Elaborado em 05/2011.
A nova lei aumenta a importância da Autoridade de Polícia Judiciária, ao permitir a fiança para um conjunto maior de crimes e ao conceder-lhe papel de coprotagonista na persecução penal.
1-) Introdução
Como já é cediço no meio jurídico, foi publicada no dia 05 de maio de 2011 a Lei 12.403/2011 que, após um longo período de tramitação do projeto de lei no Congresso Nacional, entrará em vigor no dia 04 de julho de 2011, trazendo em seu bojo importantes alterações ao Código de Processo Penal com relação ao trato das prisões e da liberdade provisória.
A referida lei também inova ao acrescentar um conjunto de medidas cautelares alternativas à prisão, o que está totalmente de acordo com o princípio da presunção de não-culpabilidade, previsto na Constituição da República.
Dessa forma, o objetivo deste trabalho é analisar o conteúdo da nova lei em todos os seus aspectos que se relacionam com a atividade do Delegado de Polícia, fornecendo subsídios para a sua aplicação durante a fase investigativa.
Em tempo, já adiantamos que, de acordo com o nosso entendimento, a Lei 12.403/2011 aumenta de maneira significativa a importância da Autoridade de Polícia Judiciária para a manutenção do Estado Democrático de Direito, seja pelo fato de que será possível a fixação de fiança para um conjunto muito maior de crimes, ou seja porque caberá ao Delegado de Polícia um papel de protagonista na proteção da persecução penal ao lado do Ministério Público.
Isso posto, passemos a analisar as modificações trazidas pela nova lei.
2-) Medidas Cautelares: Considerações Gerais
Antes de esmiuçar o conteúdo do disposto no artigo 282 da nova lei, não podemos olvidar que a Constituição da República prevê no seu artigo 5°, LVII que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (princípio da não-culpabilidade).
Assim, deve-se ter sempre em mente que qualquer restrição à liberdade de locomoção, que é um direito fundamental do indivíduo, deve ser sempre evitada, sendo sua supressão justificada apenas quando em conflito com outro direito fundamental.
Como consectário dessa determinação constitucional, pode-se afirmar que todo aquele que estiver submetido à persecução penal, terá preservado o seu estado de inocência.
A adoção de qualquer medida cautelar pessoal atinge um direito fundamental do indivíduo e, dessa forma, também está vinculada ao princípio da presunção de não-culpabilidade, sendo que sua imposição exigirá, sempre, fundamentação escrita da Autoridade Judiciária competente, com base nos critérios de necessidade e adequação, inerentes a todos os tipos de medidas dessa natureza.
Merece destaque o fato de que nas medidas cautelares em geral, fala-se sempre em fumus boni iuris e periculum in mora. Contudo, em se tratando de processo penal é preferível a opção pelas expressões fumus comissi delictii (aparência criminosa do fato) e periculum in libertatis (periculosidade do agente).
Do mesmo modo, a adoção de medidas cautelares deve se pautar pelo postulado na proporcionalidade. [01]Na imposição de uma medida cautelar, deve ser feito um juízo de ponderação para definir qual das medidas é a mais adequada e necessária de acordo com a gravidade do caso concreto, lembrando que este postulado proíbe, outrossim, o excesso.
De acordo com a nova lei, a prisão preventiva, que também possui natureza cautelar, deve ser sempre a última opção do juiz, sendo cabível apenas quando as outras medidas se mostrarem ineficazes ou inadequadas para a garantia da persecução penal.
Da mesma forma, sempre que possível, deve ser adotada a medida que menos interfira nos direitos fundamentais do indivíduo, desde que, é claro, ela seja suficiente e adequada a preservação do processo. Sem embargo, caso fique demonstrada a necessidade de uma cautelar mais gravosa ao indiciado/acusado, poderá ser feita a substituição ou, inclusive, a cumulação das medidas.
Resta claro, portanto, que as medidas cautelares são regidas pela cláusula rebus sic stantibus, ou seja, estão condicionadas às circunstâncias em que foram impostas, podendo o juiz substituí-las, revogá-las ou aplicá-las novamente caso seja necessário (fungibilidade das medidas cautelares).
Com relação ao Delegado de Polícia, a nova lei deixa claro a sua capacidade postulatória na medida em que o coloca como um dos legitimados a demandar a imposição de medidas cautelares durante a fase pré-processual (inquérito policial) por meio de representação.
Insta salientar que em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz de ofício, ou mediante requerimento do Ministério Público, do seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, cumulá-la e, em último caso, decretar a prisão preventiva.
Nesse ponto é importante ressaltar que, embora a lei não tenha feito referência ao Delegado de Polícia, nada impede que ele represente pela decretação da prisão preventiva em substituição à medida cautelar eventualmente descumprida.
Caso contrário, perder-se-ia um grande guardião do fiel cumprimento das medidas impostas pelo Poder Judiciário, o que afetaria sobremaneira a eficácia das cautelares, pondo em risco a persecução penal e o próprio Estado Democrático de Direito. Ademais, se o Delegado de Polícia pode representar pela imposição de medida cautelar, não teria sentido a impossibilidade da representação pela prisão preventiva no caso do seu descumprimento, até porque esta também é uma medida cautelar.
Parece que a omissão da Autoridade Policial no texto legal foi apenas um lapso do legislador, que não teve a intenção de excluí-lo. Assim, com base numa interpretação sistemática da nova lei, pode-se afirmar que é absolutamente possível a representação pela prisão preventiva em substituição à medida cautelar descumprida.
Para encerrar esse ponto, eis o conteúdo do dispositivo legal: Art.282 – As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1o As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4o No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5o O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6o A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
3-) Medidas Cautelares e o Delegado de Polícia
Já no intróito deste ponto, chamamos a atenção do leitor no sentido de que, conforme demonstrado alhures, a adoção das medidas cautelares deve ser adequada à gravidade da infração praticada pelo indiciado.
Assim sendo, a Lei 12.403/2011 estipulou no seu artigo 283, §1°, que não será possível a imposição de medida cautelar para aquelas infrações em que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.
Mais uma vez o legislador se pautou pelo postulado da proporcionalidade, uma vez que, se ao final do processo o réu não será punido com pena de prisão, não faria sentido aplicar-se uma medida cautelar durante o processo, afinal, o meio não pode ser mais grave que o fim.
Além disso, insta consignar que surgirão doutrinadores defendendo a impossibilidade de imposição das medidas cautelares também nos casos que envolverem infrações de menor potencial ofensivo. Com a devida vênia, tal entendimento não pode prosperar. Isto, pois, a lei é clara no sentido de que só não caberá a decretação de medidas cautelares nos casos de infrações penais que não sejam punidas com pena privativa de liberdade.
Se a intenção do legislador fosse a de vedar a imposição das cautelares nos delitos de menor potencial ofensivo, ele o teria feito de maneira expressa. O entendimento contrário implicaria numa violação ao princípio da legalidade e numa considerável diminuição da eficácia de tais medidas, uma vez que impossibilitaria a sua aplicação em diversos crimes.
Feitas essas ressalvas, falaremos agora sobre algumas das medidas cautelares que, no nosso entendimento, serão de grande valia para a Autoridade de Polícia Judiciária durante a fase pré-processual.
A nova lei estabelece o rol de medidas cautelares no seu artigo 319. A primeira delas é o comparecimento periódico do indiciado em juízo para informar e justificar suas atividades. Essa medida não constitui nenhuma novidade em nosso ordenamento jurídico, vez que já era prevista como uma das condições para a suspensão condicional do processo.
A proibição de freqüentar determinados lugares, prevista no inciso II do artigo 319, é uma medida cautelar que restringe de maneira significativa o direito de liberdade de locomoção do indiciado. Entendemos que tal medida será muito valiosa para o Delegado de Polícia durante o procedimento investigativo.
Para tanto, imaginemos o caso de um indivíduo que, por exemplo, possui um histórico de brigas em bares ou boates. Esse sujeito poderá ter decretada em seu desfavor uma medida cautelar que o proíba de freqüentar esses lugares. Da mesma forma, esta medida poderá ser adotada em relação aos torcedores que se envolverem em brigas ou qualquer outra ocorrência criminal nos estádios de futebol ou arredores.
Já o inciso III do artigo 319, apresenta uma das medidas de maior utilidade para o dia a dia policial. O referido dispositivo estabelece a possibilidade de proibição de contato com determinada pessoa. Como exemplo, citamos casos envolvendo ameaças e lesões corporais constantes a mesma vítima. Desse modo, constatada a necessidade, cabe ao Delegado de Polícia representar por esta cautelar, evitando, assim, a reiteração dessas condutas criminosas.
Por fim, destaca-se a medida cautelar prevista no inciso V do artigo 319, cujo conteúdo traz a possibilidade de recolhimento domiciliar do investigado durante o período noturno e nos dias de folga. Trata-se de uma medida bastante restritiva ao direito de liberdade de locomoção do indivíduo, configurando-se, de fato, uma espécie de prisão domiciliar.
Sendo assim, esta cautelar deve ser imposta apenas nos casos mais graves em que não for possível a decretação da prisão preventiva por ausência dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313. Nessa linha, o Delegado de Polícia deve se valer dessa medida sempre que houver prisão em flagrante e o indiciado for beneficiado com a liberdade provisória com ou sem fiança.
Salientamos que, além das medidas cautelares supramencionadas, a nova lei ainda traz outras como: proibição de ausentar-se da comarca; suspensão de exercício de atividade pública, econômica ou financeira; internação provisória nos casos dos semi-imputáveis e inimputáveis; fiança; monitoramento eletrônico; e proibição de ausentar-se do país mediante entrega do passaporte.
Caberá ao Delegado de Polícia fazer uso dessas medidas de acordo com a necessidade e a adequação de cada uma delas diante do caso concreto.
Para encerrar esse ponto, não podemos olvidar que, conforme destacado alhures, a Autoridade de Polícia Judiciária poderá representar pela prisão preventiva do indiciado que descumprir qualquer das medidas cautelares impostas pelo Poder Judiciário, com base numa interpretação sistemática do artigo 282, §4° da nova lei. Para tanto, bastará a constatação dos requisitos previstos no artigo 312, independentemente das hipóteses arroladas no artigo 313, conforme veremos mais adiante.
4-) Prisão em Flagrante e a Fiança
Antes de qualquer coisa, devemos esclarecer ao leitor que, para nós, a prisão em flagrante não constitui uma medida cautelar. Conforme expusemos em outro trabalho "a prisão em flagrante tem a função de servir de proteção aos direitos fundamentais e à própria Constituição. Seu papel é atuar de maneira repressivo/preventiva, evitando ou desestimulando comportamentos que violem as normas penais incriminadoras, antecipando, para tanto, um dos efeitos da proteção penal, qual seja: a restrição da liberdade." [02]
Dito isso, pode-se afirmar que a Lei 12.403/2011 trouxe significativas mudanças para o plantão policial com relação à prisão em flagrante, mais especificamente no que tange a fixação de fiança pelo Delegado de Polícia.
Antes da nova lei, a Autoridade Policial só poderia fixar fiança nos casos de crimes punidos com pena de detenção ou prisão simples. Com a inovação legislativa, a concessão da fiança poderá ocorrer quando se tratar de infrações cuja pena privativa de liberdade máxima não for superior a quatro anos.
Assim, a partir da vigência da nova lei, o Delegado de Polícia poderá fixar fiança para crimes como: homicídio culposo (art.121, §3°), aborto provocado pela gestante ou com o seu consentimento (art.124), perigo de contágio venéreo (art.130, §1°), abandono de incapaz (art.133, caput), maus tratos qualificado (art.136, §1°), seqüestro ou cárcere privado (art.148), furto simples (art.155), extorsão indireta (art.160), dano qualificado (art.163, parágrafo único), apropriação indébita (art.168), receptação (art.180, caput), violação de direito autoral (art.184), explosão (art.251, §1°), quadrilha ou bando (art.288), resistência qualificada (art.329, §1°), contrabando ou descaminho (art.334), coação no curso do processo (art.344), posse, porte e disparo de arma de fogo (arts.12, 14 e 15 do Estatuto do Desarmamento) etc...
Contudo, o artigo 323 da Lei estabelece que não será possível a concessão de fiança para os seguintes crimes: racismo, tráfico de drogas, tortura, terrorismo, crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito e nos crimes hediondos.
O referido dispositivo só veio para reforçar o que já estava previsto no artigo 5° da Constituição da República, que determina a inafiançabilidade para os crimes supramencionados.
Complementando o artigo 323, o artigo 324 dispõe que também não será concedida fiança aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado a fiança anteriormente concedida, ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações previstas nos artigos 327 e 328 do Código de Processo Penal. Da mesma forma, não será concedida fiança quando se tratar de prisão civil ou quando estiverem presentes os requisitos que autorizam a prisão preventiva.
É justamente com base nesse último caso, previsto no artigo 324, IV, que entendemos ser possível a não concessão de fiança pelo Delegado de Polícia no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante sempre que este formar seu convencimento no sentido de que estão presentes os requisitos da prisão preventiva. Em tempo, consignamos que tais requisitos são somente aqueles constantes no artigo 312, uma vez que a lei faz referência apenas a este dispositivo legal.
Ademais, o artigo 322 estabelece que a Autoridade Policial "poderá" conceder a fiança. Desse modo, fazendo uso de seu conhecimento jurídico, ele pode ou não concede-la, de acordo com o seu convencimento diante do caso concreto.
Outra questão que merece destaque é o fato de que a Lei 12.403/2011 suprimiu os artigos 317 e 318 do CPP, que tratavam da apresentação espontânea. Um leitor mais desavisado pode entender que, a partir de agora, caberá a Autoridade Policial lavrar o flagrante mesmo nos casos em que o criminoso se apresentar espontaneamente. Data vênia, não foi essa a intenção do legislador.
Parece que o objetivo da nova lei foi apenas suprimir artigos desnecessários, já que a impossibilidade da lavratura do flagrante nos casos de apresentação espontânea decorre da falta de previsão legal, pois tal circunstância não se enquadra em qualquer das hipóteses previstas no artigo 302 do CPP.
Nesse diapasão, acrescenta o Professor Eduardo Cabette: "é impossível a Prisão em Flagrante daquele que se apresenta espontaneamente à autoridade. Aliás, o artigo 317, CPP jamais fez menção expressa ao flagrante. Na realidade, o que impedia (e ainda impede) a "prisão em flagrante por apresentação espontânea" era (e continua sendo) a contradição que tal expressão traz em si mesma. Ora, se há "prisão" não há "apresentação espontânea" e se há esta segunda não pode haver "prisão", as expressões são incompatíveis e excludentes, não por força de lei, mas devido às mais comezinhas regras da lógica, já que algo não pode ser e não ser ao mesmo tempo. Essa lição remonta a Aristóteles e se refere ao denominado "Princípio de Contradição" ("Nada pode ser e não ser simultaneamente"). Ou bem a pessoa é presa ou se apresenta!" [03]
Assim, ao se deparar com um caso de apresentação espontânea em um plantão policial, a Autoridade de Polícia Judiciária não poderá lavrar o flagrante por ausência de previsão legal (art.302 do CPP), independentemente da supressão do artigo 317, que tratava do tema. Entretanto, sempre será possível a representação pela prisão preventiva nos termos da lei.
Frente ao exposto, restou mais uma vez comprovada a importância do Delegado de Polícia dentro de um Estado Democrático de Direito. Com a nova lei, caberá às Autoridades Policiais, como operadores do Direito que são, analisar o caso concreto e formar o seu convencimento jurídico sempre de maneira motivada, assegurando os direitos individuais dos envolvidos em ocorrências policiais.
5-) Prisão Preventiva
Para encerrar este trabalho, faremos breves apontamentos com relação à prisão preventiva, que também sofreu algumas alterações com a Lei 12.403/2011. Não nos interessa, aqui, tecer profundos comentários acerca dessa modalidade de prisão, mas apenas analisar os seus aspectos inovadores.
Em princípio, é mister destacar que, diferentemente da prisão em flagrante, a prisão preventiva é uma espécie de medida cautelar – diga-se: a mais prejudicial e a que mais restringe os direitos do indiciado/acusado – e, sendo assim, deve encontrar seu fundamento na tutela da persecução penal.
Com as inovações trazidas pela nova lei, a prisão preventiva poderá ser imposta em três situações: a-) em qualquer momento da persecução penal (inquérito policial ou processo) de maneira autônoma e independente, com base no artigo 311 do CPP; b-) como conversão do flagrante quando o juiz entender insuficiente ou inadequada a adoção de outras medidas cautelares, com fulcro no artigo 310, II do CPP; c-) em substituição de medidas cautelares eventualmente descumpridas, com espeque no artigo 282, §4° do CPP.
O artigo 312 do CPP estabelece os fundamentos para a decretação da prisão preventiva, que permanecem os mesmos, quais sejam: garantia da ordem pública e econômica; conveniência da instrução criminal; e para assegurar a aplicação da lei penal.
Já o artigo 313 do mesmo estatuto impõe os seguintes requisitos: Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (revogado).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
De acordo com o dispositivo, o Delegado de Polícia somente poderá representar pela prisão preventiva de um indiciado quando se tratar de crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. Essa imposição legal diminui o rol de crimes sujeitos à prisão preventiva autônoma.
Diante disso, a Autoridade Policial deve estar sempre atenta às demais medidas cautelares que poderão ser impostas de acordo com o caso concreto, especialmente àquela que impõe o recolhimento domiciliar durante o período noturno e nos dias de folga. Conforme salientado anteriormente, esta medida deve ser sempre utilizada nos casos que envolverem infrações graves e que não estão sujeitas a prisão preventiva autônoma.
Outra inovação que merece destaque é a que permite a decretação da prisão preventiva nos casos de violência doméstica e familiar não só contra a mulher, mas também contra crianças, adolescentes, idosos, enfermos ou pessoa com deficiência, com o objetivo de garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Encerrando o dispositivo, o parágrafo único permite ao Delegado de Polícia representar pela prisão preventiva de um criminoso sempre que houver dúvidas sobre a sua identidade civil, desde que se trate de crime doloso e independentemente da pena cominada no preceito secundário.
Nesse ponto, é de curial importância salientar que, em se tratando de prisão preventiva decretada em substituição à outra medida cautelar descumprida, não é necessária a presença do requisito estabelecido no artigo 313, I, ou seja, independe da pena máxima cominada, desde que estejam presentes os requisitos do artigo 312 e o crime seja doloso.
Essa é a única conclusão a que podemos chegar, sob pena de se tornarem ineficazes as medidas cautelares decretadas nos casos de crimes cuja pena máxima cominada seja igual ou inferior a quatro anos.
Por fim, de tudo que foi dito sobre o tema em pauta, podemos chegar as seguintes conclusões:
1-) Em regra, não será possível a decretação de prisão preventiva quando se tratar de crimes culposos ou contravenções penais;
2-) Nos crimes dolosos em que a pena máxima cominada não for superior a quatro anos, só será possível a decretação da prisão preventiva quando se tratar de indiciado reincidente em crime doloso e desde que presentes os fundamentos do artigo 312;
3-) Nos casos de dúvida com relação a identidade civil do indiciado, também poderá ser decretada a prisão preventiva, desde que se trate de crime doloso;
4-) No caso de descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas, a prisão preventiva poderá ser decretada independentemente dos requisitos previstos no artigo 313 do CPP, desde que presente algum dos fundamentos estabelecidos no artigo 312 (prisão preventiva subsidiária);
5-) A prisão preventiva pode ser decretada como conversão da prisão em flagrante, sempre que insuficientes ou inadequadas a imposição de outras medidas cautelares.
6-) A prisão preventiva pode ser decretada de maneira autônoma e independente, em qualquer momento da persecução penal, desde que observados os requisitos dos artigos 311, 312 e 313 do CPP;
7-) Também poderá ser imposta prisão preventiva nos casos de violência doméstica contra mulher, criança, adolescente, idosos, enfermos e pessoas com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência (art.313, III, do CPP).
6-) Conclusão
Diante do exposto e cientes de todas as inovações trazidas pela Lei 12.403/2011, é impossível negar a importância do Delegado de Polícia dentro do nosso ordenamento jurídico e, especialmente, para a garantia da persecução penal, que permite ao Estado o justo exercício do seu poder punitivo.
Para finalizar, nos questionamos se com as alterações trazidas pela nova lei, que ratificou a capacidade postulatória da Autoridade Policial, além de aumentar o rol de crimes em que ele pode conceder a fiança, alguém ainda ousará negar o status jurídico deste cargo?!?!Crê-se que não.
Notas
Apesar da maior parte da doutrina utilizar o termo "princípio da proporcionalidade", adotamos o entendimento de Humberto Ávila que defende tratar-se de um postulado normativo e não de um princípio (Teoria dos Princípios – Editora Malheiros. p.163. 10ªedição.2009)
SANNINI NETO, Francisco. A prisão em flagrante e a Constituição. Disponível em:
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. O advento da reforma do Código de Processo Penal pela Lei 12.403/2011 e o destino da apresentação espontânea. Disponível em
,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,
Se eu entendi bem isso aqui, devo imaginar que a malandragem tiveram mais proteção do congresso nacional...? Opine vc tbm...