עו"ד פנינה שרביט ברוך, מנהלת התוכנית למשפט וביטחון לאומי במכון למחקרי ביטחון לאומי על משפט בינלאומי ודיני לחימה

דיון עם עו"ד פנינה שרביט ברוך, מנהלת התוכנית למשפט וביטחון לאומי במכון למחקרי ביטחון לאומי (INSS), מאת אופיר כפרי. עו"ד שרביט ברוך שימשה בעבר ראש המחלקה לדין בינלאומי בפרקליטות הצבאית. השתתפה כיועצת משפטית למשלחות המשא ומתן מול הפלסטינאים וסוריה. מרצה כיום בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.

האם דיני לחימה מקשים על פעילות צבא דמוקרטי במלחמות כנגד שחקנים שאינם מדינות?

דיני הלחימה קובעים את מגבלות הפעולה ובמובן הזה הם מקשים בדומה לכל חוק. מצד אחד החוק קובע מגבלות על פעילות, אך מצד שני זהו ערכו. עקרונות דיני המלחמה מתפתחים בעיקר בדרך של משפט בינלאומי מנהגי. משפט בינלאומי מנהגי מתפתח בדרך של פרקטיקה, ובאמצעות האופן בו מדינות מסבירות את מעשיהן או מגיבות למעשיהן של מדינות אחרות, דבר היוצר גמישות מובנית בכללים. הרעיון הבסיסי של דיני מלחמה בעבר היה התנהלות ג'נטלמנית וכללי משחק מקובלים. כיום הרעיון הבסיסי הינו להגן על אוכלוסייה אזרחית ולהימנע מגרימת סבל מיותר. הלוגיקה של דיני לחימה רלוונטית במלחמות מול גופים לא מדינתיים וזאת מפני שרוצים למזער את הנזק לאזרחים עד כמה שניתן.

מדוע קיים פער חוזר נחזה בין היישום של הזרוע הצבאית בשדה הקרב לבין הסביבה המדינית-משפטית שאליה משתייכת מדינת ישראל?

עיקרון ההבחנה בדיני לחימה קובע שמותר לכוון התקפה בשדה הקרב למספר סוגי מטרות ואוכלוסיות. ניתן לתקוף גורם המוגדר לוחם או חלק מהכוחות המזוינים וכן אזרח שמעורב בלחימה. בנוסף מותר לתקוף מטרה צבאית, שכוללת אובייקטים אזרחיים שקשורים לפעילות הצבאית. התקפה צריכה להיות מידתית, כלומר שהנזק האגבי הצפוי לאובייקטים אזרחיים אינו מופרז ביחס ליתרון הצבאי. לדוגמא קיים מידע מודיעיני לגבי מחסן תחמושת בבית ספר. במקרה זה יבחנו השיקולים המשפטיים והאסטרטגים. יש לבחון האם בית הספר, שהוא אובייקט אזרחי במהותו, הפך למטרה צבאית המותרת לתקיפה. בממד המשפטי תבחן מידתיות הפעולה ובממד האסטרטגי האפשרות ללחץ בינלאומי. מכלול השיקולים יכנס לתהליך קבלת ההחלטות. לאחר מכן, מתקיימת בחינה של שיקולים טקטיים הקשורים לביצוע הפעולה. בתהליך קבלת ההחלטות ייבדק הרווח והנזק מהפעולה ויבוצע איזון נכון ביניהם. קיים לעיתים פער בין הממד המשפטי לסוגית הלגיטימציה הבינלאומית. לדוגמא ישראל תפעל לפי הכללים, אך לעיתים הסביבה הבינלאומית אינה תופסת את הפעולה כלגיטימית. המישור שישראל מתקשה להתמודד עימו זו הלגיטימציה הבינלאומית.

מחקרים ודוחות ממשלתיים מראים כי צה"ל סובל מתורת לחימה מיושנת, הכנות לקויות וכשלים בהפקת לקחים. מהי השפעת קשיים אלו על הכנת הצבא לסביבה המשפטית הבינלאומית?

משפט בינלאומי לא דורש או מצפה לסטריליות בשדה הקרב. קיימת חובה לנקוט באמצעי זהירות על מנת למזער פגיעה באזרחים ובאובייקטים אזרחיים. ישראל נמצאת בטווח הנורמה כאשר בוחנים עימותים בינלאומיים אחרים שהתרחשו באזורים אורבאניים. לחימה בשטח אורבאני, עם כל האתגרים שהדבר מציב, מחייבת מקצועיות רבה. קיימת השפעה לעובדה שמדובר בצבא המכיל ברובו כוח אדם המגויס לזמן קצר ובהתאם תקופת הכשרתו קצרה. הכשרה אופטימאלית ללחימה בשטח אורבני אמורה להיות ארוכה יחסית. בשדה הקרב הלחץ הינו עצום וככל שהלוחם מיומן וממוקצע הוא יפעל טוב יותר. מגבלות האמצעים והסביבה הביטחונית המורכבת של ישראל אינן מאפשרות מיקוד בהכנות כאלו. הצבא צריך לנסות לאמן את החיילים היטב ואכן נראה שעושים מה שניתן. מגבלות של משאבים הן לגיטימיות במשפט הבינלאומי.

מהי עמדת המשפט הבינלאומי לגבי שימוש בפצצות זרחן ופצצות מצרר במלחמות?

פצצות מצרר וזרחן הם כלי נשק חוקיים במשפט הבינלאומי. נעשה שימוש בפצצות מצרר על ידי צבאות מערביים דוגמת צבא ארה"ב, בעימותים אלימים שונים במערכת הבינלאומית. לאחר מלחמת לבנון השנייה הייתה ביקורת בינלאומית על שימוש בפצצות מצרר. מדובר בנשק שאין לו תחליף במקרים דוגמת שטח לחימה בו מפוזרות מטרות אויב רבות. הבעיה בפצצת מצרר היא נזקיה לאחר המלחמה וזאת מפני שנפליה הופכים למעין מוקשים.

לאחר מלחמת לבנון השנייה הייתה מגמה בינלאומית להגביל את השימוש בפצצות מצרר. התרחשו שני מהלכים בינלאומיים בנושא במקביל: מטרת המהלך הראשון הייתה לאסור לגמרי את השימוש בפצצות מצרר. מטרת המהלך השני הייתה שיפור טכנולוגי שיגביל את נזקי הלוואי של הנשק. ארה"ב ניסתה למנוע את האמנה לאיסור שימוש בנשק וקידמה אמנה לשיפור המגבלות על הנשק. התוצאה הסופית הייתה אמנה הסכמית שאוסרת שימוש במצרר והיא מחייבת רק את המצטרפים אליה. מדינות שלא הצטרפו לאמנה, דוגמת ארה"ב וישראל, מותר להן להשתמש במצרר. מדינות מסוימות שלא הצטרפו לאמנה מנסות כיום לשפר את הנשק כדי להקטין את הסיכון ממנו לאוכלוסיה תמימה. בנוסף מדינות אלו מטילות על עצמן מגבלות בשימוש במצרר בגלל דעת הקהל העולמית. כפי שצוין מעבר למישור החוקי תמיד קיים מישור הלגיטימציה הבינלאומית.

שימוש בזרחן באזורים מאוכלסים מבוצע תחת מגבלות. במבצע עופרת יצוקה היה אולי שימוש חד פעמי בניגוד להוראות. ככלל השימוש בתחמושת שכללה זרחן במבצע היה לצורכי מיסוך בלבד וזה נחשב לחוקי. במקרה ספציפי זרחן פגע במיכלית דלק שנשרפה וכתוצאה מכך הייתה ביקורת קשה על ישראל. בעקבות האירוע ישראל החליטה בממד האסטרטגי, מסיבות שאינן משפטיות, להימנע משימוש בזרחן עקב סוגיית לגיטימציה בינלאומית.

מהן המגבלות והחוזקות העיקריות של לוחמה משפטית בינלאומית כיום?

קיים חוסר בהירות מה נופל בגדר המונח ״לוחמה משפטית״ במישור הבינלאומי. לדוגמא קיימים בזירה הבינלאומית דוחות של ועדות חקירה בינלאומיות, שאינם בעלי מעמד משפטי מחייב, אך המשמשים במערכה על לגיטימציה, ואשר יש להם בהתאם משמעות משפטית מסוימת. בתחום המשפטי המובהק ישנן שתי זירות מרכזיות: זירה ראשונה הינה תחום המשפט האזרחי בו תובעים מדינות על נזקים שהמדינה גרמה. זירה שנייה הינה המשפט הפלילי, המדינתי והבינלאומי. הרעיון הבסיסי במשפט הפלילי הבינלאומי הוא להבטיח העמדה לדין של פושעי מלחמה. ישראל הייתה מהחלוצות בתחום, כפי שהודגם במקרה של משפט אייכמן.

בזירת המשפט הפלילי הבינלאומי הוקם בית הדין הפלילי הבינלאומי שנועד לטפל בפשעי מלחמה חמורים. מטרת הקמתו הייתה שפושעי מלחמה ישלמו מחיר על מעשיהם וכך תיווצר הרתעה. בית הדין הפלילי נמצא בראשית דרכו ותיקי תביעה מעטים הסתיימו. אחת מהביקורות בנוגע לבית הדין היא שההליכים עד כה היו רק נגד מדינות אפריקאיות. קיים לחץ רב לעסוק במדינות אחרות וזוהי אחת מהסיבות להתמקדות בישראל. התובעת בבית הדין החליטה לפתוח בבדיקה מקדמית לגבי ישראל שבעקבותיה תוכל פוטנציאלית להיפתח חקירה פלילית. יש לציין שישראל מבצעת חקירות לגבי חשדות להפרות של דיני המלחמה. חקירות אלו חשובות עקב עיקרון המשלימות, לפיו נותנים עדיפות לחקירות של המדינה עצמה. בית הדין הפלילי הבינלאומי אמור לבצע בדיקה רק אם מדינה לא חוקרת בעצמה. הרציונל של בית הדין הפלילי הוא לעסוק במקרים שיש מדיניות או תוכנית כוללת של ביצוע מעשים שעולים כדי פשעי מלחמה. לדוגמא באפריקה ישנם מקרים מובהקים של פשעי לחימה המתבטאים בטבח של כפרים שלמים ואוכלוסיות.

מה דעתך על האסטרטגיה של ישראל בתחום הלוחמה המשפטית הבינלאומית? מה לדעתך צריך לשפר בתחום?

לדעתי קיימת הבנה בצבא לגבי חשיבות קיום החוק המתבטאת בפקודות, בתוכניות, בבנק המטרות וכדומה. הממד המשפטי הוא חלק מהתהליך ובנוסף מערכת המשפט האזרחית של ישראל, באמצעות היועץ המשפטי לממשלה ובית המשפט העליון, מעורבת ומשפיעה.

סוגיה בעייתית שיש להתייחס אליה היא שיח אגרסיבי בקרב מנהיגים פוליטיים שיש חשש שיזלוג לצבא. מדובר באמירות מיליטאנטיות שהפכו להיות נפוצות. המסר הנובע מאמירות אלו שלילי ועשוי לחלחל למטה ולהוביל להתרופפות בכללים. אמירות אלו משמשות נגד ישראל בזירה הבינלאומית ורצוי שהם יפסקו. לדוגמא ביטויים בסגנון של "למחוק כפרים" מופיעים בדו"ח בינלאומי וכתוצאה מכך נראה כאילו ישראל מתכוונת לפגוע באזרחים תמימים. הדבר מציג את ישראל בצורה שלילית בעולם, למרות ששיח זה לא תואם את החוקים והקוד ה