminée et produit une série de concepts, donc un savoir seulement relatif, non point absolu comme chez Hegel.
[11] M. Hauriou, La science sociale traditionnelle, 1896, p. 95, 106, 109, 234, 361.
[12] Que la pensée française soit réfractaire à la dialectique, voir par exemple, Lucien Sève, « La dialectique en France, une audience à reconstruire ». In ouvrage collectif, Dialectiques aujourd’hui. Edition Syllepse (Paris) et Espace Marx, 2006, p. 33 et s.
[13] Voir K. Popper, Société ouverte et ses ennemies, Edition du Seuil, 1979 ; « Was ist Dialektik? », in Ernst Topitsch (hrsg), Logik der Sozialwissenschaften, Band 5 (1968), p262-290. Il a notamment comparé les mérites de la méthode dite « trial and error » et la méthode dialectique : pour lui la dialectique est une manière vague d’utiliser le langage, et n’a rien à avoir avec la logique.
[14] V. sur ce point, Robert Blanché et Jacques Dubucs, La logique et son histoire. A. Colin, 1996, Chapitre 1, les précurseurs.
[15] Pour Kant, la logique transcendantale qu’il va mettre en place se divise, à l’instar de la logique générale (ou traditionnelle, ou formelle) en analytique et dialectique.
[16] On a parfois fait valoir l'existence de la distinction entre le dialectique et la dialectique chez Hegel. Le dialectique serait la deuxième moment ou le moment du rationnel négatif (alors que le troisième moment serait le rationnel positif) du mouvement de la pensée, tandis que la dialectique signifie le mouvement de la pensée lui-même). Sur ce point, voir par exemple, André Stanguennec, "Le dialectique, la dialectique, les dialectiques chez Hegel", in Lecture de Hegel, sous la direction d'Olivier Tirana, Livre de Poche, 2005, pour. 86-112.
[17] C’est l’un de mérite d’Husserl d’avoir sans cesse rappelé cette évidence dans sa phénoménologie transcendantale : Retour aux choses ! « Zurück zu den Dingen » ! Selon moi, la dialectique comme toute la logique est à la fois dans la pensée, la chose pensée et le langage qui exprime la pensée. Entre la pensée, la réalité et le langage, il existe un rapport à la fois de l’identité et de la différence.
[18] Lorsque les juristes réfléchissent sur le droit ou l’Etat, que pensent-ils, un concept ou un objet ? Les deux à la fois : le droit ou l’État, tout en étant un concept, devient un objet, dès lors qu’une conscience pensante se dirige sur lui !
[19] Dans son histoire de la philosophie, Hegel a pu ironiser ainsi sur les sages hindous dont le meilleur effort consisterait à faire le vide dans leur pensée !
[20] Dans sa Science de la logique, Hegel part de l’être, en tant que corrélé à la pensée. Or, l’être se caractérise par son manque total de détermination. En cela l’être est la même chose que le néant : deux abstractions de la pensée. La vérité de l’être et du néant réside dans le devenir... La doctrine de l’être et la doctrine de l’essence (les deux premiers tomes de la Science de la logique de Hegel) sont selon les commentateurs avisés, une déduction des catégories, ou une volonté de compléter et approfondir l’entreprise de Kant (Critique de la raison pure) et de Fichte (Doctrine de la science).
[21] Tous les logiciens savent qu’il existe deux conceptions contradictoires du jugement : intensiviste et extensiviste. Selon la première, S (sujet) est P (prédicat) signifierait que P appartient à S en tant que l’un de ses attributs ; selon la seconde, S est P signifierait au contraire que S appartient à P comme une espèce appartient à son genre.
[22] Si la thèse se formule comme S est P, l’antithèse se formule souvent de manières différentes, selon que l’on met la négation sur la copule ou sur le prédicat : S n’est pas P, ou S est non-P. Or, les deux propositions « S n’est pas P» et « S est non-P » n’ont pas exactement la même signification : S n’est pas P est contradictoire par rapport au jugement S est P, alors que S est non-P est à proprement parler un jugement indéfini selon l’analyse de Kant, il n’est pas en soi contradictoire par rapport au jugement S est P : S est autre chose que P.
[23] Je me suis inspiré ici librement de la conception de la dialectique d’Alexandre Kojève dans son Essai d’une histoire raisonnée de la philosophie païenne, tome 1. Au lieu de la synthèse, Kojève utilise un néologisme inventé par lui, celui de « parathèse ».
[24] Selon la démonstration de Michel Villey, la différence de deux conceptions du droit, celle de l’antiquité gréco-romaine, et celle du Moyen-Âge judéo-chrétienne ainsi que de l’époque moderne réside en ceci : pour la première, le droit est surtout identifié à une chose, ou un attribut de l’homme en tant que « suum cuique » ; pour la seconde, le droit est considéré comme une norme ou une règle de conduite. Voir M. Villey, La formation de la pensée juridique moderne, Puf, 2006.
[25] Personnellement, j’ai toujours eu le plus grand mal à comprendre cette conception normativiste du droit : ne serait-ce que sur le plan simplement langagier, si le droit est une règle de conduite, quel sera le sens de l’expression règle de droit ? Règle de la règle de conduite ? Hauriou a parfois utilisé l’expression la norme de la règle de droit, ce qui est pour le moins redondant. Par ailleurs, définir le droit comme règle de conduite c’est confondre le droit avec la morale, mais il s’agit là d’un préjugé tellement enraciné dans la pensée moderne qu’il est impossible de le dissiper par une note de bas de page...
[26] « L’individualisme c’est la liberté, l’individualisme faillible c’est la nécessité reconnue de conditionner cette liberté par des règles de conduite et par des sanctions sociales ». M. Hauriou, Précis du droit constitutionnel, 2e, Sirey, 1929. Préface, p. VII.
[27] Hauriou a fondé son individualisme pessimiste sur une tradition religieuse qui lui est chère. Mais du point de vue philosophique, la racine du bien et du mal réside dans la liberté de l’homme. Si l’homme est libre, c’est parce qu’il est un animal pensant et que sa pensée n’est pas entièrement déterminée : ce n’est pas le moindre mérite du criticisme de Kant d’avoir démontré non seulement la finitude de la raison humaine, mais en plus, en raison même de cette finitude, la liberté de l’homme.
[28] Hauriou a présenté ces trois éléments comme constitutifs de l’institution. Mais en même temps, ces trois éléments comportent également une certaine successivité (au lieu de la simultanéité), car ils traduisent le mouvement même de la fondation de l’institution.
[29] Op.cit. p.101.
[30] Cf. Thomas Carlyle, On Heroes, Hero-Worship, and The Heroic in History, James Fraser, London, 1841.
[31] Hauriou accuse par ailleurs la sociologie de Durkheim et sa conception de conscience sociale d’avoir trop mis l’accent sur la conscience moyenne de la populace : elle serait contraire à la vérité de l’histoire selon lui : c’est toujours la minorité qui conduit le progrès de la civilisation, non pas l’inverse !
[32] C’est ce que Hauriou a appelé «consentement coutumier », cf. Avertissement à la 2e édition du Précis du droit constitutionnel : « le pouvoir est accepté d’avance par les populations en tant que lié à une institution au nom de laquelle il commande, et qui elle-même est acceptée coutumièrement. L’État, par exemple ; qui ne repose pas sur un contrat social, ne reposer pas davantage sur une constitution politique contenant quelques articles, et qui peut être révisée tous les jours, au hasard de majorités momentanées. Ce qu’il y a de permanent dans l’État est basé sur quelque chose de plus rassurant que le « plébiscite quotidien », et c’est sur le consentement coutumier, qui finit par faire de lui une « vieille coutume ». (p. XV)
[33] Notons au passage qu’Hauriou n’insiste guère sur la distinction entre la personne morale et la personne juridique, car pour lui, la personne juridique n’est que la stylisation juridique de la personne morale : une personne morale existe comme un fait, le droit se borne à la reconnaître pour en faire une personne juridique : « la personnalité juridique n’est qu’un masque (persona) posé sur la personnalité morale, masque dont la principale utilité est de fixer en une certaine attitude la physionomie morale de l’homme qui, dans la réalité, est trop mobile, ondoyante et diverse pour servir de sujet à des droits subjectifs essentiellement stables. Elle est, si l’on veut, une stylisation de la personnalité morale dans laquelle se glisse, comme en toute œuvre d’art, quelque chose d’artificiel. Mais toute personne morale, aussi bien la personne morale institution sociale que la personne morale individu humain ». Précis de droit constitutionnel, 2e édition, op.cit. P.205.
[34] Précis du droit constitutionnel, 2e édition, op.cit. p. 347 et s.
[35] Hauriou a souvent parlé de pouvoir de gouvernement. Mais il s’agit du pouvoir de l’État en tant qu’il est opposé au pouvoir constituant. Il ne faut pas le confondre avec le pouvoir gouvernemental : pour moi, le pouvoir législatif de l’État est celui de la volition (qui appartient au parlement), le pouvoir exécutif, celui de réaliser la volonté (qui appartient à l’autorité administrative et à l’autorité judiciaire), leur synthèse est dès lors le pouvoir de médiation entre les deux ou le pouvoir gouvernemental (qui appartient au Gouvernement).
[36] « Le gouvernement représentatif peut se définir : un gouvernement dans lequel une ou deux assemblées élues par le peuple représentent celui-ci auprès du pouvoir central et participent au gouvernement, d’abord par le vote des impôts, ensuite par le vote des lois » (p.147).
[37] Une distinction importante entre le corps électoral et le peuple selon Hauriou mérite d’être notée : « Les représentants du peuple aux assemblées législatives sont élus par les électeurs, mais les électeurs ne se confondent pas avec le peuple, car tout le monde n’est pas électeur. Les électeurs ne sont eux-mêmes que des représentants du peuple... or ce ne sont pas des représentants élus, ils sont constitués électeurs en vertu du vieux droit individuel de membre de la communauté nationale » (op.cit. p.149).
[38] Hauriou a posé l’axiome de dynamique sociale suivante : « ce que l’on gagne en justice égalitaire, on le perd en énergie politique » (op.cit. p143). Tout État commence avec le régime aristocratique, qui incarne l’énergie politique, et finit en régime démocratique qui réalise la justice égalitaire. Fort heureusement, - observe Hauriou -, dans une démocratie moderne comme la France, en raison d’une population suffisamment nombreuse, on y est assuré « qu’une élite de citoyens pour les postes importants de l’État et qu’une grande stabilité des majorités soutenant les institutions » (p.144), il s’agit là d’une raison d’espérer que les démocraties modernes pourront fournir une course plus longue que celles du monde antique.
[39] Dans ses leçons sur le mouvement social (Paris, Larose, 1899), Hauriou a écrit : « Le principe de l’égalité de l’action et de la réaction s’exprime par cette formule simplifiée : « si un point matériel exerce une action sur un autre point matériel, il se développe en ce point une réaction égale et opposée ». Ce principe s’applique encore certainement en matière sociale ». (p.19)
[40]Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2e édition, op.cit. p. 294. Dans le premier cycle, le régime conventionnel au début de la Révolution française sera suivi par la réaction du pouvoir exécutif (Directoire, Consulat, Empire), l’équilibre du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif se réalisera à partir de la restauration et sous la Monarchie de Juillet.
[41] Maurice Hauriou, La gestion administrative, étude théorique du droit administratif, Paris, Librairie de la société du recueil général des lois et des arrêts, 1899, p. IV, Cette citation montre combien est artificielle l’opposition qu’on a souvent faite entre Hauriou et Duguit comme celle d’entre la puissance publique et le service public.
[42] Faute d’espace, nous ne pouvons suivre Hauriou jusqu’au bout, notamment dans sa distinction des actes de gestion de l’administration (les gestions contractuelle, pécuniaire, officieuse, et forcée).
[43] Jean-Arnaud Mazères a souligné l’importance de l’intuition dans la pensée d’Hauriou, dans sa « Préface » à la thèse précitée de Julia Schmitz. Comme pour Bergson, l’intuition pour Hauriou sera l’expression immédiate de l’esprit, voire de la vie elle-même.
[44] Dans son « Grundlinien der Philosophie des Rechts », Hegel a tenté de construire une science du droit et de l’État de manière dialectique (droit abstrait, moralité, et Sittlichkeit) : liberté, droit, propriété privée, famille, corporations de la société civile, l’État politique, la souveraineté interne de l’État, le pouvoir législatif, le pouvoir exécutif, le pouvoir de prince, la monarchie, la souveraineté externe de l’État, le droit international, l’histoire du monde.
[45] Jean-Arnaud Mazères a emprunté, fort opportunément, cette expression de G. Deleuze pour caractériser la pensée d’Hauriou, voir sa « Préface » à la thèse précitée de Julia Schmitz.
relève de la gageure