Como es de conocimiento general el 25 de julio de 2022 se promulgó la Ley N° 1448, mediante la cual se efectúan modificaciones al Código Tributario y también a la Ley N° 843 en cuanto a la incorporación al RCIVA de los ingresos provenientes del ejercicio de la profesión u oficios en forma libre o independiente. Dicha incorporación corrige las distorsiones tributarias que se generaron en contra de los profesionales independientes, al haber estado alcanzados por un impuesto que corresponde a las personas jurídicas, siendo ellos personas naturales, tal como explicaremos a continuación.

Corresponde señalar que los profesionales independientes, estaban alcanzados al Impuestos sobre las Utilidades de las Empresas (IUE), esto es que sus ingresos/utilidades estaban gravados por este impuesto; es decir, por un impuesto que en su técnica y estructura está dirigido a personas jurídicas y no así a personas naturales. Tal es así que los artículos 37 y 38 de la Ley N° 843, que indicaban a los sujetos pasivos del IUE, no señalaban como sujetos pasivos a los profesionales independientes, sino que los mismos quedaban alcanzados por el IUE a partir de lo que la Ley entendía por empresa, así el art. 39 de dicha Ley señalaba: “A los fines de este impuesto se entenderá por empresa toda unidad económica, inclusive las de carácter unipersonal, que coordine factores de la producción en la realización de actividades industriales y comerciales, el ejercicio de profesiones liberales y oficios sujetos a reglamentación, prestaciones de servicios de cualquier naturaleza, alquiler y arrendamiento de bienes muebles u obras y cualquier otra prestación que tenga por objeto el ejercicio de actividades que reúnan los requisitos establecidos en este artículo.”, como se podrá notar es a partir de esta definición que los profesionales independientes estaban alcanzados al IUE.

Por otra parte, el art. 47 de la Ley 843 expresaba lo siguiente: “En el caso del ejercicio de profesiones liberales u oficios, se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que la utilidad neta gravada será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto total de los ingresos percibidos.”; es decir, para el legislador de ese entonces, los profesionales independientes sí o sí generaban utilidades, aspecto que no podían desvirtuar por mandato expreso de la Ley, en consecuencia no tenían la opción de generar pérdida en una gestión fiscal, opción que sí la tenían las empresas que elaboran sus estados financieros.

Los profesionales independientes, han estado alcanzados por un impuesto (IUE) que en su técnica y estructura corresponde a las personas jurídicas, siendo que la propia Ley N° 843 en el art. 19 referente al impuesto RCIVA, creaba un impuesto sobre los ingresos de las personas naturales, provenientes de la inversión de capital, del trabajo o de la aplicación conjunta de ambos factores; es decir, los profesionales  independientes, en su calidad de personas naturales, debieron de haber estado alcanzados a este impuesto (RCIVA) en todo momento; empero, nuestra legislación, a efectos de gravar el ingreso de los profesionales independientes, hasta antes de la Ley N° 1448, consideraba que los mismos no eran personas naturales sino empresas, aspecto que conculcaba de sobremanera el principio de igualdad y generalidad.

Con todo lo manifestado, no cabe duda de que la migración del tratamiento tributario respecto a los ingresos de los profesionales independientes, del IUE al RCIVA, es una medida acertada y por demás solicitada por el gremio de profesionales a nivel nacional. Cada año, en los primeros meses se escuchaban las voces de reclamo de todos los profesionales independientes, pues se venía la liquidación y pago del IUE; sin embargo, a partir de la gestión 2023, los mismos deberán tributar por los ingresos que perciben con las reglas y formas establecidas para las personas naturales a través del RCIVA; a cuyo efecto, se emitió el reglamento mediante Decreto Supremo N° 4850 que en parágrafo I del art. 2 en resumen señala lo siguiente:

·         La determinación del impuesto se realizará a través de una declaración jurada trimestral, que contendrá la información relativa al total de ingresos de cada período fiscal mensual que compone un trimestre.

·         De existir ingresos emergentes de operaciones gravadas por el Impuesto al Valor Agregado (IVA), se computará como ingreso las ventas totales del mes menos el importe equivalente a la alícuota del citado impuesto, aplicable a las mismas.

·         Al ingreso declarado se deducirán los aportes a la seguridad social efectivamente pagados en plazo, por el periodo fiscal mensual que se liquida.

·         La alícuota es del trece por ciento (13%) sobre la base imponible.

·         Los trimestres serán los que terminan los días 31 de marzo, 30 de junio, 30 de septiembre y 31 de diciembre de cada año.

·         Determinarán el impuesto correspondiente, aplicando la alícuota sobre el ingreso que resulte de lo dispuesto en el inciso a) precedente.

Introducción.-

En las siguientes líneas se pretenderá realizar algunas consideraciones sobre la protección actual del patrimonio cultural en Bolivia, haciendo énfasis en la ley 530 del Patrimonio Cultural Boliviano promulgada en el año 2014, su Decreto Supremo Reglamentario y leyes modificatorias.

Cabe mencionar que la temática del patrimonio cultural es compleja, ya que abarca un sinfín de conceptos, engloba todo lo que a cultura se refiere y se deben tomar en cuenta aspectos financieros, artísticos, científicos y técnicos.

Si el desarrollo de los países se mide por economía, producción, riqueza, tecnología, también existe el parámetro del desarrollo cultural. Bolivia no escapa a su bajo desarrollo como país y por tanto como administrador de bienes culturales.

Qué es el Patrimonio Cultural?

Para Llorenc Prats el patrimonio cultural es todo lo que se considera digno de conservación: “es una invención y construcción social” (Prats, 1998:63).

Para la ley 530 el patrimonio cultural boliviano es “el conjunto de bienes culturales que como manifestación de la cultura, representan el valor más importante en la conformación de la diversidad cultural del Estado Plurinacional y constituye un elemento clave para el desarrollo integral del país (…)”.

La primera pregunta que se debe responder es la siguiente: qué es y que no es patrimonio cultural, porque es cierto que no todo es patrimonio cultural. Existen diversas teorías, pero al área jurídica le interesa la forma en que se determina un patrimonio cultural y su protección.

La pregunta se puede responder señalando que la determinación de un patrimonio va a depender de su establecimiento como tal. Fernando Cajías explica: “Por ejemplo, en Bolivia, para que un bien sea considerado como patrimonio de la ciudad debe ser legitimado por los respectivos Concejos Municipales; para que sea patrimonio nacional, por la Asamblea Plurinacional, con el aval técnico del Ministerio de Cultura; para que sea patrimonio de la Humanidad, por la UNESCO, etc. Obviamente, las autoridades por si solas no pueden determinar la declaratoria de un patrimonio, tiene que haber un consenso, por lo menos con una parte de la sociedad civil. En general, es la sociedad civil la que impulsa las declaratorias de patrimonio, pero son las instituciones estatales las que institucionalizan la consagración.”. (Cajias, 2016:13)

Legislación

La base legal universal de la protección del patrimonio cultural son las convenciones de la UNESCO, Bolivia se ha adherido a tres convenciones: la “Convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural” de 1972, la “Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial” de 2003 y la “Convención sobre la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales”, de 2005.

Es principalmente en la Convención de 1972 en la que se define qué se considera patrimonio cultural.

En nuestra vigente Constitución Política del Estado de 2009, el tema de la cultura se aborda específicamente en la Sección III, artículos 98 a 102.

Hace mucho hincapié en la pluriculturalidad y en el patrimonio de las naciones y pueblos indígenas.

Sobre los órganos competentes del ámbito cultural, realiza la distinción entre el nivel central y el nivel departamental, de la siguiente manera:

Sobre las competencias exclusivas del nivel central del Estado, está la “Promoción de la cultura y conservación del patrimonio cultural, histórico, artístico, monumental, arquitectónico, arqueológico, paleontológico, científico, tangible e intangible de interés del nivel central del Estado”. (CPE, Art. 298 Nro. 25)

Por otra parte, son competencias exclusivas de los gobiernos departamentales autónomos, en su jurisdicción. “Promoción y conservación de cultura, patrimonio cultural, histórico, artístico, monumental, arquitectónico, arqueológico, paleontológico, científico, tangible e intangible departamental”. (CPE, Art 300 Nro. 19).

El año 2014 se promulga la ley 530, específica sobre el patrimonio cultural boliviano. En la que pretende establecer políticas públicas sobre el mismo, estableciendo como principales actividades: la clasificación, registro, restitución, repatriación, protección, conservación, restauración, difusión, defensa, propiedad, custodia, gestión, proceso de declaratorias y salvaguardia del patrimonio cultural. Y señala que el órgano rector es el Ministerio de Culturas y Turismo, actual Ministerio de Culturas Descolonización y Despatriarcalización, creado mediante Decreto Supremo 4393 de 13 de noviembre de 2020.

Posteriormente se promulga la ley 1220 de 30 de agosto de 2019, donde realiza modificaciones e incorporaciones a la Ley 530.

Si bien estas leyes contienen principios que pertenecen a las convenciones de la UNESCO, no dejan de tener un fuerte contenido ideológico, que en muchos casos van en contra de su propio actuar. Por ser uno de los más notorios, se puede indicar el referido a la descolonización (que incluso da el título al ministerio órgano rector) que tiene como fin terminar con cualquier vestigio de colonización, por su parte los bienes culturales más fuertemente resguardados por el Estado son los realizados en la época de la colonia.

Recursos Financieros

Sobre este particular se puede decir que el gobierno (como administrador del Estado) no tiene como política pública a la cultura, es más, se puede afirmar que la cultura es la última en el grado de sus prioridades, basta ver la histórica y paupérrima asignación de recursos que se canaliza a ésta área.

Es muy llamativo que en la Constitución Política del Estado en el Artículo 99, parágrafo I. señala lo siguiente: “El patrimonio cultural del pueblo boliviano es inalienable, inembargable e imprescriptible. Los recursos económicos que generen se regularán por la ley, para atender prioritariamente a su conservación, preservación y promoción”. La CPE no señala que el Estado garantizará los recursos para la cultura, sino que más bien, los recursos que genere la cultura serán para su conservación, preservación y promoción. Y esto se confirma en el parágrafo II del mismo artículo: “El Estado garantizará el registro, protección, restauración, recuperación, revitalización, enriquecimiento, promoción y difusión de su patrimonio cultural, de acuerdo con la ley”. Por tanto, el Estado no garantiza recursos para la cultura, solo garantiza algunas actividades, que en lo posible se autofinanciarán.

El total del Presupuesto General del Estado en la gestión fiscal 2021 fue de 295.599.911.855 millones de bolivianos (Ley 1356) y el presupuesto del Ministerio de Culturas fue de 37.022.668 millones de bolivianos vigente hasta el 31 de enero de 2022 (Rendición, 2022:6), es decir, el 0.012 % del total del presupuesto del Estado.

El Ministerio de Culturas como órgano rector debiera estar presente en al menos las capitales de departamento (o en el peor de los casos en las capitales del eje troncal). Sin embargo es evidente que el Ministerio de Culturas no tiene presencia nacional y prácticamente solo funciona en la ciudad de La Paz.

En el informe de Rendición de Cuentas del Ministerio de Culturas a marzo de 2022, por ejemplo cuando hace referencia a las labores del Viceministerio de interculturalidad sobre el fortalecimiento del patrimonio cultural boliviano, se refiere a hacer seguimiento y fiscalización al programa: “Fortalecimiento institucional para la Gestión del Patrimonio Cultural en el Departamento de La Paz”, seguimiento del proyecto de Casa Rosa Agramont” etc. (Rendición, 2022:11), es decir, proyectos que se realizan en el departamento de La Paz y que distan mucho de ser proyectos de carácter nacional.

Sin entrar en demasiadas consideraciones sobre el informe de rendición de cuentas a marzo de 2022, es muy dificiente ya que no cuenta con ninguna información sobre ejecución presupuestaria, adquisiciones, gastos, balances. Por tanto, no se puede concluir nada sobre el dinero utilizado y los objetivos alcanzados, lo cual es preocupante.

Por el lado de las gobernaciones y alcaldías la situación no es mucho mejor. Solo a modo de ejemplo y teniendo en cuenta que el departamento de Chuquisaca es por tradición uno de los más ricos en cultura, (Sucre fue declarada Patrimonio de la humanidad en 1991) veamos las siguientes cifras y datos.

La Gobernación de Chuquisaca indicó a fines de 2021 que suprime la Secretaría de Culturas, y que el presupuesto no superará los 2 millones de bolivianos. (Correo del Sur, 09 de diciembre de 2021)

La Alcaldía de Sucre señala que para la gestión 2022 se ha previsto la suma de 820.000 Bolivianos, para el área de cultura. Señalan que desde la Alcaldía tienen varios proyectos, pero que priorizarán los “Sábados de Encanto Chuquisaqueño” y los “Domingos de Peatonalización”. (Correo del Sur, 09 de diciembre de 2021)

Por otro lado, mediante el artículo 62 de la ley 530 se crea el Fondo de Fomento del Patrimonio Cultural Boliviano-FONPAC, del cual no se tiene conocimiento de su existencia, proyectos, financiamiento etc. Es un verdadero misterio y lamentablemente era una de las mejores iniciativas planteadas por la ley.

Demás está decir que no es solo un tema de presupuesto, es la concepción misma que las instituciones gubernamentales tienen de lo que es la cultura.

Formación en el área de Cultura y defensa del Patrimonio

El área de cultura y defensa del patrimonio como todas las áreas requiere de un importante grado de especialización y esta es muy variada, solo para citar las disciplinas más importantes: arqueología, paleontología, etnografía, sociología, antropología, pintura, escultura, cerámica, textilería, numismática, filatelia, fotografía, historia del arte, conservación, catalogación, restauración, manejo de bibliotecas y hemerotecas, museología y un largo etc.

Sin embargo las posibilidades de formación en el área de cultura en el país son muy escasas. Por ejemplo no hay una carrera en todo el país de historia del arte. La Universidad Mayor de San Andrés UMSA, es la más desarrollada en este ámbito, pero tampoco cubre todas las necesidades y menos las de todo el país.

Por ejemplo en el tema de restauración existen iniciativas privadas como la Escuela Taller de la Chiquitanía y otras con financiamiento mixto como por ejemplo la Escuela Taller de Potosí, que estuvo cerrada y fue reabierta este año 2022 gracias a la cooperación española. El caso de la Escuela taller de Potosí es paradigmático, de lo que ocurre con la cultura en nuestro país. La cooperación española ha comprometido siempre recursos por la importancia del valor cultural de Potosí (Patrimonio de la humanidad desde 1987) y de la escuela taller, pero alcaldes de turno no quisieron financiar la contraparte que corresponde al país que recibe la ayuda, y por tanto se dejó de realizar este valioso trabajo. Tuvo que ser la cooperación española que tome la iniciativa nuevamente para re articular el proyecto (El Potosí, 01 de febrero de 2022). Hay que decir que la Casa Taller no tiene un camino fácil, ya que las autoridades siguen sin entender la importancia de la cultura y mantienen a la escuela taller en la indigencia.

Las personas que tienen inclinación por ésta área con frecuencia deben realizar su formación fuera del país y con sus propios recursos. Esto genera una carencia, que se traduce en que las instituciones culturales tanto públicas como privadas, no tienen personal idóneo para llevar a cabo la ingente cantidad de labores que se deben realizar y que propone la Ley 530. La actividad cultural y de defensa del patrimonio está relegada en nuestro país, no es atractiva para los jóvenes y solo una muy pequeña cantidad de personas se dedican a este ámbito, principalmente por vocación, ya que se considera una actividad de segunda categoría.

Urge que las universidades puedan tener a disposición las carreras necesarias para brindar la formación a personal de cultura, esto repercutirá directamente en la calidad de los servidores públicos en cultura. También será de gran importancia ampliar los lugares de formación a todo el país y teniendo en cuenta las áreas de especialización para cada región.

Sobre la propiedad del Patrimonio Cultural

Un tema interesante de análisis es el referido a la propiedad del patrimonio cultural. La ley 530 dedica el Capítulo II, artículos 11 al 21, al tema de la propiedad y custodia del patrimonio cultural. Pero antes, en el artículo 4, numeral 17, señala lo siguiente: “El patrimonio cultural es propiedad colectiva del pueblo boliviano y por tanto de interés público representado por el Estado en sus diferentes niveles”. Este artículo puede generar y genera susceptibilidad en los propietarios de bienes culturales muebles o inmuebles. Al menos genera la duda de saber si la propiedad es privada o colectiva. Se debe tener mucho cuidado con los términos que se utilizan respecto a lo privado y lo público/ colectivo. La Ley 530 no es muy clara y deja serias dudas al respecto.

En el mismo artículo, en el numeral 18, define lo que es la Custodia: “Es el deber de resguardar la posesión compartida o individual del Patrimonio Cultural del pueblo boliviano, para su protección”.

La Ley 1220, modificatoria de la 530, incorpora a las definiciones, en el numeral 41, el concepto de Custodio: “Es la persona natural y/o jurídica que como poseedor de un bien patrimonial, se encarga de su resguardo y tiene la obligación de generar las condiciones necesarias para su registro, conservación, protección, restauración y exhibición”.

Por tanto la Ley intenta hacer una distinción entre propietarios y custodios (poseedores).

Quizá el artículo 15 referido a la custodia del patrimonio mueble en colecciones, es el más ambiguo. En el artículo precedente se reconoce la propiedad del patrimonio inmueble. Pero es muy llamativo que no se realiza lo mismo con el patrimonio mueble en colecciones, ya que se refiere a él como en custodia y no en propiedad.

El parágrafo I del artículo 15, señala: “Los titulares de colecciones privadas así como de colecciones comunitarias se constituyen en custodios del Patrimonio Cultural Mueble”. Como vemos introduce la palabra titulares, pero no utiliza propietarios. Y luego remarca que son custodios. Lo que está diciendo la ley es que quienes tengan colecciones de pintura, escultura, cerámica cristalería, tejidos, talabartería, armería, sigilografía, filatelia, fotografía, etc. Son poseedores custodios de los mismos y no propietarios. Esto lo único que hace es desincentivar el registro de patrimonio cultural y restringir el derecho a la propiedad.

Sistema Plurinacional de Registro del Patrimonio Cultural Boliviano

La ley 530 y su decreto reglamentario aluden a la creación de un sistema de registro del patrimonio cultural (Art. 32), que en definitiva vendría a ser una especie de catálogo completo de todo lo existente y por tanto una de las herramientas más importantes de la protección del patrimonio. Señala el decreto reglamentario que deberá realizarse un reglamento específico para el procedimiento de registro. Lamentablemente no se conoce absolutamente nada ni del reglamento ni del sistema de registro.

Este registro según el decreto reglamentario debiera permitir el acceso a la información (con algunas restricciones) lo cual es necesario para la investigación y control ciudadano. Sin embargo, ha quedado en la letra muerta de la ley.

Museos

En cuanto a los museos, el panorama no es el mejor, puesto que existen pocos y con muchas limitaciones. Museos con estándares internacionales se pueden contar en Bolivia con los dedos de una mano. Por ejemplo es inconcebible que Santa Cruz de la Sierra, la ciudad más grande y pujante de Bolivia no tiene un museo en condiciones en toda la ciudad. Nuevamente la falta de destinación de recursos es el problema que se repite constantemente.

Por otra parte los compradores de obras de arte debieran ser los Museos (principalmente públicos), este es una de las misiones de este tipo de instituciones, porque es la forma de incentivar a los artistas nacionales y procurar retener las obras de mayor calidad. La falta de recursos de los escasos museos hace inviable esta finalidad.

Tradicionalmente ha habido premios nacionales y municipales para algunas de las artes clásicas como la pintura y escultura. Los grandes premios y mejores obras se han ido quedando en instituciones públicas como Museos o centros culturales públicos. Sobre el cuidado de estas obras se han conocido públicamente situaciones lamentables como la desaparición de las mismas por robo o hurto y en la mayoría de los casos la desaparición de las mismas por falta de cuidado en su conservación, apilamiento en depósitos, humedad y otros.

Aunque es un tema distinto, cabe mencionar la carencia de apoyo a los artistas por parte del Estado. Faltan premios y concursos bien organizados, ejecutados y con la debida dotación de fondos, becas de estudio y principalmente actualizar los incentivos tributarios, puesto que la ley 2206, de 30 de mayo de 2001 ha quedado incompleta y superada.

Declaratorias de Patrimonio Cultural Boliviano

El tema de las declaratorias de Patrimonio Cultural Boliviano, está regulado en los artículos 34 a 39 de la ley 530. Se trata de una distinción a expresiones o bienes culturales que puede hacer el nivel central o las entidades territoriales autónomas.

Realizada una búsqueda de declaratorias ofrecemos el siguiente listado, que contiene leyes anteriores y posteriores a la ley 530, las temáticas son interesantes para darse cuenta cuales son las expresiones culturales a las que más preponderancia se les da:

Ley N. º 135, 14 de junio de 2011 Declárase Patrimonio Cultural e Inmaterial del Estado Plurinacional de Bolivia a la Danza “La Morenada”.

Ley N. º 149, 11 de julio de 2011 Declárase Patrimonio Cultural e Inmaterial del Estado Plurinacional de Bolivia a la Danza “La Diablada”.

Ley No. 330, 27 de diciembre de 2012 Declara Patrimonio Cultural e Inmaterial del Pueblo Boliviano, a la Danza del Siringuero – Castañero y a la Danza del Pescador Amazónico.

Ley N. º 345, 26 de febrero de 2013 declara Patrimonio Cultural Material del Estado Plurinacional de Bolivia al “Santuario de la Virgen del Socavón”.

Ley Nº 752, 20 de octubre de 2015 Patrimonio Cultural Inmaterial del Estado Plurinacional de Bolivia, a la ritualidad del Wititi.

Ley N. º 780, 25 de enero de 2016 declara Patrimonio Cultural Inmaterial del Estado Plurinacional de Bolivia, a la música y danza de la Pinkillada.

Ley N. º 944, 11 de mayo de 2017, declara Patrimonio Cultural Inmaterial del Estado Plurinacional de Bolivia, a la Danza del “Zapateo Serranense”.

Ley Nº 1078, de 11 de julio de 2018, Declara Patrimonio Cultural Material Inmueble del Estado Plurinacional de Bolivia, a:

a) La “Basílica Menor de San Francisco”, como Templo Mayor de Los Andes;

b) El Centro Cultural “Museo San Francisco”;

c) El “Convento de San Francisco”;

Ubicados en el Municipio de Nuestra Señora de La Paz del Departamento de La Paz.

Ley Nº 1097, de 10 de septiembre de 2018, declara Patrimonio Cultural Material e Inmaterial del Estado Plurinacional de Bolivia, a las Misiones Franciscanas de la Provincia Guarayos del Departamento de Santa Cruz.

Ley Nº 1113, de 29 de octubre de 2018, declara Patrimonio Cultural Material Mueble del Estado Plurinacional de Bolivia, al Archivo Documental Histórico que conforma el Sistema de Documentación e Información Sindical – SIDIS, de la Federación Sindical de Trabajadores Mineros de Bolivia – FSTMB, por su representatividad y su legado fundamental para Bolivia.

Ley 1129, de 04 de diciembre de 2018, declara Patrimonio Cultural Material del Estado Plurinacional de Bolivia, al Sitio Arqueológico “Piñami”, como expresión cultural e histórica, en el Municipio de Quillacollo de la Provincia Quillacollo del Departamento de Cochabamba.

Ley Nº 1231, de 18 de septiembre de 2019, declara Patrimonio Cultural Material Inmueble del Estado Plurinacional de Bolivia, a la Casa Museo “Marina Núñez del Prado”, ubicada en la Avenida Ecuador N° 2034 del Municipio de La Paz, Provincia Murillo del Departamento de La Paz.

Ley Nº 1228, 23 de septiembre de 2019 Se declara Patrimonio Cultural Inmaterial del Estado Plurinacional de Bolivia, a la “Danza de los Macheteros”.

Como se puede observar se le da mucha preponderancia a las danzas como patrimonio cultural inmaterial y se puede también notar la focalización regional de las declaratorias, la mayoría pertenece al eje troncal del país.

Otras leyes

Entre otras normas referidas a la protección cultural está la ley Nº 1301 de 17 de junio de 2020, Ley integral de protección, promoción y difusión del charango patrimonio cultural de Bolivia. Es una de las pocas leyes dedicada exclusivamente a un bien cultural específico.

Una muy buena iniciativa es la Ley Municipal Autonómica 265 del Municipio de La Paz “De Fomento, Salvaguarda, Desarrollo y Promoción de las Culturas y las Artes”, promulgada en diciembre de 2017, y modificada por la Ley 319/2018, establece derechos de las comunidades, colectivos y personas, estantes, habitantes y residentes en el municipio de La Paz. Instaura en su artículo 20 la asignación presupuestaria como mínimo del 3,5% de los recursos propios del GAMLP para el desarrollo de las políticas culturales y artísticas y el Plan estratégico Municipal de Culturas y las Artes. Es un gran logro esta norma porque es la puesta en valor de la cultura con asignación de recursos.

Conclusiones

A grandes rasgos y haciendo un balance de la aplicación de la ley 530, podemos señalar las siguientes conclusiones:

Se mantiene el ámbito cultural muy ideologizado y con un desarrollo muy deficiente de personal cualificado y de espacios.

No existe un norte claro y la inversión del Estado en la cultura es cada vez menor.

Se extraña una política transparente de los recursos utilizados, informe y logros de las políticas culturales. Las tareas de registro, restitución, repatriación, protección, conservación, restauración, difusión, defensa, propiedad, custodia de los bienes culturales son de vital importancia y no se ha avanzado prácticamente nada desde la promulgación de la ley. Es imprescindible contar con personal cualificado para cada una de estas áreas y que cubra mayores espacios de la geografía nacional.

No existe una verdadera coordinación entre los diferentes niveles del Estado, eso hace que la gestión cultural sea ineficiente.

Las organizaciones privadas y gestores culturales particulares están realizando un trabajo en cultura muy valioso y tantas veces en suplencia del Estado. Se debe reconocer y facilitar estas actividades, al menos en la simplificación de los trámites, transporte, locales, facilidades impositivas etc.  

Bibliografía

Prats, Llorenc. “El concepto de patrimonio cultural”, Política y Sociedad, N° 27, 63–76. Madrid, 1998.

Decreto Supremo 4393 de fecha 13 de noviembre de 2020, que tiene por objeto crear el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización.

Ley Nro. 530 de 23 de mayo de 2014, sobre el Patrimonio Cultural Boliviano.

Ley Nro. 1220 de 30 de agosto de 2019, sobre modificaciones e incorporaciones a la Ley 530.

Ley Nro. 1356 de 28 de diciembre de 2020, sobre Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021.

Rendición Pública de Cuentas Inicial gestión 2022, Ministerio de Culturas Descolonización y Despatriarcalización marzo 2022.

Cajías de la Vega, F. Cincuenta años de gestión del patrimonio cultural en Bolivia. Ciencia y Cultura Nº 36. La Paz. Junio 2016.

Correo del Sur, 09 de diciembre de 2021:  https://correodelsur.com/cultura/20211209_presupuestos-de-cultura-seran-afectados-en-2022.html

https://www.concejomunicipal.bo/2020/10/06/desde-el-concejo-municipal-se-promovieron-leyes-a-favor-de-la-cultura-y-la-proteccion-del-patrimonio/

Es una realidad a nivel latinoamericano que más y más parejas viven juntas sin casarse, manteniendo esta condición incluso después de tener hijos. En general, lo hacen no por presiones externas o circunstanciales, sino por una decisión libre y propia. Ellos, afirma la CEPAL, no ven la necesidad o la conveniencia de contar con una rúbrica oficial para su unión[1].

La unión libre es sin lugar a dudas una de las formas de convivencia entre hombre y mujer más antiguas de la humanidad, considerada como una relación marital y, por lo mismo, predecesora del matrimonio religioso y civil. Es la situación de hecho en la cual se encuentran dos personas que han resuelto hacer vida en común sin estar unidos en matrimonio, sin más condiciones que su propia voluntad.

Existen diferentes opiniones doctrinales sobre la unión libre, los autores debaten sobre la visión que debería tenerse sobre estas uniones, algunos la admiten otros la cuestionan o desmerecen e inclusive, el derecho canónico, la ha tolerado y la ha prohibido, en el entendido de que siempre será el matrimonio formal el que deba prevalecer.

Bolivia ha tenido una visión jurídica de avanzada sobre este tema, en la Constitución de 1.945 se reconoció el matrimonio de hecho[2] y en la del año 1961, se cambia el término matrimonio y se habla de uniones libre o concubinarias, que con los requisitos de singularidad y estabilidad producirían efectos similares al matrimonio[3]. La Constitución de 1967, sin cambiar el espíritu modifica la redacción sosteniendo que: “Las uniones libres o de hecho, que reúnan las condiciones de singularidad y estabilidad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para contraer enlace, producen efectos similares a los del matrimonio, en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos de ellas”[4], lo que es recogido por el Código de Familia de 1972, que regulaba las uniones libres equiparando sus efectos a los del matrimonio, siempre que cumplan con condiciones como estabilidad y singularidad[5].

Es en ese entendimiento y observando la realidad boliviana que la actual Constitución Política del Estado prescribe: “Las uniones libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad, y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y patrimoniales de los convivientes como en lo que respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas”[6]

Ahora bien, en la temática que se plantea, si bien la pareja puede considerar válido para la unión aspectos como el afecto, el compromiso y la singularidad, existe una condición sustancial para que esa unión surta efectos jurídicos similares al matrimonio, porque llega un momento decisivo en la vida donde esa condición resulta de absoluta relevancia en cuanto a la certidumbre y seguridad para cada uno de los cónyuges.

El impedimento legal al que nos referimos es la libertad de estado y, una realidad latinoamericana, es que las parejas casadas se separan solo de hecho, es decir, no formalizan esa separación a través del divorcio, manteniendo durante muchos años el vínculo formal, no obstante, asumen convivencia estable con otra pareja.

Entendemos que la comunidad de gananciales se forma a partir del matrimonio y, en Bolivia, también a partir también de la unión libre. En el matrimonio no se tiene dudas en mérito a la fecha de su celebración acreditada por el documento respectivo. Esta comunidad concluye cuando se disuelve el vínculo matrimonial como consecuencia del divorcio y conlleva la división y partición de los bienes entre los cónyuges conforme lo establece el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en cuanto a la unión libre, la cual se entiende surte los mismos efectos que el matrimonio resulta evidentemente más complejo, porque siendo que la misma emerge de un acto de hecho, debe previamente ser acreditada en proceso judicial, esto es, reconocido por una autoridad jurisdiccional mediante una sentencia declarativa.

En este proceso las partes tienen la carga de demostrar el cumplimiento de cada uno de los requisitos exigidos legalmente para su validez y eficacia, tales como la singularidad, estabilidad y esencialmente que no exista ningún impedimento legal que obstruya esa unión, ello con la finalidad de consolidar los derechos sobre los bienes que hubieran sido adquiridos durante esa unión. Si no se acredita la inexistencia del impedimento legal referido a la libertad de estado, la unión no será reconocida, iniciándose ipso facto la discusión respecto al patrimonio y los derechos sobre éste, aquí se discutiría si puede considerarse la ganancialidad de los bienes adquiridos durante la vigencia de la unión. En este caso aparecería la discusión sobre la singularidad a la que hace referencia la Constitución Política del Estado.

La complejidad de la unión libre emerge, usualmente, de dos situaciones: ruptura de la unión o fallecimiento de uno de los convivientes. ¿Por qué hablamos de complejidad? En general, la ley considera que la unión libre es una relación lícita cuando ambas partes (i) no están unidas en matrimonio con otra persona, o (ii) carecen de alguna otra restricción sobre la materia. Resulta evidente, inicialmente, que la sola existencia de un impedimento legal, como la libertad de estado, invalida el reconocimiento jurídico de la unión libre, por tanto, desde el punto de vista stricto sensu, se estaría ante una unión irregular.

Ahora bien, retomemos el hecho de que es una realidad que muchas parejas se separan de hecho y no rompen el vínculo formal del matrimonio, sea por dejadez o porque no lo consideran relevante o necesario, sin embargo, se unen a otras parejas, conviven muchos años y durante esa convivencia también forjan un patrimonio, fruto del esfuerzo común.

Uno de los conflictos más latentes sobre este aspecto aparece, principalmente, en el momento del fallecimiento de uno de los cónyuges quien mantenía vínculo matrimonial con un tercero, caso en el cual el cónyuge legitimo sería, a priori, a quien se le reconozca el derecho sobre los bienes del causante, desconociéndose, al segundo conviviente, no solo el derecho a la copropiedad sino, además, por carecer de título idóneo inmediato, su derecho a heredar. La normativa boliviana indica inclusive que, en caso de múltiples uniones libres, la vigencia del primer vínculo conyugal persiste y solo salva las obligaciones con relación a los hijos. De esta manera, si el primer vinculo es el que persiste, estamos frente a la incertidumbre respecto de los bienes forjados por dos personas durante la unión considerada, “irregular” por la ley, cuando el cónyuge tiene separación de hecho, pero aún mantiene un vínculo formal.

En el año 2013, el Tribunal Constitucional de Bolivia, sentó determinados parámetros sobre esta problemática afirmando que “las uniones de hecho irregulares no pueden alcanzar el reconocimiento estatal de relación familiar, pero ello no significa que durante su vigencia no puedan generar obligaciones para los convivientes de buena fe, pues independientemente al tiempo transcurrido la convivencia genera expectativas protegidas por el derecho respecto a bienes adquiridos en ese interín, ello en razón a que debe presumirse que se aportaron para un objetivo común como es el bienestar futuro de los convivientes. Continua expresando el tribunal que “no resultaría proporcional a una o un conviviente de buena fe que en una relación que se presume fundada en una relación sentimental y que en general aspira a la permanencia deba asumir el riesgo de la misma, pues el reconocimiento constitucional de las uniones de hecho sería todo lirismo, en este sentido, el derecho en general protege la buena fe y la dimensión social del Estado de Derecho, otorga una especial protección al inocente, de lo contrario, otro entendimiento podría provocar que un conviviente de mala fe se beneficie de su propio dolo”[7].

El 2016, el Tribunal Supremo de Justicia, también precisó ciertos lineamientos, sobre la base de la buena fe los convivientes, refiriendo que el Código de Familia abrogado reconocía la existencia de la unión putativa, suponiendo la unión estable y singular, y que uno de los convivientes tenga algún impedimento para contraer el matrimonio con el otro y éste ignore tal situación. En este caso la unión surtirá sus efectos respecto al conviviente que estuvo de buena fe; de otra forma, si ambos estuvieron de buena fe en la unión de hecho, no obstante haber impedimento como para contraer el matrimonio, la unión surtirá sus efectos para ambos; empero, si ambos estuvieron de mala fe, la relación de hecho no surtirá efectos respecto a ninguno de ellos”[8].

Ambos pronunciamientos emergen de procesos judiciales sustanciados con la legislación abrogada. La normativa familiar boliviana ahora vigente, no hace referencia expresa a la buena fe de los cónyuges o de alguno de ellos, en el sentido de desconocer el impedimento del otro y de esa manera estar protegido ante la adversidad de la existencia de un vínculo previo que pueda afectar sus derechos patrimoniales, sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido esa condición, por ejemplo, en el AS N°1221/2021, se ha manifestado que “A diferencia de la unión libre o de hecho, se reconoce y entiende por unión irregular cuando alguno de los dos convivientes está impedido para el matrimonio por existir un vínculo anterior. Emerge de la conflictividad que ocurre cuando existe precisamente más de una unión o vida en común de uno de los conyugues o de ambos con otras personas. Es así, que el instituto jurídico de la unión libre o de hecho, tendría su excepción reconociendo a las uniones irregulares efectos personales y patrimoniales, en donde uno de los conyugues demuestre y pruebe su buena fe”[9].

En otra resolución suprema se dejó constancia: "…De lo analizado supra, claramente se establece que el contrayente al figurar como soltero en el segundo matrimonio, obró con evidente mala fe al no haber disuelto el primer matrimonio que pueda habilitarlo al segundo, y siendo que la primera esposa no murió, debió divorciarse de la misma y figurar en el casillero correspondiente al estado civil anterior, como divorciado en el segundo matrimonio, y el primer matrimonio debió reportar a su vez la cancelación por divorcio, aspectos que no se cumplieron y claro está, el acto celebrado con este impedimento queda anulado o sin validez, subsistiendo naturalmente el primer vínculo conyugal. En esta eventualidad la acción es imprescriptible, por lo mismo, no es subsanable. De lo cual claramente se evidencia que el cónyuge fallecido transgredió la norma familiar y civil, por lo que acarreó a la nulidad de la partida matrimonial en perjuicio de la contrayente, sin embargo, la buena fe de la recurrente, se encuentra demostrada pues, la buena fe se presume y quien alega mala fe debe probarla, conforme al art. 92 del Código de Familia abrogado..."[10].

Y sobre este punto, el reconocido autor boliviano Carlos Morales, citando a Osorio, expresó una verdad absolutamente innegable, que el mundo es como es y nadie puede impedir que haya personas que no quieran tener relación con el Estado o con la Iglesia o que tropiecen con dificultades para realizar el matrimonio solemne. Ante un fenómeno que existe y que aumenta cada día lo que corresponde hacer es tomar en cuenta las cosas como son y acabar con el concubinato anárquico para crear un concubinato jurídico[11].

Una resolución emitida ya en el año 2008, por el Tribunal de Justicia de Córdova (Argentina), resulta ser clarificadora y además muy certera, frente a opiniones tibias, contradictorias y, en el mejor de los casos, aún en debate por parte de nuestros tribunales. Este tribunal extranjero afirmó lo siguiente: “Es necesario realizar una interpretación superadora que integre y complete adecuadamente las falencias del sistema, resultando innegable que el fundamento sobre el que reposa la ganancialidad radica en el esfuerzo común de las partes que conviven bajo un mismo techo, quienes mediante aportes de diversa índole contribuyen a la formación del patrimonio conjunto. Por ende, la conclusión razonable es que el cese de la cohabitación provoca también la culminación del carácter ganancial de los bienes que en lo sucesivo sean adquiridos, por haber desaparecido objetivamente las causas que justificaban su subsistencia, a partir de lo cual se puede considerar que, si las condiciones básicas para considerar la existencia de una comunidad de gananciales no existen en el matrimonio por la separación de hecho, entonces también se podría considerar la posibilidad real de que es la unión libre donde se ha forjado esa comunidad. En otras palabras, ante una separación solo de hecho de los esposos y posterior conformación de una unión con un tercero, es posible determinar que los bienes adquiridos durante una unión, aún considerada irregular, debiera corresponder a los cónyuges de esa unión libre”[12].

La sociedad boliviana requiere una posición jurisprudencial de avanzada sobre este aspecto, haciendo mérito a lo que se entiende por jurisprudencia, conjunto de decisiones y sentencias emitidas que crean una pauta para solucionar problemas jurídicos semejantes, porque son estas resoluciones las llamadas a clarificar y encaminar las decisiones de los jueces de instancias, y de ninguna manera permitir determinaciones que conlleven inseguridad para aquellas personas que han forjado su patrimonio en unión libre y en base al esfuerzo común, en base al aporte que cada conviviente de alguna u otra manera realizó, dentro de lo que entendemos una unión, sea regular o denominada “irregular”, de lo contrario no se estará brindando protección a la familia, suponiéndola un simple sujeto de derecho, sino proteger a todos y cada uno de los miembros que la componen, pertenezcan o no a una institución matrimonial, compresión que debería alcanzar no solo a las uniones libres sin impedimento legal alguno, sino a aquellas realidades en los que el formalismo no debe implicar negación de derechos adquiridos.

[1] CEPAL, Comisión Económica Para América Latina y el Caribe. Año 2005-2017- Naciones Unidas.

[2] Constitución Política del Estado del año 1945. Art. 131.

[3] Constitución Política del Estado del año 1961. Art. 182.

[4] Constitución Política del Estado. Año 1967. Art. 194.

[5] Código de Familia de 1972. Abrogado. Art. 158.

[6] Constitución Política del Estado. 2009. Art. 63-II.

[7] STC N° 9968/2013, 11 de enero del 2013.

[8] Auto Supremo N° 0388/2016. Recuperado https://jurisprudencia.tsj.bo. 2016.

[9] Auto Supremo N° 0552/2020. Recuperado: https://jurisprudencia.tsj.bo. 2020.

[10] Auto Supremo N°1221/2019. Recuperado: https://jurisprudencia.tsj.bo. 2019.

[11] Morales, G. Carlos. Código de Familia. Concordado. Comentarios al Art. 158.

[12] Tribunal de Justicia de Córdova. Recuperado: https://jurisprudencia.tsj.ar. Año 2008.

En el fondo, la violencia del grupo armado irregular que amedrenta, secuestra y agrede (por no decir tortura) a periodistas y policías en Las Londras, demuestra que en Bolivia no hay Estado. Es decir, una sociedad jurídica y políticamente organizada que se dota de norma y autoridad que deben respetarse, capaz de ejercer derechos al mismo tiempo que cumplir deberes, en el marco del imperio de la ley y en la conciencia clara de la ética de la convivencia social; que sabe reconocer los límites de su libertad y que es consciente que toda conducta antijurídica termina en una sanción penal, como ejercicio del poder legítimo de coacción normativa que tiene el Estado.

En el proceso constituyente en Bolivia (2006-2008) se habló del “Estado fallido” y el “Estado aparente” para interpelar al Estado Republicano que –se dijo- era un acontecimiento de las minorías criollas y mestizas para proteger sus intereses y que no representaba, ni a los pueblos originarios e indígenas ni a todas las regiones del país y que sobrevivía como “nación abigarrada” (frase de René Zabaleta que tanto se repitió), históricamente en permanente conflictividad o confrontación, para configurar, como “solución” el 2009, el Estado Plurinacional plasmado en una Constitución, supuestamente, fruto de un “contrato social” parafraseando a Rousseau o para referirnos a aquella Asamblea Constituyente accidentada, impuesta por mayorías antidemocráticas y sin que haya terminado de forma real e independiente su misión.

Ingenuamente se pretendió que creyéramos que las fallas fundacionales de la República de Bolivia se habían resuelto. Nada más falso. No solo porque sigue habiendo individuos y colectivos organizados que lo logran ser y aprender a vivir como Estado; no solo porque sigue habiendo pueblos indígenas de tierras bajas excluidos (basta ver las marchas indígenas chiquitana y del Beni que siguen más de un mes en vigilia sin atención efectiva del Estado); no solo porque sigue habiendo una sociedad abigarrada en la que una buena parte de ella no se siente representada por el Estado “plurinacional” que precisamente niega el carácter plural de los pueblos y regiones; no solo porque la Constitución y las leyes son burladas o usadas, en su interpretación y aplicación, según la conveniencia del poder hegemónico y no solo porque los problemas estructurales de pobreza, racismo y corrupción persisten, sino porque el corporativismo estatal, crea un poder ilimitado a los afines y serviles del oficialismo de turno, que destruye la posibilidad del Estado, del Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

¿De qué otra manera podemos interpretar el trote de campesinos armados que en noviembre del 2019 gritaban “ahora sí, guerra civil” en clara protesta por la renuncia de Evo Morales, sin que tengan sanción penal?, ¿Cómo podemos esperar la misma “saña” de la persecución política contra opositores que pueda caer contra el grupo armado irregular en Las Londras?, ¿Cómo creer en el imperio de la ley si hay territorios de mayoría oficialista donde la fuerza sindical es más imperativa que la fuerza estatal?, ¿Cómo creer en el ejercicio de la autoridad apegada a la ley y al bien común, si muchas autoridades superiores tienen que tener el “aval social” que les genera “deuda política”? , ¿Cómo esperar procesos contra una “Defensora del Pueblo” que se jacta de comandar movilizaciones contra la propiedad de la Iglesia y grupos radicales que dañan el patrimonio cultural y religioso sin responsabilidad de sus actos?, ¿Cómo esperar límites al poder si la administración de justicia no actúa con independencia y probidad? y ¿Cómo esperar un Gobierno de todos y para todos, si mantiene lealtades de representaciones sociales con prebendas y privilegios y que separa, de forma maniquea, a “buenos” y “malos”, cuan supremo divino?.

En estas circunstancias, la impunidad es la coraza de las acciones vandálicas y delincuenciales de afines; la debilidad institucional de los Órganos del Estado termina sumisa al miedo de la reacción tenebrosa del poder político y la capacidad creativa de narrativas que construyen o tuercen la verdad, paraliza la libertad de opinión, de movilización y de acción de hombres y mujeres que piensan diferente, de líderes institucionales que pelean intereses y causas legítimas, de periodistas y medios de comunicación que aplican la primera lección del periodismo: “parte y contraparte”.

La Doctrina Social de la Iglesia enseña que “una auténtica democracia no es sólo el resultado de un respeto formal de las reglas, sino que es el fruto de la aceptación convencida de los valores que inspiran los procedimientos democráticos: la dignidad de toda persona humana, el respeto de los derechos del hombre, la asunción del bien común como fin y criterio regulador de la vida política. Si no existe un consenso general sobre estos valores, se pierde el significado de la democracia y se compromete su estabilidad” (Compendio de la DSI, 407).

En este contexto, la Iglesia en Bolivia, como lo hizo en la historia, no calló, no calla y no callará su voz profética, a pesar de las embestidas del poder político de cada tiempo. En las dictaduras fue mandada a callarse y algunos de sus miembros fueron torturados y asesinados; en tiempos del neoliberalismo fue descalificada y denunciada ante la Nunciatura y en tiempos de “proceso de cambio” es insultada y agredida. ¿Por qué no puede callar? Simple y llanamente porque es consecuencia de su fidelidad a un Dios que liberó a su pueblo del poder egipcio; que proclamó la verdad y la justicia a través de sus profetas y a Jesús que denunció las contradicciones del poder político y religioso de su tiempo, que lo llevó a la sentencia de muerte en cruz; y porque la Iglesia no tiene una agenda oculta, sino la defensa auténtica de los valores fundamentales de la verdad, la paz, la justicia, la libertad y el amor y la vida desde la concepción hasta la muerte natural.

Por eso su misión evangelizadora no puede limitarse a la Predicación de la Palabra desencarnada de la realidad y a la celebración de los sacramentos como quisieran muchos poderosos, sino que debe llegar al compromiso de la defensa de los Derechos Humanos, que encuentran su fundamento en el reconocimiento de la persona humana como imagen y semejanza de Dios.

Ojalá que los líderes políticos capten en mensaje del Papa Francisco: “La política es una altísima vocación, es una de las formas más preciosas de la caridad, porque busca el bien común” (EG, 205).

El pasado 05 de noviembre el Servicio de Impuestos Nacionales publicó la Resolución Normativa de Directorio N° 10210000020 de 04 de noviembre de 2021, la misma que fue emitida por la Administración Tributaria en virtud a la facultad establecida en el art. 64 del Código Tributario, resolviendo en su artículo único la incorporación de actividades económicas al padrón de contribuyentes, específicamente las relacionadas a los: Servicios de Intermediación en la Venta de Bienes y Servicios a Través de Medios Digitales, Suministro de Contenido Digital por Descarga o Streaming, Suministro de Plataformas y Servicios de Contenido Digital para Educación en Línea, Suministro de Tecnología en la Nube, Suministro de Servicios de Gestión de Publicidad en Línea y Servicios Digitales Vinculados a las Actividades de Apuestas y Juegos de Azar en Línea.

El referido art. 64 del Código Tributario faculta a la Administración Tributaria la emisión de normas de carácter general a los efectos de la aplicación de las normas tributarias, las que no podrán modificar, ampliar o suprimir el alcance del tributo ni sus elementos constitutivos. En este sentido, la Resolución Normativa de Directorio N° 10210000020 de 04 de noviembre de 2021 cumple con dicha premisa, pues a través de la misma solo se regula un aspecto netamente formal referido al padrón de contribuyentes, como es la descripción de actividades económicas desarrolladas por los contribuyentes y que deben estar alcanzadas a los impuestos vigentes en el país.

Así, la mencionada Resolución Normativa no crea, no modifica, ni amplía los elementos constitutivos de alguno de los impuestos vigentes en nuestro país; es decir, no designa sujetos pasivos, no modifica bases imponibles ni alícuotas.  Está claro que dicha norma administrativa ha generado un debate a nivel nacional; sin embargo, es preciso aclarar que con dicha norma no se está creando ningún impuesto, reiteramos, sólo se está incluyendo a la lista de actividades económicas registradas en el Padrón de Contribuyentes, aquellas actividades relacionadas a los servicios digitales o prestados mediante el internet. La Administración Tributaria tiene la obligación de ir actualizando esta lista de actividades económicas en función al avance de las relaciones económicas que ocurren en la realidad.

Al respecto, corresponde señalar que el numeral 2) del art. 70 del Código Tributario dispone que es obligación de todo sujeto pasivo inscribirse en los registros habilitados por la Administración Tributaria y aportar los datos que le fueran requeridos comunicando ulteriores modificaciones en su situación tributaria. Asimismo, el art. 3 de la Resolución Normativa de Directorio N° 10-0009-11 de 21 de abril de 2011 dispone que todas las Personas Naturales, Empresas Unipersonales, Sucesiones Indivisas y Personas Jurídicas que realicen actividades económicas gravadas y que resulten sujetos pasivos de alguno de los impuestos establecidos en la Ley N° 843 tienen la obligación de registrarse en el Padrón Nacional de Contribuyentes Biométrico Digital (PBD-11) para obtener su Número de Identificación Tributaria (NIT).

En este sentido, como es de conocimiento general, el comercio electrónico o digital, en estos últimos tiempos ha ganado mucha relevancia; es decir, hemos notado que la forma de prestación de servicios ha cambiado, pues de prestarse de forma física o presencial, ahora, en una gran proporción, son prestados de forma digital a través de las redes sociales, plataformas, cloud, etc., en consecuencia aquellas personas que desarrollan o prestan este tipo de servicios digitales tienes la obligación de inscribirse en el Padrón de Contribuyentes obtener su NIT y pagar los impuestos que les corresponda, tal como lo hiciera una persona natural o jurídica que presta servicios de manera física o personal.

Así entones, notamos que el Servicio de Impuestos Nacionales lo único que hizo es incorporar las actividades económicas relacionadas a servicios digitales, para todas a aquellas personas naturales o jurídicas que prestan estos servicios; por lo que, queda desvirtuada la figura que con dicha incorporación se creó algún impuesto.

RESUMEN

El presente trabajo aborda una aproximación a las principales características de la Interpretación Prejudicial del Derecho Comunitario Andino, como un instrumento jurídico para uniformar la interpretación y aplicación de la normativa de la Comunidad Andina.

De igual forma, se presenta y desarrolla la doble faceta de las jueces, tanto en su fase de comunitarios como de nacionales, a fin de lograr una aplicación uniforme del ordenamiento. No esta demás señalar, que el Tribunal Andino ha ampliado el concepto de Juez Nacional, a efectos de permitir que autoridades administrativas e incluso árbitros, puedan elevar la IP, y los principales problemas que ello conlleva.

Finalmente, se contemplan y explican los principales requisitos y elementos que se deben tener presente, tanto de forma como de fondo, a efectos de poder elevar una IP ante el TJCA.

PALABRAS CLAVE: Interpretación Prejudicial – Derecho Comunitario – Juez Nacional

La Interpretación Prejudicial y el Acervo Comunitario. -

El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TCTJCA) y en el Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (ETJCA) establecen la jerarquía del Juez Comunitario, como único intérprete del Derecho Comunitario Andino, garantizando de esta forma su aplicación uniforme.

El objetivo central de las comunidades –en general- consiste en no sólo aplicar una misma norma común, sino interpretar y aplicar dicha norma de la misma manera en toda la extensión de un mismo territorio por los Tribunales de Justicia de todos los Países Miembros (PPMM).

La jerarquía del derecho comunitario implica que los jueces nacionales tienen la función de asegurar el pleno efecto de las normas comunitarias e Inaplicar -inclusive- toda disposición contraria al acervo comunitario, incluso en aquellos casos en los que la norma nacional fuese posterior a la comunitaria[1].

El TJCA ha establecido a los jueces nacionales, el carácter de jueces comunitarios a efectos de colaborar con la aplicación uniforme y cumplimiento del Derecho Comunitario Andino, incluso mucho antes de que éste fuese parte del bloque de constitucionalidad boliviano (Art. 410 parágrafo II), de manera precisa en el caso 131-IP-2003 (COLIBRÍ LIGHTERS LIMITED, cuando de manera textual el TJCA atribuyó la doble faceta de los jueces nacionales[2].

El TJCA es el intérprete exclusivo de la norma comunitaria, así lo dispone el Art. 32 del TCTJCA[3], con lo cual es importante señalar que el control ejercido por el TJCA alcanza a todos los actos realizados por las Instituciones Comunitarias y por las Autoridades Nacionales (siempre y cuando los actos realizados por las autoridades nacionales se enmarquen en el radio de competencia de la comunidad), es por ello que, el TJCA garantiza el respeto de los Tratados Constitutivos y del Ordenamiento Jurídico Comunitario (OJA), incluyendo al Derecho derivado.

El TJCA ha ampliado el concepto y alcance de “juez nacional”, ampliándolo a todas las autoridades administrativas que conozcan de casos donde exista contradicción de partes, debido proceso, y se deba resolver en base al derecho comunitario, o éste sea fundamental para dar solución al mismo. A través de esta ampliación de concepto, el TJCA ha incluido, permitido e incluso sancionado a los Estados[4], cuando los árbitros o autoridades administrativas que actuando como tales en casos con las características señaladas, no hayan elevado la correspondiente Interpretación Prejudicial (IP), y sean de última instancia, controlando de esta forma la legalidad de las disposiciones comunitarias.

De acuerdo a lo señalado, el TJCA tiene una doble faceta; la primera, controla la actividad normativa nacional, es decir que, tienen competencias exclusivas para controlar las desviaciones de los derechos internos contrarios al acervo comunitario, en cooperación -en su caso- con las propias jurisdicciones nacionales a través de la IP; la segunda, controla las actividades comunitarias, es decir que, es el propio Derecho Comunitario el que otorga al TJCA la competencia para controlar las actividades normativas comunitarias[5].

Asimismo, existe una doble faceta del juez nacional, quien actuando en pro del Derecho Comunitario y asegurando su cumplimiento, actúa como juez comunitario, así se ha señalado en la jurisprudencia andina, siendo una de las más contundentes la S. 131-IP- 2003, dentro del caso COLIBRÍ LIGHTERS LIMITED, al señalar que “La interpretación prejudicial es la expresión de la coordinación y cooperación entre las jurisdicciones comunitaria y nacional en la interpretación y aplicación del derecho comunitario, en cuya virtud los Tribunales de cada uno de los Países Miembros actúan como jueces comunitarios al aplicar el Derecho Comunitario, con base a la interpretación del contenido, sentido y alcance de la norma comunitaria que le corresponde realizar, en forma privativa, al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, con el objeto de lograr su aplicación uniforme en los Países Miembros”.

LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL. - La IP tiene su origen en un proceso pendiente ante un órgano jurisdiccional interno, surgiendo en el juez, de oficio o a instancia de parte, una duda razonable acerca de la interpretación que deba recibir el Derecho comunitario, la cual será necesaria para poder emitir el fallo.

La función -en general- primordial de la IP es permitir al TJCA, que desarrolle conceptos o se pronuncie sobre el alcance y/o interpretación de la norma andina, en otras palabras, es un mecanismo de consulta entre el Juez Nacional y el Juez Comunitario, donde no existe relación de jerarquía entre los jueces nacionales (sin importar cual sea la instancia) con los jueces comunitarios, es más bien una cuestión de cooperación.

El ETJCA establece en su Art. 121 que “Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”. Cuando se presente una cuestión de esta naturaleza ante un “juez nacional” (en el concepto ampliado, dígase Arbitro o Autoridad Administrativa) de uno de los PPMM, dicho juez podrá pedir al TJCA que se pronuncie sobre la duda, a efectos de poder emitir su fallo.

Las normas susceptibles de IP en la CAN son todas las normas de derecho originario (Tratados Constitutivos, Tratados modificatorios (Protocolos) y; normas de derecho derivado, como son las Decisiones, Resoluciones, Convenios de Complementación Industrial y otros que adopten 
los PPMM entre sí y en el marco del proceso de integración subregional Andina, siendo el “objeto” de la IP, el contenido y alcance de una norma comunitaria, que servirá a su vez de parámetro de legalidad de la norma interna.

Existirá facultad u obligación de plantear IP, dependiendo si la decisión del “Juez Nacional” que esté conociendo del caso, sea susceptible o no de ulterior recurso en el Derecho interno. Cuando se plantee una IP, en un asunto pendiente ante un “juez nacional”, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso, dicho órgano estará obligado a someter la IP al TJCA, así lo dispone el Art. 123 del ETJCA.

No obstante, lo señalado, surge la cuestión de cual podría ser la instancia, que para efectos de establecer el carácter facultativo u obligatoria de la IP, debe considerarse como “ultima” instancia. A tal efecto, en Europa se han desarrollado la teoría abstracta u orgánica y la teoría del litigio concreto.

La Teoría Abstracta u orgánica, señala que los Jueces Nacionales (entiéndase en el caso andino, también a los árbitros o autoridades administrativas) cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso, a los que incumbe la obligación de plantear la IP, son los que culminan la cúspide jerárquica.

En el caso concreto de Bolivia, cabe aún la duda de establecer si, bajo esta teoría abstracta, un procedimiento administrativo ante el SENAPI –por ejemplo-, culminaría con la MAE (Máxima Autoridad Ejecutiva), o debería considerarse como “instancia”, el inicio de un nuevo proceso ante el órgano jurisdiccional, como es el caso del Contencioso Administrativo. A criterio del autor, la MAE es quien esta obligada a elevar la IP, bajo esta teoría, pues caso contrario, se estaría dando pie a la vulneración del Derecho Comunitario.

La teoría del litigio concreto, conecta la obligación de plantear la IP con aquellos órganos que, independientemente del lugar que ocupen en la organización judicial, deciden en el litigio específico origen de la cuestión en última instancia. Esta teoría en el caso andino es muy compleja de comprender, a partir de la incorporación como “juez nacional”, a las autoridades administrativas y a los árbitros, puesto que la última instancia siempre recaería en el Juez Nacional supremo, o inclusive, podría deducirse en el Juez Constitucional[6].

Requisitos de la IP. - El TCTJCA y su Estatuto, regulan los requisitos de fondo que se deben cumplir para presentar una IP, entre éstos: a) Que exista un litigio pendiente; b) Pertinencia (goza el juez nacional de amplia discrecionalidad); c) Relevancia (es el Juez nacional quien decide la relevancia de la IP para resolver el caso de fondo)

En cuanto a la forma, la IP se la debe plantear de oficio o a petición del particular, haciéndose una breve descripción de los hechos, y detallando las dudas interpretativas de la norma que han surgido, y que resultan claves para resolver el asunto de fondo, haciéndose mención de los términos a ser interpretados o de los artículos, caso contrario, será el propio TJCA quien podrá decidir, según su criterio, sobre las normas que serán interpretadas, lo cual no resulta en lo absoluto recomendable. 


Por lo expuesto, la pregunta concreta de las partes en conflicto debería estar establecida como requisito, caso contrario, el asunto entra en una divagación de ideas, muchas veces sin sentido, que hace que sea el propio TJCA quien asuma un rol de análisis del caso, para establecer las normas a ser interpretadas. El momento procesal ideal para elevar la IP, es una vez que los hechos estén ya probados, puesto que ya se tendrá definido el Derecho interno aplicable, y resultará mucho más claro para el TJCA la interpretación.

El ETJCA en su Art. 61 establece los requisitos de forma que se deben cumplir para interponer una cuestión prejudicial, a saber: 


a)      El nombre e instancia del juez o tribunal nacional; 


b)      La relación de las normas del ordenamiento jurídico del Acuerdo cuya 
interpretación se requiere; 


c)      La identificación de la causa que origine la solicitud y un informe sucinto de los 
hechos que el solicitante considere relevantes para la interpretación; y 


d)      El lugar y dirección en que el juez o tribunal recibirá la notificación 
correspondiente. 


Finalmente, el TJCA ha señalado que todos los tribunales tienen la obligación de interponer la IP, aun cuando ya se haya fallado en casos similares o análogos, así lo determinó en su sentencia Volvo de 1987, al señalar que “debe tenerse en cuenta que la interpretación que en su sentencia establezca el Tribunal comunitario, rige tan sólo para el caso objeto de la consulta y, por tanto, no exime al juez nacional de la obligación de consultar en casos similares o análogos. Sin embargo, debe considerarse que la finalidad propia de la consulta prejudicial, de asegurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico del Acuerdo de Cartagena en los Países Miembros, se completa, obviamente, con la de ir formando una jurisprudencia o doctrina uniforme en la Subregión. No en vano en el preámbulo del Tratado constitutivo del Tribunal se expresa que ʺalgunas de las dificultades que se presentan en la ejecución del Acuerdo de Cartagena y de los actos que lo desarrollan obedecen, entre otras razones, a la complejidad de su ordenamiento jurídicoʺ.

CONCLUSIONES:

1. La IP es un instrumento de uniformización del Derecho Comunitario Andino y, por tanto, es la piedra angular que une al Ordenamiento Andino con el de los PPMM.

2. El concepto de “Jueces nacionales” ha sido ampliado vía pretoriana por el TJCA, a autoridades administrativas e incluso a árbitros, con lo cual surge un problema al establecer cuál es la “instancia” que pueda ser considerada como “última instancia”, con motivo de puntualizar la obligatoriedad o facultatividad de elevar la IP, y en último caso, de establecer las responsabilidades que emerjan de su incumplimiento.

3. Todas las dudas sobre la interpretación de la normativa andina, deben ser sometidas para absolución por parte del TJCA, no existe la posibilidad de que los actos sean considerados claros o aclarados por parte de la jurisprudencia.

4. La IP podría desembocar en un juicio de validez de la norma nacional y/o de la norma comunitaria, con lo cual, correspondería aplicar el control de comunitariedad establecido vía pretoriana, a través de la sentencia Longas Londoño 02-an-2007 del TJCA.

Bibliografía

ALONSO GARCIA, RICARDO; Las sentencias Básicas del TJCE de las Comunidades Europeas; Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Imprenta Nacional del Boletín Oficial del EEMM; Madrid – España 2001 


ALONSO GARCIA, RICARDO; La Responsabilidad de los EEMM por infracción del Derecho Comunitario; Cuadernos de Estudios Europeos; Ed. Civitas; Madrid – España 1997. 


ALONSO GARCÍA, RICARDO; Derecho Comunitario, Sistema constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea; Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.; 1994. 


MENGOZZI, PAOLO; Derecho Comunitario de la Unión Europea; Ed. Tecnos; Bolognia – Italia; 2000. 


GARCÍA ENTERRÍA, EDUARDO; ALONSO GARCÍA, RICARDO; TIZZANO, ANTONIO; Código de la Unión Europea, Anexo de actualización; Edit. Civitas; Madrid – España; 2001. 


WEIDENFELD, WERNER; WESSELS, WOLFGANG; Europa de la A a la Z, Guía de la Integración Europea; Oficina de Publicaciones oficiales de la UE; Bélgica; 1997. 


JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA; Mecanismos de la Integración Andina; Unidad de Comunicaciones; Lima – Perú; 1980. 


JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA; Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena; Resoluciones Tomo I; Edit. Italgraf S.A.; Bogotá; 1982. 


JUNTA DEL ACUERDO DE CARTAGENA; Ordenamiento Jurídico del Acuerdo de Cartagena; Decisiones Tomo II, III y IV; Edit. Italgraf S.A.; Bogotá; 1982. 


TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS; Competencia Judicial y Ejecución de Sentencias en Europa; Edit. Aranzadi; Navarra – España; 1991.

SENTENCIAS DEL TJCA:

- S. Volvo; No. 1-IP-87

- S. Colibrí Lighters Limited; 131-IP-2003

- S. Toyosa; IP 452-2017

- S. Longas Londoño; 02–AN-2007

- S. ETB S.A. ESP; 3-AI-2010 de 26 de agosto de 2011

[1] TJCA; IP 452-2017, asunto TOYOSA

[2] TJCA; Sentencia No. 131-IP-2003 (COLIBRÍ LIGHTERS LIMITED “...este Tribunal es competente para interpretar en vía prejudicial las normas que conforman el ordenamiento jurídico comunitario, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros, siempre que la solicitud provenga de Juez Nacional también con competencia para actuar como Juez Comunitario...”

[3] TCTJCA: “Artículo 32.- Corresponderá al Tribunal interpretar por vía judicial las normas que conforman el ordenamiento del Acuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los países miembros.

Artículo 34.- En su interpretación, el Tribunal deberá limitarse a precisar el contenido y alcance de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, referida al caso concreto. El Tribunal no podrá interpretar el contenido y alcance del derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, no obstante, lo cual podrá referirse a éstos cuando ello sea indispensable a los efectos de la interpretación solicitada.

Artículo 35.- El juez que conozca el proceso deberá adoptar en su sentencia la interpretación del Tribunal.

Artículo 36.- Los Países Miembros de la Comunidad Andina velarán por el cumplimiento de las disposiciones del presente Tratado y en particular de la observancia por parte de los jueces nacionales a lo establecido en la presente sección.

[4] Asunto ETB; 3-AI-2010 de 26 de agosto de 2011

[5] Asunto Longas Londoño – Control de Comunitariedad

[6] En el asunto TOYOSA IP 452-2017, el Tribunal Andino indicó que sus sentencias de IP, deben aplicarse con prevalencia a las sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional.

En las primeras lecciones de Química Orgánica cuando cursábamos secundaria, nos enseñaron que los hidrocarburos son compuestos orgánicos cuya estructura molecular se forma de la unión entre átomos de hidrógeno y carbono, presentándose en la naturaleza como gases, líquidos, grasas y, a veces, sólidos. Es así como el petróleo crudo, en cualquiera de sus formas, y el gas natural son una combinación de diferentes hidrocarburos.

Para nadie resulta extraño reconocer que, desde mediados del siglo XIX, la industria de los hidrocarburos representa la fuente principal de energía en el mundo y estimamos que lo seguirá siendo durante varios años más en el corto y mediano plazo, aunque dentro de un inminente e inmanente proceso de descarbonización del medioambiente.

Asimismo, el cambio climático es una realidad, nos lo han demostrado las primeras consecuencias del confinamiento causado por la pandemia. El parón de la economía y la ralentización de las actividades impuestos por la emergencia sanitaria, solo nos ha confirmado lo que ya preveíamos, que el planeta, nuestra aldea global, necesita un respiro y es muy agradecido cuando lo tiene.

Volviendo a la química, el gas hidrógeno está formada por dos átomos de hidrógeno, siendo en la tabla periódica el elemento más ligero. Ese elemento, en adelante H2, el que siempre estuvo ahí y que en condiciones normales de temperatura y presión se encuentra en estado gaseoso, para convertirlo en líquido hay que enfriarlo casi hasta el cero absoluto, a -253 °C.

En ese sentido, una transición energética responsable y sostenible pasa por buscar las mejores soluciones, cuya adaptación es menos traumática o, mejor dicho, más asequible, se puede conseguir sin olvidar de donde se viene y sin perder de vista hacia donde se va. Igualmente pasa -creemos- por apoyarse en todas las fuentes de energía susceptibles de provocar reducción de emisiones y evitar ponernos en manos de una única modalidad de producción. También pasa por evaluar el impacto ambiental del proceso y, en consecuencia, analizar en qué medida pueden aprovecharse para la descarbonización, las investigaciones e innovaciones que se han venido llevando a cabo en las últimas décadas. Creemos que la transición exige mantener el concepto de mix energético y promover la actuación combinada de distintos factores de generación; por ende, consideramos que la transición no es y no puede ser, sólo electrificación.

El H2 tiene como característica principal su capacidad de combinarse con el oxígeno, convirtiéndose así en una fuente de energía. La misma que llevó al hombre a la luna hace más de 50 años y cuyo coste – no de extracción, sino de transformación- cada vez puede resultar más asequible y competitivo.

El sector del Oil & Gas, sin duda uno de los más emprendedores en el marco de los procesos y sectores industriales, capaz de modificar en menos de una década la estructura de producción de la primera economía del mundo con el fracking -recordémoslo, bajo mandato del presidente Obama- apostó con más ahínco por el gas natural licuado (LNG) y convirtió también a esa modalidad de suministro energético en capital para nuestro consumo y nuestra actividad industrial. Ingenieros acostumbrados a la industria petrolera convencional, de pronto explicaban que con el gas se podía actuar como con el zipeado de un archivo informático y con enorme simpleza indicaban cómo se podía jugar con la compresión y descompresión de una molécula en el proceso de licuefacción, transporte por buque y regasificación, convirtiendo además a España -gracias a sus compañías y a sus profesionales- en uno de los mejores y más eficientes mercados para el LNG a nivel mundial.

Ahora la realidad exige un paso más, la transformación a la que ahora se nos llama, guarda muchas similitudes con la revolución del gas natural licuado (LNG) que vivimos hace menos de 20 años; cuando los proyectos de licuefacción, transporte y regasificación del gas natural iban tomando forma y comenzaban a implementarse. Ahora se trata de congelar H2, transportarlo (por gasoductos o por buque) y rehidrogenizarlo; cuya comercialización por ende se puede hacer de manera transfronteriza, con la negociación de los pertinentes contratos internacionales que ello significa.

Es evidente que los hidrocarburos tienen mucha vida por delante y que tienen que acompañar el proceso, ahora bien, es evidente también que nadie mejor que la industria del Oil & Gas para protagonizar la apuesta por el hidrógeno. Es seguramente el sector más dinámico de la industria, el que mayores diferencias cualitativas ha ido introduciendo en su actividad. Acostumbrado al riesgo y a la responsabilidad en la conducción de complejos procesos de inversión. El hidrógeno nos remite a un escenario conocido, muy común a las áreas fundamentales de trabajo del upstream y del midstream, con esquemas jurídicos similares. Desde la triple dimensión en las relaciones a través de las correspondientes concesiones o permisos gubernamentales, según cada jurisdicción; pasando por la formación de consorcios de inversión para la construcción de las necesarias infraestructuras; así como la relación con los contratistas que van a posibilitar con sus servicios y tecnología la realización de los diferentes que se tracen, y finalmente su transporte y comercialización, hasta llegar a la fase de downstream, con su distribución industrial y a consumidores finales.

Mención aparte merece los project finance que las compañías y consorcios buscarán para tener los fondos necesarios para sus emprendimientos, sin descartar emisiones o salidas a Bolsa, e incluyendo la emisión de bonos verdes, nunca mejor dicho. Todo ello en unos mercados financieros cada vez más involucrados con la descarbonización.

Creemos por tanto que, sin perjuicio de las iniciativas y emprendimientos particulares e incluso estatales, las compañías mejor posicionadas para dar este salto de calidad de los hidrocarburos al H2, son justamente las que se encuentran en la cadena de valor del sector hidrocarburos y que su mindset no va a precisar transformación ni reconversión, sino adaptación, lo cual va intrínseco en su naturaleza resiliente.

Hay anuncios que, por la credibilidad de quien los realiza, hacen reflexionar acerca de la realidad e importancia del proceso. La dirección que están tomando varias compañías petroleras en ese sentido creemos que va en esa línea y se convierten en un ejemplo a seguir. El reto ahora es trasladarlos a otras regiones y países; demostrando que la evolución natural va de los hidrocarburos al H2 y mutando de color, del gris al verde, pasando por el azul…

Referencias

http://www.h2andyou.org/caseStudies_moon.asp

En febrero de 2021 se recordaron los 52 años del primer desembarco de LNG proveniente de Argelia en el puerto de Barcelona y dentro de unos meses, en octubre, también se cumplirán los 52 años del desembarco de LNG proveniente de Alaska en el puerto de Tokio.

http://www.energyintel.com/pages/worldopinionarticle.aspx?DocID=1074143

A raíz de la pandemia ocasionada por el COVID-19 durante la gestión 2020, en fecha 15 de mayo, la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASUSS), emitió el “Instructivo sobre Emisión de Certificado de Incapacidad Temporal por COVID-19”, instruyendo a los Entes Gestores de Salud de corto plazo, emitir los Certificados de Baja Médica consignando al COVID-19 como accidente profesional.

Este Instructivo fue criticado desde varios grupos y sectores empresariales, ocasionando que la ASUSS tenga que, primero aclarar su instructivo y posteriormente dejarlo sin efecto; sin embargo, ha quedado en una zona gris respecto a cómo debería ser catalogada la enfermedad por COVID-19, toda vez que ha sido descartado que se trate de un accidente profesional, como inicialmente pretendió la ASUSS.

A continuación, se presenta algunas precisiones necesarias para poder entender si el COVID-19 sería considerado como enfermedad común o como enfermedad profesional.

Lo que dice la Organización Internacional del Trabajo (OIT):

La Lista de Enfermedades Profesionales de la OIT, revisada el 2010 en la 307ª reunión del Consejo de Administración, en su Anexo, con relación a enfermedades  del sistema respiratorio señala que, deberán ser consideradas otras enfermedades del sistema respiratorio no mencionadas, cuando se haya establecido, científicamente o por métodos adecuados a las condiciones y la práctica nacionales, un vínculo directo entre la exposición a factores de riesgo que resulte de las actividades laborales y la enfermedad contraída por el trabajador.

En este mismo documento, la OIT señala que para decidir qué enfermedades han de ser consideradas en la lista de enfermedades profesionales, que debería ser actualizada periódicamente por cada país, se debe tomar en cuenta que exista una relación causal entre la enfermedad y un agente, una exposición o un proceso de trabajo específicos; que la enfermedad ocurra en relación con el ambiente de trabajo y/o en ocupaciones específicas; que la enfermedad tenga lugar entre grupos de trabajadores y/o en ocupaciones específicas; que la enfermedad tenga lugar entre grupos de trabajadores afectados con una frecuencia que exceda la incidencia media en el resto de la población y que haya una evidencia científica de un patrón bien definido de la enfermedad tras la exposición y verosimilitud de la causa.

De esta Lista revisada el 2010 por la OIT, cabe destacar que para que una enfermedad sea considerada como profesional, deberá tomarse en cuenta la exposición constante al agente (en este caso nos referimos al COVID-19) y que la enfermedad tenga mayor incidencia en un grupo de trabajadores afectado con mayor frecuencia, excediendo la media del resto de la población.

Nuestro marco normativo nacional:

El artículo 27 del Código de Seguridad Social señala que se entiende por enfermedad profesional a todo estado patológico producido por consecuencia del trabajo, que sobrevenga por evolución lenta y progresiva, que determine la disminución o pérdida de capacidad de trabajo y de ganancia o muerte del asegurado y que sea provocada por la acción de agentes nocivos cuya lista figura en el Anexo N°1 del presente Código.

Por otra parte, la enfermedad común o no profesional ha sido definida en el Reglamento Único de Prestaciones de la ASUSS como todo estado patológico producido por consecuencia común, que sobrevenga por evolución, y que cause disminución de capacidad de trabajo y de ganancia o muerte tanto del titular del derecho como de su grupo de beneficiarios. Se encuentra protegido por el Seguro de Enfermedad.

Al ser nuestro Código del año 1956, obviamente en el Anexo N°1 no figura como agente nocivo el virus COVID-19 para ser considerado como enfermedad profesional; empero, conforme a la actualización realizada por la OIT en el año 2010 y principalmente la obligación que tienes los Estados de actualizar la Lista de Enfermedades Profesionales, podría incluirse al COVID-19 en  la misma, para aquellos grupos de trabajadores que se encuentran mayormente expuestos al mismo, y a contrario sensu, debería ser considerada enfermedad común para el resto de trabajadores para los que no se logre demostrar que se contagiaron en el lugar de trabajo o que en su fuente de trabajo el nivel de contagios esté por debajo de la media para el resto de grupo de trabajadores.

La problemática surge a momento de clasificar la COVID-19 como enfermedad común o como enfermedad profesional, toda vez que no existe un estudio claro y preciso que permita identificar el momento y lugar exacto del contagio.

Conclusiones:

En este marco, corresponderá a los Entes Gestores de Salud de corto plazo, realizar un estudio y un relevamiento estadístico para poder señalar qué trabajos o qué grupos de trabajadores se hallan más expuestos al COVID-19 y por lo mismo son el grupo que más veces ha contraído la enfermedad en comparación con otros grupos de trabajadores.

Una vez que se cuente con el estudio realizado por los Entes Gestores de Salud, podrá clasificarse la enfermedad, para algunos rubros o sectores como el médico intensivista, como enfermedad profesional, por su evidente sobreexposición al riesgo, y deberá ser considerada como enfermedad común para otros rubros o sectores de trabajadores cuya posibilidad de contagio en la fuente de trabajo es mínima.

Evidentemente, la pandemia nos ha movido a repensar muchos aspectos, y uno de ellos es precisamente la normativa en materia de Seguridad Social, misma que requiere una urgente actualización, acorde a la nueva realidad y considerando las patologías que afectan a los trabajadores, actualización que deberá comenzar con estudios realizados por los Entes Gestores de Salud que sienten las bases de las enfermedades que deberán ser consideradas  como enfermedades profesionales y de las  que deberán ser consideradas como enfermedades comunes.

"Este análisis sobre los arbitrajes de inversión en la Unión Europea, llama la atención sobre las repercusiones en la propia UE y en otras regiones del mundo, cuando se trata de una controversia que involucre a un Estado."

CASO ACHMEA

Mucho se ha escrito desde que en octubre de 2018 fuera anulado el laudo CIADI de diciembre de 2012 sobre el caso Achmea, bajo el Tratado Bilateral de Inversión entre Eslovaquia y Holanda vigente desde enero de 1992, por parte del Tribunal Superior de Justicia alemán, al haber sido Frankfurt sede de dicho arbitraje. Dicha anulación se apoyó y a la vez confirmó la decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) emitida en marzo de 2018, en cuanto a la incompatibilidad de los Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs) entre Estados miembros de la Unión Europea con el Derecho de la Unión, siendo la principal conclusión de dicho pronunciamiento, que los arbitrajes intracomunitarios de inversiones eran contrarios al Derecho de la Unión.

La sentencia de anulación por parte del Tribunal Superior de Justicia alemán se basó en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, hecho en Roma el 25 de marzo de 1957 (TFUE o la Ley 6/1957), fundamentalmente a su Artículo 267 (antiguo artículo 234 TCE) que señala:

“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será́ competente para pronunciarse, con carácter preju­dicial:

a) sobre la interpretación de los Tratados;

b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organis­mos de la Unión;

Cuando se plantee una cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros, dicho órgano podrá́ pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano estará́ obligado a someter la cuestión al Tribunal.

Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional en relación con una persona privada de libertad, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronunciará con la mayor brevedad.”

Asimismo, también se refirió concretamente al Artículo 344 (antiguo artículo 292 TCE) del mismo TFUE, el cual dispone:

“Los Estados miembros se comprometen a no someter las controversias relativas a la interpretación o aplicación de los Tratados a un procedimiento de solución distinto de los previstos en los mismos.”

En tal sentido, la sentencia expresamente declara que:

“Los artículos 267 TFUE y 344 TFUE deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una disposición de un tratado internacional celebrado entre Estados miembros, como el artículo 8 del Tratado para el Fomento y la Protección Recíprocos de las Inversiones entre el Reino de los Países Bajos y la República Federal Checa y Eslovaca, conforme a la cual un inversor de uno de esos Estados miembros puede, en caso de controversia sobre inversiones realizadas en el otro Estado miembro, iniciar un procedimiento contra este último Estado miembro ante un tribunal arbitral cuya competencia se ha comprometido a aceptar dicho Estado miembro”.

Acuerdo de Terminación de los Tratados Bilaterales de Inversión

La consolidación de esta doctrina se produce entonces con el Acuerdo para la Terminación de los TBIs entre Estados miembros de la UE, que ha sido publicado en el Diario Oficial de UE el 29 de mayo de 2020. Cabe recordar que previamente, el 24 de octubre de 2019, los Estados miembros de la UE llegaron a dicho acuerdo, con el objetivo de proteger las inversiones al interior de la Unión Europea.

Cabe mencionar que la mayoría de los TBIs que han quedado sin efecto fueron suscritos en los años 90 del siglo pasado, cuando muchos países de Europa del Este estaban experimentando una salida de los bloques regionales que se formaron durante la Guerra Fría, a la vez de una apertura a los mercados de occidente y presentándose como candidatos a adherirse a la Unión Europea.

Al ingresar posteriormente dichos países a la Unión, resultaba paradójico que los inversionistas de algunos países gozasen de un tratamiento diferenciado, provocando incluso cierta discriminación respecto de otros países que ya formaban parte de la UE; por lo que resulta lógica la terminación de los TBIs que se traduce en la aplicación de la misma normativa europea para todos los inversionistas europeos, sin que sea relevante y, por ende, deje de ser diferenciador el país de la UE donde se origine la inversión, ni por supuesto el país de la UE donde dicha inversión de destine.

Ahora bien, además de lo anterior, lo que nos está planteando la cuestión referida a la terminación de los TBIs entre Estados miembros de la UE, es verdaderamente la cuestión de la integridad del sistema de fuentes vigente en el seno de la Unión, del que es consecuencia ineludible un sistema de resolución de controversias que culmina en el TJUE.

Es más, no sólo nos plantea eso, sino algo incluso de más alcance y es que siendo el cometido esencial de los Tratados, la afirmación de las libertades básicas -personas, servicios y capitales- difícilmente podría acudirse a un sistema completo de interpretación y aplicación del derecho de la Unión Europea por el TJUE, si el análisis de medidas adoptadas por los Estados que, materialmente y en muchos casos, van a suponer directa o indirectamente, una restricción efectiva de tales libertades, se dejare al régimen de tribunales arbitrales de protección de inversiones, ya sean estos reglados o ad hoc.

Cabe señalar por lo demás, que pugna con el Derecho de la UE un sistema basado en el análisis de la eventual aplicación de normas perjudiciales al inversor procedente de un país miembro de la Unión, cuando los principios de eficacia directa y primacía del ordenamiento de la UE determinan que realmente los ciudadanos y las empresas, en el seno de la Unión puedan invocar la aplicación por todos los tribunales nacionales de un cuerpo de legislación y jurisprudencia comunes, que parifican la posición ante el Derecho de sus ciudadanos.

Cabe mencionar que antes de dicho Acuerdo, luego de la anulación del laudo por el caso Achmea, no era raro encontrarse con incidentes previos en los arbitrajes CIADI, con problemas para los árbitros en cuanto a decidir sobre su jurisdicción[1] o incluso decisiones judiciales sobre la suspensión de ejecución de laudos[2].

Para los inversores europeos afectados por el Acuerdo de Terminación de los TBIs, creemos que, sin perjuicio de las normas de transición que se contemplan en el propio acuerdo, simplemente será un cambio de mindset, pues lo que resultará es el sometimiento al correspondiente sistema jurisdiccional nacional, cuyos órganos tienen plena facultad para aplicar el ordenamiento de la UE y para, en su caso, plantear cuestión prejudicial ante el TJUE.

El futuro de la protección de la inversión en el ámbito extracomunitario

En todo caso, la decisión de la UE pone sobre la mesa la necesidad de una cierta reflexión sobre el arbitraje de protección de inversiones.

Con relación a la posición del inversor procedente de la Unión, en sus operaciones en terceros países[3], el Acuerdo no afecta obviamente a los TBIs que los estados miembros de la Unión hayan podido celebrar con terceros y en los que la referencia habitual es el Convenio CIADI, siendo quizá una evolución lógica del proceso iniciado por la UE, la proliferación de TBIs a nivel de la propia Unión[4].

Con relación a la posición de CIADI, además del impacto evidente de la decisión de la UE, la tendencia que viene determinada por la implementación del sistema de tribunales de inversión permanentes, como ya se han incluido en los acuerdos de libre comercio entre la UE y Canadá, así como entre la UE y México, afecta, cada vez más, al ámbito de lo que tradicionalmente ha sido objeto de conocimiento por su parte, como institución central en la protección jurídica de inversiones a nivel internacional.

Si bien parece ser claro el compromiso de la UE con el mantenimiento de cláusulas arbitrales en TBIs o APPRIs o TLCs con países extracomunitarios, mediante la remisión a CIADI, merece la pena hacer seguimiento de su posición y su posible preferencia por tribunales de inversión permanente como ya ha aplicado en algunos tratados bilaterales como mencionamos antes, o incluso por la alternativa planteada en 2015 en cuanto a constituir un Tribunal Multilateral de Inversiones[5].

En cualquier caso, para los proyectos energéticos, siguen en vigor las cláusulas arbitrales del Tratado sobre la Carta de la Energía (TCE), que dispone como resolución de controversias el arbitraje CIADI entre inversores y el Estado, o arbitraje ad hoc entre Estados parte bajo procedimiento CNUDMI.

Ello quizás se convierta en el siguiente foco de debate sobre los arbitrajes de inversión, pues el TCE ha quedado fuera del Acuerdo para la Terminación de los TBIs entre Estados miembros de la UE, aunque se lo menciona en sus considerandos señalando que la UE y sus Estados miembros tratarán este asunto con posterioridad.

A este respecto, procede indicar que en abril del año recién pasado la UE ha emitido una propuesta unilateral para la modernización de la Carta de la Energía[6]; proponiendo que las controversias entre un inversor y un Estado miembro sean resueltas por un tribunal multilateral de inversiones, incluyendo un mecanismo de apelación, y que las disputas entre Estados miembros del TCE continúen siendo conocidas por un tribunal de arbitraje ad hoc, pero sin tener en cuenta el procedimiento CNUDMI en la parte concerniente al laudo, estableciendo en su lugar que el tribunal correspondiente emitirá un informe con recomendaciones que será publicado y que los Estados parte en la controversia discutirán las acciones o medidas que implementarán al respecto.

[1] https://www.iisd.org/itn/es/2019/12/17/despite-a-win-for-estonia-icsid-arbitrators-continue-to-resist-cjeus-achmea-judgment-united-utilities-tallinn-bv-and-aktsiaselts-tallinna-vesi-v-republic-of-estonia-icsid-case-no-arb-14-24/

[2] https://ciarglobal.com/laudo-del-arbitraje-novenergia-espana-queda-sin-efecto/

[3] Incluyendo al Reino Unido a raíz del Brexit.

[4] http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2006/december/tradoc_118238.pdf

[5]https://ciarglobal.com/tribunal-multilateral-de-inversiones-su-exito-depende-del-debate-entre-agentes-implicados/

[6] https://www.euractiv.com/wp-content/uploads/sites/2/2020/04/EU-Proposal-for-ECT-Modernisation-V2.pdf

En este tiempo litúrgico en el que los católicos nos aprestamos a celebrar la Semana Santa, tomamos esta primera de las siete palabras de Jesús: “Padre, perdónalos, porque no saben lo que hacen” (Lc. 23, 34), en este caso “no saben lo que dicen”, para referirnos a las expresiones, en estado emocional de enojo, del Diputado del MAS Rolando Cuéllar, ante el comunicado que hizo la Conferencia Episcopal Boliviana, leído por Mons. Ricardo Centellas en su calidad de Presidente de la misma. Dicho Diputado, en tono amenazante, afirma: “con este discurso de este sacerdote nos va a obligar a hacer un proyecto de ley para regular a la Iglesia Católica.  La Iglesia no debería meterse en los temas políticos (…) Más bien la Iglesia debería pedir justicia para esos 37 huérfanos, 37 viudas (…) Me preocupa la Iglesia porque fue parte del golpe de Estado. Nosotros vamos a pedir al Ministerio Público investiguen a estos sacerdotes (…) Vamos a hacer una Resolución Camaral directo al Papa, porque no puede un sacerdote, de ese nivel, estar como si fuera el portavoz de los partidos políticos de la derecha (…) Vamos a presentar una Ley contra la Iglesia Católica”.

1.  NATURALEZA JURÍDICA DE DERECHO PÚBLICO INTERNACIONAL DE LA IGLESIA CATÓLICA

Todas las religiones gozan del principio de igualdad, pero su institucionalidad puede tener naturaleza jurídica diferente. Por razones históricas, la Iglesia Católica está amparada por el Derecho Público Internacional y las otras iglesias por el Derecho Privado nacional, en virtud a que la Santa Sede, desde donde gobierna y pastorea el Papa, está reconocida en el sistema de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) con ese estatus y que, como cualquier otro Estado, tiene su representación diplomática en el Nuncio Apostólico y su representación pastoral en la Conferencia Episcopal Boliviana.

Así lo comprendió el Tribunal Constitucional de Bolivia, en su fundamentación jurídica de la Resolución 0168/2003-R, en la señala: “La Iglesia Católica es la única Iglesia que tiene un derecho público eclesiástico, potestad que deriva de su propia naturaleza jurídica de derecho público internacional (…)”. El mismo Código Civil todavía vigente, cuando habla de personas colectivas, coloca a la Iglesia Católica en el mismo nivel que las entidades públicas: “El Estado boliviano, la Iglesia Católica, los municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la Constitución Política y las leyes” (Art. 52, 1, Código Civil), que no tiene nada que ver con que el Estado sea laico o no, sino que simplemente se trata de reconocimiento de su naturaleza jurídica. Como si eso fuera poco, en la primera línea del Convenio Marco, firmado entre el Gobierno Plurinacional de Bolivia y la Conferencia Episcopal Boliviana en agosto de 2019, señala: “La Iglesia Católica en Bolivia, con personería jurídica de derecho público (…)”.

En ese sentido, la pretensión de “regular” a la Iglesia Católica resulta al menos ignorancia supina o peor aún, una deliberada negación y vulneración de derechos, como ya lo pretenden la Ley 351 y la Ley 1161; lo cual no quiere decir que la Iglesia Católica, en todos los países, no respete el derecho interno de los Estados y que no observe la normativa que le es aplicable.

2.      EL COMPROMISO DE LA IGLESIA CON LA POLÍTICA EN SENTIDO AMPLIO, COMO BÚSQUEDA DEL BIEN COMÚN.

En todo tiempo, el poder en Bolivia, siempre ha querido arrinconar a la Iglesia Católica a la predicación de la Palabra de Dios desencarnada de la realidad socio-política y a la celebración sacramental mirando al cielo sin implicancias históricas. Así sucedió con los gobiernos militares de facto, los gobiernos neoliberales y el régimen del “proceso de cambio”, en cada tiempo, a su turno, persiguieron y asesinaron a miembros de la Iglesia; descalificaron y pretendieron hacerle daño.

La Iglesia Católica no puede renunciar a su vocación profética si realmente quiere ser coherente y fiel a Dios y a Jesús. Dios mismo no es indiferente a la realidad socio-política de su pueblo sometido a esclavitud en Egipto; Él “ve la humillación de su pueblo”, “escucha sus gritos” y “conoce sus sufrimientos”; “por esta razón baja para librarlo del poder de los egipcios y para hacerlo subir a un país grande y fértil, a una tierra que mana leche y miel" (Ver. Ex. 3, 7-10). La proclamación de la misión de Jesús trastoca los intereses del poder político y religioso de su tiempo, “vino a anunciar buenas noticias a los pobres”, “a proclamar la liberación de los cautivos”, “dar vista a los ciegos” y “libertad a los oprimidos” (Ver Lc. 4, 18-19).

En ese marco, el Papa emérito Benedicto XVI, en su Encíclica Deus Caritas Ets, reafirma la triple tarea de la evangelización, la kerigmática (anuncio), la liturgia (sacramentos) y la diakonía (servicio social), dando el carácter de interdependencia de las mismas al exclamar: “Son tareas que se implican mutuamente y no pueden separarse una de la otra (…)” (DC, 25.a).

En consecuencia, la diakonía se expresa y debe expresarse, no solo en la caridad asistencial en situaciones de emergencia con carácter circunstancial y temporal o en la caridad promocional, que ayuda a que los pobres sean sujetos de su propia promoción humana para salir de esa situación, ámbitos que atienden el nivel de los efectos; sino también debe ir a las causas que generan los males de este mundo, con la caridad liberadora y la caridad reconciliadora, asumiendo que, “la Iglesia como Madre y Maestra, experta en humanidad, debe discernir e iluminar, desde el Evangelio y su enseñanza social, las situaciones, los sistemas, las ideologías y la vida política del continente. Debe hacerlo, aun sabiendo que se intenta instrumentalizar su mensaje” (DP, 511).

Entonces, ¿cuál es el compromiso de los Obispos con la política?

En principio, la Iglesia está convencida que “la dimensión política, constitutiva del hombre, representa un aspecto relevante de la convivencia humana (…) porque tiene como fin el Bien Común de la sociedad (…)” (DP, 513-514), reafirmado por el Papa Francisco en la Evangelli Gaudium con un enfoque más profundo: “La política, tan denigrada, es una altísima vocación, es una de las formas más preciosas de la caridad, porque busca el bien común” (EG, 205). Por eso, “la fe cristiana no desprecia la actividad política; por el contrario, la valoriza y la tiene en alta estima” (DP, 513-514).

Por eso, “(…) en sentido amplio, la política interesa a la Iglesia y, por tanto, a sus Pastores, ministros de la unidad. Es una forma de dar culto al único Dios, desacralizando y a la vez consagrando el mundo a Él” (LG 34). Por supuesto, le queda claro a la Iglesia, que “los Pastores, (…) que deben preocuparse de la unidad, se despojarán de toda ideología político-partidista que pueda condicionar sus criterios y actitudes. Tendrán, así, libertad para evangelizar lo político con Cristo, desde un Evangelio sin partidismos ni ideologizaciones (…)” (DP, 526).

En esa responsabilidad, la Conferencia Episcopal Boliviana, ha venido cumpliendo su misión evangelizadora en los procesos socio-políticos de la historia boliviana, ofreciendo orientaciones pastorales desde el Evangelio y el Magisterio Social de la Iglesia, consciente de que no le corresponde dar soluciones técnicas, sino criterios éticos, llamando al diálogo, la concertación y a la transformación pacífica de conflictos.

Pero, también, los obispos no pueden callar ante las contradicciones del poder y ante la flagrante vulneración de Derechos Humanos, ayer como hoy. Solo como recordatorios, se puede mencionar el Documento "Paz y Fraternidad" en 1976; la "Carta pastoral sobre el momento político del país" en 1978 y "Dignidad y libertad" en 1980; la denuncia de las contradicciones sociales del periodo denominado neo-liberalismo, empezando por su apoyo a la “Marcha por la Vida” de 1986 que cuestionaba el DS 21060, con gestos concretos de solidaridad hasta apoyos directos a las luchas reivindicacionistas de obreros y campesinos, incluido programas de desarrollo a favor de los mineros relocalizados.

Lo mismo ocurre en el régimen del MAS, donde son abundantes los mensajes y Cartas Pastorales de los Obispos, por ejemplo, en el proceso constituyente, en las confrontaciones violentas, frente a las vinculaciones de algunas autoridades con el narcotráfico denunciadas valientemente por el Cardenal Terrazas, en las expresiones autoritarias, en la negación fáctica de los derechos de la “madre tierra” y de los derechos de los pueblos indígenas.

En términos generales, los roles de la Iglesia Católica en Bolivia en el campo socio-político se expresaron y expresan en: 1) Orientación Pastoral y llamado a la paz y la justicia; 2) Facilitación del Diálogo y; 3) Apoyo a la deliberación y proposición social. En ese marco, no es cierto que la Iglesia no se hubiera pronunciado en relación a los hechos violentos y de muerte en Sacaba y Senkata. Solamente en noviembre de 2019, los días 7, 16, 20, 23 y 25, hubo cinco comunicados de la Conferencia Episcopal Boliviana ante los hechos de violencia. Específicamente el 16 de noviembre se pronuncia por el respeto a la vida frente a la muerte de chapareños en Sacaba y entre el 19 y 20 de noviembre, el templo de San Francisco de Senkata se convirtió en lugar de acogida de heridos y morgue temporal de los muertos, incluso de refugio de familiares dolientes.

En concreto, en relación al servicio de facilitación del diálogo, la Iglesia solo lo presta si las partes en conflicto así lo piden. Exactamente eso pasó en la facilitación del diálogo en noviembre de 2019, en cuyo contexto, fue el mismo Evo Morales que en su Twitter publicó: “Pido a organismos internacionales como la ONU, países amigos de Europa e instituciones como la Iglesia Católica, representada por el hermano Pontífice, acompañarnos en el diálogo para pacificar nuestra querida Bolivia. La violencia atenta contra la vida y la paz social”.

En este marco debe comprenderse el comunicado de la Conferencia Episcopal Boliviana del 19 de marzo pasado, que da testimonio de la verdad ante tantas mentiras que buscan hacer relatos sesgados de los acontecimientos. Fueron Obispos y presbíteros, los testigos directos de los hechos en los diálogos y los acuerdos para la sucesión constitucional en condiciones extraordinarias.

En suma y conclusión, la Iglesia Católica, institucionalmente no puede ser regulada a capricho político; tiene el derecho y el deber de evangelizar la política y ejercer su vocación profética y que intervino como facilitadora del diálogo a petición y participación de las partes involucradas y no como actora político-partidaria y tiene la exigencia moral de dar testimonio de lo que vio y escuchó. “El que tenga oídos para oír, que oiga” (Mt, 13, 43).

Primeramente se debe recordar, como contextualización necesaria, que Evo Morales renunció a la Presidencia el domingo 10 de noviembre de 2019 como resultado, por una parte, de las movilizaciones cívicas y ciudadanas en Bolivia que pedían su renuncia por “fraude electoral”, en un ambiente de confrontación que ya se habían llevado vidas humanas (al menos 3 hasta entonces) y un retiro de apoyo de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas que sugería “renuncie” y, por otro lado, ante el inminente comunicado público que daría Luis Almagro sobre el Informe de la Misión de Observación de la OEA que constataría “(…) una manipulación dolosa de los comicios en dos planos: El primero refiere a la alteración de las actas y la falsificación de las firmas de los jurados responsables por ellas. Y el segundo al nivel de procesamiento de los resultados, a partir del redireccionamiento del flujo de datos a dos servidores ocultos y no controlados por personal del TSE, haciendo posible la manipulación de datos y la suplantación de actas”.

Por lo que sea, a la renuncia de Evo Morales, le acompañaron con igual renuncia el Vicepresidente Álvaro García Linera, la presidenta del Senado, Adriana Salvatierra y el presidente de Diputados, Víctor Borda, así como la primera vicepresidenta de Senado, dejando automáticamente, por prelación, la presidencia del Senado a Jeanine Añez.

En esas circunstancias, y en ausencia de asambleístas del MAS en las sesiones de las Cámaras de Senadores y Diputados, Jeanine Añez, en su condición ya de Presidenta del Senado, el 12 de noviembre de 2019 se proclamó Presidenta del Estado Plurinacional de Bolivia, en aplicación del Art., 169, I, de la CPE, por ausencia definitiva del Presidente y Vicepresidente, al estar materialmente en México con asilo político por lo que se entendía que no volverán prontamente. Por tanto, en ese sentido, por sucesión constitucional.

Es decir, no optó por aplicar el Art. 170 de la CPE que establece que el Presidente cesará en su mandato “por renuncia presentada ante la Asamblea Legislativa Plurinacional”, que pudiera haber hecho depender su aceptación o rechazo a la lectura y tratamiento en Asamblea Legislativa, que en aquel momento parecía difícil.

La razón de fondo de la sucesión constitucional en esas condiciones extraordinarias era no dejar en el Estado “vacío de poder”. De hecho, en esa orientación  se dio el comunicado del Tribunal Constitucional Plurinacional el 12/11/19, que recuerda la necesidad de aplicar “(…) el principio de continuidad, según el cual el funcionamiento del órgano ejecutivo de forma integral no debe verse suspendido, considera pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional contenida en la Declaración Constitucional 0003/01 de 31 de julio de 2001, que interpretó el artículo 93.1 y III de la Constitución Política del Estado abrogada, (…) estableció en su Considerando III, apartado ´111.3´, lo siguiente: ´...frente a una sucesión presidencial, originada en la vacancia de la Presidencia de la República, ocasionada por la renuncia del jefe de Estado y no a un acto de proclamación, no requiriéndose de Ley ni de Resolución Congresal para que el Vicepresidente asuma la Presidencia de la República; sino que conforme al texto y sentido de la Constitución, el Vicepresidente asume ipso facto la Presidencia de la República (...) cualquier entendimiento distinto podría atentar contra la inmediatez en la sucesión presidencial, prevista en el orden constitucional´". Si bien es un comunicado del Tribunal Constitucional que no tiene carácter vinculante -porque no es Sentencia, Declaración o Auto- y, además, tiene que ver con el ordenamiento constitucional anterior, su valor fue hacer recordatorio del razonamiento jurisprudencial constitucional no modulado.

El reconocimiento de Presidenta Constitucional de Jeanine Añez, no solo se dio por algunos Gobiernos y organismos de la comunidad internacional, como Brasil, ​ Colombia, ​ Ecuador, ​ Guatemala, ​ Reino Unido, ​ Estados Unidos, ​ Rusia, ​ Marruecos, ​ Uruguay y ​ Organizaciones como la Unión Europea y la​ OEA​, sino también, tácita o expresamente, por las autoridades públicas de los otros órganos del Estado y por la legitimidad mayoritaria del pueblo boliviano, como “Presidenta transitoria”.  Solo como ejemplo, está la Ley 1266 de Régimen Excepcional y Transitorio (del 12/11/19), sancionada por el Legislativo y promulgada por el Ejecutivo, anula las elecciones generales del 20 de octubre de 2019. Del mismo modo, otras actuaciones de necesaria relación entre Legislativo y Ejecutivo, así como otras actuaciones en relación al Órgano Electoral, encarnan el principio de materialidad y realidad que configuran el paso de Jeanine Añez como Presidenta Constitucional de Bolivia, sin hacer juicio de valor sobre su gestión.

El carácter extraordinario de la forma cómo se realizó la sucesión constitucional puede encontrar probablemente algún tecnicismo reglamentario para impugnarla, pero, el anclaje constitucional y las circunstancias históricas de Bolivia, fueron determinantes y son inimpugnables.

RESUMEN

El objetivo de esta investigación es determinar las percepciones de la violencia y su incidencia en el feminicidio en el distrito central urbano de la Provincia de Tiraque del Departamento de Cochabamba Bolivia partir de las siguientes tareas; elaborar un marco teórico sobre la teoría del delito y el feminicidio, elaborar un marco normativo sobre la violencia y el feminicidio y finalmente realizar un diagnóstico sobre las percepciones de la violencia y su incidencia en el feminicidio. Todo lo anteriormente descrito se desarrollará con el propósito de contribuir en la construcción de una política criminal en Tiraque.

PALABRAS CLAVE: Violencia, Feminicidio, Percepción

1.         INTRODUCCIÓN

La condición de vulnerabilidad y los hechos de violencia cometidos contra las mujeres, ha dado origen a un nuevo delito que, en la actualidad se está tratando de implementar en todos los países de América Latina y en especial en el nuestro. En general la violencia contra la mujer es un problema que se da en diferentes culturas y contextos socio-económicos, motivo por el cual, el feminicidio puede presentarse en diversas regiones afectando a mujeres de distintas edades y niveles sociales.

Las mujeres se encuentran en una permanente situación de riesgo, ya que la principal causa es la impunidad de estos crímenes y la sociedad machista que los acepta con estereotipos que en la actualidad, se mantienen y hacen que ese machismo no desaparezca. Todo esto expresado en el deseo de controlar la vida, sexualidad y subjetividad femenina.

Desde el punto de vista del Derecho, la violencia es un delito que está tipificado en el Código Penal, como también en la Ley 348 imponiendo penas graves. Sin embargo, ¿por qué las cifras y datos que muestran a las mujeres como víctimas de estos hechos, son altos en nuestro medio?

En contraposición a las cifras alarmantes de violencia, podemos evidenciar que el gobierno ha generado políticas de prevención, atención y sanción para frenar este fenómeno, sin embargo, el incremento y crecimiento sigue en aumento, lo que deja a muchos miembros de las familias en la orfandad.

A la fecha es un hecho el fracaso de la política del Estado implementada con la Ley 348. Así los casos de la violencia y de feminicidio se incrementan, por lo que es necesario que la política aplicada debe partir de la realidad, es decir de las familias y de las las mujeres, de su cultura, territorio donde se vive el problema de la violencia y el feminicidio.

De la misma manera, las políticas adoptadas deben partir de un diagnóstico regionalizado porque los criterios de una población a otra, varían según; sus costumbres, cultura, historia, percepción sobre la mujer y las relaciones de pareja.

METODOLOGÍA

La investigación realizada es mixta, de esta manera se aplicó el enfoque cuantitativo y cualitativo a partir de un estudio que explicó las causas de la violencia intrafamiliar, la esencia y las propiedades que están presentes en la misma, como en el feminicidio. El tipo de investigación fue de dos clases; la primera bibliográfica y la segunda empírica.

Con relación a la primera, consistió en el acopio, selección, análisis y sistematización de información documental como; libros, enciclopedias, diccionarios, informes institucionales, material hemerográfico, etc. Respecto de la segunda, la investigación empírica se centró en la elaboración de trabajo de campo; es decir tener relación con los sujetos de estudio, a través de diferentes técnicas asociadas a métodos cualitativos como cuantitativos.

Los métodos de investigación fueron en primer lugar, el histórico que ayudó a comprender las causas del feminicidio en el devenir histórico.  El segundo relativo al estudio analítico y explicativo que ayudó a analizar y explicar el objeto de estudio.

Por último, se utilizaron procesos lógico reflexivos como la inducción y la deducción, ambos para poder realizar inferencia de lo particular a lo general y viceversa, así como cuestionarios realizados.

2.         CONTEXTO TEÓRICO

La teoría en el presente artículo tiene como finalidad explicar la naturaleza del delito y las características de los delitos que atentan la vida. El objeto jurídico protegido, la violencia contra la mujer y el feminicidio, también son elementos que son analizados. Todos los elementos teóricos desarrollados en la presente investigación permiten precisar conceptos necesarios que se manejan en el artículo.

1.1.   Naturaleza del delito de la violencia y del feminicidio

La violencia intrafamiliar y el feminicidio, son consideradas como delitos que vulneran la naturaleza humana y son de tratamiento del contexto jurídico y de la teoría del delito, estos delitos vulneran de manera grave la convivencia social, el respeto y el núcleo social.

Por tanto, en el contexto socio jurídico se entiende que nadie tiene que menoscabar la personalidad y dignidad de las personas o acabar con la vida de alguien, de esta premisa surge la la necesidad de regular la relación interpersonal valorizando derechos inherentes a las personas, tales como la vida, la libertad, el bien común, etc.

De lo anteriormente descrito surge la obligación de respetar la vida y la integridad personal ya que no puede existir simplemente los derechos sin sanciones y por ende el Estado debe crear un medio de coerción para que la sociedad obedezca y acate las normas asegurando su cumplimiento, sin embargo, la coercibilidad será utilizada como último recurso para hacer cumplir las normas.

En una primera instancia, la cuestión acerca del "concepto material de delito", debe entenderse como el contenido de la actuación punible. Esto supera la simple formalidad conceptual que ve en la conducta punible, sólo un objeto de definición en el marco del derecho positivo. La doctrina moderna, casi sin excepción, reconoce en la materialidad del delito, la defensa de los bienes jurídicos.

Este es un hecho innegable por esto, una definición que intente darle cuerpo o materialidad al delito, debe estar en el marco de una concepción global que plantee con claridad los fines del Derecho Penal, en este sentido, Roxin plantea:

(…) el concepto material de delito pregunta por los criterios materiales de la conducta punible. Por tanto, le suministra al legislador un criterio político-criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune. Su descripción se deriva del cometido del Derecho penal, que aquí se entiende como "protección subsidiaria de bienes jurídicos. (ROXIN, 2012, pág. 51)

En el funcionalismo propuesto por Roxin y la materialidad del delito estriba en la “protección subsidiaria de bienes jurídicos”. Hay que recordar que el Derecho Penal sólo protege los bienes jurídicos subsidiariamente y que debe abstenerse de intervenir cuando el hecho no afecta de manera importante bienes materiales, como sucede en caso el de ánimo de lucro o de apropiación indebida de con relación a la vida y a la salud, por lo que este tipo de  problema se puede solucionar por medios no penales como ser  los medios del Derecho Civil, con relación a esto El mismo Roxin, afirma que la protección de bienes jurídicos no se realiza sólo mediante el Derecho penal, sino que a ello ha de cooperar el instrumental de todo el ordenamiento jurídico. El Derecho Penal es el ùltimo instrumento que ser tiene que aplicar, es decir que sólo se le puede hacer intervenir cuando fallen otros medios de solución social del problema como la acción civil, las regulaciones de policía o jurídico-técnicas, las sanciones no penales, etc. Por ello se denomina a la pena como la “última ratio de la política social” y se define su misión como protección subsidiaria de bienes jurídicos. (ROXIN, 2012, pág. 65)

La anterior cita fundamenta que el funcionalismo penal impulsado por Roxin parte de esta concepción para construir su teoría del delito estrechamente vinculada con la política criminal. El concepto material del delito es apreciado materialmente, es decir que se encarga solo del hecho, lo que plantea que el delito es toda acción típica, antijurídica y culpable, es decir, la visión material del delito aporta nuevos elementos que permiten analizar al delito en cada una de sus partes, con mayor énfasis la Tipicidad y la Culpabilidad, que es donde mayor incidencia tuvo el Funcionalismo.

Asimismo, Roxin destaca que el intento de conceptualización material del delito y las polémicas generadas, siguen contándose aún hoy entre los problemas básicos menos clarificados con precisión del Derecho Penal.

1.2.   El delito contra la integridad de las personas “víctimas de violencia y de feminicidio”

El bien jurídico u objeto del delito de la violencia y del feminicidio, es uno de los elementos fundamentales para la constitución del hecho punible y es considerado como el bien jurídico protegido por el derecho.

Por otra parte, el objeto del delito es muy importante, no solamente en la teoría del mismo, sino para la existencia y vida del mismo, incluyendo su comisión o realización. Esto es, el objeto jurídico del delito, es el bien protegido por el derecho y que precisamente por esa razón, se denomina bien jurídico, es decir el quid de la norma, con la amenaza de la sanción, trata de proteger contra posibles agresiones. (LEYRA VASQUEZ, 2015, pág. 85)

Según la doctrina el objeto jurídico de un delito, en realidad es el valor que se pretende proteger con la ley penal, entre estos bienes tenemos la vida, la libertad sexual, el patrimonio, en el caso de los delitos contra la vida se estaría tutelando la integridad física y la vida. Es la vida humana del sujeto pasivo que se puede realizar por acción u omisión, siempre y cuando se produzca la relación de un atentado contra la vida que, en el objeto de investigación, sería el feminicidio.

1.3.   El asesinato como hecho que atenta contra la vida

El Asesinato es entendido en la dogmática penal por la acción de un individuo cuando mata a otro, esto es considerado como un delito. Así el asesinato es la infracción más grave que cometen la personas. Desde la realidad se estima que la tasa de muertes a manos de otra persona se incrementa día a día. La dogmática penal entiende por asesinato a la acción de matar dolosamente a otra, por consiguiente, este hecho es considerado antijurídico y en algunos países se sanciona incluso con la pena de muerte.

A diferencia con el feminicidio, esta se origina necesariamente por cuestiones misóginas de un rechazo a la persona, por el solo hecho de ser “mujer”, elemento este que no se da en el asesinato pudiendo ser el sujeto pasivo “hombre” o “mujer”.

Dada la diferencia con el feminicidio y desde un punto de vista legal, el asesinato es una modalidad de homicidio, ya que en el tipo penal se incorpora una serie de rasgos específicos como ser la planificación o premeditación del crimen, el ensañamiento con la víctima y algún tipo de motivación por parte del asesino.

Al margen de la consideración jurídica sobre el asesinato se considera como un comportamiento inhumano, injustificado, inmoral e ilegal. También, se puede analizar un asesinato como algo implícito cuando se encuentra envuelto en asuntos turbios, ambientes mafiosos y circunstancias extrañas que conllevan a un crimen. De esta manara la figura del asesino se encuentra rodeada de un cerco extraño, pues se intenta comprender y descifrar la motivación interior que le lleva al asesinato.

En este sentido, la historia ha sentido fascinación hacia ciertos asesinos. Por su parte, el Código Penal en vigencia en su Art. 252, no da una definición conceptual del Asesinato, sino simplemente da la sanción punitiva al delincuente. Consiguientemente, se puede hacer una relación de los diferentes conceptos anteriormente mencionados, que, sin duda, llegan a definir y describir el hecho de dar muerte a una persona; por tanto, con base en este análisis, damos una conceptualización indicando que: “El asesinato es el acto y efecto de dar fin o muerte a un individuo ilícitamente, en contravención a nuestras normas legales, siendo este delito sancionado por el Código Penal”. (CÓDIGO PENAL, 2013)

1.4.   El homicidio, otro aspecto que atenta contra la vida

Etimológicamente, este vocablo proviene del latín “homicidium homo” que significa hombre y “cederé” que significa matar. Por lo tanto, homicidio se refiere a “matar a un ser humano”. El homicidio es considerado un comportamiento reprochable, en el que un individuo actúa en contra de otro, con el propósito de violentar la vida de ese individuo.

El homicidio y el asesinato pueden considerarse sinónimos, pero esto es incorrecto ya que estos términos se diferencian en que al homicidio le falta; la premeditación, la alevosía o ensañamiento, junto a otros elementos que se encuentran incluidos en el término asesinato, también en el asesinato se incorpora el aspecto lucrativo, es decir una persona puede matar a otra para recibir una remuneración o recompensa; un ejemplo de esto sería el sicario. Este y otros aspectos son los que diferenciarían al delito de Feminicidio.

1.5.    La violencia como generador de la muerte

La violencia contra las mujeres, ha estado presente en todas las etapas de la historia de la humanidad. El reconocimiento de esta violencia como la expresión más cruda de la discriminación, es muy reciente, y esto ha sido posible gracias a la acción de las organizaciones de mujeres para traerla a la mesa de discusión política, en la esfera internacional.

Contando con una explicación y un sustento aceptables acerca de cuál sería el origen de la violencia, encontramos a la vez, que existe la necesidad fundamental de desarrollar una definición concreta y puntual del término, que nos permita continuar con el análisis final de nuestro trabajo. Por tal motivo, reconocemos que, si bien no es posible mencionar y detallar todos los conceptos y definiciones con los que cuenta la palabra violencia pues podemos destacar las más precisas sobre todo aquellas que aportan al direccionamiento que le pretendemos dar, por ello partiremos definiéndose como: todo acto que guarde relación con la práctica de la fuerza física o verbal sobre otra persona, animal u objeto originando un daño sobre los mismos de manera voluntaria o accidental. El elemento principal dentro de las acciones violentas, es el uso de la fuerza tanto física como psicológica para el logro de objetivos, y en contra de la víctima. 

Tomando en cuenta lo referido precedentemente, podemos deducir que la violencia tiene relación directa con la fuerza física o la agresión verbal, es decir que al existir en un hecho la práctica de la agresión física o verbal, estaríamos hablando de un acto de violencia; de tal manera, identificamos que la fuerza sería el medio de manifestación de violencia, a la vez este medio de manifestación puede originarse de manera voluntaria o equivocada, sin embargo este aspecto no cambia el resultado u objetivo que esta conlleva siendo que la violencia tiene como propósito y fin, el de causar un daño a la víctima.

Así también, debemos tomar en cuenta que al momento de definir la palabra violencia, es importante no olvidar ni apartar de este los cambios, transformaciones y evoluciones que ha sufrido el presente concepto ya que este aspecto nos lleva a realizar énfasis en la siguiente posición:

El concepto de violencia ha recibido diferentes definiciones: como notables divergencias según disciplinas, presupuestos teóricos, objetivos de investigación. Etc. Por ejemplo, uno de los puntos de desacuerdo es la opción por una definición extensa o restringida de violencia. La forma más restringida de entender la violencia supone identificarla con actos de violencia entre las personas concretas fundamentalmente actos de violencia física. De esta manera podríamos definir violencia como el ´uso intencionado de la fuerza física en contra de un semejante con el propósito de herir, abusar, robar, humillar, dominar, ultrajar, torturar, destruir o causar muerte. (RODRIGUEZ DEVEZA, 2012, pág. 286)

Como podemos observar, la cita hace referencia a que el término “violencia” ha recibido diferentes definiciones con base en las vastas disciplinas y presupuestos teóricos existentes, los mismos que contribuyen a la existencia de desacuerdos a la hora de definir el presente término.

Por ello, de manera opuesta a la primera posición que desarrollamos, la Dra. Espinar, se refiere de manera puntual acerca de que la violencia, parte exclusivamente de un uso intencionado de la fuerza por parte del agresor a la víctima, teniendo como propósito el de causar un daño que puede ser superado o irreversible, según el caso.

Es entonces que debemos reiterar que en lo que se centra esta posición y es el hecho de que la violencia física tiene como característica el uso de la fuerza de manera voluntaria por parte del agresor, quien busca cumplir o lograr su fin, que es el de causar un daño.

Ahora bien, habiendo desmenuzado dos de las muchas posiciones encontradas acerca de la definición del término violencia, las mismas que son contrarias por diferentes factores, debemos tomar en cuenta cómo el presente concepto es definido en nuestra sociedad, la misma que es de importancia para nosotros y para el presente trabajo a desarrollar. Es por ello que hacemos referencia a la Ley Nº 348 emitida el 2013, la que en su art. 6, numeral 1, norma lo siguiente:

ARTÍCULO 6. (DEFINICIONES). Para efectos de la aplicación e interpretación de la presente Ley, se adoptan las siguientes definiciones:

1. Violencia. Constituye cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer. (348, 2013)

Como no podemos re direccionar el concepto, debemos tomar en cuenta que esa definición es la más acertada y valedera dentro de nuestra sociedad  por el simple hecho de que la misma se halla detallada en una Ley de actual vigencia e incorporada recientemente en nuestro país, más aún por el hecho de que la misma engloba la amplitud del término, en su ámbito de práctica o presencia a momento de su materialización en víctimas de sexo femenino, que es el punto que nos interesa tocar.

Por ello, como bien se detalla en el artículo, esta definición se debe tomar en cuenta a momento de aplicar o interpretar la Ley Nº 348, por lo que se la define mencionando que la violencia, no solo es un acto de acción, sino también de omisión que puede ser abierta o encubierta y que tiene como propósito y fin, causar un daño a la víctima. 

Por consiguiente, tomando en cuenta las definiciones que citamos con anterioridad podemos notar que, para algunos autores, la violencia puede ser únicamente voluntaria o dolosa y para otros, puede abarcar ambos aspectos; es decir que puede ser involuntaria o accidental y también voluntaria o dolosa, indistintamente; sin embargo, este elemento no cambiaría ni modificaría el resultado o fin que es el de dañar a la víctima.

Paralelamente debemos recordar que en nuestro país, la violencia es entendida como aquella que abarca el aspecto tanto voluntario como lo involuntario; sin importar cuál sea el medio de manifestación, se considera acto de violencia, al uso de fuerza que causa daño en la víctima, cometida generalmente “por algún miembro de la familia que abusando de su relación de poder, causa daño al bienestar, a la integridad física, psicológica, sexual,  económica, la libertad y el derecho al pleno desarrollo  de las otras  personas de la familia. Así, las personas principalmente afectadas por la violencia familiar son las mujeres, niñas, niños, ancianas y ancianos” (LUJAN, 2013, pág. 15)

A momento de precisar una definición sobre la violencia contra la mujer, es importante destacar la definición realizada por la Organización de las Naciones Unidas, mediante la declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer de 1993 donde la definen como:

Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la privada. (ONU, 1993).

Por otra parte, teniendo la estricta necesidad de definir el presente concepto clave en el presente artículo podemos partir de lo referido por las Naciones Unidas, que determinan que la violencia contra la mujer, se caracteriza por que esta va direccionada únicamente contra el género femenino; por lo que al mencionar “todo acto de violencia”, estamos englobando a toda conducta que cause un daño directamente contra la integridad del género femenino.

Por lo que, es precisamente en este punto que tenemos que realizar un énfasis al momento de saber diferenciar que la violencia contra las mujeres no es lo mismo que la violencia de género, más al contrario la violencia contra la mujer forma parte o es la división de un todo que sería la violencia de género en su esencia.

De esta manera, con base en lo expuesto en la declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer es que deducimos que tiene como víctima única y exclusivamente a las mujeres y que las formas en las que se manifiesta, son diversas y amplias, aspecto por el cual, detallarlas es imposible, debido a la magnitud en la que se presentan estas, las mismas que varían de manera consecutiva.

Asimismo, es necesario referirse a cuáles serían las formas de representarse o concretarse partiendo de que:

La violencia contra las mujeres está presente en todas las sociedades del mundo, sea cual sea su sistema político o económico. No sabe de culturas, clases sociales ni etnias. Este tipo de violencia tiene dos caras: es particular porque recae específicamente sobre la integridad tanto física como psicológica y a su vez de alguna manera económica de las mujeres y también universal porque no solo se da en un determinado territorio sino más bien a lo largo de la geografía mundial y de las distintas culturas persiste por doquier la violencia contra las mujeres, ambas pertenecen a una misma realidad. Este escándalo cotidiano se manifiesta de diferentes maneras y tiene lugar en múltiples espacios, pero tiene una raíz común: la discriminación universal que sufren las mujeres por el mero hecho de serlo. (LUJAN, 2013).

Como puede apreciarse, este tipo de violencia no discrimina clases, sociedades, ni culturas, al momento de presentarse.  Todas las mujeres del mundo están en un constante peligro y vulnerabilidad de ser víctimas de esta violencia, por el solo hecho de ser mujeres.

Es entonces que debemos centrarnos en su manifestación, la misma que puede ser particular y también universal; esto depende de factores determinantes propios de cada sociedad o país, por lo que, es evidente que en algunas sociedades puedan representarse o tornarse más alarmantes, algunas formas o tipos de violencia, y en otros no.

1.6.   El feminicidio la nueva sombra de la violencia y muerte

Diana Russell, en la obra “Feminicidio: una perspectiva global”, teoriza sobre este concepto, definiéndolo como “el asesinato de mujeres por el hecho de ser mujer” y más adelante, como “el asesinato de mujeres realizado por hombres motivados por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de las mujeres” (1990 junto con Jane Caputi), exponiendo claramente el matiz sexista de estos crímenes. De acuerdo con estas definiciones, no se trata simplemente de asesinatos de mujeres, sino que debe haber una motivación sexista y siempre que concurra esta motivación, será un feminicidio. (LUJAN, 2013)

El término de femicide se utilizó por primera vez en 1976, ante el Tribunal Internacional sobre los Crímenes contra la Mujer en Bruselas, para definir las formas de violencia extrema contra la mujer. La misma Russell, junto con Jane Caputi, redefine este concepto en 1990 como:

El asesinato de mujeres por hombres motivado por el odio, desprecio, placer o sentido de posesión hacia las mujeres” Un gran aporte de Russell y Caputi fue visibilizar que los motivos por los que históricamente se han asesinado personas debido a su raza, nacionalidad, religión, origen étnico u orientación sexual, son los mismos por los que se asesina a las mujeres y de este modo enmarcan el femicidio como un crimen de odio. (DIANA, 2015: s/p)

En síntesis, el feminicidio es el resultado extremo de la violencia contra la mujer. Este fenómeno se da como resultado de una situación estructural como de un fenómeno social y cultural, como hechos enraizados en la costumbre. Este fenómeno está fundado en una cultura de violencia y discriminación basada en el género, esto según la Corte IDH.

En el contexto boliviano, la Ley 348 define al feminicidio en su Art.6.2.  De la siguiente manera; “Violencia feminicida: Es la acción de extrema violencia que viola el derecho fundamental a la vida y causa la muerte de la mujer por el hecho de serlo” (348, 2013)

De esta forma, el feminicidio entra dentro de la esfera de la violencia contra la mujer en cualquier estadio de su vida. Por último, Bolivia aprueba la Ley que pena el feminicidio con 30 años de cárcel. La norma pretende acabar con la violencia y otorgar a la mujer una protección integral, sin embargo, desde la fecha de su promulgación, los casos de violencia y feminicidio siguen en ascenso.

2.         HALLAZGOS DE LA INVESTIGACIÓN

En el presente punto, se presentará el análisis e interpretación estadística, de la información recolectada a través de las encuestas realizadas en el distrito de Tiraque. Las encuestas (278 en total) son consideradas un instrumento de medición muy utilizado en el campo de la investigación social. En este caso en particular, la finalidad fue el de recolección la información por medio de instrumentos de medición mencionados. Uno de estos destinado a conocer la opinión que tienen los pobladores del distrito de Tiraque, sobre el tema violencia como de feminicidio.  Para realizar el análisis descriptivo de los resultados organizados según manzanos, en el distrito de Tiraque, se utilizó la siguiente metodología:

•  Se tomó en cuenta a 47 manzanos ubicados en las zonas A, B y C, pertenecientes al distrito de Tiraque. En cada manzano, se pudo contactar a 6 personas en promedio, haciendo un total de 278 encuestas, que configuran la muestra con la que se trabajó en el estudio sobre la opinión de los pobladores, respecto a la problemática social del feminicidio. El instrumento de recolección de la información, fue el cuestionario.

•  En el párrafo precedente, se mencionó que por cada manzano se llenó 6 encuestas en promedio, conformando de esta manera, un grupo diferenciado por cada manzano. Cabe destacar que, en cada respuesta existe un número variante de alternativas o categorías que el encuestado pudo haber elegido, como su opinión respecto a una interrogante específica. Por ejemplo, en la primera pregunta sobre la edad del encuestado, se tienen 6 posibles alternativas mutuamente excluyentes, de las cuales el encuestado sólo pudo haber marcado o elegido una. Por lo tanto, en cada grupo o manzano, se deberá reducir las diferentes alternativas o categorías a una sola, de manera que esta categoría, representa la opinión del grupo en ese manzano.

•  En aquellos manzanos en los que se presente más de una categoría predominante, se elegirá aquella que tenga la mayor ponderación, según porcentajes cálculos sobre la distribución de frecuencias correspondientes a cada pregunta.

•  Luego de reducir las diferentes categorías a una sola categoría por manzano, se configura una nueva matriz de datos que resume, en cada manzano, la respectiva categoría predominante. Por lo tanto, la matriz resultante tendrá 47 manzanos asociados con la categoría predominante, en el mismo.

•  Las preguntas a ser consideradas y por su importancia con relación a la opinión con respecto al feminicidio, fueron las siguientes:

● ¿Cuál cree que es el motivo principal por el que sucede del feminicidio?

Categorías: 1) infidelidad de la mujer, 2) celos de parte del agresor, 3) rechazo a la pareja, 4) problemas psicológicos en el agresor, 5) falta de control emocional en los hombres y 6) otros motivos.

● ¿Qué tipo de relación cree que hay entre el agresor y la víctima en la mayoría de casos de feminicidio?

Categorías: 1) de pareja, 2) de amigos, 3) familiar, 4) laboral, 5) ninguna relación y 6) otros

● ¿Cuál de los factores cree que influye significativamente en el agresor?

Categorías: 1) Consumo de drogas, 2) odio irracional hacia las mujeres, 3) haber crecido en un ambiente machista, 4) estar rodeado de violencia y 5) otros.

● ¿Cuál de las siguientes características del perfil del agresor cree que es la más común?

Categorías: 1) posesividad, 2) controlador de los ámbitos de la vida de la mujer, 3) celos extremos, 4) machista y 5) otros.

● ¿Cuáles cree que son las consecuencias del feminicidio en Tiraque? (puede marcar más de una alternativa)

Categorías: 1) aumento de la violencia en el pueblo, 2) aumento del consumo de alcohol, 3) aumento en la inseguridad y 4) otros.

● ¿Cómo cree usted que se pueda combatir el feminicidio?

Categorías: 1) diálogo con la pareja, 2) educando a la gente, 3) talleres y capacitaciones, 4) confianza en la pareja, 5) control en la venta de alcohol y drogas, 6) denunciando al agresor, 7) ayuda psicológica al agresor, 8) charlas y campañas contra el feminicidio, 9) ayuda de la Defensoría y 10) control por parte de los padres a los hijos.

Los manzanos de la parte urbana de Tiraque con los que se trabajó fueron 71 manzanos

3.         ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS

La información recolectada se sintetiza en datos estadísticos sobre la base de la información recolectada; el análisis y la interpretación a realizar, corresponde al campo de la estadística descriptiva, es decir, los resultados hallados serán simplemente descritos, sin tomar en cuenta una relación de dependencia entre los datos.

Aclarados estos puntos, a continuación, se desarrolla el análisis e interpretación de resultados:

En el trabajo realizado se observa claramente que, del total de 278 encuestados, 113 son mayores de 28 años y corresponden al 40,6%, 74 tienen una edad entre 25 y 28 años y representan al 26,6%, 54 individuos están comprendidos entre las edades de 21 a 24 años con un peso de 19,4%, 24 personas tienen edades comprendidas entre 17 a 20 años y equivalen al 8,6% y finalmente, 13 personas son menores de 17 años representando el 4,7%. 

Según se expone la distribución de frecuencia según género (sexo); se pudo establecer que, de las 278 personas encuestadas, 153 son del género femenino y equivalen al 55,0%, frente a 125 personas que pertenecen al género masculino, al cual le corresponde el 45,0%.

El mayor porcentaje le corresponde al género femenino con una diferencia de 10 puntos porcentuales. Con relación al estado civil, se pudo identificar la existencia de 124 personas casadas que representan al 44,6%. En cuanto a las personas solteras, se tiene que, del total, 68 pertenecen a esta categoría, representando el 24,5%; los divorciados alcanzan a 36 personas, esto es, el 12,9%.

Asimismo, entre las personas que viven en concubinato y los viudos(as), se tiene a 23 (8,3%) y 22 (7,9%) personas respectivamente. Por otra parte, existen 4 personas que no respondieron a la interrogante sobre su estado civil; y en la categoría otros, se pudo evidenciar la existencia de una persona que tampoco identificó su estado civil.

Los resultados presentados, están expresados en porcentajes para una mejor comprensión y lectura de los mismos. La mayoría de las personas encuestadas pertenecen a la categoría de casado(a), seguido de la categoría soltero(a). Ambas categorías tomadas en conjunto, representan cerca del 58% del total. A continuación, se presentan resultados relevantes sobre el tema de interés, es decir, aspectos que tratan de explicar la violencia y feminicidio en el distrito de Tiraque.

El motivo principal por el que sucede la violencia y el feminicidio en la localidad de Tiraque. Del total de personas encuestadas, el 50,4% (que corresponde a 140 habitantes encuestados), afirmó que el motivo principal para el feminicidio son los celos por parte del agresor y el consumo de alcohol; el 21,6% (60) piensan que la causa principal es la infidelidad de la mujer; y el 13,3%, está convencido de que los problemas psicológicos en el agresor, lo llevan a cometer el feminicidio.

Se ha podido observar que un porcentaje pequeño de personas que no respondieron a esta interrogante con el 0,7% (2). También, se pudo identificar que el 5,0% (14), aseguran que la causa principal para el feminicidio es la falta de control emocional en los hombres. Entre otros motivos, se tiene la infidelidad del varón, el consumo de alcohol y la combinación de los distintos motivos expuestos.

Un aspecto importante, fue identificar el factor que influye en el agresor; al respecto, los factores predominantes que influyen significativamente en el agresor fueron los siguientes. Del total de manzanos, el 51,1% (24) representan la característica de haber crecido en un ambiente machista y consumo de alcohol, como el factor que impulsa al agresor a cometer actos de violencia. En el 23,4% (11), predomina la característica de estar rodeado de violencia como factor que influye en el agresor; en el 14,9% (7), está presente el consumo de drogas como el factor más importante; el 4,3% (2), considera que el odio irracional hacia las mujeres, es la causa principal para el accionar violento del agresor. Finalmente, en el 6,4% (3), se consideran otros factores que causan el comportamiento agresivo.

En el trascurso de la investigación, se determinó también, la relación del agresor con la víctima; al respecto los hallazgos se pueden sintetizar en los siguientes

Se puede advertir que, del total de encuestados, el 87,1% (242), afirmó que tienen una relación de pareja; es decir, que el agresor es su pareja.  El 4,7% (13) respondió que el agresor ha sido un amigo; con un porcentaje igual, el 4,7% (13) dijo que el agresor es alguien de la familia y un porcentaje más reducido que llega al 2,5% (7), manifestó que el agresor es una persona del trabajo.

Finalmente, pocos encuestados hacen referencia a que el agresor no tiene ninguna relación con la víctima: el 0,4% (1). Es evidente y queda revelado que, en la mayoría de los casos, el agresor está identificado como la pareja de la víctima. Entre los factores que influyen significativamente en el agresor, se tiene los siguientes: consumo de drogas, odio irracional hacia las mujeres, haber crecido en un ambiente machista, estar rodeado de violencia y otros factores.

La característica identificada más importante del perfil del agresor es, los celos extremos, que llega a representar en la opinión de los encuestados, el 42,1% (117). La segunda característica de importancia es el machismo, con una participación del 33,8% (94). La posesividad y el control de los ámbitos de la vida de la mujer, tienen menor importancia, en cuanto a la percepción de las personas encuestadas y representa el 15,1% (42) y el 5,4% respectivamente.

Se pudo evidenciar la existencia de otros factores como características que hacen al perfil del agresor. El 2,9% (8), opinó sobre estas características. Finalmente, un reducido porcentaje de personas, no respondió al cuestionamiento y representa el 0,7% (2).

Se observa claramente que los celos extremos y el machismo caracterizan el perfil del agresor según los pobladores del distrito de Tiraque. En conjunto, estas dos características más comunes sobre el agresor, alcanzan el 75,9%.

Entre las otras características del perfil del agresor, se mencionaron las siguientes: El alcoholismo 0,7% (2), el consumo de drogas 0,7% (2), los celos 0,7% (2) y cómo percepción de que ninguna característica de las mencionadas, identifica al perfil del agresor, se tiene un reducido 0,4% (1).

Con relación a la percepción sobre las razones por las que algunas mujeres aceptan la violencia dentro del hogar, los resultados son los siguientes:

Se evidencia que la razón más común por la que soportan la violencia, es por los hijos con un 42,0% (100).

El miedo al agresor que, en términos generales, puede ser la pareja y el miedo a que la familia pueda enterarse de que sufre maltrato intrafamiliar, prevalece con un 29,0% (69). El dinero, es otra de las razones por las que aguantan el maltrato y llega a representar el 12,6 (30). Otras razones tienen poca importancia, ya que, en conjunto, llegan a representar al 16,4% (39) del total. En el gráfico siguiente, se plasman estos factores que caracterizan plenamente las razones por las que las mujeres aguantan la violencia de género.

Llama la atención que existe un grupo de personas, (2,9%) que opinaron que las mujeres soportan ser maltratadas por vergüenza al qué dirán, sea en su entorno familiar, de amistades, de vecinos o en la sociedad en su conjunto; 3 de cada 100 personas opinaron de esa manera.

El 1,3% piensa que la razón por la que aguantan el maltrato intrafamiliar, es por cuestiones culturales, o simplemente dicen “es mi marido” y sienten que deben aguantar porque merecen este tipo de maltrato; aproximadamente 1 de cada 100 personas encuestadas piensa de esta manera.

Para terminar con los hallazgos sobre la percepción de la violencia y del feminicidio en la localidad de Tiraque, si bien hasta la fecha no existen casos de feminicidio, era necesario adelantarse a la información, pero también, saber cuál era la percepción de la población para encarar el supuesto delito que podría presentarse, los hallazgos fueron los que se descriven a continuación. 

Entre los factores enunciados, se destacan los talleres y capacitaciones con el 19,1% (53). Estas actividades deben estar a cargo de las instancias correspondientes, como ser, las defensorías y el SLIM, con la finalidad de aplicar correctamente la norma como un instrumento de prevención y así, evitar casos de violencia y de feminicidio. Asimismo, estos talleres servirían para dar a conocer los derechos (Ley 348) que tienen las mujeres y las instancias donde pueden hacer respetar y prevalecer estos derechos.

El 16,5% (46) afirmó que las charlas y campañas son adecuadas para poder concientizar a las familias y pobladores en general, sobre el tema de violencia y feminicidio. El 12,2% (34) de las personas consultadas, afirmaron que, para evitar los feminicidios, se debe denunciar al agresor a la policía y/o defensorías de la mujer y la niñez; el 11,5% (32) mencionó el diálogo entre la pareja, como solución para evitar los feminicidios.

El 7,9 (22) afirmó que la ayuda psicológica al agresor es importante para poder luchar contra el feminicidio.

Existe un porcentaje bajo que opinó que este mal que aqueja a la sociedad que es el feminicidio, lamentablemente no se puede combatir, este grupo alcanza al 2,9% (8). Análogamente, se pueden describir los demás factores de prevención.

4.         CONCLUSIONES

Al estudiar los fundamentos teóricos doctrinales de la violencia contra la mujer, así como las diferentes formas en las que se presenta, se puede manifestar en primer término, que la violencia es una herramienta social que ha existido en la historia del hombre y que se caracteriza por el ejercicio de poder y dominación, asentada esencialmente en sociedades patriarcales y machistas, donde el excedente de la producción es apropiado por el varón y su estirpe.

En nuestra legislación Art.6 Ley 348, se define a la violencia como cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer. En la misma definición, no se establece de manera divorciada, los diferentes tipos de violencia.

El feminicidio es la culminación más elevada de la violencia contra la mujer, entendida como el asesinato de mujeres a causa de los factores de odio, celos, rencor, y estas se reproducen en violencia sexual, económica, psicológica, física y demás, que afectan a las mujeres de forma directa e indirecta y son causales de que se cometa un feminicidio. También, constituye el conjunto de violaciones a los derechos humanos de las mujeres.

En el diagnóstico realizado sobre las percepciones de la violencia y su incidencia en el feminicidio en el Distrito de Tiraque, se pudo establecer que la percepción mayoritaria de la población sobre el motivo principal para el feminicidio, son los celos por parte del agresor, en segundo lugar, se establece la infidelidad de la mujer y finalmente, los problemas psicológicos en el agresor que lo llevan a cometer el feminicidio.

El factor más importante que influye en el agresor de feminicidio, es el haber crecido en un ambiente machista. El segundo factor identificado, es estar rodeado de violencia y finalmente, se tiene que el odio irracional hacia las mujeres, también influye en el comportamiento del agresor.

Por lo tanto, hay que destacar que los factores que influyen significativamente en el agresor, predominan el de haber crecido en un ambiente machista y estar rodeado de violencia. En el diagnóstico, se evidencia que los celos extremos y el machismo caracterizan el perfil del agresor, según los pobladores del distrito de Tiraque.

Entre las medidas planteadas en el diagnóstico  para evitar los feminicidio, en primer orden se tiene que debe haber más talleres y capacitaciones a cargo de las instancias correspondientes, como ser, las defensorías y el SLIM, con la finalidad de aplicar correctamente la norma como un instrumento de prevención y así, evitar casos de feminicidio; la razón está orientada a que los talleres sirvan para dar a conocer los derechos (Ley 348) que tienen las mujeres y las instancias donde puedan hacer respetar y prevalecer estos derechos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

348, L. (2013). Ley integral para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia. Gaceta Judicial.

Código Penal, B. (2013). Código Penal. Gaceta Judicial.

Diana, R. (2005). Feminicidio: una perspectiva global” México, Comisión Especial para Conocer y Dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con los Feminicidios en la República Mexicana y a la Procuración de Justicia Vinculada. México: Universitaria.

Diana, R. (2005). Feminicidio: una perspectiva global” México, Comisión Especial para Conocer y Dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con los Feminicidios en la República Mexicana y a la Procuración de Justicia Vinculada. México: Universitaria.

Diana, R. (2015). Feminicidio: una perspectiva global” México, Comisión Especial para Conocer y Dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con los Feminicidios en la República Mexicana y a la Procuración de Justicia Vinculada. México: Universitaria.

Diana, R. (2015). Feminicidio: una perspectiva global” México, Comisión Especial para Conocer y Dar Seguimiento a las Investigaciones Relacionadas con los Feminicidios en la República Mexicana y a la Procuración de Justicia Vinculada. México: Universitaria.

Diana, R. (2015). Una perspectiva global de delitos de violencia y feminicidio. México: Universitaria.

Diana, R. (2015). Una perspectiva global para dar seguimiento a la violencia y feminicidio. México: Universitaria.

Leyra Vasquez, T. (2015). Teoría del Derecho Penal. México: Centro Universitario.

Lujan, P. M. (2013). Violencia contra las mujeres y alguien más. Departamento de Filosofía del Derecho, Moral y Política. Valencia: UNIVERSITAT DE VALÈNCIA (ESTUDI GENERAL) FACULTAT DE DERECHO.

ONU. (1993). Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer. Disponible en: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/violenceagainstwomen.aspx. Consultado el 30 de junio de 2019.

Rodríguez Deveza, J. M. (2012). Derecho Penal Tomo I. Barcelona: Dykinson.

Roxin, C. (2012). Derecho Penal Parte General Tomo I. Barcelona: Civitas.

Recientemente, a través de la Comisión de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional en Bolivia, conocimos que la Procuraduría General del Estado boliviano está explorando la posibilidad de una reforma a la Ley 708 de Conciliación y Arbitraje que, junto a la Ley de Inversiones y la denuncia de los tratados de protección de inversiones del país, fueron impulsados durante la administración del ex presidente Morales. Esta sería una buena oportunidad para mejorar y modernizar esta Ley de gran trascendencia para la inversión extranjera y las transacciones comerciales, entendidas como mecanismos de desarrollo económico.

Un asunto importante en el que se puede avanzar, y que suele pasarse por alto, es el referente al derecho aplicable al fondo de una controversia y a la cláusula arbitral. Entonces, cabe preguntar, según el derecho boliviano: ¿Están los árbitros facultados a aplicar un derecho pactado por las partes?, ¿en qué casos?, ¿qué sucede si en un litigio internacional no es claro?, ¿cuál es ese derecho? Estas y otras interrogantes deben ser respondidas por las denominadas “normas de derecho internacional privado”, que en nuestro caso son ajenas o insuficientes.

En el mejor de los casos, la Ley 708 parecería favorecer la posibilidad de que los árbitros puedan utilizar una ley o una norma de derecho aplicable al fondo del conflicto, la cual haya sido pactada por las partes o que no sea estrictamente nacional. Ello en el marco de la autonomía de la voluntad y los límites impuestos por normas imperativas y el orden público; aunque tal libertad se encuentra taxativamente vetada en el caso del arbitraje de inversiones. En el peor de los casos, la Ley 708 no prohíbe tal autonomía de la voluntad en el arbitraje comercial y, por consecuencia, estaría permitida. Por tal razón, tal previsión de libertad no es clara y requiere de un tratamiento más preciso. Así también, abogamos por el respeto de la libertad contractual en los arbitrajes de inversiones.

En el caso de estos últimos, los arts. 131(2)(IV) y 133(3) prohíben la aplicación de otra norma que no sea el derecho boliviano, cualquiera sea la naturaleza del arbitraje. Para los demás casos, puede quizás concebirse la libertad contractual si se lee el artículo 3(11) y 40(1) en conjunto: el primero prevé que el árbitro y el conciliador deben “actuar con arreglo a lo dispuesto a la Ley y otras normas jurídicas”; el segundo establece que el “Arbitraje en Derecho es aquel en el que (…) el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión”. [1]

Si hacemos una lectura paralela de algunos de los artículos citados, podemos comparar cómo el legislador deja abierta la posibilidad de la autonomía de la voluntad en el caso del arbitraje comercial; y la cierra en el arbitraje de inversiones:

Arbitraje de Inversiones

Arbitraje Comercial

Art. 131(2)(IV): El Árbitro Único o el Tribunal Arbitral, aplicará la Constitución Política del Estado, leyes y normas del Estado Plurinacional de Bolivia, para decidir sobre el fondo de la controversia.

Art. 40(1): (…) el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión.

Art. 133(3): El Tribunal Arbitral aplicará la Constitución Política del Estado, leyes y normas del Estado Plurinacional de Bolivia, para decidir sobre el fondo de la controversia.

Art. 40(1): (…) el Árbitro Único o el Tribunal Arbitral debe resolver la controversia aplicando estrictamente la norma jurídica pertinente al caso, para fundamentar su decisión.

Ahora bien, además de que el art. 40 no es suficientemente preciso a la hora de permitir la autonomía de la voluntad (o al menos no prohibirla) en la elección del derecho aplicable al fondo del contrato,  omite  mencionar los siguientes asuntos:

(i)                 Qué sucede si las partes guardan silencio respecto a este asunto en un contrato internacional.

(ii)              Si el tribunal está facultado a aplicar leyes no estatales, usos y costumbres, y principios generales del derecho.

(iii)            Si el tribunal estaría obligado a usar un derecho estatal sobre conflicto de leyes para determinar el derecho aplicable

Este tema ha sido resuelto, en mayor o menor medida, por otros instrumentos acerca de la materia. Por ejemplo, la Ley  Modelo  de  la  CNUDMI sobre  Arbitraje  Comercial Internacional establece, en su art. 28, que:

 “[e]l tribunal arbitral decidirá el litigio de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como aplicables al fondo del litigio. (…) Si las partes no indican la ley aplicable, el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables. (…) En todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso”.

Por su parte, el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010) establece lo siguiente:

Art. 35: “El tribunal arbitral aplicará las normas de derecho que las partes hayan indicado como aplicables al fondo del litigio. Si las partes no indican las normas de derecho aplicables, el tribunal arbitral aplicará la ley que estime apropiada.”

Asimismo, el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur ofrece la siguiente redacción:

“Artículo 10: Derecho aplicable a la controversia por el tribunal arbitral

Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia con base en el derecho internacional privado y sus principios; así como en el derecho del comercio internacional. Si las partes nada dispusieren en esta materia, los árbitros decidirán conforme a las mismas fuentes”.

Igualmente, de forma significativa, citamos el art. 21 del Reglamento de Arbitraje de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional:

Normas jurídicas aplicables al fondo:

1 Las partes podrán acordar libremente las normas jurídicas que el tribunal arbitral deberá aplicar al fondo de la controversia. A falta de acuerdo de las partes, el tribunal arbitral aplicará las normas jurídicas que considere apropiadas.

2 El tribunal arbitral deberá tener en cuenta las estipulaciones del contrato celebrado entre las partes, si lo hubiere, y cualesquiera usos comerciales pertinentes. (…)

Un asunto importante que surge de estas variantes son los métodos denominados como voie indirecte y voie directe: mediante el primero, el tribunal puede determinar el derecho aplicable en el sentido señalado en la Ley Modelo de la CNUDMI, argumentando según las reglas de derecho internacional privado cuál es la ley aplicable al fondo de la controversia; mediante el segundo, el tribunal puede determinar el derecho aplicable en el sentido señalado por el reglamento de la CNUDMI, no estando obligado a fundamentar su decisión con base en una norma que resuelva el conflicto de leyes, sino que puede resolver de manera directa sobre la ley aplicable que estime más conveniente según el caso. “En la aplicación de este mecanismo, el árbitro probablemente también considerare determinados principios del derecho internacional privado, al menos en su fuero interno, pero sin la obligación de proporcionar una explicación o base legal al respecto”[2].

Las diferencias entre la Ley Modelo de la CNUDMI (con enmiendas del 2006) y el Reglamento de Arbitraje, de la misma entidad (revisada el 2010), podrían ser una evidencia de una tendencia en favorecer el método directo. Este ha sido, asimismo, adoptado en otros instrumentos, como el citado reglamento de la CCI (2017).

Otro asunto importante que debe tomarse en cuenta es que, como lo prevé por ejemplo la Ley Modelo de la CNUDMI, el tribunal pueda aplicar al fondo del litigio no solamente una determinada ley de un Estado; sino también normas no estatales, como los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales, la Lex Mercatoria, o la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (cuando un Estado no es miembro, por ejemplo). Esto es casi una regla general en materia de arbitraje de inversiones, y así lo establece el Convenio del CIADI al utilizar el término “normas de derecho”, en lugar de “ley” u otros términos equiparables:

Art 43: “El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes.”

Para mayor desarrollo acerca de la actual tendencia de profundizar la libertad contractual en la elección del derecho aplicable, pueden consultarse los Principios de La Haya sobre la Elección del Derecho Aplicable en Materia de Contratos Comerciales Internacionales, y la reciente Guía de la OEA sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas.

[1]Nótese adicionalmente el art. 54:

Artículo 54°.- (Sede del arbitraje)

I. El arbitraje nacional tendrá como sede el Estado Plurinacional de Bolivia sometido a la normativa boliviana. Las partes podrán acordar la celebración de audiencias y otras diligencias fuera del territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

II. Si las partes acuerdan en la cláusula arbitral o convenio arbitral, que el arbitraje tenga una sede distinta a la del Estado Plurinacional de Bolivia, será considerado como arbitraje internacional sometido a la normativa que acuerden las partes, siempre y cuando no vulneren la Constitución Política del Estado y la Ley.

Esta disposición parece autorizar a las partes acordar la ley aplicable al acuerdo o cláusula arbitral (si estas determinan una sede fuera de Bolivia). Debido a que no hace una clara referencia a la ley sustantiva aplicable al fondo de la controversia, a la que nos referimos en este artículo, no ha sido considerado en el mismo.

[2] Guía de la OEA sobre el Derecho Aplicable a los Contratos Comerciales Internacionales en las Américas, p 85 (traducción propia)

La principal fuente de nuestro Derecho Constitucional es la Constitución Política del Estado (CPE). Ello se establece en el Art 9 de la Carta Fundamental, en el cual se menciona que ésta “fija las funciones y fines del Estado “. 

Esto no es exclusivo de nuestro país, puesto que el fallecido jurista chileno Alejandro Silva Bascuñán, en su obra titulada “Derecho Constitucional”, definió a la Constitución como “la ley fundamental de la organización del estado y de la forma de gobierno”. En tal aspecto radica su importancia, pues gracias a la Constitución se consolidan los límites del Estado y se definen sus relaciones con otros poderes, además del reconocimiento del sistema de gobierno y los mecanismos de participación de la ciudadanía.

A su vez, la constitucionalista chilena Ángela Vivanco menciona que la Ciencia Política considera a la Constitución como una ley superior de un estado soberano. En tal caso, dicho documento es aceptado como guía para ejercer la gobernación, entre otros aspectos. Desde ese enfoque, la característica más importante de la Constitución radica en que permite al pueblo soberano plantear las bases fundamentales de un ordenamiento jurídico, junto con los valores, principios y las bases sobre las cuales funciona una determinada sociedad.

Lo anterior permite a los sujetos sociales gozar de una institucionalidad estable, la cual deriva en un mundo previsible dentro de lo posible. Por lo tanto, se demuestra que esta institucionalidad no restringe la libertad, sino más bien la hace posible.  Así lo entiende el jurista chileno Carlos Peña, quien menciona cómo el individuo, gracias al marco constitucional, evita malgastar su tiempo en vigilar la conducta ajena y, al contrario, inventa una regulación propia de su conducta y de la de quienes le rodean.

Sin embargo, en el caso reciente del país no ha sido así. Así lo adelantó el constitucionalista boliviano José Antonio Rivera quien menciona una crisis de institucionalidad que ocurre a partir del 20 de octubre de 2019 (“Crónica de una muerte anunciada”, Los Tiempos, 24 de octubre de 2019).

En efecto, esta crisis surge a partir de manifestaciones en Bolivia impulsadas por un proceso de elección presidencial que se consideró dudoso. El conflicto creció luego de que se conociera el informe de la Organización de Estado Americanos (OEA), en el cual se señaló la presencia de “irregularidades” en el conteo de votos. Como resultado, el presidente de ese entonces, Evo Morales Ayma, presentó su renuncia junto con otras autoridades llamadas a dirigir el país.

Debe señalarse que este tipo de conflictos sociales no son exclusivos de nuestra región. Por ello el filósofo argentino Carlos Nino retoma el concepto de “anomia de estado”, formulado previamente por el sociólogo Emile Durkheim en su obra “Un país al margen de la ley”, para explicar el rechazo a las normas y los poderes públicos en Argentina por parte de los ciudadanos.

En nuestra época, el jurista chileno Carlos Peña habla del “año de la anomia” con el fin de detallar cómo los conflictos sociales en Chile observados desde el 18 de octubre del año pasado carecieron de “maldad”, porque los sujetos involucrados se entregaron a sí mismos ante la ausencia de instituciones.

En el caso concreto de nuestro país, es posible graficar la anomia con respecto a ciertos fenómenos sociales ocurridos, por ejemplo, con la pandemia derivada por la expansión del COVID 19. El esparcimiento de esta enfermedad, posterior a los conflictos que ocasionaron la renuncia de Evo Morales, prolongó el clima de incertidumbre en Bolivia. Ello porque, entre otras razones, no está del todo claro a quiénes corresponde asumir la prerrogativa estatal para gestionar los mecanismos de salud que demanda la propagación del Coronavirus.

En la actualidad, Bolivia cuenta con autoridades estatales que fueron posesionadas sobre la base de una sucesión constitucional. Ésta fue una de las salidas que se tomó en respuesta a los conflictos de octubre y noviembre del 2019. Sin embargo, no era la única opción posible. Al respecto, el fallecido político chileno Jaime Guzmán menciona en su obra “Derecho Político” que ante un régimen que genera crisis, reemplazarlo es necesario para consolidar una nueva institucionalidad.

En nuestro caso, ello se solventa en el Artículo 169 de la Constitución, en el primer párrafo, cuando se menciona la sucesión de altos cargos estatales, pero dicho Artículo no se refiere a la ausencia de autoridades. Para solucionar esta contradicción fue necesario recurrir a la Declaración del Tribunal Constitucional 003/2001, de junio de 2001. En ella se establece como la sub-regla de desarrollo normativo la posesión de las actuales autoridades de gobierno en un pronunciamiento de 12 de noviembre de 2019.

Así cómo no existía una reglamentación adecuada para la sucesión de autoridades en caso de vacíos de poder, la gestión en salud del Coronavirus tampoco cuenta con una legislación adecuada en la Constitución. Por este motivo, en Bolivia se observa cierta inestabilidad institucional y un “hiper-presidencialismo”, como lo denominaría también el ya citado Carlos Nino.

Según el jurisconsulto boliviano William Herrera Añez, este hiper-presidencialismo consiste en gobernar mediante una cantidad desmedida de decretos. Este hecho es reconocido en la CPE (Art. 172, numeral 8) que responde a un sistema presidencialista. Cabe notar que este esquema fue ampliamente utilizado por la administración Morales en sus primeros años, antes de la cooptación de los tres poderes.

En tal sentido, la redacción frecuente de decretos debe ser excepcional, en especial si en el Órgano Ejecutivo no existe mayoría absoluta de votos de sus integrantes para la aprobación de normativas; o cuando el Órgano Legislativo bloquea lo establecido por el Ejecutivo, un aspecto que se ha evidenciado en estos meses.

La elaboración desmedida de decretos de los últimos años ocurrió, de manera anecdótica, a pesar de no estar debidamente reglamentada, y sigue en aumento. Ello por la pandemia que se expande en Bolivia, lo cual provocó, entre otros aspectos, la postergación de las elecciones presidenciales que debieron realizarse 90 días después de la posesión del actual gobierno. Así lo establece la CPE en su Artículo 169. Entonces, la inestabilidad institucional ha crecido junto con la ocasional concentración del poder que se le otorga a la figura presidencial.

Con base en lo expuesto, hablar de anomia en Bolivia cobra sentido, pues esta se manifiesta en la continua redacción de decretos, los cuales pretenden aminorar los daños que genera la expansión del COVID 19 en el país. La anomia va más allá de la gestión en salud de una enfermedad y su tratamiento físico. De hecho, se constituye en una radiografía de la debilidad institucional de nuestro país.

Ello se evidencia, por ejemplo, cuando parte de la población no acata la prohibición de quedarse en casa a pesar del mandato de cuarentena; el rechazo a cumplir normas básicas de bioseguridad; los despidos contrarios a las leyes laborales y otras actitudes que permiten pensar que la anomia institucional llegó a Bolivia hace mucho tiempo atrás y se instaló hasta la actualidad.

Para resolver la anomia, a diferencia de la pandemia, no hay esperanzas de descubrir un mecanismo parecido a una vacuna. Por el contrario, la solución queda en manos de los apasionados del constitucionalismo, quienes pueden retomar las raíces de dicha disciplina, aquella que inspiró la creación del Estado Constitucional. Tal recuperación de bases conceptuales puede evitar lo que el filósofo español Rafael Escudero advierte, en su artículo titulado “La anomia institucional”, el inminente peligro de caer en una jurisdicción incapaz de hacer valer el texto constitucional frente a los poderes que amenacen con subvertir su finalidad; en otras palabras, una “descontextualización”.

Por eso, los constitucionalistas debemos desarrollar una teoría capaz de reflejar la realidad social, evitando el riesgo de que la constitución sea irrelevante. Se debe trabajar en la revalorización del Derecho y su relación con los individuos. Así lo propone el filósofo chileno Jorge Millas cuando conecta al Derecho con el principio de una sociedad que “no puede sobrevivir sin una representación adecuada de su estructura y dinámica, que procure a la conciencia de sus miembros unos principios de valoración reguladora y de seguridad dentro de la complicada urdimbre social”. En otras palabras, es menester superar lo que el economista chileno-estadounidense Sebastián Edwards denomina “constitucionalistas aspiracionales”, quienes son una simple representación de aspiraciones sociales carentes de victorias históricas.

En síntesis, por circunstancias políticas, sociales e incluso sanitarias, vivimos en los últimos meses una anomia, que requerirá de medidas para retomar el justo y cabal constitucionalismo.

Índice

Introducción

I.      La integración humano/no humano y la relación entre lo público/privado

1.1.        Implicancias éticas en torno a las anuladas Elecciones Generales 2019.

1.2.        El eje de lo humano/no humano

1.3.        El eje privado/público

Conclusiones

Bibliografía y Abreviaturas

INTRODUCCIÓN

Los acontecimientos ocurridos en octubre de 2019 en torno a la anulación de las Elecciones Generales de 2019 en Bolivia llevan a reflexionar sobre las implicancias éticas en el actuar político, institucional, técnico, social y personal. 

Al hablar de ética, política y tecnología hacemos referencia a diferentes dimensiones del actuar humano siendo la persona su sujeto necesario, sin embargo dicho estudio admite diversos enfoques y hasta incluso –en algunas posturas del pensamiento humano- una escisión entre ellas. En el presente escrito se plantea si es posible su integración y en qué medida. Para ello se realizará un sucinto y sustantivo recorrido histórico para luego detenernos en el análisis específico de aquellos puntos que permitan su confluencia. 

En el pensamiento clásico las dimensiones del actuar humanos llevaron los nombres de praxis (una acción que tiene su fin en el propio hombre que se auto-perfecciona a través del ejercicio de las virtudes) y poiesis (un trabajo transformador del mundo externo) dentro de la polis (toda perfección humana había de ser realizada en la sociedad y para ella), a tal punto que Aristóteles[2] sostuvo que la política es superior a la ética porque hace posible la ética de muchos.  

A diferencia del pensamiento clásico, en el pensamiento moderno -que dio origen al Estado Democrático Constitucional y a las Instituciones- la escisión entre público y privado ha sido su característica principal.

Siguiendo al filósofo suizo Martín Rhonheimer[3], la praxis política obedece a un ethos que le es propio: el de la paz, la libertad y la justicia como un bien común político de la sociedad, donde la protección de los derechos humanos implica y presupone una actitud moral de reconocimiento absoluto a la igualdad entre los seres humanos.    

La cultura política del Estado Constitucional Democrático no tiende a la perfección moral del individuo en el ámbito privado de su intimidad porque precisamente deja ese empeño ético al libre arbitrio de la persona, correspondiendo al Estado Constitucional Democrático garantizar la libertad del ciudadano en el marco legal-constitucional de la justicia para una convivencia pacífica (el llamado contrato social), permitiendo de este modo su propio perfeccionamiento sin intromisión alguna por parte del Estado o de las instituciones al no corresponderle, caso contrario se incurriría en un absolutismo inmoral.      

Dicho de otro modo, puede denominarse a la ética personal o de la virtud como una ética maximalista que permite a la persona una vida lograda (en palabras del filósofo Alejandro Llano[4]) según su propio y libre perfeccionamiento en una sociedad; en cambio, la ética política de un Estado Democrático Constitucional puede ser denominada minimalista, en el sentido de que –cumpliendo su propio ethos- su intervención debe ser la suficiente para garantizar el respeto de los derechos humanos, la convivencia pacífica, la libertad del individuo y su libre iniciativa que permita el desarrollo social, todo en el marco de la Constitución y la leyes. En este empeño ético político, el Estado Democrático Constitucional tiende a su perfección en procura de la consecución del bien común político.

Con la ética institucional pasa algo similar. Al crearse una institución se define cuál será su función social, que luego es concretizada en un propósito, misión o finalidad institucional que da origen a una cultura organizacional propia, constituyéndose el ethos institucional.  

Siguiendo al profesor Rhonheimer, “las instituciones y la praxis política basada en ellas, desarrollan una específica ética interna (podríamos hablar de “virtud del actuar institucional”) que no es más que los mismos presupuestos para el buen funcionamiento de tal institución” [5].

En efecto, las instituciones crean una serie de políticas y procedimientos que definen y transparentan su modo de actuar institucional, que le permiten el logro de sus objetivos y cumplir con el fin, misión o propósito institucional, buscando la satisfacción del usuario o beneficiario, además del buen desempeño de sus trabajadores o colaboradores promocionando el talento humano con el que cuenta, promoviendo la creatividad y la innovación de sus trabajadores, el respeto mutuo entre ellos, estableciendo las pautas de comportamiento, generalmente expresados en los códigos de ética, propiciando un clima laboral adecuado en el que el trabajador o funcionario pueda desarrollarse de manera integral, permitiendo la conciliación familia-trabajo y cumpliendo con sus proveedores las obligaciones contractuales así como el respeto de los derechos humanos en la institución. En las últimas décadas, diversas instituciones han incorporado códigos de ética para sus proveedores, con la finalidad de que la cadena de suministros forme parte de una cadena de co-responsabilidad y respeto a los derechos humanos frente a la sociedad. Todos estos aspectos reflejan la cultura organizacional de la institución y su propio ethos.  

En ese mismo sentido, la ética institucional es una ética minimalista pues su función es establecer una cultura organizacional a la que el trabajador debe adecuar su comportamiento, brindándole un ambiente adecuado para su desarrollo. Sin embargo, dependerá del trabajador su propio perfeccionamiento (ética maximalista que corresponde a la ética personal o de la virtud).

En definitiva, más que una escisión entre lo público/privado, lo que se reclama es su complementariedad, si bien son diferentes en su objeto, comparten una identidad de sujeto y una continuidad en el actuar humano que tiende a una integración con lo técnico (normas, procedimientos, políticas, sistemas, tecnología, etc.), al cual denominaremos como lo no humano, siguiendo al sociólogo italiano Pierpaolo Donati[6].

I.              La integración humano/no humano y la relación entre lo público/privado

La integración entre lo humano/no humano y la relación público/privado desde una perspectiva de la ética personal, de la ética política (desde el punto de vista Estado y ciudadano) y de la ética institucional, tomando como base las implicancias éticas en torno a las anuladas Elecciones Generales 2019 en Bolivia, son las temáticas que nos ocuparemos a continuación.

1.1  Implicancias éticas en torno a las anuladas Elecciones Generales 2019.

Los acontecimientos ocurridos en torno a las anuladas Elecciones Generales 2019 –de conocimiento general y público- ocasionaron una gran convulsión política, social e institucional democrática en Bolivia. Tales acontecimientos revelan ciertas implicancias éticas que nos llevan a la siguiente reflexión:   

a)    Desde el punto de vista de la ética política o pública: 

La praxis política obedece a una racionalidad que le es propia, la de la paz, de la libertad y de la justicia que constituyen el bien común político o público de la sociedad.

Según la explicación del profesor Rodríguez Luño mientras que la ética personal se ocupa de todas las acciones realizadas por la persona individual en cuanto tal, “la ética política se ocupa, en cambio, de las acciones realizadas por la sociedad política, es decir la ética política dirige los actos a través de los cuales la sociedad política se da a sí misma una forma y una organización, constitucional, jurídica, administrativa (…) valorando esa estructuración desde el punto de vista del fin propio de la comunidad política en cuanto tal, que es el bien común político”[7].

Por tal razón la ética política juzga la legalidad de las acciones contrarias al bien común político y determina las obligaciones de los funcionarios en vista al cumplimiento de tales fines así como la correcta participación en las instituciones.

Sin embargo, es importante hacer notar que la ética política trata tanto de aquellos fines como de los medios, pues tales principios son compatibles con ideas políticas muy diversas entre sí.

Como explica el profesor Rhonheimer: “los fines solamente pueden tomar forma y obtener eficacia en el horizonte de medios concretos, por lo que toda moral política que quiera ser realmente moral habrá de pronunciarse ineludiblemente sobre cuestiones específicamente políticas relativas a los requisitos institucionales, jurídicos y económicos de la actuación política que sea necesaria en cada situación histórica concreta”[8].

Ahora bien, el artículo 208 de la Constitución Política del Estado establece como misión institucional del Órgano Electoral Plurinacional de Bolivia (OEP) la de organizar, administrar y ejecutar los procesos electorales y proclamar sus resultados bajo los principios de integridad, legalidad, imparcialidad e independencia[9], entre otros, garantizando que el sufragio sea ejercitado de manera efectiva respetando los derechos políticos de la ciudadanía.

Por tanto, la responsabilidad ética del OEP es la de garantizar el respeto a la libertad de todo ciudadano de elegir a sus representantes estableciendo mecanismos que aseguren unas elecciones libres y transparentes en total sujeción a la Constitución y las leyes que garanticen la igualdad y la justicia de todos los actores, a fin de generar credibilidad y confianza ciudadana y política que contribuya a la paz social.   

b)    Desde el punto de vista de la ética Institucional:

El informe final de Integridad Electoral de la OEA en las Elecciones Generales 2019 se encuentra estructurada –según el grado de intencionalidad- en tres niveles: acciones dolosas, irregularidades graves y errores. Sin detenernos en aspectos específicos nos limitamos a analizar sus implicancias en cuanto a la ética institucional.

En tal contexto cobra especial relevancia la necesidad de contar con diversos sistemas, políticas, protocolos, procedimientos, códigos de conducta, etc. que establezcan pautas de comportamiento y generen conductas ordenadas dentro de la institución a fin de cumplir su misión constitucional. Sin embargo el tenerlas no es suficiente, es necesarios que sean conocidas por todos los actores y sobre todo vividas en la institución como parte importante de la cultura organizacional.

Si se considera la institución como una realidad política, dotada de un bien común propio y específico, alcanzable solo mediante los medios propios (la organización institucional), entonces las opciones de autoorganización de la institución exigen un juicio moral específico, que solo será posible si se tiene un modelo institucional. Al mismo tiempo, el trabajo directivo y ejecutivo se juzgará también como tarea política en el sentido que está dirigido hacia el bien común, como afirmarían los profesores Calleja[10].

c)    Desde el punto de vista de ética personal:

Si bien el orden que otorgan los sistemas son importantes, éstos no reemplazan las decisiones libres asumidas por cada individuo, pues es lo humano que orienta, dirige, cumple o no lo normativo o sistémico, respondiendo ante sí mismo y ante la sociedad de tales decisiones, actuaciones y de su incidencia social. Es la libertad de autodeterminación, regida bajo el prudente criterio, que nos lleva a actuar, tratando de acertar en cada caso o corrigiendo y aprendiendo de lo no acertado. Como dirían los filósofos españoles Fernando Inciarte[11] y Alejandro Llano[12], la recta ratio es correcta ratio entendida como constantemente corregida. Es lo que Aristóteles en la Ética a Nicómaco[13] denominaba la verdad práctica[14].

El ser humano se encuentra en un continuo hacerse y un continuo decidirse. Sus propias decisiones y actuaciones se revierten a sí mismo haciéndolo responsable y configurándolo en la persona justa, prudente, honrada, etc. que desea ser.       

d)    Desde el punto de vista de ética social:    

Sin duda alguna, el protagonista esencial es el ciudadano, donde la iniciativa, la participación, capacidad organizativa y la solidaridad interpersonal cobran vital relevancia en un sentido ascendente o emergente.

En efecto, la libertad va siempre de abajo a arriba, y nunca al revés. Es esa libertad vital la que conforma una sociedad civil viva y creativa. Dicha libertad concertada de los ciudadanos constituye y legitima la autoridad pública y no a la inversa. El poder surge de ella, pues el caso contrario supondría la tergiversación de la democracia y por ello podemos decir que el ideal de la democracia no es la democracia misma, sino la libertad social[15].

La ciudadanía -según indica Donati- es una noción cuya significación nuclear es netamente política. Pero eso no implica que su contenido sea exclusivamente político ni, por supuesto, que su ámbito de realización se limite al Estado[16].

Se trata de un humanismo cívico entendido como aquella concepción teórica y práctica de la sociedad en la que se valoran y promueven tres características que mutuamente se exigen y potencian[17]:

i) Protagonismo de las personas humanas reales y concretas, que son conscientes de su condición de miembros activos y se saben responsables de la sociedad mediante la participación eficaz en su configuración política.

ii) Las comunidades humanas, en sus diferentes niveles, son los ámbitos imprescindibles y decisivos para el pleno desarrollo de las personas que la componen. En ellas se superan las actitudes individualistas y se actúa como ciudadanos dotados de derechos intocables y deberes irrenunciables.

iii) La esfera pública es considerada, no como omniabarcante, sino como ámbito de despliegue de las libertades sociales y como instancia de garantía para que la vida de las comunidades no sufra interferencias indebidas, ni abusivas presiones de poderes ajenos a ellas.

Es la actitud que fomenta la responsabilidad y la participación de las personas y comunidades abarcables en la orientación y desarrollo de la vida política que implica potenciar las virtudes sociales en la dinámica pública.

Nos encontramos entonces ante el retorno a la persona esencial con el despliegue de su libertad para superar la multitud individualista y solitaria que son pre-totalitarias. Éste es el nuevo sentido de la ciudadanía que hace posible su participación en el bien común más que en el individualista interés general.

Concebida así la libertad y la ciudadanía, la ética tiene primacía sobre la mecánica político-económica, y las solidaridades primarias recuperan su protagonismo originario. Se abre paso a lo que Alejandro Llano llamaría paradigma de la “emergencia”[18] en el sentido de emerger o surgir.

Tales implicancias éticas nos llevan a profundizar sobre la necesidad de la integración de lo humano/no humano así como la relación entro lo público/privado.

1.2  El eje de lo humano/no humano

El sociólogo italiano Pierpaolo Donati señala que el parámetro decisivo de la vida social ya no es el eje Estado/mercado/individuo, sino el eje humano/no humano.

Lo no humano sería lo tecnoestructural o sistémico. Nos encontramos en el ámbito de la tecnociencia, de lo mesurable y previsible, de lo seguro y serio, en donde los fallos sólo pueden comparecer accidentalmente por defecto del “factor humano”. Según Luhman lo humano se encontraría en el ambiente (no en el sistema)[19] pero como una variable imprevisible, no sujeta a un control perfecto y como científicamente irrelevante[20].

En este modo de ver la sociedad, “humanizar” ya no equivaldría a mejorar, a hacer las cosas humanamente más dignas e incluso más eficaces. Humanizar vendría a ser un ambiguo procedimiento[21], en el que lo humano y lo no humano parecen oponerse mutuamente. Se cuestiona la eficacia de lo humano y se confía cada vez más en lo no humano[22]. De esta manera lo no humano pasa a adquirir el peso y el valor de lo humano, como bien lo ha advertido Donati.

Esto lleva consigo consecuencias éticas relevantes, como por ejemplo considerar que si algo es técnicamente factible y ejecutable con plena seguridad, cualquier consideración de tipo moral pasa a segundo plano, cediendo la primacía al enfoque tecnocientífico y pragmático.

Frente al radicalismo tecnocrático de Luhmann vale la pena reflexionar sobre el encuentro de conexiones operativas entre lo humano y lo no humano. En este sentido Llano expresa la necesidad de mostrar de manera práctica y plástica que el ser humano real y concreto constituye el fundamento de toda posible estructura social. Se trata de humanizar los sistemas, de establecer una síntesis entre sistemas y personas que garantice la eficacia técnica sin ahogar la “fecundidad” vital. Para Llano «una cosa es la eficacia y otra la fecundidad. La eficacia tiene que ver con la disposición objetiva de los medios. La fecundidad se refiere al logro real de los fines. Es cierto que sin un mínimo de eficacia no hay fecundidad, pero sólo la fecundidad asegura la eficacia a largo plazo, es decir, en términos históricos y culturales» (HC, 155).

Si se extrapola este aspecto al ámbito tecnológico es fácil advertir que hoy en día la eficacia viene dada por las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información. Para que éstas sean humanamente relevantes deben estar puestas al servicio de la sociedad, del bien común o como diría Llano al servicio de la fecundidad.

En este sentido, la sabiduría referida a los medios tecnológicos consistiría en darles un uso dirigido hacia la paideia, es decir, hacia la formación del ser humano y del ciudadano[23]. De este modo, la calidad humana -entendida como excelencia ética y cultural- encuentra un apoyo fecundo en las nuevas tecnologías, que gracias a su inmediatez y transparencia, permiten a los usuarios desarrollar su capacidad humanista, es decir, su facultad de comprender panoramas complejos y velozmente mutables[24].

Es la primacía de lo humano sobre lo no humano la que debe prevalecer. El valor y la vigencia de la persona humana es siempre actual y la tecnología más avanzada es también obra suya, se trata de «que el ser humano sea capaz de dominar su propio dominio» (VL, 115), como diría Llano.

Para humanizar la sociedad y las estructuras se debe caer en cuenta que en algún sentido, cada ser humano es tan valioso como todos los demás porque goza de unas cualidades cuyo conjunto no se pueden clonar: es irrepetible y único. Lo cual implica que todo ser humano, merece un inmenso respeto y un cuidado extremo. Considerar esto, es una cosa justa, porque es algo que estrictamente se le debe[25].

Un ejemplo práctico de esta propuesta se halla en las diversas instituciones y organizaciones que logran que la persona sea tratada como tal, es decir como persona dentro de un sistema racional establecido, o bien cuando se establece un sistema racional sin desplazar o ensombrecer el carácter único de la persona.

Desde el modelo de “fecundidad” se supera el carácter mecánico, pragmático y utilitarista del paradigma de la eficacia, y se generan novedades radicales y se rescatan hacia su mejor fin todas las metas que se persiguen habitualmente en la existencia humana[26]. Esto es notorio en la tríada dinero[27], placer[28] y poder -ya definidas por Aristóteles en la Ética a Nicómaco- que adquieren un sentido medial y no de fin.

Bajo esta lógica, el poder se hace fecundo cuando se convierte en servicio. El destino fecundo del poder es su difusión entre los ciudadanos siendo obligación moral ineludible participar responsablemente en la promoción de iniciativas cívicas, surgidas desde la base comunitaria, que es donde reside la fuente de la libertad ciudadana y la clave de la creatividad social[29].

De este modo, el paradigma de la fecundidad sobrepasa al paradigma de la eficacia que tiende al exclusivismo y a la marginación ciudadana; en el que el ejercicio del poder conlleva a la imposición de la voluntad e intereses egoístas de quien lo detenta, así como al monopolio de la fuerza.

No es que haya incompatibilidad de principio entre eficacia y fecundidad, sino que lo que se quiere resaltar es que: «en rigor, servir a la sociedad no equivale a sucumbir ante las rutinas del pragmatismo, sino que implica la audaz anticipación de un futuro más justo, en el que lo humano fecunde y oriente lo no humano» (VL, 198).

En definitiva, el poder, el placer, las riquezas y la fama o prestigio son condiciones útiles pero insuficientes para una vida lograda. Todas ellas son requeridas de algún modo para la práctica de las virtudes, sin embargo es necesario que sean reinterpretadas a la luz del paradigma de la fecundidad sin que queden reducidas en el paradigma de la eficacia.

De esta manera, se establece una conexión entre las metas de tipo funcional y material a las esencialmente éticas, las cuales tienen un papel ordenador moderador respecto de las primeras, en vista de que «el último fin del hombre es un bien unitario y complejo en el que se integran las demás metas del vivir humano» (VL, 201).

1.3  El eje privado / público[30]

El eje privado/público es uno de los que componen la columna vertebral de la primera modernidad, y la escisión absoluta entre ética pública o social y ética privada o personal ha constituido uno de los errores teóricos y prácticos más significativos. La ética pública si bien requiere mínimamente de un orden procedimental y del cumplimiento de las normas constitucionales y el respeto al derecho positivo, no se agota en él, pues requiere que los sujetos políticos (autoridades, ciudadanía, organizaciones sociales y políticas) actúen y decidan técnica y éticamente.

Al respecto, según Alejandro Llano, la dialéctica público/privado es inaplicable, pues suele ocurrir que a mayor corrupción privada, mayor injusticia pública. Para el filósofo español lo cierto es que sólo hay una ética que presenta aspectos privados y aspectos públicos, los cuales no son del todo delimitables entre sí, ni tampoco es posible separarlos drásticamente. Sin embargo, considera que desde un punto de vista meramente formal y jurídico, es necesario distinguir el ámbito privado de la esfera pública, aunque dicha distinción no equivaldría, en modo alguno, a una separación (en el sentido de abstracción)[31].

Asimismo, desde un punto de vista de la antropología filosófica la presunta separación entre lo público y privado difícilmente se sostiene, pues «no hay una moral exclusivamente pública ni una moral exclusivamente privada, por la fundamental razón de que la interna lógica de la libertad en la que la moral consiste no puede ser –en su raíz– más que una, como una es la persona que constituye siempre el sujeto viviente de la ética» (HC, 129).

Si bien -desde el punto de vista de la antropología filosófica- es una misma persona la que actúa en el ámbito público y en el ámbito privado, y que su actuación en ambas esferas repercute en su ser personal o en su hacerse personal, sin embargo, también es cierto que el objeto de tal actuación es diverso. En el ámbito personal se busca el propio perfeccionamiento y en el ámbito político/institucional el buen funcionamiento de las organizaciones y de la sociedad.

Siguiendo a los profesores Calleja[32] la dimensión política –organizativa, corporativa, institucional- de las acciones individuales no es identificable con la dimensión moral personal, debido a que personas con óptimo comportamiento personal y con buena intención política pueden generar realidades ineficientes e injustas y al contrario, personas sin tan buena intención ni tantas virtudes personales pueden generar realidades más justas y eficaces, esto debido a que ambas eventualidades no son absolutas, es decir, no se trata de personas absolutamente buenas o absolutamente malas, ni incapacidades o capacidades extremas. Lo que sucede es que nos encontramos con realidades contingentes en las que se necesitan más cosas para el actuar justo y eficaz.

“En este contexto se intuye el profundo sentido de la afirmación de Aristóteles: la política es superior a la ética porque hace posible la ética de muchos”. En definitiva comprendemos la necesidad de cierta ética política o institucional además de la personal. La ética es la parte de la filosofía que estudia la acción humana desde la perspectiva del bien y el mal. El peligro es no pasar de ser una teoría sobre la acción humana, que en la empresa implica no ser práctica y convertir la ética en moralina” (EI, 4).

En efecto, tanto ética personal (o de la virtud), ética institucional, ética social y política se reclaman e integran entre sí, sin perder su especificidad, ni agotarse en ellas mismas.

En el ámbito político/institucional no bastan los principios generales o de las virtudes –aunque se las presuponga- se requiere del ethos propio de la filosofía política (libertad, paz, justicia, respeto a los derechos humanos), los principios de auto-organización de las instituciones y de los principios técnicos que lo rijan, debido a que en el actuar político/institucional el juicio moral es tópico, específico, contingente y requiere de una experticia técnica.

En efecto, “un entorno institucional corrupto dificulta mucho hacer las cosas bien; un entorno institucional sano facilita que se hagan las cosas bien, aunque no lo garantiza ni sustituye la virtud personal” (EI, 13-14).

Tales principios ético políticos/institucionales dotan de un fin político/social/institucional y unas normas que trascienden la voluntad e intereses individuales de sus miembros orientándolas hacia el bien común. Lógicamente, estos principios favorecen el perfeccionamiento laboral: del buen trabajador, incidiendo en el desarrollo y perfeccionamiento personal de aquél que quiera obrar según la virtud (la dimensión subjetiva referente al comportamiento recto del sujeto la cual es interna), a la vez de garantizar el respeto al bien común frente a prácticas arbitrarias e intereses individualistas, a través de controles, sistemas, normativa, clima laboral adecuado, códigos de ética, etc. (la dimensión objetiva – la cual es externa- que refiere al comportamiento externo y al buen gobierno), originando una cultura institucional que le permita cumplir su propósito dentro de la sociedad, el desarrollo de la institución y la de sus colaboradores o trabajadores, siendo éste el bien específico que la ética política/institucional pretende alcanzar. 

Asimismo, los principios ético político/institucionales son también una salvaguarda de la libertad de las personas pues preserva de un moralismo reduccionista respetando y promoviendo el pluralismo, es decir, la variedad y variación de las actitudes y situaciones humanas, caso contrario la ética devendría en ideología. Al respecto Alejandro Llano señala: 

«Nadie más temible en la ciudad que puritanos y jacobinos, que –si acceden al poder– hacen rodar cabezas con la tranquilidad que les confiere su “ortodoxia” política. Si la tesitura no les es favorable, tienden a aplicar el tema “cuanto peor, tanto mejor” del moralismo revolucionario[33], cuya crispación se encuentra también –no es sólo una paradoja– en el moralismo reaccionario[34]» (HC, p.70).

Precisamente para evitar tales extremismos, los principios ético/político/institucionales protegen la libertad moral individual sin caer en una moralina institucional y establecen pautas de comportamiento mínimos dentro de la institución que le permiten cumplir su fin institucional y contribuir con el bien común.

Asimismo -como parte de la cultura institucional- es crucial referirnos a la toma de decisiones que es una combinación de la prudencia de los directivos enfocada en el buen funcionamiento de la institución, por lo que del conocimiento, experticia técnica y prudencia de cada miembro que la integra se obtiene una decisión institucional y, por qué no decirlo de una prudencia institucional y una responsabilidad solidaria. De hecho Max Weber decía que la ética del político es la ética de la responsabilidad. Aspecto que puede ser aplicado a cualquier directivo o ejecutivo.

Este aspecto es fundamental en instituciones cuya naturaleza es colegiada porque requiere de una cultura democrática institucional, es decir una participación basada en el consenso de sus directivos y ejecutivos que reclama un diálogo entre sus miembros que permita llegar a una única decisión que será la decisión institucional que implica el despojo de posiciones individuales, la disposición de aceptar como única decisión aquella que fue tomada entre todos y estar dispuesto al compromiso. El consenso no es un simple sometimiento a las decisiones mayoritarias sino que reclama un diálogo previo y una humildad de estar dispuesto a converger en una decisión con base a argumentos sólidos y verdaderos donde cada exposición haya sido escuchada y valorada y que permitió llegar a una conclusión y ésa ser asumida como decisión institucional. De ahí la conveniencia de la figura institucional de la vocería institucional porque refleja la posición institucional de un cuerpo colegiado. 

En definitiva, como sostiene Rhonheimer “las instituciones y la praxis política basada en ellas, desarrollan una específica ética interna (podríamos hablar de “virtud del actuar institucional”) que no es más que los mismos presupuestos para el buen funcionamiento de tal institución” [35].

Precisamente, las instituciones suscitan comportamientos que permiten una ética institucional del buen gobierno compatible con la ética del buen trabajador (con experticia técnica y pautas de comportamiento dentro de la institución, respetando su libre autodeterminación y desarrollo propio).

Sin embargo, desde un punto de vista de la antropología filosófica, también es cierto que una persona que intenta vivir una vida virtuosa tanto en el ámbito personal como en lo social podrá adecuarse y desarrollarse en una cultura institucional que promueva ciertas pautas de comportamiento como política ética de la institución, pues lo que una persona busca es su desarrollo íntegro en una vida coherente.

«Las reglas sólo se hacen comprensibles y vivideras desde una personalidad ética madura, cuyas virtudes permiten captar el sentido de las normas de conducta, discernir cuál de ellas se ha de aplicar en cada caso concreto, y disponer de las habilidades necesarias para llevar a cabo lo que tales leyes prescriben» (HC, 185).

Ahora bien, hasta el momento se ha analizado la diferencia e integración entre el desarrollo  personal según la virtud y el desarrollo dentro de una estructura o institución que tiene un ethos que le es propio, pero ¿qué pasa con el desarrollo político/social de una misma persona en su actuar libre como ciudadano?

Pues bien, efectivamente, ni los Gobiernos ni las instituciones tienen el monopolio de la benevolencia, la primacía sin duda la tiene el ciudadano. Los Gobiernos tienen una misión subsidiaria y precisamente por eso, el deber de la administración pública es ayudar e impulsar las iniciativas ciudadanas.

Para Llano la propia condición de la persona humana le corresponde una vocación ciudadana, y el ciudadano, a su vez, sigue siendo en todo momento una persona privada, dotada de derechos individuales y cívicos igualmente inalienables[36].

Si recordamos a Aristóteles, el filósofo sostenía que no se podía alcanzar la perfección de las virtudes si no se daba una conexión entre ellas. La naturaleza del ser humano es dialógica[37], nadie puede desarrollar su ser personal en solitario[38].

Alejandro Llano afirma que en la razón pública permanece la convicción de que no es políticamente fiable aquel que no es capaz de llevar una vida personal moralmente digna y añade que el deterioro moral no favorece la existencia de virtudes públicas, oscurecidas por la corrupción que suele surgir de los cuantiosos gastos que exigen los vicios privados[39].

«Si alguien no es honrado o limpio en su vida personal y familiar, será muy raro que se comporte con honestidad en la esfera pública, porque le faltará el temple moral necesario para acometer acciones que sean a la vez justas y arduas, o para evitar comportamientos que seducen por su encanto inmediato pero acaban por corromper a las personas y perjudicar gravemente al bien común. Y, a su vez, si alguien no se conduce rectamente en el nivel público, ese desgarramiento existencial se traduciría rápidamente en las relaciones más íntimas y personales, según se manifiesta en la inestabilidad familiar de no pocas personas que estarían obligadas –por la autoridad que representan– a tener una conducta intachable en el terreno personal»[40] (DC,103).

Otro ejemplo notorio es en el caso de la mentira. El vicio de mentir no se distingue entre el ámbito privado y el público, es un hábito unitario que salta a la oportunidad de obtener algún beneficio personal o colectivo a base de ocultar o manipular la realidad es decir, la verdad[41]. Algo parecido ocurre en el momento de elegir algún gobernante, pues no sería prudente elegir a quien no se le confiaría nada en la vida privada. Lo propio pasaría para aquél que es un dogmático y recaba para sí toda la razón, pues podría constituirse en un fanático o un sectario en la actuación pública que imposibilitaría la posibilidad de un diálogo político abierto al análisis plural de la realidad contingente.

En definitiva, -siguiendo a Llano- el hombre bueno debe procurar, simultánea e inseparablemente, ser también un buen ciudadano o un buen gobernante, si quiere perfeccionarse éticamente porque la ética no es sólo el reflejo de la conciencia individual o el fruto de un consenso utilitarista, sino que se incorpora a la vida a través de las virtudes y se refiere a bienes reales válidos para todos.

Por supuesto que el buen ciudadano o el bueno gobernante sabrán respetar la Constitución y las leyes y/o utilizarán los procedimientos establecidos para que la justicia sea impartida de manera correcta, siendo éste el punto de equilibrio entre las libertades individuales y la paz social.  

En esta misma línea de pensamiento neoclásico, el filósofo irlandés Alasdair MacIntyre en su libro After Virtue[42] sostiene que es necesario recuperar la noción de virtud para mostrar la superioridad de la ética de las virtudes sobre la ética de las normas. La contraposición de virtudes públicas (que evitan la corrupción) con las virtudes privadas desdibuja la virtud de disposición estable que incrementa la libertad. 

«Reducir la moral al ámbito exclusivamente personal, familiar o profesional, con abandono de la esfera estrictamente pública, es un enfoque burgués y completamente insuficiente de la ética. Nadie puede ser moralmente bueno en una campana de cristal, entre otros motivos porque tales reductos incomunicados ya no existen. En la nueva sociedad del conocimiento y la información se registra un altísimo grado de complejidad, según el cual los mensajes públicos están penetrando continuamente en el terreno privado, y las personas particulares han de tomar todos los días decisiones que afectan a otra mucha gente. Por otro lado, la inteligencia y el carácter de las personas se manifiestan más claramente en un entramado global de redes ciberespaciales que en un mundo de máquinas y altas chimeneas» (DC, p. 104).

Ante todo esto lo que demanda la sociedad actual y se ha demostrado en los recientes acontecimientos es una nueva ciudadanía mucho más activa y responsable, en la que las personas no se conforman con ser pasivos oyentes de la demagogia pública, sino que ejercitan con energía y decisión su libertad social, su responsabilidad cívica y su creatividad cultural. Por ello, la vida buena de un ciudadano orientada al bien común es un planteamiento dinámico y cooperativo que busca una optimización operativa que impulsa a ir siempre a más. La intensificación se concentra en el logro ético, en la autoposesión cada vez más libre de las propias acciones y la creciente capacidad de encaminarlo a metas cada vez más ambiciosas[43].

Lograr la solidaridad ciudadana y la participación social no es una utopía pero requiere de las virtudes personales que impulsen diversas iniciativas que promuevan la excelencia. Sin embargo, la formación cívica se adquiere como por ósmosis en la familia, en el colegio, en los grupos sociales, en las relaciones de parentesco y de vecindad y esto supone la necesidad del buen ejemplo. «Sólo el que conviva con buenos ciudadanos aprenderá a ser buen ciudadano» (DC, 104).

Siguiendo a Aristóteles: la ética no se la enseña, se la aprende. Nadie aprendió nunca las verdades éticas asistiendo a clases y conferencias, pues las verdades morales sólo se aprenden prácticamente, participando –si es posible desde la niñez– en alguna forma de vida común en la cual se adquieren hábitos de acción que permiten su incremento y potencian la capacidad de aprender ulteriormente ante nuevas e irrepetibles situaciones, como comentaría Llano a la expresión aristotélica.

En definitiva, lo que se requiere es adquirir una sabiduría práctica conferida por la práctica de las virtudes, sin las cuales las normas resultan meras constricciones externas de las que siempre cabría preguntarse por qué es necesario obedecerlas, sin encontrar posiblemente una respuesta satisfactoria. Pues en la imbricación entre bienes-virtudes-normas el ser humano potencia su libertad de autodeterminación permitiéndole encontrar el sentido o propósito de su propia existencia: el para qué estoy y del porqué hago lo que hago.  

Conclusiones:

Detrás de toda ética, filosofía política o sistema hay una base antropológica[44] -o concepción del ser humano- que la sustenta. Independientemente cuál fuese el modelo político es importante mantener la centralidad de la persona como sujeto radical de la política y de la democracia. El ideal social no es la mera democracia sino la libertad social de cada ciudadano sin que ésta sea equiparable a una anarquía de tipo rousseano. 

Los Estados democráticos de derecho posibilitan una configuración justa de una sociedad que reconoce la relevancia pública a la libertad concertada de la ciudadanía y permiten el desarrollo de una conciencia ciudadana activa, reflexiva, responsable y participativa.  

Es el mismo sujeto que interactúa en las diversas esferas de la ética política, ética institucional, ética social y ética personal manteniendo el ethos que le es propio a cada una de ellas pero –finalmente- integrándolas en su propio ser.

Las metas esencialmente éticas tienen un papel ordenador respecto a las metas de tipo funcional o material en vista a que el último fin del ser humano es un bien unitario y complejo en el que se integran las demás metas del vivir humano.

Sin embargo, la diferenciación de tales dimensiones es necesaria a fin de no caer en absolutismos. La verdad política es también una verdad ética pero que al ser situada, tópica y temporalizada requiere –además de su valoración moral- que sea “aquí y ahora” oportuna y procedente -pues se trata de acertar en cada caso- además de requerir de una experticia técnica que la sustente y oriente y un sistema que lo apoye.  

Todo esto permite dar un nuevo enfoque y sentido a lo tecnoestructural, a todo lo que se ha denominado no humano o meramente procedimental o tecnificación y pragmatismo, y darles un sentido propiamente humano. Así es posible ordenar la teleología técnica (poiesis) a la teleología ética (praxis). Para que lo humano oriente y fecunde a lo no humano es necesario pasar de la “eficacia” como disposición objetiva de los medios a la “fecundidad” entendida como el logro real de los fines que a la vez asegura la eficacia a la largo plazo. De esta manera se da una conexión entre las metas de tipo funcional y material con las esencialmente éticas que tienen un papel moderador y ordenador.

Le corresponderá al OEP y a sus funcionarios la responsabilidad ética de garantizar el respeto a la libertad de todo ciudadano de elegir a sus representantes estableciendo mecanismos que aseguren unas elecciones libres y transparentes en total sujeción a la Constitución y las leyes que garanticen la igualdad y la justicia de todos los actores, a fin de generar credibilidad y confianza ciudadana y política que contribuya a la paz social.

Bibliografía y Abreviaturas

Abreviatura

Autor

Título Completo de la Obra y Editorial

Año

EN

ARISTÓTELES

Ética a Nicómaco. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales

1999

POLÍTICA

ARISTÓTELES

Política. Torino: UTET

1992

EI

CALLEJA Luis Manuel

CALLEJA Ricardo

 Ética Institucional: Insuficiencia de la ética personal en la empresa. Centro Universitario Villanueva, XIII Encuentro de Profesores de Política de Empresa. San Telmo, Málaga.

2011

ISR

DONATI, Pierpaolo

Introduzione alla Sociologia relazionale. Milán: Angeli

1983

CS

DONATI, Pierpaolo

La cittadinanza societaria. Bari: Laterza

1993

SC

DONATI, Pierpaolo

Lo Stato sociale in Italia: bilanci e prospettive. Milán: Mondadori

1999

RPL

INCIARTE, Fernando

El reto del positivismo lógico. Madrid: Rialp

1974

DC

LLANO, Alejandro

El diablo es conservador. Pamplona: EUNSA

2001

E y P

LLANO, Alejandro

Ética y Política en la sociedad democrática. Madrid: Espasa-Calpe SA

1981

HC

LLANO, Alejandro

Humanismo Cívico. Barcelona: Ariel

1999

VL

LLANO, Alejandro

La Vida Lograda. Barcelona: Ariel

1999

DV

MACINTYRE, Alasdair

Dopo la Virtú. Roma: Armando

2007

DRA

MACINTYRE, Alasdair

Dependent Rational Animals. Why Human Being Need the Virtues?. Chicago: Open Court

1999

ER

MATHIEU, Vittorio

La esperanza en la revolución. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales.

1976

PM

RHONHEIMER,Martín

La perspectiva de la moral. Fundamentos de la Ética Filosófica. Madrid: Rialp

2000

SDC

RHONHEIMER,Martín

Lo stato democratico constituzionale e il bene politico. Roma: Armando

2000

PFP

RHONHEIMER,Martín

Perché una filosofia politica? Elementi storici per una risposta. Acta Philosophica (vol1), fasc. 2

1992

EG

RODRIGUEZ LUÑO, Ángel

Ética general. EUNSA 5ta Ed.: Pamplona

2006

EA

TAYLOR, Charles

Ëtica de la autenticidad. Barcelona: Paidós

1994

FY

TAYLOR, Charles

Las fuentes del yo. La construcción de la identidad moderna. Barcelona: Paidós

1996

[1] Es Licenciada en Derecho por la Universidad Católica Boliviana “San Pablo” y Licenciada en Filosofía con especialización en antropología filosófica y ética por la Universita della Santa Croce en Roma. Magíster en Seguridad, Defensa y Desarrollo y Diplomado en Altos Estudios Nacionales (DAEN). Post-Grados en Derecho Administrativo y Regulatorio, Derechos Humanos, Derechos Humanos de la Mujer, Responsabilidad Social Empresarial, Educación Superior, Gestión Administrativa, Gestión de Programas y Proyectos y otros cursos de la ley SAFCO, sus subsistemas y control gubernamental , liderazgo y legislación laboral. Ejerció la docencia universitaria de 2013-2019 en la Universidad Católica Boliviana –Santa Cruz. Cuenta con más de 18 años de experiencia profesional tanto en el sector público como en el sector privado en materia electoral, registro civil, regulación, telecomunicaciones, contrataciones, gestión de calidad, corporativo, RSE, entre otros; en cargos de asesoría legal, jefatura y dirección. Y más de 25 años en actividades formativas y de voluntariado. Actualmente es Vicepresidente del Tribunal Supremo Electoral.      

[2] ARISTOTELES. Política. Torino, UTET, 1992.

[3] RHONHEIMER, Martin. Perché una filosofia politica? Elementi storici per una risposta. Acta Philosophica (vol1), 1992, fasc2 pp.233/263.

[4] LLANO, Alejandro. La Vida Lograda. Barcelona: Ariel, 1999. En adelante esta obra será citada con la abreviatura VL.

[5] RHONHEIMER, Martin. Lo stato democratico constituzionale e il bene politico. Roma: Armando, 2000.

[6] Entre las obras más influyentes de Donati podemos señalar: (1984) Risposte alla crisi dello Stato Sociale. Le nuove politiche sociali in prospettiva sociologica, Milán, Franco Angeli; (1991) Teoria relazionale della società, Milán, Angeli; (1993) La cittadinanza societaria, Bari, Laterza; (1999) (ed) Lo Stato sociale in Italia: bilanci e prospettive, Milán, Mondadori.

[7] RODRIGUEZ-LUÑO, Ángel. Ética general, 5ª Ed. EUNSA, Pamplona, 2006

[8] RHONHEIMER, Martin. Perspectiva de la moral. Madrid: Rialp, 2000

[9] Ley N°018 del Órgano Electoral Plurinacional, artículo 4.

[10] Profesor Luis Manuel Calleja (AESE, IESE) y Ricardo Calleja Rovira. Ética Institucional: Insuficiencia de la ética personal en la empresa. (Centro Universitario Villanueva), XIII Encuentro de Profesores de Política de Empresa. San Telmo, Málaga, noviembre de 2011. En adelante esta obra se citará con la abreviatura EI

[11] “Se abre de modo positivo, práctico, a la praxis misma ya que, a diferencia de la verdad teórica, la verdad práctica no es constatativa desde fuera, sino por así decirlo, cómplice desde dentro; es con otras palabras, una verdad operativa; la verdad práctica tiene que tener ella misma el carácter de praxis” (INCIARTE, Fernando. El reto del positivismo lógico. Madrid, RIALP, 1974, p.171-172.  

[12] “Al obedecer a la verdad, realizo la verdad práctica. Rehabilitar este concepto aristotélico –el de la verdad práctica- implica superar la escisión entre sujeto y objeto, para abrirse a una concepción teleológica –atenta al fin- de la realidad, en la que tiene sentido la libre dinámica del autoperfeccionamiento y, en definitiva, el ideal de la vida buena, de la vida lograda, de la vida auténtica o verdadera. Dando un paso más, se puede decir que el concepto de verdad práctica –central en una ética realista- sólo es posible si la libertad no se contrapone a la verdad. La oposición de la libertad a la verdad –como lo subjetivo a lo objetivo- conduce a un dualismo antropológico, a una escisión entre mente y cuerpo, que arruina toda fundamentación humanista de la moral” (VL, p. 148).  

[13] ARISTOTELES. Ética a Nicómaco. Madrid, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, 1999. Al citar esta obra se utilizará la abreviatura EN.  

[14] “Lo que en el pensamiento son la afirmación y la negación, son en el deseo la persecución y la huida; de modo que, puesto que la virtud moral es una disposición relativa a la elección y la elección es un deseo deliberado, el razonamiento tiene que ser verdadero y el deseo recto para que la elección sea buena, y tiene que ser lo mismo lo que la razón diga y lo que el deseo persiga. Esta clase de entendimiento y de verdad es práctica” (EN. VI, 1139 a 22-27).

[15] Es importante recordar que la libertad social a la que se hace referencia se encuentra dentro del llamado Estado de derecho, por tanto no es equiparable a una anarquía de tipo Rousseano.

[16]LLANO, Alejandro. Humanismo Cívico. Barcelona: Ariel, 1999, p. 115. Al citar esta obra se utilizará la abreviatura HC.  

[17] HC, p. 15.

[18] LLANO, Alejandro. Humanismo Cívico. Barcelona: Ariel, 1999.

[19] Llano recoge de Luhmann la diferenciación entre sistema y ambiente. Sistema es la organización estructural de la sociedad, formalizada y técnicamente configurada. Está formada, a su vez, por subsistemas, como el político, el económico o el cultural. Mientras que el ambiente es todo aquello que no forma parte del sistema, sino que es aquel medio en el que sistemas y subsistemas se mueven. Alejandro Llano observa que según el enfoque de Luhmann la persona no estaría integrada en el sistema, como tampoco lo estarían un conjunto informal de personas. Según Luhmann el hombre deja de ser la medida de la sociedad y por tanto la idea del humanismo ya no se puede mantener.

Llano considera que tal planteamiento puede constituir una refutación de Marx, para quien el hombre estaba totalmente en función del sistema. La persona humana goza entonces de una cierta libertad, pero, como sostiene el propio Luhmann es “especialmente libertad para su comportamiento irracional e inmoral”. VL, pp.114-115

[20] VL, p. 113

[21] VL, 1999, p. 113-114.

[22] VL, p. 113. 

[23] HC, p.155.

[24] HC, p. 156.

[25] VL, p. 185.

[26] VL, p. 196.

[27] En el caso del dinero, mientras que el paradigma de la eficacia, la obtención obsesiva de tener cada vez más recursos materiales socava y empequeñece los objetivos de toda una sociedad, cuyos individuos se centran sólo en sus intereses egoístas, con el inmediato resultado de las injusticias sociales y de la corrupción. Desde el modelo de fecundidad, el dinero  se hace instrumento de la generosidad y de la altura de miras. Cfr. VL, p. 197.

[28] Con el placer acontece algo similar. Si es incrustado en el modelo de eficacia, el principio del placer aboca al consumismo y si éste es considerado como fin se cae en el hedonismo –la búsqueda de las satisfacciones sensibles por sí mismas– imposibilitando a las personas percibir y desear bienes más altos. En cambio recuperando su papel natural de acicate de acciones constructivas, el placer se hace fecundo, pues «el placer y el dolor juegan un papel decisivo en la formación del carácter, que en buena parte consiste en lograr que me guste lo bueno y me disguste lo malo» VL, p. 197.

[29] VL, p. 198.

[30] En el escrito se llamará indistintamente a la ética pública como ética social, política e institucional y a la ética privada como ética personal.

[31] HC, 94.

[32] EI, p. 4.

[33] Mathieu advierte que «para el revolucionario, la revolución es un imperativo categórico; no sólo no tiene necesidad de otras razones para justificarse, sino que incluso las excluye. Da a las razones la fuerza de ser razón, pero no recibe de ellas fuerza alguna» (Cfr. Mathieu V., (1976), La esperanza en la revolución, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. p. 26).

[34] Robert Spaemann ha puesto de manifiesto «la conexión existente entre la teología política de los conservadores a ultranza y la propuesta por los seguidores de la teología de la revolución: «Una política entendida en sentido cristiano no necesita para nada de una teología política. La idea de una teología política en sentido moderno, proviene de la teoría de la Revolución francesa. De Bonald, el sistematizador de esta teoría, tocó ya el tema en 1792. Propuso “contemplar la sociedad política desde el punto de vista de la religión y la sociedad religiosa desde el punto de vista del gobierno político, o sea, la política como teólogo y la religión como político” (Théorie du pouvoir, Oeuvres complètes, Paris, 1864, I, p. 327). De Bonald había deducido la verdad de la doctrina cristiana de su utilidad para la sociedad. Él fue quien definió la religión y el ateísmo como presencia y ausencia de Dios. Pero exageró hasta el punto de hablar del “establecimiento y la conservación de Dios a través de la sociedad (op.cit, pag. 475). La teología de la muerte de Dios no es otra cosa que un giro progresista de la doctrina de este gran conservador: la sociedad moderna no produce a Dios; Dios está ausente; por lo tanto Dios está muerto. Pero un Dios que ha muerto no ha existido nunca. No ha sido más que una ilusión antropológica, una garantía de la moral. De hecho, este Dios moral, antropológico y sociológico está muerto. No lo necesitamos ya. Le hemos dado muerte como observó por primera vez Nietzsche. Esta teología antropológica es incapaz de comprender lo que los hombres han concebido bajo el nombre de Dios. Cuán lejos está esta teología de la afirmación de Heráclito: “Para Dios todo es bueno, bello y justo”; o de la de Wittgenstein: “Dios existe, pase lo que pase; pase lo que pase, Dios existe”» Spaemann R, Zur Kritik der politischen Utopie, Stuttgart, Klett, 1977, pag. 74.» Citado por Llano en E y P, p. 85- 86.

[35] RHONHEIMER, Martin. Lo stato democratico constituzionale e il bene politico. Roma: Armando, 2000.

[36] HC, p. 94

[37] El ser humano es social por naturaleza (dia) y también es un animal racional (sensibilidad y logos-razón). (Es palabra y razón). En una intrínseca unidad e inseparabilidad, de ambas definiciones aristotélicas decimos que el ser humano es un ser dia-lógico.   

[38] Por eso MacIntyre redefine al ser humano como animal racional dependiente en su libro del mismo nombre y Charles Taylor habla de los relevant others en su libro La autenticidad del yo.

La presente temática es abordada por Alasdair MacIntyre en: (1987) Tras la virtud, Barcelona, Crítica; (1990 a) The Privatization of Good. An Inaugural Lecture. Review of Politics, 52; (1990 b) First Principles, Final Ends and Contemporany Philosophical Issues, Milwaukee, Marquette Univesity Press; (1992) Plain Persons and Moral Philosophy: Rules, Virtues and Goods, American Catholic Philosophical Quarterly, vol. 66; (1992) Tres versiones rivales de la Ética. Enciclopedia, Genealogía y Tradición, Madrid, Rialp; (1994) Justicia y racionalidad: conceptos y contextos, Barcelona, Eiunsa; (1999) Dependent Rational Animals. Why Human Being Need the Virtues, Chicago y La Salle, Open Court.

Y el filósofo canadiense Charles Taylor las aborda en: (1994) Ética de la autenticidad, Barcelona, Paidós; (1995) Philsophical arguments, Cambridge (Mass), Harvard University Press; (1996) Fuentes del yo. La construcción de una identidad moderna, Barcelona, Paidós; (1998) The Dinamics of Democratic Exclusion, Journal of  Democracy, vol. 9, Nº 4, octubre

[39] HC, p. 95.

[40] LLANO, Alejandro. El diablo es conservador. Pamplona EUNSA, 2001 p. 103. Al citar esta obra se abreviará con la sigla DC.     

[41] Consideramos que verdad y realidad confluyen entre sí, la misma que es captada por el sujeto pero lo trasciende al tener su origen fuera de él. 

[42] MACINTYRE Alasdair. Dopo la Virtu, Roma: Armando, 2007.

[43] HC, p. 96

[44] En el sentido de antropología filosófica o filosofía del hombre.

La pandemia del coronavirus covid 19, además de ser una crisis de salud publica, también es una crisis económica; detrás de los estudios, las estadísticas y las gráficas están las auténticas tragedias. Bajar la persiana de un país no sale gratis, por lo contrario produce una recesión económica, lo que significa pérdida de miles de empleos y como consecuencia la desesperación, las necesidades, incluida el hambre, llaman a la puerta de muchos hogares.

A pesar de las problemáticas que acompañan al coronavirus, la bondad, la buena fe y la empatía por la sociedad, no ha desaparecido, prueba de ello, es el servicio a la comunidad que diversas personas han impulsado en esta época; una de esas personas es Rafaela Mondacca, quien junto a su familia brindan una esperanza en forma de un plato de comida y una sonrisa, a quienes más lo necesitan.

Aquella labor comenzó a principios de abril, repartiendo alrededor de 80 platos de comida, realizándose 3 veces a la semana. Pero después de las primeras semanas, Rafaela y su familia ¨los Coaquira Muñoz¨ comprendieron que 80 platos no eran suficientes. Ella explica, que en su hogar se armó un debate, puesto que los recursos para preparar los alimentos se estaban agotando, y necesitaban colaboración para poder seguir ayudando. Por una parte se tenía la intención de realizar publicaciones del proceso y entrega de platos de comida en los barrios, para despertar la empatía de amigos y conseguir aportes, pero por otro lado, consideraban que publicar la obra solidaria no respondía al interés por el que se inició la causa.

Guiados por el deseo de servir a los demás se realizó la publicación imágenes de campaña solidaria; fue después de aquel post en Facebook así que la bondad del pueblo cruceño se hizo presente. Particulares y empresas comenzaron a hacer llegar sus donaciones y gracias a esa generosidad, los Coaquira Muñoz, pueden preparar y entregar más de 350 platos a los diferentes barrios de la ciudad; sumando hasta la publicación de este artículo más de 12000 servicios repartidos.

Aquel trabajo en familia, comienza a las 7 AM, cuando los fogones de la cocina son encendidos y los ingredientes van tomando forma, con el sazón del Chef Santos Coaquira de la mano de su amada esposa María Paula Muñoz, quienes con ahínco cocinan las delicias que se distribuirán más tarde. Alrededor de las 10 de la mañana es cuando la otra parte del grupo se suma, así es que Rafaela y sus hermanos Lorenzo y Alonzo, junto a su primo Ignacio empiezan a servir los platos y prepararlos para la distribución; la que se da a partir de las 11 y recorre 2 barrios diarios. Por ello se ha podido llegar con ayuda solidaria a diversos barrios de la ciudad, como ser El Plan, La Villa, Virgen de Lujan, Villa Fraterna, Barrio Magisterio, Los Lotes, entre otros.

Pero más allá del cómo, la cantidad de platos y barrios alcanzados, Rafaela rememora las sonrisas de aquellas personas que con total gratitud regalan al equipo a la hora que ellos llegan.

De vuelta a casa, el equipo toma la entrega del día como una batalla más ganada, y se prepara para estar listos al día siguiente cuando el deber de la solidaridad así lo pida.

Juan Jeffer Poquiviqui Aguilar 

Introducción

El Derecho Eclesiástico de un estado se refiere a todas aquellas normas que regulan la vida social de los fenómenos religiosos en un país. No es igual a las normas propias de cada religión, como el Derecho Islámico o el Derecho Canónico, aunque éstos pueden ser reconocidos por el estado en cuestión.

Existe diversidad de temas que son objeto de la normativa del Derecho Eclesiástico, entre ellos la libertad de enseñanza religiosa, los derechos de educación, derechos y obligaciones de ministros de culto, bienes de las confesiones religiosas, matrimonio y un largo etc. No obstante, un punto fundamental del Derecho Eclesiástico de un país consiste en la “libertad religiosa”. Es decir, la garantía que brinda un estado a sus habitantes para elegir libremente su religión, o bien no creer en nada, sin recibir ningún tipo de presión o discriminación al respecto.

La temática de la libertad religiosa, a nivel jurídico o intelectual, no ha sido abordada exhaustivamente en Bolivia; de hecho, se la estudió con cierta inercia. Quizá porque los problemas del país han sido de otra índole, por lo cual los asuntos religiosos y de la conciencia se postergaron frecuentemente en nuestra historia.

Vale recordar que en Bolivia, hasta mitad de los años cincuenta del siglo pasado, todavía estaba vigente un sistema de semiesclavitud, conocido como “pongueaje”. Con ello se comprende que si la libertad física no estaba garantizada,  mucho menos se podía pensar en un estado más refinado de libertad en términos de conciencia y  religiosidad.

Barrero señala que “históricamente, la idea de la autonomía de la conciencia individual en asuntos de religión, surge en la Europa de la Reforma, dividida por agudas controversias y luchas religiosas” (Barrero, 2001: 132); mientras que en los estados republicanos de América, la legislación de la libertad religiosa se  manifiesta en dos etapas a través del tiempo, comprendidas de la siguiente manera:

En un primer momento, la libertad religiosa se concibe en los “Ordenamientos nacionales, atendiendo a las relaciones iglesia-Estado (v.g. modelos confesionales, aconfesionales). Así como respecto de la tutela del sentimiento religioso del ser humano (v.g. persecución, tolerancia, libertad)”.

En la segunda etapa, “en los modernos Ordenamientos internacionales, para regular la libertad religiosa se ha partido de unos presupuestos de humanismo secular (liberal e individualista) asentado que permiten concebir la libertad religiosa como parte de la libertad tripartita”, la cual consiste en la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión. (M. González Sánchez, A. Sánchez-Bayón, 2006: 108). Bolivia no fue una excepción a estos momentos de establecimiento de principios históricos legislativos para las religiones, por ello se plasmaron leyes referidas a la libertad religiosa en ese tiempo.

A continuación se repasará la normativa boliviana vinculada a la libertad religiosa, ya sean leyes, acuerdos y otras normas acerca de dicha temática.

Constituciones

Sin duda alguna, las Constituciones son una de las fuentes jurídicas más antiguas e importantes sobre la libertad religiosa. De hecho, en la primera constitución de 19 de noviembre de 1826, se afirma lo  siguiente:

“Artículo 6°.-La relijión [sic] católica, apostólica, romana, es la de la República, con esclusión [sic] de todo otro culto público. . El gobierno la protegerá y hará respetar, reconociendo el principio de que no hay poder humano sobre las conciencias.” (Constitución Política de 1826, 19 de noviembre de 1826).

En el artículo anterior de la Constitución de 1826 se percibe la gran influencia de la Iglesia Católica en el establecimiento de la República, a pesar de las persecuciones iniciales de los libertadores Bolívar y Sucre. En ese tiempo la tolerancia no estaba de moda, ni en el ámbito político, ni en el espiritual; por lo tanto, la protección de la libertad religiosa de todos los ciudadanos se ve en riesgo. Esta situación (de exclusión de otro culto público que no sea el católico) se extenderá hasta la Constitución de 1880, en la que, efectivamente, se resguarda la libertad de creencias espirituales de la siguiente manera:

Artículo 2°.- El Estado reconoce y sostiene la religión católica, apostólica, romana, permitiendo el ejercicio público de todo otro culto. (Constitución Política de 1880, 28 de octubre de 1880).

Mansilla menciona que entre las Constituciones Bolivianas “sobresalen las Cartas Magnas de 1880 y 1938: la primera de ellas, muy bien estructurada y redactada, poseía un fuerte contenido liberal-representativo (estuvo más de 50 años en vigencia), y la última incluyó por primera vez los llamados derechos sociales. (Mansilla, 2005: 18).

A partir de 1880, y hasta nuestros días, todas las constituciones mencionan y protegen la libertad de culto de manera uniforme. Por otra parte, la referencia a la adhesión y/o sostenimiento a la religión católica ha sido una constante desde la Constitución de 1826   hasta la de 1967.

Mansilla menciona que esto es entendible porque “han existido tradicionalmente lazos estrechos entre el Estado y la Iglesia Católica, ya que esta última tenía varias funciones además de las estrictamente religiosas (educación, registro civil, conformación de la cultura nacional, edificación de valores éticos)” (Mansilla, 2005: 33).

Ya en el siglo XXI, con la Constitución de 2009, se empieza a afianzar la idea de independencia entre el Estado y la religión. Esta separación, vigente hasta el día de hoy, se constituye en un principio importante.

La Constitución de 2009, establece la libertad religiosa en sus artículos 4, 14. II y 21 .3, de la siguiente manera:

Artículo 4. El Estado respeta y garantiza la libertad de religión y de creencias espirituales, de acuerdo con sus cosmovisiones. El Estado es independiente de la religión.

Artículo 14. II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología.

Sección I: Derechos Civiles

Artículo 21. 3. A la libertad de pensamiento, espiritualidad, religión y culto, expresados en forma individual o colectiva, tanto en público como en privado, con fines lícitos (Constitución política de 2009, 07 de febrero de 2009).

Con estos artículos se inicia una nueva forma de manejo de lo religioso en el país. Sin embargo, desde que la constitución de 2009 entró en vigencia, se advirtieron contradicciones en cuanto a la independencia religiosa. Ello es notorio porque, en los hechos, el Gobierno-Estado asume formas y ritos concretos, lo cual es discriminatorio para otros cultos. Además, dicha actitud atenta contra el deber de neutralidad en materia religiosa, asumida en Bolivia según la Constitución vigente (Camisón Yagüe, 2012: 188).

El denominado “proceso de cambio”, el cual se inicia en Bolivia con el gobierno de Evo Morales en 2006, pretenderá romper con antiguos paradigmas vigentes en el país por muchos años. Para ello, lamentablemente, se fomentó la agresión a la religión católica, entre otras creencias y cultos. Incluso, según la interesante teoría de J. Valverde, se pretendía instalar una religión política (Velarde, 2011: 130).

Concordato

Como uno de los hitos de legislación eclesiástica, no se puede dejar de mencionar el Concordato firmado entre la República de Bolivia y la Santa Sede. Como bien sabemos, un Concordato es el nivel máximo de acuerdo entre el Vaticano y un país.

El Concordato entre Bolivia y la Santa Sede, de 29 de mayo de 1851, regula de alguna manera todos los asuntos importantes para ambas partes: la religión católica como la oficial en Bolivia y la exclusión de otros cultos, la educación, el sostenimiento de los obispos, el derecho de patronato, fuero eclesiástico, bienes etc.

Si bien no contempla la libertad religiosa, entendida por su contexto y su tiempo, es un referente histórico del Derecho Eclesiástico de Bolivia. Este Concordato tiene la importancia de ser el primero de Latinoamérica,  si bien fue aprobado por el Congreso mediante ley de 06 de noviembre de 1851, éste no fue ratificado por el gobierno, ni entró en vigencia por las restricciones introducidas (Araneda, 2013: 217). Se lo considera un modelo para otros acuerdos posteriores, salvaguardando las respectivas diferencias entre cada país.

Convenios, Leyes, Decretos Supremos y Resoluciones Supremas

Como es natural, existe una gran cantidad de normas de Derecho Eclesiástico del Estado, referidas principalmente a las relaciones con la iglesia católica y otras iglesias. A continuación se mencionarán algunas de ellas en orden cronológico:

1.      Decreto de Bolívar, de 11 de diciembre de 1825, por el que el Estado se incautaba de los capitales de las Obras Pías.

2.      Decreto de Sucre, de 29 de marzo de 1826, que permitió suprimir la mayor parte de los conventos del país.

3.      Ley de 22 de agosto de 1826, que autorizaba la libre secularización de los religiosos.

4.      Ley de 11 de noviembre de 1844, en la cual se declara vigente el Patronato Nacional, además se explica cómo se aplicará la normativa de la Santa Sede en Bolivia.

5.      Convenio entre la Santa Sede y la República de Bolivia sobre las Misiones, realizado entre partes en 1957 con el fin de establecer nuevas jurisdicciones en el oriente boliviano para favorecer la evangelización. Se crean vicariatos apostólicos. (Canon 371, Código de Derecho Canónico).

6.      Convenio entre la Santa Sede y la República de Bolivia sobre la asistencia religiosa a las Fuerzas Armadas y Fuerzas de la Policía Nacional en 1958; sustituido con un nuevo convenio de 1986. Significó el reconocimiento de la Vicaría Castrense (hoy Ordinariato Castrense) para la atención religiosa de los miembros de las instituciones militares, cumpliendo así el derecho de libertad de religión de las personas. (Canon 569, Código de Derecho Canónico)

7.      El Decreto Supremo 6931, de 23 de octubre de 1964, en el que queda abolida la institución del Patronato Nacional que el Estado ejercía sobre las entidades y bienes de la Iglesia Católica.

Es importante referir que en 1971 se crea una Subsecretaria en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, la cual a lo largo de los años, y con diferentes nombres, velará por el tema religioso en el país y realizará los reglamentos para la adecuación de estas entidades en Bolivia.

8.      El Código Civil Boliviano, aprobado por DL 12760 de 06/08/1975 y elevado a rango de Ley con base en la Ley 1071, de 18/06/2018, hace una categorización importante en sus artículos 52 y 53, al considerar a la Iglesia Católica como persona colectiva y a la Santa Sede como una entidad Internacional , señalando:

ARTÍCULO 52. (ENUMERACIÓN GENERAL).-

Son personas colectivas:

1.                  El Estado boliviano, la Iglesia católica, los municipios, las universidades y demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la Constitución Política y las leyes. (Código Civil Boliviano, 1975)

ARTÍCULO 53. (ENTIDADES INTERNACIONALES).-

Son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la Santa Sede, los Estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas del Derecho Internacional”’. (Código Civil Boliviano, 1975)

Se comprende entonces que la Iglesia Católica es reconocida como persona jurídica y de carácter público e incluso la Santa Sede como entidad internacional. Por lo tanto, para el Estado Boliviano la Iglesia Católica es mucho más que una simple confesión religiosa. Otros puntos importantes para destacar son los siguientes:

9.      Resolución Suprema 200282, de 28 de julio de 1985, que aprueba el Reglamento de Culto.

10.  Convenio Complementario entre la Nunciatura y el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de 10 de noviembre de 1989, en el que Bolivia se compromete a facilitar el ingreso y los trámites de estadía del personal extranjero de la Iglesia Católica.

11.  Ley 1430, de 11 de febrero de 1993, se aprueba y ratifica la Convención Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”, suscrita en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969:

Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado (art. 12.1).

12.  Ley del Servicio Exterior 1444, de 15 de febrero de 1993, artículo 9, numeral 16: en materia de culto, regular, supervisar y coordinar las relaciones del Estado con la Iglesia Católica y otras instituciones religiosas legalmente establecidas en el país.

13.  Notas Reversales entre el Gobierno de Bolivia y la Santa Sede, suscritas el 3 de agosto de 1993, regulando la personalidad jurídica de la Iglesia y sus entes dependientes, reconoce las normas internas de la Iglesia (Derecho Canónico), y el régimen fiscal.

14.  Ley 1545 del 23 de Marzo de 1994, La Universidad Católica Boliviana es considerada como una institución de derecho público, no estatal.

15.   Ley 1644 de 11 de julio de 1995, que ratifica las notas reversales entre el gobierno de Bolivia y la Santa Sede.

16.  Decreto Supremo Nº 24277, 18 de abril de 1996, sobre el reconocimiento de personalidad jurídica de las asociaciones o fundaciones con objeto religioso.

17.   Decreto Supremo 24619, de 14 de mayo de 1997, se aprueba el convenio marco de cooperación interinstitucional entre el Estado Boliviano y la Iglesia Católica. El convenio fue firmado en fecha 25 de marzo de 1997, entre el Estado Boliviano representado, por el Ministro de Desarrollo Humano, y la Iglesia Católica, representada por el Presidente de la Conferencia Episcopal de Bolivia.

18.   Decreto Supremo 25697 de 10 de marzo del 2000, en el que se incorpora a la estructura de organización curricular el área de religión, ética y moral en los niveles primario y secundario del sistema educativo nacional, con la materia de religión, ética y moral.

19.   Resolución Suprema 219172, 21 de julio del 2000, se aprueba el Reglamento de Culto.

20.   Ley 2119 de 11 de septiembre de 2000, se eleva a rango de Ley de la República el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza (art.  18. 1).

21.   Decreto Supremo Nº 26712,  de24 de julio de 2002, sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica de las asociaciones o fundaciones con objeto religioso.

22.   El 04 de diciembre de 2006 se suscribió una adenda al Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional (de 1997) entre la Iglesia Católica, representada por el Presidente de la Conferencia Episcopal Boliviana, Cardenal Julio Terrazas Sandoval y el Gobierno de Bolivia, representado por el Presidente Don Evo Morales Ayma. Mediante la cual, en su cláusula cuarta, se establece que, una vez aprobada la nueva Constitución Política del Estado, ambas partes analizarán en conjunto el o los procedimientos más apropiados para la suscripción de un nuevo Convenio Marco Interinstitucional que permita renovar los acuerdos y compromisos de cooperación, con base en las nuevas disposiciones constitucionales.

23.   Ley 351, de 19 de marzo de 2013, sobre otorgación de personalidades jurídicas. Esta ley tuvo mucho impacto, tanto en las personas colectivas sin fines de lucro, como en las organizaciones religiosas y espirituales, puesto que se cambiaron algunas reglas del juego, vigentes hasta ese momento. Por primera vez se mezcla a estos dos ámbitos de personas jurídicas, y se percibe que el Estado pretende entrar más a fondo en su regulación.

24.   Ley 465, de 19 de diciembre de  2013, que es la ley del Servicio de Relaciones Exteriores del Estado Plurinacional de Bolivia, la cual en su artículo 4, inciso 18 señala: “Registrar y acreditar a las organizaciones religiosas y de creencias espirituales; así como, regular su funcionamiento, desde la solicitud de personalidad jurídica e inicio formal de sus actividades en el país”.

25.   Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional entre la Iglesia Católica y el Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia, de 20 de Agosto de 2009, representados por el Presidente de la Conferencia Episcopal y el Ministro de Relaciones Exteriores. Se acuerdan las bases para el trabajo conjunto.

25.

26.   Reglamento del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 2017, para la suscripción de acuerdo a un marco de cooperación básica (AMCB) entre el Estado Plurinacional de Bolivia y las organizaciones no gubernamentales y fundaciones extranjeras.

27.  Convenio Marco de Cooperación Interinstitucional entre Estado Plurinacional de Bolivia y la Iglesia Evangélica Metodista en Bolivia, de 24 de mayo de 2019, representados por el Ministro de Relaciones Exteriores y el Obispo de la Iglesia Evangélica Metodista. Se acuerdan las bases para el trabajo conjunto.

La ley 1161 de 11 de abril de 2019 y Decreto Supremo Nro. 4054 de 02 de octubre de 2019

La ley 1161, de 11 de abril de 2019 y su reglamento -mediante Decreto Supremo Nro. 4054, de 02 de octubre de 2019-, se convierten en una de las últimas normas dictadas por el gobierno de Evo Morales. El reglamento entró en vigencia 18 días antes de las elecciones del 20 de octubre de 2019, por ello ha pasado desapercibido entre gran parte de la población.

En una revisión rápida, es posible notar que se trata de normas carentes de contenido. Al abordar temas tan complejos como la religión, la libertad religiosa, libertad de pensamiento, la conciencia, las iglesias, los cultos, la Ley 1161 tendría que posibilitar un marco conceptual para que, entre todos los involucrados, se hable un mismo idioma. Lamentablemente en las definiciones se omite señalar qué entiende el Estado sobre todos estos conceptos; en cambio, la tendencia normativa define detalles operativos, los cuales no son tan importantes como lo es el trasfondo de la ley.

En el artículo 2, en el inciso a), en cuanto a la finalidad de la ley se manifiesta la pretensión por “reconocer y respetar la libertad de religión y de creencias espirituales de acuerdo a sus cosmovisiones, de culto, de conciencia y de pensamiento con la finalidad de promover la convivencia pacífica y coexistencia de diversas religiones y de creencias espirituales en el Estado Plurinacional de Bolivia”. Esto en cuanto a la libertad religiosa no tiene ninguna novedad, puesto que, como hemos visto a lo largo del trabajo, ésta viene siendo protegida por una amplia diversidad de normas anteriores.

Sin embargo, el inciso b) señala: “establecer lineamientos para el accionar de las organizaciones religiosas y creencias espirituales, de acuerdo a sus cosmovisiones”. Este punto requiere un poco más de cuidado en el análisis, pues pareciera impulsar lineamientos específicos para todos los fenómenos religiosos y espirituales. Pero, como ya fue señalado, este ámbito es muy peculiar y, por su misma naturaleza, puede tener lineamientos diferentes a los establecidos por una ley tan pobre como ésta. En consecuencia, se afectaría la libertad religiosa con la misma ley que pretende defenderla.

El artículo 4, sobre las definiciones de creencias, pretende englobar todas las posibilidades que surjan a partir de fenómenos religiosos en dos categorías: organizaciones religiosas y organizaciones de creencia espiritual. Esto genera una enorme duda sobre los conceptos, ¿acaso el fenómeno religioso no es también una creencia espiritual? Además, si estas son las entidades globalizantes, ya no deberían  utilizarse las palabras “cultos” o “iglesias” por resultar confusas; sin embargo se las menciona.

El resto de definiciones son: ente de coordinación, servidores religiosos, servidores espirituales, trabajadores administrativos, obra social. Es decir, todas definiciones de orden administrativo, las cuales no aclaran lo fundamental del hecho religioso.

También debe mencionarse el uso como muletilla de la palabra “cosmovisiones”, señalando, por ejemplo, que las creencias espirituales pueden “enseñar, difundir y practicar su espiritualidad y culto conforme a sus creencias y cosmovisiones”. Cabe preguntarse si estas van en contra de los principios constitucionales.

Entre otros detalles, el caso de la defensa de los animales resulta curioso. Estos están protegidos por la ley Nro. 700, de 1 de junio de 2015, la cual hace una excepción al cuidado de los animales en el caso de los ritos que se rigen conforme a la cultura y tradiciones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (Ley Nro. 700, Disposición Final Primera).

Con lo anterior se hace patente que la constitución y muchas de las leyes del proceso de cambio, tratan de blindar una cosmovisión; la referida al “proceso de cambio” de naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Según el gobierno que encabezó Evo Morales, la Ley 1161 fue consensuada con organizaciones religiosas y espirituales, lo cual no es tan cierto, ya que en distintos pasajes de la misma, como por ejemplo en el artículo 6, sobre los derechos de las personas naturales en cuanto a libertad religiosa, se había acordado reconocer la objeción de conciencia; sin embargo, el texto aprobado habla de un derecho a disentir, cuyo límite es la CPE y la ley. Nada más lejano a la objeción de conciencia, que conlleva el derecho a oponerse justamente a determinadas normas.

Sobre la disolución de las organizaciones religiosas y espirituales, el artículo 10, del Decreto Supremo Nro. 4054, señala que se realizará mediante Resolución Suprema del Ministerio de Relaciones Exteriores. Por lo tanto, la existencia jurídica de las organizaciones religiosas y espirituales queda en manos del Poder Ejecutivo. Ello genera inseguridad jurídica, puesto que las religiones, cultos y creencias espirituales dependerán del poder político. Su presencia estará supeditada al buen comportamiento ante los gobernantes de turno, lo cual no es sano, porque como ya se dijo líneas arriba, eso violentará más el derecho a la libertad religiosa.

En consecuencia, la Ley se dedica a establecer normas operativas, en especial para la obtención de personería jurídica y la conformación de reglamentos de control. Ello obliga a iglesias y organizaciones espirituales a informar sobre sus actividades administrativas, financieras, legales, sociales y religiosas o espirituales a un ente estatal; aunque no aclara ante quien ni con qué periodicidad. También se crea un registro único de organizaciones religiosas y de creencias espirituales (RUORCE).

Para terminar, la Ley y el Decreto no señalan nada sobre los acuerdos realizados con organizaciones religiosas y espirituales anteriores a estas leyes. Es decir, no se sabe si los tratados previos quedan vigentes o  no, causando así un vacío jurídico.

En el caso específico de la Iglesia Católica, cabe destacar que es una persona jurídica de derecho público, que junto a la Sede Apostólica tiene relación con Bolivia de Estado a Estado. Además, cuenta con convenios firmados que datan desde los primeros tiempos de Bolivia como República. Están vigentes las Notas Reversales de 1993, aprobadas mediante ley Nro. 1644, de 11 de julio de 1995, en las que se norman la organización y funcionamiento de la Iglesia Católica y sus organismos en Bolivia, así como el Derecho interno de la Iglesia Católica (Derecho Canónico). A ello se suman otros convenios posteriores.

Con esta ley se pretende poner a todas las organizaciones religiosas en una ficticia igualdad, sin tomar en cuenta los aspectos históricos y de derecho propio que tienen, por ejemplo, la Iglesia Católica, los Ortodoxos, Metodistas, Anglicanos y demás organizaciones religiosas de larga data, dejando en una nebulosa sus derechos y deberes.

Conclusiones

La sociedad boliviana, contrariamente a lo que podría pensarse, no es variada a nivel de afiliación religiosa. A grandes rasgos el 75 % de la población se reconoce católica, 15 % protestante, 5 % se identifica con grupos religiosos más pequeños y 5 % de sus habitantes no son creyentes, ni profesan religión alguna (Informe, 2017: 2).

Según los datos del Informe sobre Libertad Religiosa Internacional para 2017, del Departamento de Estado de los Estados Unidos, hasta ese año existían 434 grupos religiosos registrados y 9 en proceso de inscripción (Informe, 2017: 5).

Bolivia no se encuentra mencionada en el prestigioso y completo informe de la ONG Ayuda a la Iglesia necesitada de 2018, sobre los países donde se cometen violaciones importantes a la libertad religiosa, como  persecución o discriminación (Informe, 2018: 4).

El clima de libertad religiosa en Bolivia parece ser positivo. Ello a pesar de que se deben corregir algunos aspectos con respecto a su legislación, la cual es confusa. Incluso se llega a fomentar la discriminación en perjuicio de una buena parte de la población por un sesgo ideológico y caprichoso que no tiene base en la realidad.

Una vez finalizado intempestivamente el “proceso de cambio” el año 2019, será interesante aguardar la nueva normativa en cuanto a libertad religiosa, esperando que se puedan corregir los errores referentes a su legislación. De ese modo, será posible fomentar una profunda libertad religiosa para todos los ciudadanos bolivianos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Código de Derecho Canónico, Edicion Anotada, Eunsa, 2001.

Barrero, A. Sobre la libertad religiosa en la historia constitucional española. Revista Española de Derecho Constitucional Año 21. Núm. 61. Enero-Abril 2001.

Camisón Yagüe, J.Á. Los derechos civiles y políticos en la Constitución boliviana. Revista Derecho del Estado, núm. 28. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, Colombia enero-junio, 2012.

Enchiridion dei concordati. Due secoli di Storia dei rapporti Chiesa-Stato (Bologna, Dehoniane, 2003).

Gómez Rosales, M. Régimen Jurídico del Factor Religioso en Bolivia, Extracto de la Tesis Doctoral presentada en la Facultad Derecho Canónico de la Universidad de Navarra Pamplona 2010-2011.

González Sánchez, M y Sánchez-Bayón, A. Libertades fundamentales en las américas: devenir de la libertad religiosa en América latina, los estados unidos de América y el Sistema Interamericano. Revista Jurídica Universidad Autónoma de Madrid. Núm. 14. 2006.

Informe sobre Libertad Religiosa Internacional para 2017. Departamento de Estado de los Estados Unidos. Oficina de Democracia, Derechos Humanos y Trabajo. 2017.

Informe sobre libertad religiosa en el mundo, Ayuda a la Iglesia necesitada, 2018.

Ley Nro. 700 de 1 de junio de 2015, para la defensa de los animales contra actos de crueldad y maltrato.

Mansilla, H.C.F. Para entender la Constitución Política del Estado. Comentario Introductorio. Corte Nacional Electoral. República de Bolivia. 2005.

Salinas Araneda, C. Los concordatos celebrados entre la Santa Sede y los países latinoamericanos durante el siglo XIX. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos [Sección Historia del Derecho Canónico] XXXV. Valparaíso, Chile, 2013.

Velarde Rosso, J.E. Iglesia-religión-Estado en el gobierno de Evo Morales. Ciencia y Cultura Nº 26. La Paz. 2011.

Como todos hemos podido sentir y evidenciar, la pandemia del COVID-19 ha significado un acontecimiento disruptivo en muchos aspectos de la vida del ser humano a nivel mundial. En muchos casos ha significado el cese de actividades: tanto a nivel personal, como a nivel laboral y empresarial, lo cual no deja de preocupar a unos y otros. En muchos casos, es también la aceleración de procesos que venían llevándose a cabo de manera lenta, pero las circunstancias hicieron que estos se desarrollen e implementen de manera urgente y más rápida. Así, la transformación digital en Bolivia ha tomado relevancia “de la noche a la mañana”, pese a que este proceso ya se implementaba desde hace años atrás. Se siente como si en Bolivia recién se estuviesen considerando necesarias las diferentes implementaciones que se están realizando en cuanto al uso de mecanismos y trámites digitales. Los cuales pueden darle un dinamismo tan necesario a las actividades personales, laborales y empresariales, en medio de una época en la cual el enclaustramiento y la paralización son la regla.

Ahora bien, es cierto que la transformación digital implica y abarca varios aspectos y diferentes áreas,  tales como: la comunicación en directo, la virtualización, el Big Data, el marketing digital, el teletrabajo, entre otros. Sin embargo, el presente ensayo se enfoca en un aspecto específico que ha atraído mucho la atención de diferentes sectores: es el de la implementación de la firma digital en nuestro país, la cual resulta ser, en la actualidad, el principal objeto de charlas, webinars, opiniones y conversatorios. En este sentido, el propósito de esta propuesta, es el de analizar dicha temática, aplicada al área del Derecho Corporativo. Más específicamente, a la posibilidad que existe de implementar la práctica de la firma digital a la toma de decisiones corporativas de las sociedades comerciales.

Con el fin de aclarar lo mencionado anteriormente, se realizará una breve descripción de la normativa inherente a la utilización de la Firma Digital, comprobando su compatibilidad según la normativa comercial vigente de nuestro país. De esta forma se podrá identificar su real y posible implementación práctica en la toma de decisiones de los órganos corporativos de las sociedades comerciales en Bolivia.

El uso de la firma digital no es algo nuevo y de reciente aplicación en Bolivia. Pues su existencia está reconocida y regulada desde el año 2011 por la Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación, Nro.164, del 08 de agosto de 2011 (Ley 164), la cual define a la Firma Digital como “la firma electrónica que identifica únicamente a su titular, creada por métodos que se encuentren bajo el absoluto y exclusivo control de su titular, susceptible de verificación y está vinculada a los datos del documento digital de modo tal que cualquier modificación de los mismos ponga en evidencia su alteración.”[1]

En cuanto a la validez de la Firma Digital, el Decreto Supremo nro. 1793, de 13 de noviembre de 2013 (“DS 1793”), reglamentado por la Ley 164, establece que “cuando una firma digital ha sido inscrita en un documento digital o mensaje electrónico de datos, se presume la voluntad del titular de la firma digital para acreditar ese documento digital o mensaje electrónico de datos, y se adscribe y vincula con el contenido de la información de los mismos.”[2] En este sentido, la normativa boliviana reconoce la validez de la firma digital y dispone una presunción legal de la expresión de la voluntad de su acreditación: ya sea por parte del “titular” de la misma o de su utilización en un documento digital.

En cuanto al “documento digital”, la Ley 164 lo define como “toda representación digital de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo.”[3] Entonces, la firma digital viene a ser la expresión del consentimiento del uso de datos seleccionados por un usuario titular, plasmada en un acto jurídico.

Ahora bien, si la firma digital y sus funciones ya fueron introducidas en el ordenamiento jurídico boliviano; su relevancia y urgencia se torna con mayor importancia en el área del Derecho Comercial y Corporativo. Ello ocurre gracias a la emisión de la Resolución Ministerial MDPyEP Nº 0072.2020, de fecha 13 de abril de 2020, emitida por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural (“RM 72.20”), a consecuencia de la declaratoria de emergencia sanitaria y cuarentena total en Bolivia. Mediante ésta Resolución se aprueba el nuevo Manual de Procedimientos de Trámites del Registro de Comercio de Bolivia.

El mencionado “Manual”, dentro de otras disposiciones, regula el registro de actos comerciales de manera virtual, exigiendo, como parte de sus requisitos, el escaneo de las escrituras públicas –cuando el acto de comercio deba ser perfeccionado con este formalismo- y la firma digital plasmada en este documento. De tal manera que es posible presentarlo ante el Registro de Comercio para ser inscrito.

Con respecto a la toma de decisiones de los órganos corporativos de sociedades comerciales, el artículo segundo de la RM 72.20 determina que los “comerciantes podrán emplear la firma digital para la suscripción de Actas y cualquier otro documento social que emerja de reuniones, asambleas o cualquier instancia de deliberación de la empresa.”[4] Asimismo, el artículo aclara cómo, únicamente en los casos en que “dicha tecnología pueda ser aplicada”[5], los documentos tendrán plena validez. Es importante hacer hincapié en este último punto. Para ello, posteriormente, se verá de qué manera la relevancia práctica de la firma digital ayuda a facilitar las decisiones corporativas; aunque también se evidenciarán las formas en que esta queda reducida por la normativa comercial vigente.

En cuanto a las decisiones corporativas tomadas por los órganos de decisión y de administración de las sociedades comerciales, las cuales deben ser plasmadas en actas, a efectos prácticos, se tomarán en cuenta los dos tipos societarios más importantes y más utilizados en Bolivia: la Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.) y la Sociedad Anónima (S.A.). Acerca de las S.R.L., es pertinente mencionar que las asambleas de socios son el órgano máximo de decisión y expresión de la voluntad societaria. Estas, de acuerdo al artículo 205 del Código de Comercio, deben realizarse en el domicilio legal de la sociedad. Además, el artículo 207 determina que la participación de los socios en las deliberaciones y decisiones de las asambleas puede ser personal o por medio de un representante o mandatario.

En el caso de las S.A., el órgano máximo de representación de la voluntad societaria es la junta de accionistas y, en cuanto a su administración, la S.A. se encuentra administrada por un directorio. Las juntas de accionistas, al igual que las asambleas de socios, deben llevarse a cabo en el domicilio legal de la sociedad. Para su correcto funcionamiento, los dueños de las acciones de una empresa deben participar en la junta de manera personal o, en su defecto, estar representados por otro propietario accionario o persona extraña a la sociedad. En cuanto al directorio, el tratamiento es distinto desde el año 2008. Porque en virtud a lo dispuesto por la Resolución Administrativa SEMP No. 36/2008 de 07 de marzo de 2008, se autoriza la celebración de reuniones de dirección a través de videoconferencias, salvo que los estatutos contengan una prohibición expresa a esta modalidad [6].

Independientemente de la necesidad de la presencia de los accionistas o de los socios en las correspondientes juntas o asambleas. Más allá de que éstas se lleven a cabo en el domicilio legal o a través de videoconferencias, como es el caso de las reuniones de directorio; nuestra norma comercial exige, de manera expresa, tanto para las juntas de propietarios de acciones [7], como para las reuniones de dirección[8], que todas las decisiones tomadas por estos órganos sean plasmadas en actas;  las cuales puedan ser archivadas en libros específicos. Estos, además, deben ser encuadernados, foliados y notariados ante una Notario de Fe Pública. Incluso, según lo establecido por el artículo 40 del Código de Comercio, se debe solicitar una autorización para el uso de medios mecánicos o electrónicos sobre “hojas removibles” para conseguir su impresión en papel. Solo así podrán ser firmadas por la persona que corresponda. Para todo lo anterior, se requiere del permiso, redactado en forma de resolución administrativa, que otorga el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

Asimismo, el artículo 301 de la norma en estudio dispone la obligatoriedad de tramitar una copia legalizada de las actas que resulten de las juntas extraordinarias de accionistas para luego inscribirla en el Registro de Comercio. Dicha inscripción debe realizarla un Notario de Fe Pública.

Consecuentemente, tal y como se puede evidenciar en la descripción de las obligaciones comerciales, con respecto a las resoluciones de los órganos corporativos: tanto las decisiones tomadas en las asambleas de socios, en las juntas de accionistas o en las reuniones de directorio deben ser  plasmadas y firmadas en una hoja de papel. Ya sea por los miembros de las sociedades accionarias o los directores. Con todo ello se da cumplimiento a las disposiciones legales específicas establecidas para cada caso que involucre al personal de alto grado jerárquico de una empresa. En este sentido, la aplicación práctica y real de la firma digital promovida por la RM 72.20 queda obstaculizada.

Si bien la aplicación de la firma digital en las decisiones societarias no es contradictoria con la normativa comercial vigente, aún no se solucionan los problemas que dificultan su uso. Esta afirmación se basa en que, por ejemplo, para el registro de un acta, ya sea de una asamblea de socios, de una junta de accionistas o de una reunión de directorio, el trámite Nro. 21 del Manual, incluso para el registro virtual de la misma, requiere de la presentación de un acta notarial en formato PDF con firma digital. Lo que implica, en primer lugar, la necesidad de que todos los presentes firmen (nuevamente, a modo de cumplir las disposiciones legales aplicables a cada caso específico). Además de realizar su presentación en físico y original ante un Notario de Fe Pública para que este legalice el documento, y recién, con la copia legalizada del acta en físico, esta se escanee y se la presente ante el Registro de Comercio, con la correspondiente firma digital.

Entre las experiencias digitales comerciales de Bolivia, la tarea que ha llevado a cabo el Registro de Comercio, administrado por FUNDEMPRESA, para la virtualización de las inscripciones y registros de actos de comercio es positiva e innovadora. Pues con ella se ha logrado un avance importantísimo, por ejemplo, en la realización del control de homonimia, pese a todos sus problemas y deficiencias actuales.

La inscripción de empresas unipersonales, la actualización de matrículas de comercio, el registro de cambios operativos o la solicitud y emisión de certificados son trámites que, en la actualidad, pueden realizarse de manera totalmente virtual. Ante esta situación, es importante el aporte del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural para sumar, dentro de esta iniciativa, a otras instituciones importantes involucradas; principalmente a la Dirección del Notariado Plurinacional (“DIRNOPLU”).  

Con base en lo anterior, a continuación se presenta una serie de propuestas que en apariencia implican un proceso legislativo extenso y tedioso, Para evitar tales complicaciones, el Órgano Legislativo debe involucrarse, mediante el uso de todo sus recursos pertinentes para viabilizar y agilizar el proceso. En consecuencia, para impulsar la aplicación de la Firma Digital en las decisiones corporativas de manera efectiva y determinante, se recomienda:

· Modificar el Código de Comercio para permitir que las decisiones tomadas por los órganos pertinentes de las sociedades comerciales puedan ser plasmadas en documentos digitales. Para esto, debe cambiarse el artículo 40 del Código de Comercio; siempre teniendo en cuenta que la autorización del uso de medios mecánicos y electrónicos, sobre hojas removibles, emitida mediante resolución administrativa del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, implique también la autorización del uso de documentos digitales para las actas de las asambleas de socios, las juntas de accionistas y las reuniones de directorio.[9]

· Asimismo, se debe modificar el artículo 301, con el fin de que las actas plasmadas en documentos digitales puedan ser almacenadas en cualquier medio digital: ya sea en discos duros, servidores privados, o la “nube”. No solamente en un Libro de Actas.

· Se sugiere modificar los artículos 205, 207, 273 y 283 del Código de Comercio. Los cambios deben efectuarse con relación a la obligatoriedad de llevar a cabo las asambleas o juntas en el domicilio social; con la presencia obligatoria de los socios, los accionistas o la de sus representantes. Su transformación puede ser controvertida y la ejecución operativa más complicada. Pero ello se haría con el fin de brindar mayor relevancia al uso práctico de la firma digital. En consecuencia, cuando la firma sea aplicada para la toma de decisiones corporativas, se tendrían que modificar los artículos antes mencionados de tal modo que permitan a los socios o accionistas poder ejercer su derecho a participar con voz y  voto en las asambleas y en las juntas correspondientes, recurriendo, por ejemplo, a teleconferencias.

· En cuanto al aspecto notarial, sería interesante y de gran importancia sumar iniciativas de proyectos de modificación a la Ley del Notariado. Con tales aportes propositivos podría ser posible, por un lado, que la implementación de la firma digital sea obligatoria en todas las Notarías de Fe Pública. De esta manera, todos los Notarios podrían aceptar como válidos los documentos digitales que contengan una firma digital. Al mismo tiempo, se podrían emitir protocolos notariales digitales y facilitárselos a todo tipo de usuarios, quienes tendrían la facilidad de firmar estos protocolos digitalmente. Además, de forma consecutiva, las notarías serían capaces de emitir las correspondientes escrituras públicas como documentos digitales legales con suficiente fuerza pública.

- En el caso de las resoluciones plasmadas en actas, sería suficiente con el envío del acta en formato digital, con la firma correspondiente de todos los participantes. Ello permitiría al Notario de Fe Pública emitir la copia legalizada del acta digitalmente. Cabe destacar cómo en este punto, el proceso sería aplicable no solamente a los actos de comercio, sino también a todos los trámites de Derecho que requieran este tipo de formalidades, por ejemplo, los otorgamientos de poder y la realización de contratos en general.

Una vez más, considero importante reconocer y aplaudir las iniciativas tomadas por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural. En especial, por la creación del Registro de Comercio, a cargo de FUNDEMPRESA, y la  implementación de su nuevo Manual de Procedimientos de Trámites del Registro de Comercio de Bolivia. Además, me resulta primordial hacer una particular mención a todo el trabajo que se realiza para la virtualización de los trámites que se presentan ante dicha institución. Ello genera un indudable aporte para la modernización de los trámites, usualmente burocráticos, que se realizan en el país. Sin embargo, es menester sumar, como parte de esta iniciativa, a otros actores, tal como se menciona a lo largo del presente ensayo, para de esa forma lograr un mayor alcance y una aplicación práctica que resuelva nuestros problemas actuales en materia burocrática. Así como también nos permitan ingresar a un futuro que, en definitiva, será cada vez más virtual y digital. Un futuro que, debido a las circunstancias actuales, resultó no ser tan lejano en Bolivia como aparentaba.

[1] Ley No. 164 de 08 de agosto de 2011. Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación. Artículo 6, Sección IV, numeral 5.

[2] Decreto Supremo No. 1793 de 13 de noviembre de 2013. Artículo 34, Sección I.

[3] Ley No. 164 de 08 de agosto de 2011. Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación. Artículo 6, Sección IV, numeral 4. Ley No. 164 de 08 de agosto de 2011.

[4] Resolución Ministerial MDPyEP Nº 0072.2020 de fecha 13 de abril de 2020. Artículo Segundo.

[5] Idem.

[6] Resolución Administrativa SEMP No. 36/2008 de 07 de marzo de 2008. Artículo Primero.

[7] Decreto Ley No. 14379 de 25 de febrero de 1977. Código de Comercio. Artículo 301.

[8] Decreto Ley No. 14379 de 25 de febrero de 1977. Código de Comercio. Artículo 325.

[9] A modo de nota marginal, incluso se podría regular que esta solicitud se realice directamente en el formulario correspondiente a la solicitud de inscripción de empresa unipersonal o sociedad comercial, aumentándose una casilla o espacio en el que se solicite en ese mismo acto la correspondiente autorización por parte del Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural para el uso de hojas removibles o documentos digitales.

La virtualidad ha irrumpido en nuestras vidas de manera violenta y sin acomodos. Ha llegado para quedarse. Ahora bien, todos nos preguntamos: ¿cómo será nuestra vida después del COVID-19? La información apunta a un cambio, probablemente, radical de algunas formas de vida, del trabajo, del relacionamiento. Incluso se modificará el ejercicio de las profesiones.

Hace 16 años que doy clases en diferentes universidades bolivianas y extranjeras, tanto a nivel de licenciatura como de maestría. He tenido la suerte de pasar y asistir a clases con pizarras hechas de estuco, pintadas de verde, en las que se escribía con tiza. Llegué a dar clases a través de videoconferencias con fondos virtuales: pasando por el uso de plataformas LMS y pizarrones acrílicos con proyectores Wireless, los cuales podía utilizar desde mi celular. A partir de dicha experiencia, considero que es un error entender a la virtualidad como sólo una retransmisión de lo realizado de forma presencial a través de Internet.

La simple retransmisión en directo (streaming) de, por ejemplo, una audiencia judicial, no significa que estas se hayan convertido en virtuales; o cuando menos, no en los términos que realmente se requieren para percibir los hechos en su real dimensión. La virtualidad implica la creación de un entorno con una acepción de realidad. Es la creación de un espacio con el uso de la tecnología, donde los objetos, personas y sensaciones dan una apariencia de ser reales. Por ello, la emisión en vivo de una audiencia por alguna plataforma de internet es, apenas, el primer paso para la elaboración de un evento verdaderamente virtual.

El futuro está en esa creación de espacios virtuales. Uno de los grandes proyectos que se desarrolló durante mi gestión como Director de la Carrera de Derecho, conjuntamente con la carrera de Mecatrónica de la Universidad Católica Boliviana en Santa Cruz, busca precisamente ir más allá de la retransmisión simple. Lo que implica lograr superar a una audiencia en la que realmente se tenga la sensación de la realidad a la distancia. Esto conlleva el uso avanzado de tecnologías y neurociencia,  por tanto, la incorporación de sensores neurosensoriales, microchips, además de, por supuesto, lo básico: conexión a internet, cámaras de alta definición en 2D y 3D, set de fondos virtuales, etc. Todo ello con el apoyo de un equipo especializado de profesionales calificados para realizar las pruebas y los estudios adecuados para lograr los resultados esperados.

Lo propio ocurre con la educación. La emisión de una clase por Zoom, es apenas la etapa inicial de una educación virtual, por lo tanto, no es lo que realmente se espera de una clase de este tipo. La retransmisión pura y simple, no permite ver ni percibir todos los elementos que constituyen a la realidad. Es decir, no sustituye la actuación presencial, ni a nivel educativo, ni en la vida profesional. De ahí que muchos colegas abogados se hayan pronunciado en contra de la virtualidad (acerca de cómo está funcionando hoy), arguyendo su imposibilidad para reemplazar a las audiencias presenciales. Incluso, dicen que podría, en algún caso, impedir la exposición de elementos necesarios o perjudicaría en la transmisión del mensaje adecuado a los jueces, para que ellos puedan tomar una decisión apegada al Derecho y la justicia. Aún cuando esto último implica, en muchos casos, tan solo una “verdad legal” y no “real”.

Por lo tanto, una verdadera virtualidad debe ser entendida como la herramienta para posibilitar la percepción de las sensaciones, pruebas, documentos, información y demás elementos que forman parte de una actuación presencial, por medio de la tecnología. Sin necesidad de que todas las personas participantes de algún evento estén físicamente presentes en un mismo lugar. El reto que ahora nos toca asumir, es el de la construcción de estos espacios que permitan una percepción cabal o más aproximada de la realidad. Probablemente, tal aspecto nos obligará a modificar nuestros procedimientos judiciales, notariales, y por supuesto, educativos, pues la sola retransmisión, en pocos meses más, quedará como parte del pasado.

Aspectos Generales y Normativos

1. Aspectos generales

El Código Tributario Boliviano define al Estado como sujeto activo, cuyas facultades de recaudación, control, verificación, valoración, inspección previa, fiscalización, liquidación, determinación, ejecución y otras se ejercen mediante la Administración Tributaria. Al mismo tiempo, el contribuyente se establece como sujeto pasivo, este tiene el deber jurídico de cumplir sus obligaciones tributarias [1]. A partir de ello, al producirse presupuestos de naturaleza jurídica o económica que configuran un tributo, se origina el hecho imponible. Entonces, surge la relación jurídica tributaria entre el Estado y el contribuyente.

Lo normal en la relación entre el Estado con el sujeto pasivo es el uso de las facultades de la Administración Tributaria como institución rectora. Por otro lado, se presume que el contribuyente cumple sus deberes observando sus obligaciones materiales y formales. Es decir que, comúnmente, el Estado debería ejercer las facultades establecidas en los artículos 21, 66 y 100 de la Ley N° 2492, mientras que el sujeto pasivo cumpla las obligaciones tributarias establecidas en el artículo 70 de la citada norma.

Sin embargo, dicho escenario ideal no siempre se cumple: por una parte, el Ente Fiscal no efectúa el ejercicio de sus facultades en el marco de la norma establecida; en contraparte, el contribuyente, en conocimiento de sus obligaciones tributarias, las quebranta.

Según la Ley N° 2492, en su artículo 148, el incumplimiento de las obligaciones tributarias se constituye en ilícitos tributarios. Estos se clasifican en contravenciones y delitos. Se definen como: las acciones u omisiones que violen normas tributarias materiales o formales, tipificadas y sancionadas en el presente Código y demás disposiciones normativas tributarias.

El artículo 148 no aborda a los delitos tributarios en su totalidad. Por ello, es preciso mencionar que las contravenciones tributarias están catalogadas como “omisión de inscripción en los registros tributarios”, en el artículo 160 de la Ley N° 2492.   

Entre las contravenciones tributarias descritas en el artículo 160 se encuentran las siguientes: a) la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente; b) la omisión de pago; c) el contrabando cuando se refiera al último párrafo del artículo 181 de la citada norma; d) el incumplimiento de otros deberes formales y e) las establecidas en leyes especiales.

Las sanciones, en caso de incurrir en uno o más de los delitos mencionados, podrían derivar en multas, clausura, pérdida de concesiones, privilegios y prerrogativas tributarias; la prohibición de suscribir contratos con el Estado; comiso definitivo de mercancías en el caso de contrabando y suspensión temporal de actividades[1]. Como resultado, se manifiesta un panorama sombrío para el contribuyente que vulnere las normas.

Es así que la clausura de la actividad económica, se convierte en una de las sanciones impuestas por conductas contraventoras[2]. La cual, en el presente análisis, estará vinculada a la no emisión de facturas, notas fiscales o documentos equivalentes, emergentes de operativos de control tributario.

Como se indicó, la Administración Tributaria está facultada para la verificación de la correcta emisión de facturas, notas fiscales o documentos equivalentes de oficio o a denuncias de parte. Esta última cuenta con su propia reglamentación establecida en la RND N° 10-0039-06[3]. Pero, cuando la comprobación del cumplimiento de la obligación tributaria se realiza de oficio, el procedimiento sobre los contribuyentes se realiza in situ. Entre tanto la conducta contraventora no estuviera vinculada a un proceso de determinación.

En cuanto a la facturación, la gestión de su correcto proceso es una obligación legal del Ente Fiscal. Los procedimientos de control se establecen en la norma reglamentaria tributaria para la comprobación del cumplimiento de la emisión de la factura, nota fiscal o documento equivalente.

Con respecto a la regulación en los procesos de control, cabe decir que la Administración Tributaria no puede apartarse de las RND’s específicas que delimitan su accionar. Esta debe regirse al reglamento que incluye desde la designación de los servidores públicos que ejecutaran el citado mecanismo de gestión tributaria; hasta su conclusión con el labrado del Acta de Infracción, la cual incluye: 1) datos del operativo (lugar, fecha y hora); 2) datos del servidor público actuante; 3) datos del contribuyente; 4) el procedimiento aplicado; 5) los hechos (bienes y/o servicios no facturados); 5) la sanción preliminar a ser aplicada; y 6)  el plazo para la presentación de descargos; ante cuya ausencia o incorrecto registro de lo efectivamente ocurrido, la Autoridad de Impugnación Tributaria establece la línea de anular dicha actuación[4].

2. Marco Normativo

La norma que sustenta la imposición de la sanción de clausura por no emisión de factura nota fiscal o documento equivalente está contemplada en los artículos 103, 160, 161, 164, 168 y 170 de la Ley N° 2492; además del DS 28247, en sus artículos 1, 2 y 3. Cabe destacar que con el transcurso del tiempo, la Administración Tributaria emitió distintas Resoluciones Normativas de Directorio relacionadas al tema, entre las cuales destacamos las Nos. 10-0020-05, 10-0037-10, 10-0030-11 y 10-0009-13, siendo la norma reglamentaria vigente la RND N° 10-0002-15 que abrogó la RND N° 10-0020-05 y derogó el artículo 1 de la RND N° 10-0009-13 (modificaciones a la RND N° 10-0020-05).

Es importante destacar que el Servicio de Impuestos Nacionales, en la RND N° 10-0002-15 (Procedimientos de Verificación y Control Tributario No Vinculados al Proceso de Determinación), añadió dos formas de control para la emisión de facturas, notas fiscales o documentos equivalentes. En un principio, los mecanismos de vigilancia fueron solo la Observación Directa y las Compras de Control; a estas se unieron la Revisión de documentos y medios informáticos auxiliares y el Control móvil de facturación, cuyas características están establecidas en el artículo 7, parágrafo I, numerales 3 y 4 de la citada RND).Asimismo, es necesario enfatizar que esta norma reglamentaria especifica los documentos que acreditan a los servidores públicos del SIN para la ejecución del operativo de control tributario. Estos son el Memorándum de asignación, la Cédula de Identidad y la Credencial, los cuales pueden ser solicitados por el contribuyente durante el desarrollo del operativo de control; no antes del mismo[5].

3. Observación Directa

Las distintas modalidades de control coercitivo para verificar el cumplimiento de la emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente, tienen sus propias características, las cuales están detalladas en la Resolución Normativa de Directorio vigente. De entre ellas, una de las que presentan más dificultades, al momento de su ejecución, es el de la Observación Directa. Por ello, es necesario detenernos a estudiar los cambios reglamentarios de su particular configuración, en relación a la prestación de servicios y algunos problemas emergentes de su aplicación.

Recordemos que la RND N° 10-0020-05, en su artículo 4, parágrafo I, define a la Observación Directa como: “Procedimiento por el cual Servidores Públicos acreditados del Servicio de Impuestos Nacionales, observan el proceso de compra de bienes y/o contratación de servicios realizado por un tercero y verifican si el vendedor emite la factura, nota fiscal o documento equivalente.

Si como efecto de la observación, los Servidores Públicos acreditados advirtieran la No emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente, requerirán al comprador la exhibición del producto adquirido o la descripción del servicio contratado y la correspondiente factura”.

Posteriormente, esta RDN se modificó en su segundo párrafo, parágrafo I, artículo 4 con la formulación del RND N° 10-0009-13, quedando redactada de la siguiente forma: “En el proceso de control fiscal, los funcionarios acreditados requerirán al comprador los datos del producto adquirido o la descripción del servicio contratado y la correspondiente factura”.

En un análisis aproximado, se contempla como parte de la Observación Directa, la obligación legal los Servidores Públicos del SIN  a observar  el proceso de compra de bienes y/o servicios; no obstante, con la modificación realizada gracias al RND N° 10-0009-13, se introduce un aspecto que no resulta de un proceso de observación, sino de uno procedimental. Es decir, en un principio era exigible que toda sanción sea producto o efecto de la observación, al advertirse la no emisión de factura. Por tal motivo, al añadir protocolos de revisión más complejos, se percibía al control como una mera actuación durante el proceso de fiscalización. Ello, a lo largo de su vigencia, generó ciertas actitudes de los controladores que fueron abiertamente cuestionadas por los contribuyentes.

No obstante, la RND N° 10-0002-15, volvió las aguas a su cauce, toda vez que, de manera taxativa, señala a la Observación Directa como la “modalidad por la cual los servidores públicos del SIN, acreditados para el efecto, observan la ocurrencia del hecho generador en la compra de bienes y/o prestación de servicios”. En consecuencia, se retoma el sentido original de la RND N° 10-0020-05. Es decir, la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente, debe detectarse mediante un efecto de la observación, sin caer en mecanismos de excesiva formalidad; En este punto, es necesario recordar que la observación puede realizarse en el interior del establecimiento o fuera del mismo, de acuerdo a las condiciones o características de éste, así lo establece el DS 28247.

4. Conclusiones

Sin duda, en un marco ideal de la relación jurídica tributaria entre la Administración Tributaria y el Sujeto Pasivo, se espera que la primera ejerza sus facultades en el marco estricto de la norma tributaria aplicable al caso. Por su parte,  el contribuyente debe cumplir a cabalidad con sus obligaciones tributarias, en este caso, la emisión de factura en toda venta y/o prestación de servicios mayor a Bs 5. Sin embargo, ello no ocurre en todos los casos, ya que de la revisión de los precedentes tributarios emitidos por la Autoridad de Impugnación Tributaria, se tiene una serie de particularidades que derivan en la revocatoria del acto administrativo o la nulidad de obrados.

Los distintos cambios efectuados en la normativa reglamentaria, relacionada a los procedimientos de verificación y control tributario, exponen un antes y un después de la Sentencia Constitucional Plurinacional N° 100/2014 (la cual establece la obligatoriedad de instaurar un proceso sancionador para imponer la clausura). Por ello, no solamente se incrementaron dos modalidades de control; sino que, en el caso de la Observación Directa, la RND N° 10-0002-15 señala, de manera taxativa, que esta debe ser a efecto de la observación del hecho imponible. Lo cual resulta en una diferencia sustancial, pues el contribuyente puede constatar en el Acta de Infracción, cualquier actitud que considere excesiva. Incluso, puede implantarse una impugnación, si dicho reclamo no es atendido en sede administrativa.

Finalmente, se concluye que, para la efectiva realización del operativo de control tributario, no vinculada al proceso de determinación, la Administración Tributaria debe realizarla necesariamente in situ y observar la ocurrencia del hecho generador. Estos dos conceptos tienen vital importancia cuando se decide impugnar el acto administrativo que impone la sanción de clausura, lo cual será expuesto en un siguiente artículo.

[1] Ley N° 2492 Código Tributario Boliviano, Artículos 21 y 22. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, Bolivia, 2 de agosto de 2003

[2] Ídem, Artículos 160 y 161

[3] Es importante mencionar que en el caso de denuncia de parte la Autoridad de Impugnación Tributaria a través del SIDOT (Sistema de Información de Doctrina Tributaria) señala como Máxima que: “La RND N° 10-0039-06, respecto a la interposición de denuncias en forma escrita y formal efectuada ante la Administración Tributaria; en su Artículo 3 indica que la denuncia debe ser presentada por escrito en un formulario oficial; asimismo, los Parágrafos II y III del Artículo 4 de la citada disposición, indican que el denunciante deberá ofrecer toda la prueba con la que cuenta y/o señalar donde se encuentra la misma y en caso de la denuncia por no emisión de factura deberá presentar documentación respaldatoria tales como recibos u otros; en tal sentido al no existir la denuncia por escrito en formulario oficial, la misma no se adecúa ni cumple los requisitos exigidos en la señalada RND, más aún sí tampoco cursa la documentación original, en ese entendido los actos de la Administración Tributaria no se sujetan a procedimientos establecidos legalmente, por consiguiente, siendo que un acto es anulable únicamente cuando el vicio ocasiona indefensión de los administrados o cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, de acuerdo con lo previsto en el Parágrafo II, Artículo 36 de la Ley N° 2341 (LPA), aplicable supletoriamente por mandato de los Artículos 74 Numeral 1, y 201 de la Ley N° 2492 (CTB); de evidenciarse que se ha establecido reparos en función a documentos que no son suficientes para la determinación de ingresos no declarados y no sujetarse los actos de la Administración Tributaria a procedimientos establecidos en la RND N° 10-0039-06, se evidencia la necesidad de sanear el procedimiento, disponiendo la anulación de obrados con reposición hasta el vicio más antiguo.”

[4] La Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ-0503/2015, señalo: “En ese entendido y conforme a lo establecido en la Resolución Normativa de Directorio N° 10-0037-07; que en el Artículo 17, establece como uno de los requisitos en su Inciso e) que se describa el acto u omisión que origina la contravención, y siendo que en el presente caso, existe incertidumbre en cuanto al N° de local, así como el periodo en el cual ocurrió la no emisión de Factura, corresponde a la Administración Tributaria sanear el procedimiento sancionador a fin de resguardar el derecho a la defensa y al debido proceso que le asisten al Sujeto Pasivo, conforme prevén los Artículos 115, Parágrafo II y 117, Parágrafo I de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia (CPE) y 68, Numeral 6 de la Ley N° 2492 (CTB)”.

[5] Al respecto la Autoridad de Impugnación Tributaria a través de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0274/2015, estableció: “Por lo expuesto, se tiene que las actuaciones de la Administración Tributaria se encuentran respaldadas en el Decreto Supremo N° 28247 y RND 10-0020-05, donde se faculta a los funcionarios del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) a efectuar la adquisición de bienes o contratar servicios, con la finalidad de verificar la emisión de Facturas, Notas Fiscales o documentos equivalentes, y que la exhibición de documentos que acreditan la autorización para la verificación y ejecución de procedimientos de control es a requerimiento durante los procedimientos de control, es decir, no antes de iniciar los mismos, consecuentemente, no corresponde la afirmación de la recurrente referida a que no habría disposición legal que respalde el procedimiento donde la primera acción es hacerse pasar por comprado anónimo, por lo que, no se evidencia la vulneración de los artículos ni los principios y garantías constitucionales citados por la recurrente, respecto a este punto.”

RESUMEN

Estas reflexiones nacen a raíz de los planteamientos del surgimiento de un Constitucionalismo Global, el cual emerge de una progresiva estandarización internacional de los Derechos Humanos; fenómeno que ocurre a partir de la jurisprudencia de las Cortes Internacionales, por iniciativa propia de los Estados o incluso por la conformación de Organizaciones Internacionales como la Comisión de Venecia. Pues dichas instituciones velan y procuran construir un ius commune.

Si bien la competencia de las Cortes Internacionales emerge gracias a la suscripción de Tratados, no es menos cierto que los Estados incorporaron, de manera paulatina, durante los últimos años, cláusulas de apertura de fronteras en sus constituciones. Con ello se logró integrar a los Tratados Internacionales de Derechos Humanos como parte de los bloques de constitucionalidad internos de diferentes naciones.

El presente planteamiento, más allá de abordar un constitucionalismo orientado hacia “lo interno” del Estado, plantea su posible apertura hacia “lo internacional”. Donde la protección de los derechos mínimos resulte ser una base, además de un punto de partida para alcanzar un equilibrio en la esfera interestatal. Pero preguntándose a su vez si ello deriva en un límite para la propia soberanía.

A partir de lo señalado, el presente trabajo abordará el tema de la vinculación entre el Constitucionalismo Global con el Ius Cogens y la Soberanía. Esto con el fin de analizar si estamos ante la creación de un Ius Commune Internacional que actúe como una fuente de Derechos y, al mismo tiempo, pueda ser un límite para la soberanía de los Estados.

Para tal efecto, primero se analizará el Constitucionalismo Global y el Ius Cogens y, a continuación, se desarrollará un breve estudio sobre la soberanía y la creación de un Ius Commune.

Palabras claves: Ius commune - Soberanía - Ius Cogens - Constitucionalismo Global.

CONSTITUCIONALISMO GLOBAL Y EL IUS COGENS

Luego de la Segunda Guerra Mundial, se estableció la Liga de las Naciones, posteriormente denominada Organización de las Naciones Unidas (ONU). Además empezó la reconstrucción Europa y otros continentes, a partir del plan Marshall y la creación de las comunidades europeas. Como resultado, se trazaron las líneas de un ius commune internacional, orientado a preservar la estabilidad internacional con una visión pro homine,  principalmente con base en el mandato imperativo de un ius cogens, aún incipiente.

Ante el mencionado fenómeno de legislación internacional, Von Bogdandy, citado por Aguilar [1], ha reconocido la presencia de un “Derecho Común”, al cual define como un elemento que surge a partir de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derecho humanos (C.I.D.H.). Desde entonces, se habría construido la denominación ius constitutionale commune latinoamericanum.

Como parte del ámbito general a las naciones del Derecho Común, surgieron los Tratados en materia de Derechos Humanos, junto a los Tratados de integración económica y comercial. Ellos gozan de primacía sobre las normas nacionales en la mayoría de los casos hasta nuestra actualidad. Fenómeno que ocurre incluso en relación a las normas constitucionales a través de la incorporación de cláusulas de apertura, por mandato de las propias constituciones.

Estos dos tipos de Tratados integracionistas (de Derechos humanos y de integración económica) han sido paulatinos en los últimos 70 años. Como resultado inicial se ha producido inicialmente, lo que podría denominarse una “constitucionalización” del Derecho Internacional.

Posterior al establecimiento de los Tratados, ocurrió una segunda etapa digna de considerarse como una externalización de la Constitución o “transconstitucionalidad” de principios y normas Constitucionales. Llegando así a la construcción de un Ius Commune Internacional.

A decir de DEHOUSSE:

El constitucionalismo transnacional al que Europa dio vida después de la Segunda Guerra Mundial se inscribe en el esquema liberal que inspiró el desarrollo de las garantías constitucionales a escala nacional, en el siglo XIX. Al acreditar la idea de limitar la soberanía estatal y ejercer un control jurisdiccional sobre los actos de los gobiernos, sentó las bases para una nueva sociedad, en la cual lo que ocurre dentro de las fronteras nacionales ya no concierne solamente al Estado, y en la que se prevén remedios judiciales para que el individuo pueda protegerse del poder arbitrario de las autoridades[3].

Immanuel Kant, en su obra La Paz Perpetua [4], avizoraba cómo una parte de la estabilidad y la paz internacionales ocurren, precisamente, por el respeto entre Estados, a través de la emulación de conductas pacíficas. Aunque en términos precisos, no llega a advertir la necesidad del respeto a una norma superior o ius cogens; sino más bien, a una federalización de Estados articulados por motivos morales de orden superior. Por tal razón, se genera un ius commune voluntario. Con respecto a ello, y con énfasis en la suma de voluntades individuales de los Estados, Kant señala:

Los Estados poseen ya una constitución jurídica interna, y, por tanto, no tienen por qué someterse a la presión de otros que quieran reducirlos a una constitución común y más amplia, conforme a sus conceptos del derecho. Sin embargo, la razón, desde las alturas del máximo poder moral legislador, se pronuncia contra la guerra en modo absoluto, se niega a reconocer la guerra como un proceso jurídico, e impone, en cambio, como deber estricto, la paz entre los hombres; pero la paz no puede asentarse y afirmarse como no sea mediante un pacto entre los pueblos. Tiene, pues, que establecerse una federación de tipo especial, que podría llamarse federación de paz -fædus pacificus-, la cual se distinguiría del tratado de paz en que éste acaba con una guerra y aquélla pone término a toda guerra. Esta federación no se propone recabar ningún poder del Estado, sino simplemente mantener y asegurar la libertad de un Estado en sí mismo, y también la de los demás Estados federados, sin que éstos hayan de someterse por ello -como los individuos en el estado de naturaleza- a leyes políticas y a una coacción legal. La posibilidad de llevar a cabo esta idea -su objetiva realidad- de una federación que se extienda poco a poco a todos los Estados y conduzca, en último término, a la paz perpetua, es susceptible de exposición y desarrollo. Si la fortuna consiente que un pueblo poderoso e ilustrado se constituya en una república, que por natural tendencia ha de inclinarse hacia la idea de paz perpetua, será ese pueblo un centro de posible unión federativa de otros Estados, que se juntarán con él para afirmar la paz entre ellos, conforme a la idea del derecho de gentes, y la federación irá poco a poco extendiéndose mediante adhesiones semejantes hasta comprender en sí a todos los pueblos.

Aguilar describe las características que tiene actualmente el constitucionalismo global como nuevo paradigma constitucional, señalando que responde a ciertas demandas básicas como la limitación a la Democracia, el Estado de Derecho o los Derechos Humanos. Junto a las anteriores considero importante incluir a la Paz Internacional por ser un enunciado que responde a las tradiciones constitucionales, por lo menos en Latinoamérica.

A modo de contextualizar lo anterior, presento los siguientes apuntes:

Desde el punto de vista interno de los Estados, el constitucionalismo global es un fenómeno que responde al nuevo paradigma constitucional. Este constitucionalismo, propio de la época actual, presenta algunas características básicas:

1) El constitucionalismo global responde a tres pilares fundamentales, los cuales constituirían el sustratum moderno del constitucionalismo: democracia, derechos humanos y Estado de derecho. 


2) El constitucionalismo actual se ve estimulado por un Estado abierto. El Estado constitucional democrático de nuevo cuño del siglo xxi es un Estado abierto al razonamiento jurídico global, especialmente en materia de derechos humanos, lo que tiene la virtualidad de forjar un nuevo derecho público. Así, Häberle ha sostenido que “[l]a ‘sociedad abierta’ merece tal calificativo solamente si es una sociedad abierta hacia lo internacional. Los derechos fundamentales y humanos remiten al Estado y a ‘sus’ ciudadanos también hacia lo ‘otro’, lo ‘extraño’, es decir, a otros Estados con sus sociedades y a los ciudadanos ‘extranjeros”. La apertura de este Estado constitucional opera como herramienta de construcción de ese nuevo derecho público, particularmente 
a través del derecho internacional de los derechos humanos y del uso del derecho comparado [5].

Para La Torre [6], el planteamiento del constitucionalismo global, es más bien de origen internacional, antes que constitucional. Dado que responde, en todo caso, a la constitucionalización de los Tratados Internacionales. Siempre a pesar del planteo acerca del surgimiento del Constitucionalismo Global como una proyección o externacionalización de las Constituciones.

Llegados a este punto, quien defiende el constitucionalismo supranacional o global tiene dos posibilidades. La primera es armar la existencia de fragmentos de sociedad civil o de prácticas colectivas en el ámbito supranacional lo suficiente para sostener una constitución más allá del Estado-nación. La segunda es la de re-definir qué sea el constitucionalismo, y de este modo, renunciar a una idea de constitución en la que se asigne un papel fundamental al momento constituyente y se sustente, pues, en una experiencia de poder constituyente.

La primera opción tiene dos variantes fundamentales. La primera, marcadamente idealizante, caracteriza a la deliberación constitucional de tal modo que la misma pueda proyectarse en el ámbito supranacional. La segunda, sociológica, sostiene que las relaciones internacionales tienden a evolucionar hacia el constitucionalismo, de modo que ya es posible entrever prácticas constitucionales o fragmentos de estas en la realidad internacional.

La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno ha sido cada vez más estrecha con el paso del tiempo: ya sea a partir de la aparición del Derecho Comunitario [7], o por el surgimiento de un Ius Commune interestatal emergente de los Derechos Humanos. En consecuencia, la importancia real del vínculo entre el Derecho Internacional y los Derechos Internos radica en que la eficacia del primero depende de su aplicación en los segundos. En otras palabras, si al Derecho internacional no se lo puede aplicar efectivamente en los Estados comprometidos, entonces, ¿para qué serviría?

En materia de Ius Cogens Internacional, la relación entre el Derecho Internacional en materia de DD.HH. y los derechos internos es vital: esto por la fuerza vinculante de la jurisprudencia de las Cortes Internacionales, como por la inaplicabilidad de las normas propias del plano interno. Pues dentro de un Estado, la aplicación de las leyes, la formulación de códigos y su aplicación pueden ser dispuestas por los jueces nacionales, a partir del control de convencionalidad. Ante lo cual, el Juez nacional puede ignorar las normas nacionales contrarias a los Tratados en materia de DD.HH. Todo ello sin necesidad de esperar una derogatoria por vía legislativa.

En efecto, la suscripción de tratados internacionales en materia de DDHH, orientados bajo una visión pro homine, más que por una visión absolutista del Estado, ha permitido la creación y conformación de Cortes Internacionales competentes para conocer e interpretar de manera progresiva los Derechos. De este modo, se generó una jurisprudencia con tendencia a uniformar los DD.HH. a nivel internacional.

Además de lo anterior, es importante recordar el rol que cumplen algunas organizaciones internacionales, las cuales colaboran con la estandarización de los Derechos. La Comisión de Venecia es un ejemplo de ello. Al respecto Paul Craig señala que:

El otro factor que de manera significativa afecta la substancia de los informes es el balance entre universalidad y pluralidad/diversidad, tal y como han señalado varios analistas. Así, Jeffrey Jowell ha indicado que mientras la «Comisión está convencida de que la democracia contiene ciertos estándares absolutos frente a los cuales hay poco margen de desvío», también es sensible a «diferencias culturales y de contexto en que la democracia echa sus raíces» para que así la asistencia prestada «tome en consideración las diferentes situaciones de los países con experiencias y antecedentes diversos [8].

La jurisprudencia de las Cortes Internacionales goza de jerarquía constitucional debido a las cláusulas de apertura que han permitido que los tratados sean considerados parte de los bloques de constitucionalidad. Esta función no es otra cosa que un ejercicio de derecho común con estándares de evolución progresiva en los ámbitos individual y colectivo.

Gerardo Pisarello[9] citando Aimé Césaire[10], se refiere a la universalidad de los Derechos Humanos desde una perspectiva referida al eurocentrismo. Además de denunciar colonialismo, capitalismo y racismo:

Ya en 1946, el diputado, intelectual, poeta y dramaturgo negro de Martinica, Aimé Césaire (1913-2008) había denunciado en la Asamblea Constituyente francesa el “universalismo descarnado” del pensamiento eurocéntrico en el que, más allá del humanismo retórico, confluían colonialismo, racismo y capitalismo.

Asimismo, Pisarello destaca a los movimientos sociales de los años 60 de Alemania, Italia y Francia, los cuales repudiaban una alineación de políticas a partir de los consensos de postguerra:

(…) En Alemania, Italia y Francia, los años sesenta asistieron a una pujante confluencia de movimientos sociales que se negaban a aceptar el compromiso corporativo de posguerra y que denunciaban sus aristas excluyentes y represivas. En Alemania, muchas de estas reivindicaciones reflejaban un descontento creciente con la alineación de Bonn a la política de Estados Unidos y con la orientación autoritaria de los gobiernos de la época.

Si bien la universalidad de Derechos, y concretamente de Derechos Humanos, puede derivar en la expansión de algunas taras eurocéntricas, no cabe duda de que el carácter progresivo de los DD.HH. o del derecho como instrumento de desarrollo social, ha generado una transformación y evolución de los estándares en los últimos años [11].

A partir de lo señalado anteriormente, es posible comprender cómo la consideración exclusiva de modificaciones en materia de DD.HH. que no cumplan ciertos estándares delata una actitud retrógrada del Estado. Además de poner en evidencia a la desaceleración de la emancipación democrática que ocurre bajo las órdenes de estos gobiernos nefastos. Es menester, entonces, garantizar los derechos con apoyo de la presión internacional, pues de ese modo los Estados se alinean con las exigencias internacionales.

(…) En solo unos cuantos años, y con el respaldo de la jurisprudencia progresista construida por el llamado Tribunal Warren se aprobaron diferentes programas destinados a reforzar la posición de la población afroamericana y de los colectivos más vulnerables en general.

(…) Tras un intento de restauración oligárquica, muchos aspectos fueron recuperados por la Constitución de 1961, que reconocería, entre otras cuestiones, la reforma agraria, la nacionalización de las minas y la educación gratuita y obligatoria, es decir, el núcleo duro de las conquistas alcanzadas por el movimiento minero, campesino, obrero y de clases medias de casi una década atrás [12].

La relación entre el Derecho Internacional y el Derecho Nacional conduce, necesariamente, a abarcar el postulado de George Scelle en 1948[13], quien planteó la teoría del desdoblamiento funcional. En ella se expresa que todos los Estados tienen una doble función como entes internacionales y nacionales. En la esfera interna, los Estados gozarían de una potestad normativa absoluta, mediante la cual regularían las relaciones de los particulares. Mientras que para las funciones externas, los Estados podrían interrelacionarse con otros Estados. De esa forma, se crean vínculos interestatales, teniendo como base la voluntad.

A decir de Fernando Mariño, la Teoría del desdoblamiento funcional tiene la generosidad de admitir que las carencias del Derecho Internacional puedan ser solucionadas o subsanadas de la mejor manera posible gracias a la normativa interna de los Estados. Siempre y cuando puedan crear formas de cooperación multilateral o, incluso, universal.

La Teoría del desdoblamiento funcional nació como consecuencia de la carencia de  instituciones propias del Derecho Internacional ante la generación de coercibilidad en el plano interno. Entonces, el cumplimiento de las obligaciones en el plano internacional, no pasa por una iuris soluto, sino por una voluntad política, guiada apenas por principios de corte legal e internacional.

Estos principios internacionales, que podrían considerarse con grado de Ius Cogens Internacional, principalmente se asientan en dos corrientes en las que la doctrina se ha puesto de acuerdo con cierta uniformidad: la primera, sobre el orden y la paz internacional; la segunda, sobre el respeto a los DD.HH.

Ambas corrientes, si bien tienen bases más o menos uniformes en un sentido amplio, no  han sido positivizadas de manera precisa. Debido a ello, la creación de este Ius Cogens se determina caso por caso, de acuerdo al carácter imperativo del Derecho Internacional general y con todas las apreciaciones subjetivas que ello conlleva.

La falta de positivización de parámetros de un Ius Cogens internacional, implica necesariamente soluciones de corte político en la esfera interestatal, con todo el juego de intereses que ello conlleva. En el actual panorama diplomático, estas tareas deben trabajarse bajo las determinaciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

SOBERANÍA Y IUS COMMUNE

A decir de Giorgio Agamben [14] “para crear derecho no se necesita derecho”. Sin embargo, resulta oportuno cuestionar si la propia soberanía podría ser entendida como un derecho colectivo difuso de carácter imperativo que cabría dentro de la esfera de derechos “Ius Cogens”.

La soberanía como un ejercicio de fuerza política, si no encontrara un sustento como derecho colectivo difuso, carecería de legitimidad en el ámbito nacional e internacional.

Según Stefan A. Kaiser:

La soberanía de los Estados denota el derecho legal inalienable, exclusivo y supremo de ejercer poder dentro del área de su poder [15].

Kaiser añade que, en el ámbito internacional, la soberanía permite la igualdad de los Estados, con características de inalienabilidad, exclusividad y supremacía. Al respecto puntualiza:

En el derecho internacional público, los elementos exclusivos y supremos de la soberanía tienen un significado diferente. Mientras que cada Estado posee derechos exclusivos y supremos dentro de su territorio, dicha exclusividad y supremacía encuentran un límite frente a la exclusividad y supremacía de otros Estados en sus territorios. En el derecho internacional público, esta limitación inherente es paralela al principio de no interferencia. Como ya se señaló, en el artículo 2o. (7) de la Carta de Naciones Unidas se especifica que otros Estados y las Naciones Unidas no pueden interferir con la soberanía de sus Estados miembros. Los Estados respetan los derechos soberanos, exclusivos y supremos de los otros Estados en sus territorios respectivos. De forma indirecta, la limitación inherente de la exclusividad y supremacía de la soberanía revela la igualdad de los Estados.

También bajo el derecho internacional público la soberanía es inalienable. Otros Estados no pueden privar a un Estado de su soberanía. Mientras exista un Estado, éste tendrá poderes soberanos. Excepciones a esta regla se crean por medio de la accesión de los Estados a tratados con otros Estados y a las acciones de Naciones Unidas bajo el capítulo VII de su Carta, que serán discutidos más adelante. No obstante, existe una instancia por medio de la cual los Estados o la comunidad de Estados tienen la discreción de decidir sobre la soberanía de un Estado. Ésta es la de la creación de un nuevo Estado, mismo que es creado no sólo al cubrirse el criterio material de la teoría de los tres elementos (Población, territorio y organización estatal para el ejercicio del poder), sino requiere también el reconocimiento formal de los otros Estados. Con el acto del reconocimiento, los Estados deciden sobre el nacimiento de otro. El reconocimiento de un nuevo Estado conlleva la creación y reconocimiento de la soberanía del mismo.

(…) El gran cambio vino con la Revolución Francesa. En aquella época, el pueblo se transformó en el soberano. En un Estado democrático, el pueblo transfiere los poderes soberanos a los órganos del Estado a través de elecciones libres e iguales. A esto nos referimos en la actualidad cuando hablamos de un Estado democrático. El pueblo soberano es el antípoda político del monarca absolutista: “We, the people” [16]

Es importante hacer mención a que el titular de la soberanía es el pueblo en su conjunto. Por tal motivo, el ejercicio soberano resulta ser siempre, y en todos los casos, de carácter colectivo. Sin embargo, los compromisos asumidos a través de los Tratados Internacionales en materia de DD.HH., además de formar parte del bloque de constitucionalidad, se constituyen en una ius commune. Al mismo tiempo, conforman una limitación material para que el soberano y el Poder Constituido ejerzan su poder reconstituyente o sus funciones de reforma, respectivamente. A propósito de lo anterior, Ramón Trejo señala que:

El sentido clásico de soberanía y su autodeterminación que formó al Estado Moderno, no puede hacer frente a los retos actuales. La aceptación de órganos supranacionales con capacidad de dictar normas que son obligatorias en los respectivos países de forma autoejecutable, supone una de las limitaciones más importantes, no sólo para la legislación ordinaria, sino para una futura reforma o una nueva Constitución.

(…) los tratados internacionales suscriptos por el Estado Argentino frente a los Organismos Internacionales, especialmente en materia de Derechos Humanos, junto a la interpretación que realizan de aquellos tratados los órganos específicos, se erigen como una restricción material en la capacidad del constituyente para introducir elementos que contraríen o desconozcan aquellos compromisos [17].

No obstante de lo señalado, ya se ha dejado entrever diferencias entre el ius cogens y el ius commune. Si bien el primero puede ser la base del segundo, el ius cogens, es un conjunto de normas indeterminadas de orden internacional, además deg poseer carácter imperativo; mientras que segundo, es decir el ius commune,  resulta ser la creación de un derecho común, emergente de las tradiciones constitucionales entre Estados suscriptores de un determinado Tratado: ya sea de DD.HH. o de integración supranacional.

Otra característica fundamental expone cómo el ius commune requiere, necesariamente, un vínculo legal, que permita el establecimiento del derecho común: ya sea por actos unilaterales de los estados –promissio est servanda- , por actos bilaterales o multilaterales en virtud al pacta sunt servanda. Este está normalmente constituido por tratados internacionales, declaraciones internacionales unilaterales, conferencias multilaterales, notas reversales, etc.

El control de convencionalidad habría potenciado el debate y la disposición de los órganos jurisdiccionales internos e internacionales de derechos humanos hacia un diálogo entre jueces. A través de este diálogo se construiría este ius commune interamericanum[18].

El ius commune necesariamente requiere de la voluntad del Estado para su vinculación, conforme el principio internacional del Pacta Sunt Servanda; caso contrario, dicha vinculación no podría darse bajo el imperativo y principio internacional de “no intervención”. Sin embargo, en el caso del ius cogens, no se requiere de la voluntad de los Estados para su vigencia y creación. Simplemente son normas de carácter general e imperativas, orientadas a prevalecer el orden y paz internacionales, bajo una perspectiva pro homine.

A partir de lo señalado, el constitucionalismo global como ius commune internacional, está generando el replanteamiento del concepto y alcance de la soberanía. Aguilar lo manifiesta de la siguiente manera:

(…) algunas características relevantes de la soberanía, en el nuevo derecho público, podrían ser las siguientes:

.     a) La soberanía se encuentra sujeta a los derechos humanos, tanto de fuente nacional como internacional. En el caso de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000), esta sujeción sería a fuentes de carácter incluso supranacional. En este contexto, el entendimiento e interpretación de los derechos humanos que debería primar no se determina por una regla formal de solución de conflictos normativos, sino más bien por un principio material del derecho que prefiere el contenido normativo que mejor proteja al ser humano y sus derechos o que menos los restrinja. 


b) La soberanía se encuentra limitada por los intereses esenciales de la comunidad  internacional en su conjunto. 


c) Hay normas que se imponen a los Estados aun sin su consentimiento. Estas son las denominadas normas inderogables. 


d) El principio del primado del derecho, lato sensu, por sobre la política y la decisión política. Christian Tomuschat indica que el principio implicado en este desarrollo puede comprenderse fácilmente. El alcance de los dos principales instrumentos de 
derechos humanos de las Naciones Unidas es tan amplio que casi ninguna decisión política a nivel nacional queda al margen del alcance del derecho internacional. Luego de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los principales instrumentos de derechos humanos son el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos de 1966.

Los elementos fundantes básicos del nuevo derecho público, a saber, la democracia, el Estado de derecho y los derechos humanos, son elementos de carácter constitucional y debieran estar a la base de la constitución de toda comunidad humana. En este sentido, Carbonell señala que “el constitucionalismo global (también llamado cosmopolitismo constitucional) toma en consideración la necesidad de abrir las fronteras a los derechos [...]”. De este modo, sería pensable la aplicación de estos elementos constitucionales a una comunidad que trascendiera las fronteras de un Estado. Este proceso de aplicación de elementos de naturaleza constitucional en forma transversal a los Estados, eventualmente, podría llamarse constitucionalismo transnacional. Por su lado, Marcelo Neves indica que “el transconstitucionalismo no toma un único orden o un determinado tipo de orden como punto de partida o última ratio. Busca lanzar ‘puentes’ de transición, de promoción de ‘conversaciones constitucionales’, de fortalecimiento de los lazos constitucionales [19]

La soberanía es un derecho colectivo difuso del pueblo que, a su vez, se encuentra limitada a los mandatos del ius cogens, mismo que fue positivizado en términos generales: primero a través de la Carta de las Naciones Unidas y, después, por la Convención de Viena sobre el Derecho los Tratados de 1969. Esta limitación, no obstante, es propia de los principios internacionales de No Intervención, autodeterminación y del Pacta Sunt Servanda, que permitieron el equilibrio y paz internacionales, luego de la Segunda Guerra Mundial.

El ius cogens es la base imperativa de derechos, de la cual se desprende precisamente el Derecho de Soberanía, como un derecho natural e innato de los pueblos. Por ello se convierte en la fuente y el límite del poder soberano.

Asimismo, es siempre necesaria la construcción de un ius commune, y más concretamente de un ius constitucionale commune, a partir de la jurisprudencia de Cortes Internacionales, competentes a la luz de la vigencia de Tratados Internacionales en materia de DD.HH. Estas, adicionalmente, han adoptado a los Tratados como parte de sus bloques de constitucionalidad, incorporando inclusive  las cláusulas de apertura para este efecto.

El ius commune responde a las tradiciones constitucionales de los Estados, vinculados por Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos. Estos, además, otorgan competencia a las Cortes constituidas para tal efecto. Por lo tanto, no es similar a lo que ocurre con el caso del ius cogens, que no requiere de la conformidad de los Estados, ni un tratado que los vincule.

CONCLUSIÓN

El planteamiento de un ius cogens, a nivel global, es tanto de cumplimiento obligatorio, como de carácter imperativo, Se constituye desde su esencia en un límite a la soberanía, siendo al mismo tiempo, el fundamento de su propia existencia. Ello porque la soberanía es un derecho colectivo difuso de titularidad del pueblo, por el simple hecho de constituirse en pueblo.

La soberanía como derecho, es inalienable y, por tanto, su existencia está atada a los propios pueblos que son titulares de la misma por formar parte de su esencia; constituyéndose como pieza del ius cogens internacional.

El ius commune, es un derecho común como resultado del cumplimiento y aceptación de las sentencias realizadas por Cortes Internacionales, así como de los Tratados y los Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos. Estos buscan generar, a partir de una visión pro homine, un estándar mínimo de derechos, a lo cual se le podría denominar Constitucionalismo Global. Este se convierte en un límite material a la soberanía en virtud del principio internacional del Pacta Sunt Servanda y la Fe al Estado.

Formalmente, la soberanía y, más precisamente, el Poder Soberano no se encuentran imposibilitados de denunciar los Tratados Internacionales de los que un gobierno forma parte. Sin embargo, esto implicaría un proceso retrógrado para la salud de los derechos, que tampoco resulta de carácter inmediato por los efectos que tienen las normas en el espectro internacional. En tal caso, quedarían de lado los Estados, al estar siempre sometidos al ius cogens como límite formal, a partir de la Carta de las Naciones Unidas y de la Convención de Viena de 1969. Aunque, materialmente, se trate de un conjunto de normas imperativas pero indeterminadas.

Resumen

Uno de los mayores problemas a la hora de plantear la aplicación de una Constitución Política del Estado radica en el hecho de que no existe una sola forma de interpretarla, por lo que produce en el imaginario colectivo una desazón que produce un alejamiento de todo intento de re-significarla. En el ámbito jurisdiccional, sin embargo, la tarea no es opcional y debe encararse con responsabilidad y conocimiento de las variables susceptibles de quebrantar la intencionalidad del constituyente. En este contexto, el constitucionalismo político sería el resultado de ideologizar la práctica procesal y el hecho de interpretar unívocamente la constitución desde la posición política que establece un gobierno para usar la constitución en vez de aplicarla. Entonces, la constitución no podrá ser leída a menos que contemos con la voluntad de clarificar las intenciones y sus implicancias como efectos de un modo sui generis de entender la constitución plurinacional de Bolivia, la cual en sí misma no es buena ni mala, solamente diferente, siendo quizá su rasgo más identificativo el que se acentúa en la pluralidad. Esta provocación constitucional busca que aportemos una posición crítica a diez años de su puesta en vigencia y ciertos problemas en torno a su lectura como intérpretes de sus preceptos. 

Palabras Clave

Constitucionalismo, interpretación, política.

Abstract

One of the biggest problems when considering the application of a Political Constitution of the State lies in the fact that there is no single way to interpret it, so it produces in the collective imagination an uneasiness that produces a departure from any attempt to re-signify it In the jurisdictional scope, however, the task is not optional and must be faced with responsibility and knowledge of the variables susceptible to breaking the intentionality of the constituent. In this context, political constitutionalism would be the result of ideologizing the procedural practice and the fact of univocally interpreting the constitution from the political position established by a government to use the constitution instead of applying it. Then, the constitution can not be read unless we have the will to clarify the intentions and their implications as effects of a sui generis way of understanding the plurinational constitution of Bolivia, which in itself is neither good nor bad, only different, being perhaps its most identifying feature that is accentuated in the plurality. This constitutional provocation seeks us to contribute a critical position to ten years of its implementation and certain problems regarding its reading as interpreters of its precepts.

Key Words

Constitutionalism, interpretation, politics.

1.     Introducción

Uno de los mayores retos dentro del ejercicio del derecho implica, no hay duda, la posibilidad de traducir el mandato de la ley en acciones y disquisiciones que conlleven una clara aplicación del espíritu que las motiva; mucho más aún si ello se constriñe a la razón constitucional que procura descifrar el porqué de la determinación política de un tiempo y momento dados. En el caso boliviano, ese momento aglutinante fue sin duda el que giró en torno a los momentos destituyentes por los que atravesamos, a partir de sucesos como la guerra del agua en el año 2000, febrero y octubre negro de 2003 y la consecuente crisis del sistema de partidos y del sistema político en general. Era necesario atravesar el camino de las políticas tecnocráticas, apegadas a un correlato internacional, para ver que el sistema normativo no había hecho más que un acompañamiento a la fuerza vertical del Estado, produciendo resultados ineficientes en cuanto a la administración gubernamental y un desgaste natural del pacto político que determina la vida jurídica de todo Estado: la Constitución Política del Estado.

Con el reseteo del sistema político, a partir de la presidencia de Eduardo Rodríguez Veltzé, cuya única misión central fue convocar a elecciones generales; se marca un hito de reconstrucción normativa en el ámbito constitucional, pues a partir del 18 de diciembre de 2005 Bolivia decidió confiar, políticamente, en la corriente reivindicacionista que esgrimía lo indígena como base de definición de la nueva Bolivia; en lo jurídico plantear una renovación constitucional que represente la pluralidad del mandato popular y la esencia de un nuevo Estado.

Surge, entonces, una propuesta constitucional revolucionaria en términos de contenido, expresada en sus ampulosos –de intenciones como de preceptos –artículos. Podría ser que el accidentado proceso constituyente augurara un también agreste recorrido interpretativo-aplicativo de la norma fundamental, ya que desde la socialización del texto constitucional rumbo al 25 de enero de 2009, se visibilizó una guerra mediática de desinformación, que germinó en la irresponsabilidad de no asumir el reto de apropiarnos de nuestra norma fundamental, prefiriendo la sola opinión como medio de crear un criterio acerca de nuestro vigente pacto constitucional.

A diez años de la apoteósica promulgación de la Constitución Política del Estado se requiere una criticidad no dogmatizada, para aceptar que el modo en el que entendemos la constitución y la aplicamos dista mucho de ser netamente jurídica y conforme a una voluntad imparcial, decantándonos por el factor político, por lo cual nuestro constitucionalismo emergería como una verdad política antes que jurídica.  

2.     Interpretación Funcional de la Constitución

La interpretación constitucional como problema es un tópico tan antiguo como el constitucionalismo mismo, como bien nos lo recuerda el profesor Sagües (2017), la manipulación no es ajena ni nueva, recordándonos que en 1653 en el Instrument of Goverment inglés (art. VII) se determinó que “ni el próximo Parlamento que se convoque, ni ningún parlamento posterior, será, durante el lapso de cinco meses, a contar desde el día de su primera reunión, suspendido, prorrogado o disuelto, sin su propio consentimiento”. De este modo, la expresión “5 meses” fue interpretada por el Lord Protector –Oliver Cromwell –en sentido de meses lunares, y no así en solares, como era (y es) el uso común de la palabra “mes”.

Esta interpretación fue una interpretación funcional en razón de un interés político, una medida estratégica en razón de las acciones que perseguía la voluntad del gobernante inglés: disolver al Poder Legislativo unos días antes de los que realmente correspondían para poder cerrarlo. Podemos afirmar entonces, que el acto manipulador está presente en la interpretación como función, incluso sin el ánimo de perseguir segundas intenciones; esto se da en contraste con su versión más perversa en los tres factores identificados por el profesor Sagües:

a. El “uso” utilitario de la constitución, reduciéndola a un objeto o herramienta manejada por el manipulador. Esta forma se sirve de la constitución y no la sirve a ella.

b. Con ardid, maniobrando de forma simple, burda o compleja la interpretación de la norma suprema; determinado así, un montaje argumentativo artificial que aleja el significado construido del original, llegando incluso a querer hacerlo pasar como arte jurídico por la estética utilizada en su elaboración.

c. En provecho de un interés particular o inferior, puesto que la manipulación constitucional nunca es inocente o gratuita, necesariamente existirá un beneficiado en nombre de la interpretación lograda.    

Así como en el ejemplo del Instrument of Goverment, la lectura de la constitución puede ser reducida a un absurdo si nos dejamos el espíritu motivador es el político antes que el jurídico-racional. Si partimos del hecho de que el derecho como sustancia existe cuando se convierte en experiencia, el derecho será una forma cuando se impone su obediencia; y en derecho constitucional se impone la obediencia a través del acto de ejercer la justicia constitucional, quedando la sustancia desperdigada en la experiencia del proceso mismo.

Tener fe en el acto interpretativo del órgano encargado constitucionalmente para realizar dicha función, sería una prueba de nuestra inocencia como ciudadanos y una falencia como estudiosos del derecho constitucional. En el contexto del neo-constitucionalismo latinoamericano lo que se esgrime como un acierto –la inclusión de preceptos antropológicos, sociológicos, ético-morales, pluralidad, entre otros –terminaría condenando la labor interpretativa a una parcialidad más política que técnica, más controversial que certera. Agravado en nuestra región, como muy bien lo señala Sotillo (2018): “un tema que atañe a la complejidad del Neo-constitucionalismo Latinoamericano está referida a que sus textos constitucionales dejan de ser de contenido neutral para comenzar a incluir cláusula de moralidad y de toma de posición sobre varios temas de la sociedad”.

Esa cercanía con la moralidad produce una axiomatización del ordenamiento jurídico a partir de la norma fundamental y los mandatos derivados de su aplicación transversalizada bajo el eje principista del vivir bien, lo cual dificulta aún más la interpretación exegética y favorece el caos comprensivo de la constitución y su jurisprudencia. 

El aprendizaje y, por ende, el estudio del derecho constitucional se hace entonces elusivo cuando venimos de una tradición legalista concentrada en la positividad, mas no así en la interpretación basada en principios, sean estos procesales, doctrinarios o ético-morales. A pesar de ello, la tarea debe hacerse y por ello el esfuerzo no debe cejar, ya que lo contrario significaría dejar en manos del mecanismo institucionalizado la responsabilidad de descifrar los mandatos constitucionales; lo que en términos plurinacionales significa llegar a confiar en el sistema politizado; de ahí que la crítica al concepto de constitucionalismo legal profundizado por Bellamy (2010) sea el más adecuado a la hora de recuperar la constitucionalidad de la democracia e interpretarla adecuadamente. Este profesor del Colegio Universitario de Londres señala acertadamente que existen dos afirmaciones que sustentan al constitucionalismo legal (clásico): El primero relativo a la presunción de que podemos llegar a un consenso racional sobre los resultados sustantivos que una sociedad comprometida con los ideales democráticos de igualdad de trato y respeto debería alcanzar. Tales resultados se expresan mejor en términos de derechos humanos y deberían dan forma a la ley fundamental de una sociedad democrática.

La segunda afirmación radica en la premisa de que el proceso judicial es más seguro que el democrático a la hora de identificar esos resultados. Esta es, precisamente, la extrema confianza en el sistema jurisdiccional constitucional, que concentra la legalidad derivada de la norma fundamental, pero a propósito de la politización del sistema de control constitucional se torna inefectivo al ejercer su labor, provocando una entropía jurídica, pues tenemos muchas salidas interpretativas ante un solo origen: la constitución. 

La articulación coherente y normativa siempre será atractiva para todo sistema democrático, siendo el ámbito procesal el que sistematice en líneas jurisprudenciales toda voluntad constructiva del órgano rector de la norma fundamental, sin embargo, donde encallan las intenciones es a partir de una doble naturaleza de nuestra cultura jurídica, muy propia de nuestra cotidianeidad: desacuerdos políticos mantenidos por los ciudadanos comunes sobre cualquier cuestión imaginable, desde la política fiscal hasta el nombre de nuestro Estado. A esta actitud ciudadana deberá sumarse la apatía cívica a la hora de asumir el reto de conocer sus sistema normativo, o por lo menos como un deber ciudadano, su constitución[1]. El otro problema alrededor de la naturaleza es la creencia en la infalibilidad de la facultad interpretativa del Tribunal Constitucional Plurinacional, por un lado por la misma institucionalidad estatal y por otro, por la política militante de quienes no osan cuestionar las razones detrás de las manifestaciones jurídicas: actores políticos, burocracia judicial, juristas y abogados que aplican sin preguntarse el por qué; algo así como un despotismo ilustrado nacido de la fuerza de la ley.

Dentro de la vorágine normativa en la que nos vemos inmersos se debe reconocer que interpretar la constitución requiere establecer argumentos con la capacidad de ofrecer orientación útil –en términos de Atienza (2016) – en las tareas de producir, interpretar y aplicar el derecho. Es así, que para que una teoría de la argumentación jurídica pueda cumplir esta función de carácter instrumental, tendría que ofrecer un método que permita reconstruir el proceso real de la argumentación y una serie de criterios para juzgar acerca de su corrección; tarea aun no iniciada más allá de uno que otro esfuerzo jurisprudencial y filosófico-analítico.     

3.      La jurisprudencia constitucional plurinacional en materia argumentativa/interpretativa.

La forma en la que se manifiesta un mandato jurisdiccional, en materia constitucional, no es imperativo por sí mismo, puesto que debe analizarse en extremo la esencia de su contenido; esto es: diseccionar minuciosamente el acto lingüístico que representa una resolución de carácter constitucional.

En este sentido, con la responsabilidad que implica dilucidar controversias constitucionales, no solamente es el lenguaje el mecanismo de transmisión de una resolución, sino también los recursos interpretativos que se usan para comunicar lo resuelto, me refiero a las analogías o demostraciones basadas en ejemplos; que si bien no son recomendables en el ámbito constitucional, dada su naturaleza de puro derecho, termina siendo útil para la comprensión de lo que se quiere establecer jurídicamente.

Tómese como ejemplo la creación de sub-reglas en el ánimo de la interpretación constitucional a partir de la elucidación de una norma abstracta como lo es la Ley 1970 – Código de Procedimiento Penal, que en el primer párrafo de su artículo 134 prevé que “la etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses de iniciado el proceso”. Del mismo modo, el tercer párrafo vaticina la consecuencia a la eventualidad de que no finalice la etapa preparatoria en una de las formas establecidas en el mismo Código: “Si vencido el plazo de la etapa preparatoria el fiscal no acusa ni presenta otra solicitud conclusiva, el juez conminará al Fiscal del Distrito para que lo haga en el plazo de cinco días. Transcurrido este plazo sin que se presente solicitud por parte de la Fiscalía, el juez declarará extinguida la acción penal, salvo que el proceso pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante, sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal del Distrito”.

Como se puede evidenciar, la literalidad del mandato normativo penal no especifica el momento en que se considera iniciado el proceso penal en su etapa preparatoria; escuetamente determina que debe finalizar a los seis meses de iniciado el proceso. Es así que el Tribunal Constitucional Boliviano a través de la SC1036/2002-R, de 29 de agosto, resolvió la problemática desde y conforme a la Constitución; delimitando las fases que integran la etapa preparatoria del proceso penal

1) La primera fase: actos iniciales o investigación preliminar (Art. 284 y ss. CPP)

2) La segunda fase: desarrollo de la etapa preparatoria (Art. 301.1 y 302 CPP)

3) La tercera fase: conclusión de la etapa preparatoria (Art. 323 CPP)

“De lo anterior se extrae que, aunque la ley no lo diga claramente, el proceso penal se inicia con la imputación formal, a partir de la cual corre el término de los seis meses de duración de la Etapa Preparatoria establecida por el párrafo primero del art. 134 CPP, cuando textualmente dice: "La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses de iniciado el proceso”.

El Tribunal Constitucional corrige de este modo la falencia interpretativa del artículo 19 de la CPE de entonces por parte de la instancia departamental, argumentando entre otros elementos que razones de "técnica legislativa" no permitieron que esto (el inicio del proceso penal en su etapa preparatoria) quedara explícitamente establecido, sino de manera implícita. Asimismo, la sentencia constitucional precitada reclama la necesidad de tomar en cuenta la interpretación contextualizada (sistemática) de la ley procesal en análisis.

Este ejemplo, nos permite puntualizar ciertos elementos que forman parte de la cotidianeidad interpretativa de nuestra realidad constitucional:

a. El ordenamiento jurídico boliviano no está construido con una técnica legislativa seria, ordenada y sobre todo coherente en sentido sintáctico, semántico y gramatical, por ende la interpretación o aplicación de ciertos preceptos quedan a la suerte del afán inquisitivo del aplicador normativo, en su versión juez, fiscal, abogado de oficio o mero estudiante de derecho.   

b. Mientras el derecho procesal en sus distintas versiones (penal, civil o constitucional principalmente), no se active, no se visibilizan los resquicios normativos que poseemos en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, la aplicación del derecho sustantivo nos evidencia los “errores” en la normativa correspondiente.

c. La importancia de la técnica legislativa en la facilitación de la interpretación normativa y por ende, constitucional.

d. La creación de sub-reglas que se constituyen en la ratio decidendi de todo fallo, que además de ser vinculantes, coadyuvan en la aplicación constitucional; de ahí que la hermenéutica sea uno de los retos del constitucionalismo democrático de hoy en día.

e. Establecer una forma necesaria de interpretar desde la Constitución, esto es, sistemáticamente, contextualizando la norma en cuestión de conformidad con la norma fundamental.

Ahora bien, por otro lado, y en palabras de Carbonell (2010) argumentar en tiempos de neo-constitucionalismo habría contribuido con la vigorización de un nuevo orden constitucional que inevitablemente afecta la interpretación constitucional:

…con la irrupción del neo-constitucionalismo en nuestra región, (que) no sólo se ha convertido en la corriente más novedosa y que mejor explica los desarrollos recientes del constitucionalismo, sino que ha enmarcado la consolidación y expansión de la democracia constitucional, ha reforzado la vigencia del argumento de los principios en el derecho, sustenta el valor normativo de la constitución, el efecto de irradiación de los derechos fundamentales al ordenamiento jurídico y su eficacia horizontal, así como la dimensión ideal y crítica del derecho; igualmente ha incidido en la configuración de la concepción contemporánea de los derechos fundamentales y su aplicación. Todo esto hace que el neo-constitucionalismo sea la teoría jurídica con mayor expansión en el campo del pensamiento jurídico contemporáneo y la que mayor influencia en la práctica está teniendo, en el ámbito europeo y latinoamericano.

Contamos con jurisprudencia sí, pero las controversias en vez de solucionarse a partir de ella se maximizan[2], generando desconfianza y recelo hacía el trabajo jurisdiccional del Tribunal Constitucional Plurinacional. Debemos recuperar las palabras de Wolfe (1991), quien nos dice que hay dos formas fundamentalmente distintas de examinar la “intención” de los redactores de la Constitución. Una de ellas es observar los “grandes objetos” de la Constitución tal como están contenidos en el propio documento. La otra es examinar las fuentes extrínsecas de la intención de esos redactores[3].

De este modo, el derecho jurisdiccional boliviano se ha politizado, olvidando los grandes objetos de la constitución, como ser la supremacía constitucional, la función del Tribunal Constitucional Plurinacional o la supeditación de los servidores públicos –empezando desde el presidente hasta el último miembro de la burocracia estatal –hacía la norma suprema.

A nombre del nuevo Estado hemos construido una forma artificial de comprender el derecho constitucional y mucho más de aplicarlo desde su re-significación semántica. Es el desafío, de cada boliviano, recuperar el protagonismo ciudadano y con mayor razón de los juristas que acuden a la jurisprudencia en busca de respuestas, reconociendo los avances que aporten al constitucionalismo democrático y observando aquello que lo demerite.   

3.1. El canon constitucional como prisma de interpretación

A pesar de tener un prisma positivado estructurado en el mandato constitucional (Art. 196.II) donde se destaca la voluntad del constituyente en primacía sobre la literalidad; vale la pena hacer notar que el Código Procesal Constitucional Boliviano complementa este imperativo en su artículo 2.II, añadiendo la herramienta interpretativa sistemática según los fines establecidos en los principios constitucionales, así como también los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado de acuerdo con los Tratados y Convenios Internacionales en materia de DD.HH.

Sin embargo, a la hora de ejercer el proceso hermenéutico, debemos complementar nuestro esfuerzo exegético mediante las disquisiciones respecto a la naturaleza de la función jurisdiccional constitucional, puesto que a través de la SCP N° 0427/2013 de 3 de abril de 2013 se determina un encadenamiento explicativo sobre la mutación de las normas constitucionales instituyentes de los cambios sustanciales adoptados por el Estado Plurinacional de Bolivia mediante la nueva Constitución Política del Estado:

En ese esquema, la nueva Constitución Política del Estado contiene una vocación axiológica, principista y finalista, siendo por ello que configura un Estado sustentado en valores y principios que le otorgan una convicción acorde con la superación de la clásica confección estatal de tipo positivista; dicho de otro modo, nuestra Constitución Política del Estado, construye el Estado Plurinacional sobre la base de valores, principios y principios ético morales, los cuales se encuentran previstos en muchos de los artículos del texto constitucional y no sólo en el Capítulo Segundo del Título Primero, de la Primera Parte, titulado: “Principios, Valores y Fines del Estado”; así, abundan en los arts. 1, 2, 11, 178, 180, 186, 190, 196 y otros del documento constitutivo del Estado Plurinacional boliviano, iniciando de ese modo la construcción de la dogmática constitucional propia de la Constitución Política del Estado Plurinacional. Por ello, resaltando la voluntad constituyente, este Tribunal debe proclamar y aplicar la vocación axiológica y finalista de la Constitución de 2009, y ello empieza por la afirmación de que su labor será vivificadora de los valores, principios y principios éticos morales consagrados constitucionalmente, procurando la aplicación material del contenido literal y sustantivo de esos valores, principios y principios ético morales; pues conforme las normas del art. 8 de la CPE, el Estado asume, promueve y se sustenta en la dogmática instituida por la Constitución Política del Estado de 2009; dogmas que son de aplicación material por el carácter normativo de la Constitución Política del Estado, que le otorga similar valor normativo que cualquier otro precepto que contenga reglas y prescripciones concretas, al tenor del art. 109 de la Ley Fundamental. La labor de concretar el alcance de los valores, principios y principios ético morales consagrados constitucionalmente, le corresponde a la soberanía popular y a sus delegados, concretizados institucionalmente en los Órganos del Estado, siendo uno de ellos el Tribunal Constitucional Plurinacional, Órgano que en sus sentencias, autos y resoluciones en general, así como en sus actos, debe aplicar materialmente lo valores, principios y principios ético morales que sustentan el Estado Plurinacional Boliviano, dotándoles de contenido sustantivo y mandatos obligatorios a ser cumplidos por todos los demás órganos y las autoridades del Estado, sin que ninguna pueda sustraerse de cumplir esos imperativos constitucionales.

Un primer esbozo de lo que significa interpretar en tiempos plurinacionales nos daría como resultado, entonces, el asidero de los principios axiomatizantes que caracterizan al nuevo texto constitucional y el ejercicio jurisdiccional subsecuente.  

Asimismo, en la precitada sentencia constitucional, se destaca el principio de promoción de los derechos constitucionales, propiedad por la cual impone “un deber para el Estado y todas sus instituciones, entre las que se encuentra el Tribunal Constitucional Plurinacional, de impulsar, desarrollar, promover iniciativas de cualquier orden para dar a conocer y aplicar los derechos fundamentales; supone la ejecución de actividades tendientes a incrementar la vigencia material y la vivificación de los derechos fundamentales de las personas, mediante acciones positivas, ya no sólo mediante la intangibilidad, no interferencia o no obstaculización de su goce y ejercicio, sino más bien a través de la actividad militante de aplicación real de los derechos constitucionales, lo que condiciona al Tribunal Constitucional Plurinacional a ser parte interesada y órgano ejecutor de las acciones de defensa de los derechos de las personas y diferenciar sustancial y objetivamente su labor, intimándole a ser parte de la defensa de esos derechos y no simple tercero imparcial, sino más bien un tercero coadyuvante en la materialización y vivificación de los derechos fundamentales de las personas en cada caso concreto.

De este modo tenemos conforme al letrado de la Sala Constitucional Costarricense, Gairaud Brenes (2005):

“…la interpretación de las normas sobre derechos humanos lleva consigo una fuerte carga axiológica frente a la cual el aplicador del Derecho –Juez –no está inmune. Acá, nuevamente, nos alejamos de los criterios ‘tradicionales’ de interpretación, en especial de la aplicación plana y mecánica del Derecho, debiendo su aplicador –Juez –asumir frente a las normas sobre derechos humanos, una actitud de tutela y protección con el fin de lograr su plena vigencia”.

Cabe destacar que el acompañamiento de principios procesales constitucionales es más que un referente opcional a la hora de concretar una dilucidación de este tipo de problemáticas. Con esos convencimientos, las normas del art. 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo), disponen y explican los principios procesales de la justicia constitucional, en los siguientes términos:

“Art. 3. (Principios procesales de la justicia constitucional). Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional así como las Juezas, los Jueces y Tribunales, a tiempo de impartir justicia constitucional, se regirán por los siguientes principios: 1. Conservación de la Norma. En los casos en que una ley admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional Plurinacional en todo momento optará por la interpretación que sea compatible con el texto constitucional. 2. Dirección del Proceso. Por el que deben conducir la intervención de las partes y establecer los actos correctivos necesarios. 3. Impulso de Oficio. Por el que las diferentes actuaciones procesales se efectuarán sin necesidad de petición de las partes. 4. Celeridad. Que obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación. 5. No Formalismo. Por el que sólo podrán exigirse aquellas formalidades estrictamente necesarias para la consecución de los fines del proceso. 6. Concentración. En el proceso constitucional debe reunirse la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles. 7. Motivación. Que obliga a fundamentar y argumentar un fallo de forma jurídicamente razonable. 8. Comprensión Efectiva. Por el cual en toda resolución, los fundamentos de hecho y derecho, así como los razonamientos expuestos deben ser de fácil comprensión para las partes que intervienen en el proceso y la población en general”.

De los principios descritos, el de impulso de oficio tiene particular eficacia transformadora de la costumbre tradicionalmente aplicada en nuestro país, que bajo una fuerte influencia civilista, se inclinó por la tesis de la neutralidad judicial y el principio dispositivo: mediante el cual se hace recaer en los litigantes, por una parte, la tarea de estimular e iniciar la función judicial, y por la otra, la de suministrar los materiales de hecho sobre los que tratará la sentencia[4]. Igualmente, el principio de impulso de oficio, además del contenido previsto por el legislador: “Por el que las diferentes actuaciones procesales se efectuarán sin necesidad de petición de las partes” (sic); “se manifiesta en una serie de potestades que las normas confieren al juez operador, como intérprete de la norma para conducir y hacer avanzar autónomamente el proceso, sin necesidad de petición de parte y sin que ello signifique coartar el derecho de los sujetos procesales a dinamizar y ser los propulsores naturales del proceso” (SCP 0015/2012 de 16 marzo).

Como se puede inferir, la responsabilidad interpretativa dentro de un proceso constitucional recae en el juez operador encargado de esclarecer el problema jurídico en cuestión; lo que nos lleva a preguntar ¿cuál es el parámetro de interpretación jurisdiccional que se utiliza en un caso cualquiera? La respuesta obvia y directa recaería en que los mecanismos rectores de toda elucidación constitucional se inician con los principios procesales, sin embargo, no son el único medio de definición en el contexto boliviano.

Dentro del derecho comparado es notable mencionar que la doctrina peruana, acertadamente señala que. “…de acuerdo a la configuración de la naturaleza jurídica de los procesos constitucionales, dichos procesos no constituyen instrumentos pertenecientes sólo y exclusivamente a las partes. Es en rigor, un instrumento público y la norma procesal deposita en el Juez la gran responsabilidad de llevar a buen puerto a todo proceso constitucional y no estar simplemente supeditado, como el antiguo ritualismo procesal del principios dispositivo, sólo a las partes en conflicto”[5]. De este modo se impuso el deber de superar el principio dispositivo para aplicar el principio inquisitivo en esta rama del derecho procesal constitucional; siendo estas potestades inquisitivas las que realzan el trabajo del juez operador y vivifican al derecho procesal constitucional.

En ese orden de ideas, el profesor peruano Eloy Espinoza – Saldaña Barrera, también analizando el Código Procesal Constitucional Peruano[6], expuso el principio de adecuación de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales, identificado también como principio de elasticidad, describiéndolo de la siguiente manera: “consiste en la adecuación de los formalismos procesales a las exigencias sustanciales y eventuales de las causas”. Es decir este `principio de elasticidad procesal, deja abierta la posibilidad en caso de un conflicto de la norma procesal constitucional con una norma constitucional o de derecho sustancial, se adaptará el procedimiento para el logro de la aplicación y reconocimiento de la norma constitucional, ya que el proceso constitucional es el medio para alcanzar el fin: la primacía de la Constitución y los derechos reconocidos.

En esta línea argumental, la SCP 0410/2013 de 27 de marzo, estipula que el juez operador al que se presentan los antecedentes fácticos, aplica el axioma “dame los hechos yo te daré el derecho”: Es ese razonamiento de puro derecho, meramente aplicativo, pero no menos importante, se dirige a lo que debería ser la interpretación contextualizada (sistemática) de la Constitución Política del Estado.

Asimismo, y conforme a nuestra jurisprudencia se identifican tres momentos jurisprudenciales en el marco de la línea de interpretación de la legalidad ordinaria:

1.     La del canon de constitucionalidad en la interpretación establecida a partir de la SC 1846/2004-R de 30 de noviembre; posteriormente dicho entendimiento fue ratificado por la SC 1917/2004-R.

2.     A partir de las SSCC 0718/2005-R y 0085/2006, que se estableció la carga argumentativa como requisito para el análisis de la interpretación de la legalidad ordinaria, introduciendo por tanto un criterio restrictivo al original sentido de las dos primeras sentencias fundantes aquí invocadas. La línea de la interpretación de la legalidad ordinaria y su carga argumentativa, como criterio de auto-restricción para el ejercicio del control de constitucionalidad, fue también ratificada de forma uniforme por las SSCC 0083/2010-R, 2511/2010-R, 1038/2011-R, 1114/2011-R y 1151/2011-R, entre otras y confirmada por la SCP 39/20012.

3.     A través de la SCP 410/2013, en una interpretación del modelo constitucional vigente a partir del 2009, se modula la línea y se suprimen los requisitos de carga argumentativa exigido por las líneas antes vigentes para la interpretación de la legalidad ordinaria, en este marco, esta sentencia, reconduce el entendimiento al sentido original del canon de constitucionalidad en la interpretación plasmado en la SC 1846/2004-R y se constituye en el estándar jurisprudencial más alto.

Después de este recorrido normativo, hay que reconocer que son simétricas las implicaciones de la fe en una idea formal de derecho como mera fuerza: si la fuerza es la de un autócrata, el formalismo estará al servicio de la autocracia, pero si la fuerza es la de una democracia, el formalismo está al servicio de la democracia. Es decir, nuestro derecho sustantivo y adjetivo, en el área constitucional, ha devenido en un medio justificativo para decisiones autoritarias y totalitarias que demeritan en sumo grado nuestra democracia, a pesar de contar con el principio del estándar jurisprudencial más alto y múltiples razonamientos en torno al trabajo interpretativo de nuestra norma fundamental.

Al mismo tiempo, se debe mencionar la trayectoria exegética que toda interpretación necesariamente deberá tomar en cuenta:

a. Las palabras como símbolos de representación. Tomando en cuenta la carga de pensamiento de cada individuo, es imprescindible que se busquen las palabras más representativas para la mayoría y no así las políticamente correctas, tanto en el trabajo legislativo como en el interpretativo.

b. El significado de las palabras (denotación + designación). Resta decir que no es lo mismo el uso indiscriminado de una palabra u otra, por lo que para procurar establecer una cultura jurídica más racional se deberá aproximar el trabajo interpretativo hacia una denotación que a la vez designe específicamente lo que se quiere determinar, establecer o re-encausar.

c. Las oraciones y sus proposiciones. En este aspecto es la técnica legislativa una herramienta sine qua non en todo trabajo interpretativo nacido del legislador como del órgano encargado del control de constitucionalidad.

Del mismo modo, otros problemas a la hora de interpretar el lenguaje jurídico se presentan dependiendo los contextos y la capacidad de raciocinio de los intérpretes de turno, partiendo siempre de la facticidad normativa podemos encontrarnos con: ambigüedades, imprecisiones, carga emotiva de lenguaje, oraciones innecesariamente imperativas, entre las más usuales.

4.     Principios de Interpretación Constitucional

Más allá del carácter politizante de nuestro ordenamiento jurídico, existen principios ordenadores que direccionan la interpretación constitucional desde el enfoque teleológico, que se usan continuamente en la jurisprudencia y que pueden aportarnos criterios sustanciales acerca de la hermenéutica constitucional

-   Principio Pro homine.- Esta directriz de preferencia interpretativa, procura el mayor beneficio para el ser humano como sujeto directo del derecho constitucional. 

-   Principio Favor Debilis.- La dinámica constitucional debe considerar siempre el favorecimiento de quien no se encuentra en igualdad de condiciones, buscando la justicia y el favor de la ley en procura del equilibrio normativo necesario.  

-   Principio de Fuerza expansiva de los derechos fundamentales.- La constitucionalización del ordenamiento jurídico produce la prevalencia de los derechos entendidos como fundamentales a todas las áreas del derecho, sin embargo, este efecto irradiante debe abarcar más allá de lo que en doctrina constitucional se entiende por fundamentales, ya que los derechos no deben reconocer jerarquía alguna, tal como establece nuestra Constitución (Artículo13.III).  

-   Principio de Mayor Protección de los Derechos Humanos.- En el entendido de que el derecho supranacional, defendido por instancias jurisdiccionales, cobra mayor fuerza, son los derechos humanos los ejes ordenadores que deben guiar las acciones interpretativas de los estudiosos y aplicadores de derecho. Este principio concuerda con lo determinado en la Convención Americana de Derechos Humanos[7].  

-   Principio pro natura.- Este principio que se encuentra constitucionalizado en el artículo 33 y el numeral 16 del artículo 108 de la constitución boliviana, es reciente en el espectro constitucional, dado que la sensibilidad hacia nuestro medio ambiente ejerce mayor relevancia en nuestros días, para ello baste citar el reconocimiento de los derechos de la naturaleza por parte de algunas legislaciones como la colombiana[8], o el Tribunal Internacional de los Derechos de la Naturaleza[9].    

-   Principio de posición preferente.- Este principio promueve la subordinación de la ley ante la aplicación preferente de los derechos humanos, entendidos éstos como puntales sustentadores de toda aplicación de derecho en todo Estado constitucional.

-   Principio in dubio pro reo y pro operario.- Ya instaurados en la aplicación del derecho, el principio in dubio pro reo, establece que en caso de duda sobre la aplicación de una norma jurídica, ésta debe ser aplicada en favor del reo (Artículo 116 CPE), mientras que el in dubio pro operario actúa en favor del trabajador (parágrafo II del Artículo 48).

-   Principio de interpretación restrictiva, extensiva y analógica.- Entendido a partir de 3 ejes:

a. La interpretación es restrictiva cuando los preceptos constitucionales son limitados por razones de fuerza mayor o buscando una eficacia normativa superior, por ejemplo, la eliminación de inmunidades o beneficios particulares.

b. La interpretación es extensiva cuando se amplifica la cobertura normativa del derecho, en especial cuando favorece al individuo y al colectivo humano.

c. La interpretación es analógica cuando se procura dar cobertura a un área del derecho que no está normada pero que es imprescindible para su aplicación y desarrollo.  

-   Principio de la supremacía constitucional y fuerza normativa.- Este principio como factor de transición del Estado de Derecho (principio de legalidad en sentido estricto) hacia el Estado Constitucional del Derecho (donde existe una apertura “plural” en el ordenamiento jurídico y su interpretación), en el cual cualquier norma infra-constitucional se sujeta a la constitución irrestrictamente.

Como puede verse, no es una sino varias las formas en las que la voluntad constituyente es aplicada, ya sea en un aula universitaria como en un tribunal, sin embargo, es menester seguir con la vocación exegética en el afán de perfeccionar la labor constitucional que es a todos aplicable y cuyos efectos son por demás de interés público.

5.     Consideraciones Finales

La generalizada aceptación de reglas/principios de interpretación legal sería la forma tradicional y positiva de ejercer la búsqueda de significado constitucional, no obstante, la dinámica jurisdiccional ayuda a mutar el sentido originalista de los preceptos normativos establecidos en la norma fundamental, lo que produce un espectro o canon aceptado constitucionalmente pero que enrarece su aplicabilidad y certeza cuanto más se acerca a criterios políticos, o de naturaleza antropológica, que instrumentalizan la constitución desvirtuando su naturaleza y haciéndola en definitiva ilegible en un sentido pedagógico de aprendizaje. Si bien la pluralidad y la nueva visión estatal para el paradigma del vivir bien aportan un sentido de completitud a nuestro alicaído ejercicio jurídico; no existe un acervo constitucional –en ciudadanos y operadores de derecho –que acompañe el empeño propuesto. De ahí que el reto sea permanente y esté aún vigente.  

La necesidad de contar con reglas de interpretación desde la misma creación de una constitución, legitimarían su existencia y su posterior interpretación por la ciudadanía en general y por el Tribunal Constitucional Plurinacional en particular; logrando con esto una prolongación de certezas antes que incertidumbres. Razonando con el profesor Martínez (2016), debemos reconocer que “la existencia de una Constitución democrática supone la diferenciación entre voluntad constituyente y voluntad constituida; por tanto, la búsqueda de mecanismos constitucionales comprometidos en la garantía de la Constitución en general, y de los derechos protegidos en ella en particular. Para ello, es necesaria una lectura protectora y fortalecedora de la Constitución, la cual realiza el tribunal constitucional. La interpretación vinculante de la Constitución es la principal función de los tribunales constitucionales. Se diferencia sustancialmente de la interpretación realizada por el juez ordinario, obligado por la jurisprudencia constitucional”.

Esa diferente y particular lectura es la que debemos procurar recuperar, en mérito a que enseñar derecho constitucional requiere ahora más que ayer un esfuerzo continuo, mirando la parte y el todo a la vez; al mismo tiempo que aplicar derecho constitucional requiere de nosotros una cualificación ecléctica y vocacional que supere apetitos políticos avezados y nos devuelva la certeza jurídica de lo correcto.

Referencias Consultadas

1. Atienza, M. (2016) Las razones del Derecho. Teorías de Argumentación Jurídica. Lima: Palestra Editores.

2. Bellamy, R. (2010) Constitucionalismo Político. Una defensa Republicana de la Constitucionalidad de la Democracia. Madrid: Marcial Pons.

3. Calonje. C. (2014) Técnica de Argumentación Jurídica. Navarra: Thomson Reuters Aranzadi.

4. Carbonell, M. (2010) El canon Neoconstitucional. Madrid: Editorial Trotta.

5. Gairaud Brenes, A. (2005) El derecho procesal constitucional peruano, en homenaje al profesor Domingo García Belaunde, Tomo I, Lima: Grijley.

6. Kelsen, H. (2016) Derecho y Lógica. Ciudad de México: Ediciones Coyoacan.

7. Martínez Dalmau, Rubén. (2016). Problemas actuales sobre la interpretación constitucional de los derechos. Revista IUS, 10(37), 129-151. Recuperado en 17 de marzo de 2019, de http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-21472016000100129&lng=es&tlng=es.

8. Nino, C.S. (2005) Introducción al Análisis del Derecho. Buenos Aires: Editorial Astrea.

9. Rivera S., J. A. (2007) Temas de Derecho Procesal Constitucional. Cochabamba: Grupo Editorial Kipus.

10.   Rojas, F. (2018) Constitución y Deconstrucción. Centro de Investigaciones Sociales. La Paz Bolivia.  

11.   Sagües, N. P. (2013) La interpretación judicial de la constitución. De la constitución nacional a la constitución convencionalizada. Ciudad e México: Editorial Porrúa.

12.   Sotillo, R. (2018) Introducción al Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. Santa Cruz: Universidad Católica Boliviana “San Pablo”.

13.   Wolfe, C. (1991) La Transformación de la Interpretación Constitucional. Madrid: Editorial Civitas S.A.

CITAS

[1] La Constitución Política del Estado determina que es deber de las bolivianas y los bolivianos, conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. (Artículo 108.1.)

[2] Tómese en cuenta lo acontecido con la presentación de Acción de Inconstitucionalidad Abstracta que terminaría generando la SCP 084/2017 de 28 de noviembre, como el ejemplo emblemático de lo señalado.

[3] Es considerable contrastar esta percepción en la tradición anglosajona a través del juez Marshall, que recurrió a cada una de éstas intenciones en determinadas ocasiones, destacando bastante más la primera de ellas que la segunda.  

[4] Castellanos, Trigo Gonzalo, Manual de Derecho Procesal Civil. Tomo I. pág. 35.

[5] Véase Gerardo Eto Cruz y José F. Palomino Manchego, en el libro: El derecho procesal constitucional peruano, en homenaje al profesor Domingo García Belaunde.

[6] Eloy Espinoza en el libro: El derecho procesal constitucional peruano, en homenaje al profesor Domingo García Belaunde.

[7] Concretamente el inciso b y d del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 

[8] La Corte Constitucional Colombiana en la sentencia T-622 de 2016 expresó el reconocimiento al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas, conforme a lo señalado en la parte motivada en los fundamentos 9.27 a 9.32.

[9] La sentencia del Tribunal Internacional de los Derechos de la Naturaleza concluyó que Bolivia ha violado los Derechos de la Naturaleza y de los pueblos indígenas en calidad de defensores de la Madre Tierra y formuló una serie de medidas de reparación inmediata para el caso TIPNIS (conocida como “la selva más hermosa del mundo”). El 15 de mayo de 2019, el Tribunal Internacional de los Derechos de la Naturaleza hizo pública la sentencia sobre la denuncia de violación a los Derechos de la Naturaleza en el caso del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS), en Bolivia.

Para entender las diferencias o similitudes entre el Comunitarismo y el Multiculturalismo, así como su impacto en la actualidad, es importante conocer cada una de ellas por separado. Por tal razón, este trabajo iniciará con la exposición de antecedentes esenciales para su comprensión. También se realizará una breve reseña de los planteamientos de los autores, quienes han dedicado parte de su investigación a esta nueva teoría del pensamiento, en lo que refiere a sus aportes, críticas y cuestionantes (todavía pendientes en las agendas en el mundo globalizado). El presente ensayo tomará a “Las teorías de la justicia después de Rawls”, de Roberto Gargarella, como fuentes principales.

El Comunitarismo nace en Estados Unidos, en la década de los años ochenta. Se constituye como un pequeño movimiento intelectual y un tanto difuso, ya que está conformado por un grupo informal de pensadores de ideas similares (Serrano, 1995). Se le considera una corriente de pensamiento polémico frente al Liberalismo de Kant y su ideal de un sujeto autónomo. Pues recurre a la idea de integración de los individuos en comunidad, proveniente de la corriente de hegeliana.

Inicialmente, el Comunitarismo tiende a realizar críticas al Liberalismo, tales como la “concepción de la persona”. Es decir, que cada persona es considerada como un individuo propio, capaz de cuestionar su relación en comunidad y, como consecuencia, alejarse de ella.

Para el Comunitarismo, la identidad como persona está marcada por sus antecedentes en comunidad, vale decir, las costumbres, la lengua, y datos históricos. Al respecto, los destacados comunitaristas Michel Sandel y Charles Taylor (quien entiende la ciudadanía desde la identidad de la comunidad, y que sólo bajo un esquema de valores compartidos se hace posible la participación) resaltan en el individuo el conocimiento histórico sobre sus orígenes y su vida en comunidad, para, a partir de allí, poder ejercer su libertad “situada”, capaz de formar parte de prácticas compartidas.

En síntesis, para los comunitaristas la vida de las personas no puede entenderse al margen de su comunidad, cultura y tradiciones. Estos señalan al bien común como la base de las reglas y procedimientos políticos y jurídicos. Consideran al individuo como parte de una comunidad que posee memoria, creencias, a las cuales les debe lealtad y respeto. Por ello, es importante recalcar que, para los adeptos del Comunitarismo, el bienestar comunitario se encuentra por encima de los derechos individuales.

Otra crítica que realiza el Comunitarismo al Liberalismo, es aquella relativa al papel del Estado como ente neutral. Este no debe interferir en las diferentes concepciones que existan sobre el bien común, pues los individuos, como tales, desarrollarán la vida pública según sus acuerdos celebrados como y entre particulares.

Ante este punto, el Comunitarismo pregona un Estado activista, involucrado con ciertos planes de vida en el ámbito público; Sandel realiza una acotación importante al respecto, cuando señala que, al existir apatía de los individuos en la vida pública, el Estado pierde legitimidad y, como resultado, los ciudadanos se enfrentán entre sí. Por su parte, Charles Taylor sostiene que la única forma de garantizar que los hombres afirmen su autonomía, es la de asegurar una política cultural determinada, cuyo sostén sean las instituciones de participación política con garantías de independencia personal.

Según Fernando Bárcena (Bárcena, 1997), el Comunitarismo posee cuatro pilares fundamentales:

a)  El individuo es un ser esencialmente social.

b)  El bien es previo a la justicia.

c)  No se puede alcanzar un conocimiento del bien humano de un modo espontáneo, y no puede aprenderse solamente por medio de una introspección solitaria o filosóficamente abstracta.

d) El conocimiento de la organización de la sociedad depende de una visión integral del bien de la comunidad.

En resumen, los comunitaristas defienden: a) la identificación del individuo como ciudadano y descartan el “atomismo” que pregona el Liberalismo; b) la importancia de la comunidad y de las tradiciones en el desarrollo del individuo, pues éstos no son autosuficientes, por ello requieren de la ayuda y del contacto con los demás; c) la concepción de justicia radica en que cada comunidad evalúa sus intereses sociales de manera diferente, influenciados por sus vivencias, experiencias e interacciones con otros en el tiempo. Este análisis coincide, de cierta manera, con la visión de Constructivismo de Alexander Wendt, propuesta en su libro “Anarchy is what States Make of it: The Social Construction of Power Politics” (1992). Lo cual nos ayuda a comprender, en este caso, el poder de la interacción y las decisiones en comunidad. Así mismo, los defensores del comunitarismo y los adeptos de Wendt rechazan las teorías o presupuestos establecidos por Rawls y Dworkin.

El Multiculturalismo se constituye en una teoría filosófica y política. Nació con este nombre en Canadá, en la década de los años setenta. Tiene como fin teorizar sobre el tratamiento adecuado a favor de las minorías étnicas que conviven dentro de un Estado y pretenden mantener sus propios sistemas sociales en divergencia con la cultura mayoritaria (Kymlicka, 1996). Sus mayores exponentes son Will Kymlicka y Charles Taylor, quienes coincidentemente son canadienses

Kymlicka considera que los derechos de las minorías étnicas deberían incluirse dentro de la “Teoría de la Justicia” de Jhon Rawls, al respecto señala: “deberíamos tratar el acceso a la cultura de cada uno como algo que presumiblemente la gente querrá, cualquiera sea su más íntima idea de bien”; en contraposición a ésta propuesta, surge la teoría de “colour blindness”, afirmando que, en vez de contrarrestar las desigualdades, el multiculturalismo contribuiría a acentuarlas.

El liberalismo, al defender en un inicio la “neutralidad del Estado”, como forma de garantizar a todos los individuos ciertos derechos humanos básicos, es sujeto de crítica por parte de los multiculturalistas. Ello porque, la doctrina liberal, al defender el individualismo, prioriza los derechos de la autonomía personal ante eventuales reclamos en nombre de los derechos de algún grupo. Se puede identificar un vacío en este enunciado, pues los liberales, al hacer primar su visión atomista, no consideran la variable de sociedad, ni las relaciones que la componen. Por lo tanto, les resultará imposible concebir que cada individuo es miembro indivisible de una comunidad y, en consecuencia, los movimientos que en ella se generen no son ajenos al grupo al que pertenecen. Tampoco comprenderán las necesidades y/o reclamos que surjan de ciertas minorías en desventaja.

Kymlicka expone en su trabajo la diferencia existente entre el Estado Poliétnico y el Estado Multinacional, terminología que a menudo se tiende a confundir en su aplicación. Por tal motivo, se explicarán sus definiciones:

El Estado Poliétnico está integrado por corrientes migratorias, individuales o familiares, cuyo objetivo básico es el de alcanzar la integración en la sociedad receptora (no pretenden instaurar una sociedad paralela) junto al reconocimiento de su propia idiosincrasia. Por ejemplo, construyen mecanismos para que el Estado promulgue leyes que reconozcan sus particularidades culturales.

Por otra parte, Kymlicka define al Estado Multinacional, como aquel compuesto por diversas naciones originarias minoritarias, territorialmente concentradas en un Estado mayor. Previamente, estas disfrutaban de un autogobierno, y  fueron incorporadas al Estado mayor de manera involuntaria o, en pocos casos, voluntariamente. Gozan de derechos respecto de su lengua y el uso de su territorio, mantienen lealtad a la comunidad política más amplia en la cual están integrados y con la que cohabitan.

Se pueden distinguir las siguientes diferencias entre el Estado Multinacional y el Estado Poliétnico:

a) Por la forma de consolidación:

-   El Estado Multinacional  está integrado por “naciones originarias minoritarias”, es decir “comunidades históricas” o culturas más pequeñas. Estas poseen su propia estructura y se desenvuelven en un territorio determinado (territorio histórico), dentro del Estado mayor. Su lengua y cultura no es la misma que caracteriza, de manera masiva, al país donde residen.

-   El  Estado Poliétnico se conforma por la “inmigración individual o familiar” de un grupo de personas que salen de su territorio de origen y deciden anexarse a otro Estado sin pretender generar una nación separada y autogobernada; al contrario, procuran formar parte del Estado mayor. Dicho grupo posee lengua y cultura diferente a las del lugar de acogida. Sin embargo, se manifiestan en la lengua dominante a efectos de su incorporación en dicha sociedad.

b) Por la forma de incorporación:

-   En el Estado Multinacional, por lo general, la incorporación histórica de estas naciones minoritarias al Estado mayor se realizaba de manera violenta, sometiendo a un pueblo o cultura por la fuerza, es decir, de “manera involuntaria”. Sin embargo, y aunque no es muy común, también puede darse de manera voluntaria, cuando diferentes culturas deciden conformar una federación para beneficio mutuo.

- En el  Estado Poliétnico, los inmigrantes dejan su nación originaria y “voluntariamente” deciden establecerse en otro Estado que les brinde acogida, y les permita mantener ciertas características esenciales de su cultura.

c) Formas de autogobierno:

-  En el Estado Multinacional, las reivindicaciones adoptadas en favor de las minorías originarias, generalmente se manifiestan a través de transferencias de competencias a una unidad política controlada por los miembros de este grupo minoritario. Estas tienen  efecto en el territorio donde se encuentran establecidos (territorio histórico).

-  En el Estado Poliétnico, la figura anterior no se contempla, ya que los grupos de inmigrantes no desean autoregularse, ni conformar una sociedad paralela a la que les está brindando acogida, sino, modificar las instituciones y las leyes de dicha sociedad para que sea más permisible con las diferencias culturales que este grupo posee. Esta modificación se puede lograr a través de los “Derechos politécnicos”, los cuales se caracterizan por brindar apoyo financiero y protección legal para determinadas prácticas asociadas con determinados grupos étnicos o religiosos. No se consideran derechos temporales, pues son permanentes.

CONCLUSIONES:

Para concluir, es necesario verificar las similitudes entre el Comunitarismo y el Multiculturalismo. Como se ha visto en el presente trabajo, ambas corrientes político-filosóficas tienden a enfocar sus críticas hacia el Liberalismo, sin embargo, y como señalan Kymlicka y Raz, es posible defender derechos diferenciados a favor de minorías nacionales según principios liberales básicos. Es más, Kymlicka señala que, en caso de no establecerse derechos diferenciados, los miembros de ciertas culturas minoritarias carecerían de la misma capacidad para vivir y trabajar en su propio lenguaje y cultura, que los miembros de las culturas mayoritarias. Sin embargo, también cabe cuestionar si, al realizarse esta diferenciación, no se estaría incurriendo en actos discriminatorios ante la premisa de igualdad que pregonan las actuales leyes a nivel mundial.

Tal como aclara el Dr. Roberto Gargarella, esta temática es nueva y, por tal razón, todavía no se encontró un mismo camino que ayude a visualizar su total complejidad, menos aún se llegó a una solución definitiva a sus problemáticas. Por el momento, y debido a la globalización actual, los movimientos de grupos de personas entre Estados (migración interna y externa) son un asunto de relevante importancia que incide tanto en el comportamiento de éstos dentro de la comunidad que los alberga, como de la sociedad que los acoge en términos jurídicos. La cual, momentáneamente, subsana dichos “problemas” con respuestas temporales que coadyuvan a sobrellevar la vida en común.

Debemos considerar que, tanto el Liberalismo, como el Comunitarismo y el Multiculturalismo buscan solucionar las problemáticas generadas en la sociedad y la vida común, mediante sus planteamientos. Por lo tanto, no se debe entender a ninguna de estas corrientes como “malas teorías”; sino, como formas de pensamiento que intentan resolver imperfecciones desde distintas visiones. Dichas maneras de teorizar son, a la vez, resultado de las influencias recibidas por medio de experiencias, como lo menciona Alexander Wendt en su teoría del Constructivismo. En consecuencia, corresponde condensar lo mejor de cada una a fin de conseguir un recurso armónico de reparación de conflictos por el bien de la realidad que nos rodea.

El presente ensayo pretende analizar, de manera sencilla, el trabajo realizado por Will Kymlicka en su libro “Ciudadanía Multicultural, Una teoría liberal de los derechos de las minorías” (Kymlicka, 1996). Se abordará lo que autor distingue y denomina como “Estados Multinacionales y Estados Poliétnicos”. Ello con el fin de ubicar la figura de Estado Multinacional dentro del contexto boliviano; tratar de verificar su avance en lo que se refiere a los logros conseguidos con las últimas modificaciones a la Carta Magna; por último, describir su aplicación en las diferentes áreas estructurales en el ámbito nacional.

Kymlicka describe al Estado Multinacional como aquel compuesto por diversas naciones originarias minoritarias, territorialmente concentradas en un Estado mayor, al cual fueron incorporadas de manera involuntaria o, en pocos casos, voluntariamente. Estas disfrutaban de un autogobierno y gozan de derechos para la protección de su lengua y el uso de su territorio. Además, mantienen lealtad a la comunidad política más amplia en la que están integradas y con la que cohabitan (concepto desarrollado por Kymlicka para plantear su línea de pensamiento y análisis).

El autor de “Ciudadanía Multicultural” no es el único en abordar estos temas de interés general. Pero, a nivel mundial, es el principal referente en la actualidad. Como parte de esta línea de estudio, me atrevo a citar a Fernando Vizcaíno (Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología, 2000), quien coincide con Kymlicka en el concepto de Estado Multinacional y lo considera válido para ser aplicado el contexto jurídico.

El Estado Multinacional presenta “problemas de asimilación”, si es posible denominarlos de alguna manera. Ello por ser producto, generalmente, de adhesiones involuntarias surgidas del coloniaje, guerras y enfrentamientos entre las fuerzas más poderosas contra las más débiles. Las naciones minoritarias no han cesado en la lucha por ser reconocidas como grupo, así como por el respeto de sus costumbres, lenguas, vestimentas, territorios, ritos, etc.

Si bien en la actualidad puede afirmarse que este “problema” es reconocido a nivel internacional, no ha dejado de ser tratado como un tema de poca índole, inherente únicamente a la soberanía de cada Estado en cuestión. Por lo cual, Kymlicka afirma, tajantemente, que las minorías culturales aún son vulnerables a injusticias significativas por parte de una mayoría social. Además, el autor señala el agravamiento del conflicto etnocultural.

Bolivia se encuentra enmarcada en la figura de un Estado Multinacional, tal reconocimiento se ha dado de manera progresiva a través de las modificaciones realizadas a la Carta Magna en los últimos 20 años. Ello ocurrió, en primera instancia, con la reforma a la Constitución Política de Estado, en Agosto de 1994, durante el gobierno de Gonzalo Sánchez de Lozada. En ella se señala el carácter multiétnico y pluricultural de una República unitaria, además, en dicha gestión gubernamental se establecen el Tribunal Constitucional, el Consejo de la Judicatura y la Defensoría del Pueblo.

Posteriormente, en el año 2004, durante la presidencia de Carlos Mesa, se introducen tres nuevas formas de democracia participativa: La Asamblea Constitucional, el Referendo y la Iniciativa Legislativa Ciudadana. Por último, se desarrollan modificaciones a la Carta Magna, vigentes hasta la fecha, en el mandato de Evo Morales, el año 2009. Estas establecen la asunción de un Estado intercultural, descentralizado y con autonomías; se reconocen la libre determinación de los pueblos indígenas, originarios, campesinos y la existencia de 36 comunidades; la democracia directa y participativa; la justicia comunitaria y se sanciona la discriminación, entre otros (La Razón, 2016).

José Luis López (Alterinfos América Latina, 2007) analiza el contexto boliviano, en el ámbito de la libre determinación de los pueblos y su impacto en las relaciones internacionales. López realiza, primeramente, un análisis de los logros indígenas en el Derecho Internacional, por ejemplo, la incorporación de la temática en las Naciones Unidas en los años ’70. Además, menciona el Informe Martínez Cobo (1986) como el punto de lanza para nuevos aportes sobre los pueblos indígenas. En él se encuentran normas jurídicas como el Convenio 169, aprobado en la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en 1989, con el fin de brindar protección integral a los pueblos indígenas y tribales. Este Convenio, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257, de julio de 1991, significó un cambio radical de la visión de la cuestión indígena que, hasta ese momento, con base en el Convenio 107 del año 1957, se orientaba a integrar y asimilar a los indígenas a las sociedades nacionales donde habitaban (España, 2011).

Entre otros fenómenos, López señala dos datos significativos en el contexto internacional: el primero, la apertura del Derecho Internacional a los países por fuera de Europa, tales como las naciones de Asia, África, América Latina, el Caribe y el Pacífico; en segunda instancia, que los actores ya no son exclusivamente los Estados (James Anaya, 2005:78-79).

Con lo anterior se evidencia cómo las naciones minoritarias, a pesar de algunos ataques conceptuales hacia las normas establecidas para la sociedad en general, no renunciaron a sus aspiraciones. Entre ellas, el reconocimiento y la reivindicación de su territorio, cultura, lenguas, etc. Tanto en el contexto nacional, como en el internacional.

La firma y ratificación del Convenio 169 en Bolivia, establece, de manera clara, el respeto a las culturas e instituciones tradicionales de los indígenas. Promueve la participación activa y efectiva en las decisiones que les afecten, Ello gracias a la inclusión del término “pueblo” en la normativa, aunque se aclara que solo debe usarse en el ámbito nacional. En consecuencia, las naciones minoritarias deben gozar plenamente de Derechos Humanos y libertades fundamentales.

Carlos Villarroel Sandoval (Sandoval, 2000) realiza un análisis del caso boliviano en función del Convenio 169 y su alcance en el territorio nacional, como parte de su trabajo “La aplicación en Bolivia del Convenio 169 sobre los pueblos indígenas y tribales en países independientes de la OIT”, Para ello recopila, de manera cronológica, la historia y la normativa relativa a las naciones minoritarias del país.

Como consecuencia de la adhesión a la Convención 169, en 1993, Bolivia ratifica el “Pacto de San José de Costa Rica”, del 22 de noviembre de 1969; de la misma manera, aprueba la Ley N°1468 de 18 de febrero de 1993; además, el estado boliviano ratificó el Convenio Constitutivo del Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe, suscrito en Madrid el 24 de julio de 1992; así también, mediante la Ley N°1641 del 05 de julio, de 1995, se aprobó y ratificó el Convenio de Sede entre el Gobierno de Bolivia y el Fondo para el desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe, realizado en Salvador Bahía, en julio del año 1993.

Después de la ratificación del Convenio 169 y la modificación de la Constitución el año 1994, el estado boliviano incorporó a su normativa las siguientes leyes:

a) Ley de Protección y Conservación del medio ambiente y los recursos naturales, mediante la Ley 1333, del 27 de abril de 1992: establece que la declaratoria de áreas protegidas es compatible con la existencia de comunidades tradicionales y pueblos indígenas.

b) Ley de Ministerios del Poder Ejecutivo, mediante la Ley 1493, de 17 de septiembre de 1993, cuyos artículos 17, 19 y 20 otorgan competencia a los Ministros de Justicia, de Desarrollo Humano y de Desarrollo Sostenible y de Medio Ambiente, para:

- disponer la divulgación y promoción del conocimiento de los Derechos Humanos-

- realizar acciones de salud, incluyendo la nutrición, saneamiento e higiene en el desarrollo rural y social de las comunidades y pueblos originarios, preservando su identidad y organización.

- programar el uso y administrar los recursos, agua, aire y tierra con sus diferentes vocaciones de uso que son patrimonio del Estado y regular su aprovechamiento en el marco del manejo integral de cuencas.

c) Ley de Participación Popular, mediante Ley N°1551, del 20 de abril de 1994, la que reconoce, promueve y consolida el proceso de participación popular, articulando a las comunidades indígenas, pueblos indígenas, comunidades campesinas y juntas vecinales, respectivamente, en la vida jurídica, política y económica del país; procura mejorar la calidad de vida de la mujer y el hombre bolivianos, con una más justa distribución y mejor administración de los recursos públicos; fortalece los instrumentos políticos y económicos necesarios para perfeccionar la democracia representativa, incorporando la participación ciudadana en un proceso de democracia participativa y, garantizando la igualdad de oportunidades en los niveles de representación, a mujeres y hombres; así como también reconoce la personalidad jurídica de las Comunidades indígenas, comunidades campesinas, y juntas vecinales (OTB).

d) Ley de Reforma Educativa, mediante Ley N°1565, del 07 de julio de 1994: reconoce la educación intercultural y bilingüe; también otorga participación popular en el sistema educativo mediante las Juntas Escolares.

e) Ley de Descentralización Administrativa, mediante Ley N°1654, del 28 de junio de 1995. Mediante ella se promueve que la Prefectura (actualmente Gobernación) incentive la participación popular y canalice los requerimientos y relaciones de las organizaciones indígenas, campesinas y vecinales.

f) Ley contra la violencia en la Familia o doméstica, mediante Ley N°1674, del 15 de diciembre de 1995: establece que la terapia psicológica será llevada a cabo en consultorios privados, y las personas de escasos recursos serán derivadas a la Secretaría de Asuntos étnicos, de género y generacionales. En las comunidades indígenas, serán las autoridades comunitarias y naturales quienes resuelvan estos temas, de conformidad a sus costumbres, siempre y cuando, no contravengan a la Constitución.

Dentro de estas normas también se encuentra la Ley N°1689 – Ley de Hidrocarburos; Ley N°1700 – Ley Forestal; Ley 1715 – Ley del Servicio Nacional de Reforma Agraria.

Sandoval (2000), resalta el éxito de la Convención 169 en la normativa interna boliviana, destacando las modificaciones que generó, tanto en la Carta Magna, como en las leyes internas específicas desprendendidas del compromiso asumido el año 1991. Desde esta óptica, Bolivia asumió la ratificación de dicha Convención de manera seria y responsable Sin embargo, la realidad no se percibe sólo desde el ámbito jurídico, pues también deben verificarse la aplicación y practicidad de dichas normas. Al respecto, Sandoval resalta la falta de coherencia entre la Constitución Política del Estado y el Convenio 169. Dicha incoherencia resta eficacia a los derechos que se otorgan en favor de las naciones minoritarias, al condicionar su validez con base en su compatibilidad con la Carta Magna.

Si bien se puede apreciar mejoría en estos últimos 20 años, con relación a la situación de los indígenas., es necesario aclarar, de manera permanente, que el avance es mínimo en cuestión de la consigna real que persiguen las “naciones originarias”. Ello porque sólo se ha avanzado en lo referente a resaltar la existencia de estas minorías como asunto de Derechos Humanos, no como una integración real, política y estructural, en función de la reivindicación de los derechos pertenecientes a su cultura.

Es necesario tomar en cuenta cómo, a lo largo de la historia, las naciones originarias se han visto sometidas a formas de vida y costumbres ajenas, con el fin de ser consideradas parte de la sociedad en la que se desarrollan. De tal manera, es posible afirmar que las minorías han sufrido el “síndrome de Zelig” para mimetizarse como parte del Estado, a fin de no ser sujeto de diferenciación y ataques por parte del mismo.

Sin apartarme del objeto de estudio del presente ensayo, prosigo con el análisis de Kymlicka sobre el Estado Poliétnico, de manera complementaria. Lo cual ayudará a visualizar la diferencia entre los términos y conceptos previamente abordados. Además, permitirá comprender el significado real de  los fenómenos descritos, cuando estos están dentro y fuera de los Estados.

El Estado Poliétnico está integrado por corrientes migratorias, individuales o familiares, cuyo objetivo básico es el de integrarse en la sociedad receptora (no pretenden instaurar una sociedad paralela) junto al de conseguir el reconocimiento de su propia idiosincrasia. Es decir, que el Estado promulgue leyes que reconozcan sus particularidades culturales.

Con respecto a las definiciones de Estado Multinacional y Estado Poliétnico, se pueden distinguir 3 diferencias importantes, la forma de consolidación, de incorporación y autogobierno:

-   Forma de consolidación en el Estado Multinacional: está integrado por “naciones originarias minoritarias”, es decir “comunidades históricas” o culturas más pequeñas que poseen su propia estructura, lengua y cultura. Se desenvuelven en un territorio determinado (territorio histórico) dentro del Estado mayor.

-   Forma de consolidación en el Estado Poliétnico: se conforma por la “inmigración individual o familiar”, ello se  refiere a grupos de personas que salen de su territorio de origen y se anexan a otro Estado, sin pretender generar una nación separada y autogobernada; sino más bien, buscan formar parte del Estado mayor. No son naciones, ni ocupan tierras natales; poseen lengua y cultura diferentes a las del Estado de acogida; sin embargo, se manifiestan en la lengua dominante a efectos de su incorporación en dicha sociedad.

-   Forma de incorporación en el Estado Multinacional: Generalmente, la incorporación histórica de estas naciones minoritarias al Estado mayor se realizaba de manera violenta, sometiendo a dicho pueblo o cultura mediante la fuerza. Por lo tanto, la anexión a este nuevo orden político estatal se realiza de “manera involuntaria”. Sin embargo, y aunque no es muy común, también puede darse de manera voluntaria cuando diferentes culturas deciden conformar una federación para beneficio mutuo.

-   Forma de incorporación en el  Estado Poliétnico, los inmigrantes dejan su nación originaria y “voluntariamente” deciden establecerse en otro país que les brinde acogida y les permita mantener ciertas características esenciales de su cultura.

Kymlicka finaliza su análisis al abordar los derechos de autogobierno. Los entiende como logros conseguidos por las minorías ante la figura estatal. Ya sean estas naciones originarias o grupos de inmigrantes, pues ambas tienen en común el deseo de ser reconocidas por el Estado y ser reivindicadas en el plano normativo, mientras se respeten sus costumbres e idioma; cada uno dentro de sus características propias.

Las reivindicaciones de autogobierno, adoptadas en el Estado Multinacional, en favor de las minorías originarias, suelen manifestarse a través de transferencias de competencias a una unidad política controlada por los miembros de un grupo minoritario. Ello tiene efecto en el territorio donde las agrupaciones se encuentran establecidas (territorio histórico).

En el Estado Poliétnico, esta figura no se contempla, ya que los grupos de inmigrantes, no desean autoregularse, ni conformar una sociedad paralela a la que les brinda acogida. Sino, pretenden modificar las instituciones y las leyes de la sociedad donde se instalan para que sea más permisible a las diferencias culturales que este grupo posee. Esta modificación se puede lograr a través de los Derechos politécnicos, cuya característica es la de brindar apoyo financiero y protección legal para determinadas prácticas asociadas con determinadas minorías étnicas o religiosas; sin reducir sus exigencias a “derechos temporales”.

CONCLUSIONES:

El tema que aborda Will Kimlycka, sobre el Estado Multinacional y Estado Poliétnico, es de gran importancia y relevancia en la actualidad, no por el hecho de ser tendencia a nivel mundial, sino, por develar las diferencias que existen entre grupos minoritarios (nación originaria y grupo inmigrante). Si bien la globalización ha modificado el mundo en función de costumbres, diferentes formas de coloniaje, comunicación, idiomas determinantes para los negocios, y nos ha acercado a diversas culturas desconocidas para nosotros hace varias décadas; también contribuyó a concientizar sobre la importancia de la diversidad, y el impacto que ello genera en el ámbito nacional e internacional.

Ya sea la existencia de grupos minoritarios como la nación originaria o los grupos inmigrantes, ambas denotan y persiguen el reconocimiento y el respecto dentro de la sociedad donde se desarrollan. Se han realizado avances notables en los últimos años en beneficio de estos grupos minoritarios. Sin embargo, queda mucho trabajo por hacer, y para ello, no solo falta capacidad y voluntad política, sino también aceptar que las diferencias enriquecen a las culturas y no deben ser objeto, ni excusa, para generar desestabilidad y guerras inútiles. Pues así como no existe la verdad absoluta, tampoco existe una religión, pensamiento, o forma de llevar la economía útil para todos los seres humanos. Cada origen, historia y condiciones son distintas y deben practicarse de manera especial y singular para cada caso específico.

BIBLIOGRAFÍA:

Alterinfos América Latina. (09 de abril de 2007). Alterinfos América Latina. Obtenido de http://alterinfos.org/spip.php?article1130

España, R. (09 de 11 de 2011). EJU. Obtenido de http://eju.tv/2011/11/el-famoso-convenio-169/

Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología. (2000). Léxico de la Política. México: Fundación Heinrich Böll - Fondo de Cultura Económica.

Kymlicka, W. (1996). Ciudadanía Multicultural. Barcelona: Paidós.

La Razón. (05 de agosto de 2016). la razon web. Obtenido de http://www.la-razon.com/nacional/Bolivia-contada-traves-textos-constitucionales_0_2540146034.html

Sandoval, C. V. (2000). Biblioteca Jurídico Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Obtenido de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/1/91/14.pdf

Origen: El constructivismo nació a finales de los años ochenta, en el marco del denominado tercer debate de las Relaciones Internacionales. El cual surgió entre el neorrealismo y el neoliberalismo institucional (el constructivismo se puede presentar como una alternativa a esas dos posiciones dominantes); además del cuarto debate del positivismo y el reflectivismo (el constructivismo se presenta como una corriente reflectivista moderada).

El autor más representativo de esta corriente es Alexander Wendt, (alemán, nacido en el año 1958), cuyo trabajo más célebre es “Anarchy is what States Make of it: The Social Construction of Power Politics” (1992), título que puede traducirse como: “La anarquía es lo que los estados hacen de ella. La construcción social de la política de poder”. Wendt planteó el tema central de la problemática constructivista: la mutua constitución de las estructuras sociales y los agentes en las relaciones internacionales.

Alexander Wendt, menciona dos principios básicos para el constructivismo:

"1) que las estructuras de la asociación humana están determinadas principalmente por ideas compartidas más que por fuerzas materiales, es decir, representa un enfoque idealista sobre la vida social, opuesto a la visión materialista basada en la biología, la tecnología y el ambiente; y

2) que las identidades y los intereses de los actores intencionales están construidos por esas ideas compartidas en lugar de estar dados de manera natural; es un enfoque holista o estructuralista al poner el énfasis en los poderes emergentes de las estructuras sociales, como lo opuesto a la visión individualista que supone que las estructuras sociales son reducibles a los individuos.

Definición de constructivismo: Los aspectos significativos de las relaciones internacionales son circunstanciales, y no consecuencias forzosas de la naturaleza humana, o de otras características de la política mundial.

Principio fundamental: el tema central del constructivismo es la mutua constitución de las estructuras sociales (entendiéndose como tal- en sociología- a la forma que adopta el sistema de las relaciones entre individuos de una sociedad o grupo), y los agentes de las Relaciones Internacionales. Además de analizar las identidades e intereses de los actores.

Es decir, una síntesis de teorías reflexionistas, racionalistas, neorealistas y neoliberales, las cuales se interrelacionan. Sin embargo, no es un proceso súbito, sino más bien se va desarrollando de manera pausada y contínua.

Cabe aclarar que este enfoque constructivista, no pretende debatir con las corrientes existentes para generar una tendencia absolutista. Sino, que a través de él se pueda comprender de mejor manera las posturas que adoptan los Estados en relación de otros y los motivos que llevan a tomar ciertas decisiones.

Desglosando dicha idea: Las personas (agentes) actúan hacia los objetos, incluidos otros actores, sobre la base de los significados que los objetos tienen para ellos. Es decir, los actores actúan de formas diferentes hacia los enemigos y hacia los amigos.

En resumen, las teorías de las relaciones internacionales se basan en teorías sociales de la relación entre agencias, procesos y estructura social; sin embargo, no determinan el contenido de la teoría internacional, pero sí contribuyen a estructurar las preguntas que se pueden formular acerca de la política mundial y nuestros enfoques para responderlas.

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The University of Winsconsin Press, Journals Division-International Organization Foundation (2010).

Marina Vitelli, Licenciada en Relaciones Internacionales, becaria doctoral del Conicet, docente en la Facultad de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Nacional de Rosario. Postdata vol.19 no.1 Ciudad Autónoma de Buenos Aires jun. 2014. http://www.scielo.org.ar/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1851-96012014000100005

http://www.relacionesinternacionales.info/ojs/article/view/6.html

SUMARIO: 1.- Introducción; 2.- Debate Hart – Dworkin, 2.1 Herbert L.A. Hart, 2.1. Ronald Dworkin; 3.- ¿Puntos en común entre Hart y Dworkin?; 4.- Análisis de las teorías de Ronald Dworkin en el contexto boliviano; 5.- Conclusiones.

RESUMEN: Ninguna ciencia jurídica puede explicar en sentido estricto “qué es el Derecho”, por lo tanto se constituye en tema esencial para la Filosofía del Derecho, y las indagaciones al respecto se mantienen activas hasta nuestros días. H.L.A. Hart y Ronald Dworkin sucumbieron a esta tarea de investigación, y expresan sus posturas presentándolas de manera metodológica, cada uno desde su visión particular. Desde su publicación, ambos análisis han generado polémica y repercusiones a nivel mundial, por lo que Bolivia no es la excepción.

PALABRAS CLAVES: H. L. A. Hart; Ronald Dworkin; Filosofía del Derecho; realidad boliviana.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:

Análisis del debate Hart – Dworkin y la influencia de éstas en el contexto boliviano.

HIPÓTESIS:

¿Cuál es la influencia del renombrado debate Hart-Dworkin en la realidad jurídica de Bolivia?

1.- INTRODUCCIÓN:

La palabra “Derecho” posee diversas acepciones, tal como menciona Luis Legaz y Lacambra (LACAMBRA, 1975), esta palabra no expresa un concepto único, ya que con ella expresamos cosas distintas; el problema central radica en la inexistencia de una estructura que unifique los diferentes aspectos que abarca la palabra Derecho.

Si bien la noción común de Derecho puede considerarse de conocimiento general en la sociedad, resulta insuficiente para los fines superiores del conocimiento (VECCHIO, 1980).

Del Vecchio sostiene que para llegar a la definición, primeramente habria que verificar la historia, ya que las múltiples variedades de ordenamientos e instituciones jurídicas, determinan en un tiempo concreto, de un modo particular aquello que es Derecho.

En este devenir del pensamiento y análisis del Derecho, H.L.A. Hart[1] surge con su célebre obra: “El concepto de Derecho”, publicada en 1963, en la que para muchos, radica su mayor legado. Hart inicia su análisis para explicar el Derecho como un conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas emitidas por un soberano, cuyas características más sobresalientes son la independencia y supremacía, y la obediencia debida; asimismo analiza las normas primarias, secundarias, el sistema jurídico, la moral y del derecho internacional.

Por su parte, Ronald Dworkin[2], en su obra “Law´s Empire” (El imperio del Derecho) expuso su versión del fenómeno jurídico, a la que denominó “el derecho como integridad”, y su obra maestra denominada “Taking rights seriously” (Tomando los derechos en serio). Como crítica a la obra de Hart, Dworkin planteó que el derecho y la moral no pueden separarse, en razón de que el juez necesariamente debe interpretarlo, y por lo tanto debe apelar a criterios morales con los cuales encontrar los parámetros que el derecho no está en condiciones de brindar para cada caso específico, en especial, aquellos denominados “hard cases” – casos difíciles.

2.-  DEBATE HART-DWORKIN:

2.1.- HERBERT L. A. HART:

A partir de las respectivas publicaciones realizadas por Hart y Dworkin, debe tenerse en cuenta estas corrientes de pensamiento que han rivalizado por un paradigma dominante; este debate transformó de manera profunda las visiones contemporáneas acerca de los jueces, la relación entre el derecho y la moral, y el propio concepto de Derecho.

Hart desarrolló su teoría basado en dos teorías fundamentales:

a) No intenta explicar un sistema jurídico particular, sino, cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea.

b) La perspectiva de estudio es descriptiva, ya que pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento, sin considerar la moral en la práctica jurídica (MONTOYA, 2015).

El autor (Hart) analiza el Derecho moderno como un sistema que comprende dos reglas diferentes: 1) las primarias, aquellas con confieren deberes, y 2) las secundarias, las que confieren facultades y derivan de las primarias. Mediante la combinación de ambas, Hart sostiene que se obtiene la médula de un sistema jurídico y también una herramienta poderosa para el análisis de los problemas jurídicos, tales como distorsiones y oscuridades de los conceptos jurídicos.

Con la “regla del reconocimiento”, Hart nos presenta un elemento central de su teoría, ya que mediante ésta, determina si una norma puede ser catalogada como jurídica o no; y por lo tanto, es una regla última.

Para Hart existen medidas sociales que pueden ser calificadas de “leyes naturales descubribles por la razón”, es decir, que intenta saber si estas medidas guardan relación con el derecho y la moral. Scarpelli señala que entre el derecho y la moral no existe una conexión necesaria (MAYNES, 1993).

Hart, introduce tres (3) interrogantes (HART, 1961), para que el juez, estudioso del derecho pueda configurar su propia definición de Derecho, -las mismas que se pueden resolver con la ayuda de las reglas primarias y secundarias:

1) ¿En qué se diferencia el Derecho de las órdenes emanadas por amenazas, y qué relación tiene con ellas?;

2) ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella?;

3) ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?.

Para Hart, el derecho debe surgir de la conciencia de las personas para acatar las normas, sin que tenga que existir una amenaza o agresión psicológica, para lograr su cumplimiento (IDÁRRAGA).

Siendo la regla de reconocimiento es uno de los elementos más importantes de su teoría, ya que se constituye como el instrumento que pretende resolver el tema de la identificación del Derecho, es decir, del ordenamiento jurídico que se desarrolla en un determinado territorio y de las normas válidas que lo conforman. Sin embargo, al intentar resolver este tema, resultan afectados otros aspectos como la obligatoriedad jurídica, las fuentes del derecho, la relación entre derecho y moral, y por ende, el concepto de Derecho como tal.

Hart basa su teoría en la teoría de Derecho de Austin, denominándola como “modelo simple”, basado en: órdenes, amenazas, hábito general de obediencia y soberano. Sin embargo, la critica, aduciendo que no todas las leyes ordenan al pueblo hacer o no hacer cosas, sino que existen leyes que fundamentalmente confieren poderes a particulares, así como también a funcionarios.

En contraposición a este “modelo simple”, Hart propone su denominado “modelo complejo”, y en función a él surgen la distinción entre normas primarias y secundarias, proponiendo concebir al derecho como resultado de la unión ellas (HIGUERA, 2010).

Retomando las reglas secundarias, Hart realiza una nueva clasificación a éstas, en: reconocimiento, de cambio, y de adjudicación; con el fin de solucionar los defectos que encuentra en el “modelo simple”, tales como falta de certeza, cualidad estática, ineficiencia de la presión social difusa ejercida para hacer cumplir las reglas.

La regla de reconocimiento se aplica para la falta de certeza, es decir, reconocer las reglas del grupo social, ya que resaltará alguna característica que revelará su importancia como regla de grupo.

La regla de cambio, permite dinamizar un sistema jurídico y ofrece las competencias y facultades para crear, modificar o derogar las normas jurídicas.

La regla de adjudicación, la constituyen normas generales utilizadas para casos particulares que regulan la aplicación de las normas jurídicas; se encargan del proceso, la organización  y la interpretación.

Por lo tanto, la regla de reconocimiento es la que permite a los operadores jurídicos poder identificar cuáles normas forman parte de un ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta regla, posee una segunda función, separar el derecho de la moral (HIGUERA, E-Archivo, 2010).

La eficacia de la norma, radica en el reconocimiento de la misma.

2.2.-RONALD DWORKIN:

Habiendo referido de manera superficial la postura de Herbert Hart, cabe conocer la posición de Ronald Dworkin respecto a la teoría del Derecho de Hart.

Para comprender el pensamiento de Dworkin, y el aporte que realizó a la filosofía jurídica, política y moral, es de carácter obligatorio contar con algunos antecedentes, y el contexto en el cual su obra habría de nacer, en especial, dos pensadores influenciaron a Dworkin: John Rawls y H.L.A. Hart.

A través de su “Teoría de la Justicia”, Rawls consiguió: a) re-encausar la Filosofía Política hacia temas como la justicia y los derechos; y b) logró revivir la tradición contractualista clásica, es decir, el liberalismo político en contraposición al utilitarismo imperante en el mundo anglosajón (MORENO, 2013).

Según Moreno, Dworkin, en contraposición de Hart, dio a conocer su nuevo planteamiento en el que señala que el derecho y la moral no pueden separarse. En su obra “Law´s Empire, expuso el derecho como integridad, y desarrolló la noción de la integridad del derecho con el razonamiento moral de manera indisoluble. Por ello, el juez debe interpretarlo, ya que los parámetros del derecho no abarcan todos los casos existentes.

 Los aportes de Dworkin a la teoría jurídica con su tesis de que el Derecho no sólo está compuesto por reglas positivas, sino, que también contiene principios, valores, directrices políticas, que si bien no cuentan con la precisión de la norma, se caracterizan por su textura abierta, y que deben ser tomados en cuenta por los jueces, ya que en ellos se encuentran inmersas las exigencias morales, no ajenas al sistema jurídico, ya que forman parte integrante de éste.

Para Dworkin existe la integridad política y la integridad del principio adjudicativo, el primero consiste en que las leyes sean coherentes desde el punto de vista de la moral; y el segundo, instruye que es lo que debe considerarse Derecho. Para que esto pueda materializarse, debe existir el compromiso de obligaciones internas de la comunidad; sin embargo, esto no libera que puedan existir desacuerdos, lo que genera el rechazo si no está investida de principios aceptados por la mayoría.

Desde el punto de vista de la norma, la integridad del Derecho debe estar avalada por la Constitución Política del Estado, en la cual se detallarán los principios y valores que los jueces deberán utilizar en la solución de conflictos, para de esta manera sentar precedente.

El principio de integridad instruye a los jueces  a que identifiquen los deberes y derechos legales sobre la suposición de que todos fueron creados por un mismo autor.

En cuanto al derecho consuetudinario, Dworkin tiene un enfoque economista, es decir, que el derecho es tal, siempre y cuando las decisiones del Juez benefician a la comunidad, buscando el beneficio mayoritario.

La integridad del Derecho desde el punto de vista de la norma, debe encontrarse sistematizada por la Constitución Política del Estado, con el objetivo de hacer efectiva la misma, los principios y los valores que los jueces aplican en la solución de conflictos.

Para Dworkin el concepto de interpretación jurídica se interpreta en el campo jurídico y en una conversación, es decir, que el sujeto posee con anterioridad su punto de vista interno, una perspectiva particular, desde donde aborda la tarea de la interpretación.

Entiende los casos difíciles cuando un “problema” no se puede solucionar en una norma jurídica previamente establecida, en este caso el juez tiene el poder de decidir. Dworkin reconoce que con frecuencia los jueces, abogados y juristas en general, estarían en desacuerdo sobre los derechos de las partes en los casos difíciles, y que su razonamiento sería político y no jurídico. Para dar una solución, éste, relaciona los casos difíciles con los derechos, y plantea una teoría política más que de teoría jurídica, por lo que se demandará una solución acorde con la doctrina  de la responsabilidad política.

En cuanto al juez “Hércules” de Dworkin, señala que éste no busca los límites del derecho para después recurrir a sus convicciones. Si no, que se vale de su propio juicio para determinar qué derechos tienen las partes que se presentan ante él, y una vez hecho este juicio, no queda nada que pueda ser sometido a convicciones. Entendiéndose, que se deja guiar por la integridad constitucional, que supone la aplicación de la mejor interpretación acorde con la complejidad del caso.

En resumen, para Dworkin el derecho no constituye un catálogo de normas o reglas de conducta, ni tampoco un grupo de funcionarios de justicia o de poderes, es la actitud lo que define el imperio de la Justicia. Esta actitud fraternal que emana de una determinada comunidad en base a sus intereses y convicciones.

3.- ¿PUNTOS EN COMÚN ENTRE HART Y DWORKIN?:

Brenda Aylin Gonzáles Torres, en la publicación “Grado Cero Prensa (TORRES, 2017)”, señala que si bien estos pensadores presentan su pensamiento en algunos puntos de manera diferente, tal como se verifica en: a) el problema referente a las normas jurídicas y la existencia de una regla de reconocimiento; así como también con: b) la postura adoptada respecto a la situación y solución en los casos difíciles y la discrecionalidad judicial.

Sin embargo, también destaca los rasgos en común en los casos difíciles, al contrastar la descripción en la práctica jurídica “que muestra a los jueces y abogados más inciertos sobre lo que –realmente- dice el derecho. Dworkin por su parte destaca la dimensión normativa (según Torres) demostrándolo como un modelo poderoso de evaluación y crítica de lo que hacen los jueces en los casos difíciles; es decir, que allí donde Hart provee los elementos descriptivos, Dworkin proporciona los elementos para la justificación y crítica.

4.- ANÁLISIS DE LAS TEORÍAS RONALD DWORKIN EN EL CONTEXTO BOLIVIANO.-

Tal como se mencionó en el inicio del trabajo, las teorías de Hart y Dworkin han tenido un fuerte impacto a nivel mundial, se han realizado análisis, críticas, tesis y lo más importante, la inclusión de sus principios y teorías en los ordenamientos jurídicos de diversos países.

El presente acápite pretende mediante el análisis de Juan Manuel Navarro Ameller (AMELLER, 2009) conocer de manera superficial lo que Ameller denomina “la penosa búsqueda de la gobernabilidad en el caso boliviano”, apoyado en las teorías de Ronald Dworkin.

Navarro Ameller inicia su análisis tocando una fibra muy importante en la historia del país, cuales son: la apertura política, estabilización económica y la reforma social. Estos desafíos modificaron visiblemente la actualidad de Bolivia.

La apertura política a partir de los años ’80, favoreció la formulación de demandas reprimidas a nivel social. El problema esencial de los gobiernos en Bolivia ha sido el carente poder de transformación, lo cual favorece la inestabilidad y la “crisis de gobernabilidad”. Los objetivos de los programas de estabilización económica, equilibrio fiscal, reorganización del sistema de protección social, reducción de la deuda pública, como las metas de los programas de reforma social, distribución de la renta, corrección de los desequilibrios regionales, eficacia de las políticas públicas y carencia de los mecanismos y procesos adecuados para el ejercicio de la democracia representativa, hasta el momento no han tenido el desarrollo deseado y esperado por la sociedad.

Sin la tan deseada estabilidad económica, los consensos reales, y sin una reforma social verdadera, la democracia participativa simplemente recae en un proceso posterior de negociación, por lo tanto, una política justa y legítima no consigue consolidarse de manera definitiva. Por el contrario, corre el riesgo de debilitarse aún más por el populismo electoral, por el pragmatismo decisorio y la escalada de conflictos sociales.

La falta de compromiso de los grupos que ingresan al gobierno son considerados ya como la principal fuente de inestabilidad, al actuar de una manera distinta a la consensuada con el sector afectado. Por lo tanto, como menciona Navarro Ameller, cuanto más postergadas son las reformas sociales, mayor es el impacto en las desigualdades y se agrava el acuerdo moral básico del que dependen el mantenimiento del orden democrático y el funcionamiento del gobierno, y mientras mayor es la velocidad de ese proceso, menor es la efectividad de los derechos establecidos en la Constitución, propiciando la inestabilidad institucional.

El tema esencial para Ameller es analizar la falta de coherencia entre la apertura política, sus mecanismos, el ejercicio de la Democracia Representativa y la falta de acuerdos previos, que ocasionan la dificultad para gobernar, dejando de lado los derechos fundamentales de las personas.

Es preocupante como se ha manejado la democracia representativa desde su conquista, ya que si bien su fin es venerable, lamentablemente depende de un aparato estatal que no presenta congruencia entre sus normas y su accionar.

La Constitución Política del Estado actual (promulgada el año 2009), en su artículo 1, cita - de manera literal: “Bolivia se constituye en un Estado unitario social de Derecho Plurinacional comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”.

Sin bien este artículo se presenta como integrador, en la práctica no funciona de esta manera, debido (nuevamente) a la falta de medios, procedimientos y mecanismos (¿tal vez voluntad?) adecuados, por lo tanto, resulta en la falta de consensos y acuerdos previos.

Antes de continuar con el trabajo, es necesario hacer un paréntesis para conocer el significado de “gobernabilidad[3]”. El origen etimológico proviene del verbo latín gubernare, que puede traducirse como “pilotar un barco”. Gobernabilidad es la cualidad de gobernable[4] - naciones que pos su sentido cívico, ante regímenes de derecho, o por sumisión, en los de hecho, no presentan problemas suplementarios a la obra de gobierno, ni con oposición sistemática, ni con critica corrosiva, ni con subversión latente o violencia desenfrenada; por lo tanto, y recurriendo a la deducción no se aplica en los pueblos de arrollador apasionamiento, fogosidad enardecida e ímpetu demoledor ante lo establecido.

Al afirmar que la política gira en relación a los gobernantes y gobernados, y para que exista democracia se debe mantener estos conceptos diferenciados, los que se validan en un proceso electoral. Para contar con una democracia clara y participativa, es importante destacar: el consenso, la comunicación y la utilización del lenguaje.

Según Sartori, la teoría del consenso plantea dos interrogantes: a) ¿qué explica el consenso sobre la sociedad?, trata de explicar a las sociedades políticas de la siguiente manera: 1) consensuales y conflictivas, 2) integradas, segmentarias o desintegradas, 3) homogéneas o heterogéneas; y b) ¿Qué explica el consenso sobre la democracia?.

Desde el punto de vista de la democracia, un estado determinado de la sociedad, más o menos consensual o conflictivo, representa simplemente una serie de condiciones que puede facilitar o dificultar una actuación democrática.

El consenso distingue al consenso básico, el que señala que una sociedad comparte en su totalidad los valores, y fines valorativos, es decir, una cultura política homogénea; por otro lado, existe el consenso procedimental, es decir, aquellas que determinan las reglas del juego, sin embargo, la más importante es la regla que determina la resolución de conflictos. En una democracia, esta regla es la de la mayoría, sin ella, la sociedad entra en grave conflicto, de ésta que radica su importancia.

Luhman, en la Teoría de la sociedad”, menciona que la sociedad se interrelaciona mediante la comunicación por un medio y forma predeterminada. Por lo tanto, el lenguaje es el medio interrelacionador, el cual se manifiesta mediante una serie de gestos o expresiones que posibilitan un determinado comportamiento dentro de un grupo social. Se considera al lenguaje, un medio muy importante para alcanzar una gobernabilidad aceptable, siempre y cuando sea utilizado de manera correcta sin manipulaciones semánticas. En este contexto y retomando el caso boliviano, el lenguaje es tema bastante complejo, ya que como se mencionó anteriormente, en Bolivia existe un gran número de etnias y culturas y que por lo tanto, dificulta el trabajo de consensuar un lenguaje “universal” dentro del territorio nacional.

Otro aspecto importante que resalta Navarro Ameller, citando a Barker es: “la base y la esencia de la democracia es el gobierno mediante la discusión”. En este contexto de la discrepancia, el disenso y la oposición surgen como elementos caracterizadores de la democracia. Es necesario recalcar, que el desacuerdo en políticas determinadas demuestra disenso con el grupo gobernante, no sobre la forma de gobierno, en caso que así fuere, peligra el consenso básico o procedimental, o ambos.

El concepto de democracia, a través del tiempo ha presentado diferentes acepciones, según el Diccionario de Guillermo Cabanellas (CABANELLAS, 1997), esta palabra proviene del griego demos = pueblo, y cratos = poder, es decir, el predominio popular en el Estado, el gobierno del pueblo por el pueblo, o al menos, a través de sus representantes legítimamente elegidos, que ejercen indirectamente la soberanía popular, en ellos delegada.

Se pueden verificar diversos “tipos” de democracia, la Constitución Política del Estado de Bolivia, en el artículo 11-II) señala las siguientes como parte de su ordenamiento: a) Directa y participativa, por medio de referendo, iniciativa ciudadana, revocatoria de mandato, asamblea, cabildo, y consulta previa; b) Representativa, por medio de la elección de representantes por voto universal, directo y secreto; y finalmente c) Comunitaria, por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígenas originario-campesino, entre otros.

Sin embargo, la que atañe a este trabajo será la representativa (en contraposición a la democracia directa, en que los ciudadanos son gobernantes a la par, aquella otra en que los que gozan de derechos políticos y específicamente del de sufragio, imposibilitados por su número y ocupaciones para ejercer de modo efectivo e inmediato, el Poder, designan representantes – CABANELLAS, pg.81, 1997).

Para “concretar” la democracia, debe existir la división de poderes, entiéndase como tales: el poder ejecutivo, el poder legislativo y el poder judicial-electoral, siendo éste el caso de Bolivia, división que se establece en la CPE, en el artículo 12-I.

No menos importante, son los “juegos de poder”, ejercitados por los diferentes sectores gubernamentales y de la sociedad civil, que se originan por la excesiva cantidad de partidos políticos.

Ameller destaca la diferencia existente entre gobernabilidad y demagogia – o degeneración de la democracia. En este sentido, es importante recalcar lo fundamental de la comunicación y el consenso, así como también el uso del lenguaje, ya que sin el uso adecuado de éstos, el grupo que ejerce el poder y que tiene por tarea la de ejercitar la democracia, podría abusar del mismo y utilizar estos mecanismos en beneficio propio, desinformando a la ciudadanía y causando posteriormente en alzamiento de la sociedad en busca de la reivindicación de sus derechos.

“Con el fin de evitar este “juego de poder”, ya sea por parte de los gobernantes o los gobernados, deben existir reglas pre-establecidas, que proporcionen mecanismos adecuados destinados a consolidar la gobernabilidad dentro de la comunidad jurídico social” – Ameller.

Dworkin por su parte, reconoce la existencia del juego, con la condición de que éste deberá ser limpio, sobre todo si los individuos son beneficiados en la organización política. “La más popular de la legitimidad es el argumento del juego limpio; si una persona ha recibido beneficios bajo una organización política (DWORKIN, 1988)”.

Otro elemento que Ronald Dworkin resalta es la reciprocidad fraternal y responsable, que debe existir entre los miembros de la comunidad, para permitir de esta manera el desarrollo de la misma, y lo describe de la siguiente manera:

“La reciprocidad que exigimos para las obligaciones asociativas debe ser más abstracta, más una cuestión de aceptar un tipo de responsabilidad.. sin embargo, los miembros de un grupo deben sustentar ciertas actitudes acerca de las responsabilidades que uno tiene con el otro si éstas responsabilidades serán consideradas como genuinas obligaciones fraternales”.

5.- CONCLUSIONES:

La gobernabilidad se ha convertido en un punto álgido dentro de la realidad boliviana, a partir de las modificaciones y la apertura del Estado a una nueva política económica, electoral, participativa; la sociedad se ha introducido en la normativa, y con esto hay que nombrar nuevamente a las etnias, naciones originarias, grupos que hasta determinado momento no eran definidos como grupos especiales, ya que al ser tomados en cuenta con voz, no han dudado en usarla para hacer conocer su realidad y exigir lo que consideran que les hace falta.

Lo que ciertamente parece faltarnos como bolivianos, no son las normas “inclusivas”, sino, el buen uso del lenguaje, consenso y comunicación; determinar de manera limpia las reglas del juego, y  transparentar el aparato gubernamental.

Actualmente y como se mencionó en determinado punto del trabajo, si no existen las reglas claras y no se respetan los conceptos básicos de gobernabilidad, la sociedad verá insatisfechas sus demandas, con el grave peligro de originar enfrentamientos entre gobernantes y gobernados hasta conseguir se respeten sus derechos afectados, tal es la realidad que vive el país en estos días. La sociedad reclama el abuso de poder, el mal uso de los medios, y del lenguaje, así como también la malinterpretación del consenso y la corrupción galopante.

Lamentablemente los puntos esenciales que destaca Ronald Dworkin para vivir en una sociedad “gobernable”, no son los utilizados en la realidad boliviana.

BIBLIOGRAFÍA

AMELLER, J. M. (2009). UNIVERSIDAD CATÓLICA BOLIVIANA "SAN PABLO". Obtenido de CORRIENTES FILOSÓFICAS DEL DERECHO: http://www.bibvirtual.ucb.edu.bo/opac/Record/245390/TOC

CABANELLAS, G. (1997). DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE DERECHO USUAL. BUENOS AIRES - ARGENTINA: HELIASTA.

DWORKIN, R. (1988). EL IMPERIO DE LA JSUTICIA. BARCELONA: GEDISA.

HART, H. L. (1961). EL CONCEPTO DE DERECHO. BUENOS AIRES - ARGENTINA: ABELEDO-PERROT S.A.

HIGUERA, R. G. (2010). E-Archivo. Obtenido de http://e-archivo.uc3m.es

HIGUERA, R. G. (2010). REPOSITORIO INSTITUCIONAL DE LA UNIVERSIDAD CARLOS III DE MADRID. Obtenido de https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/9824/regla_reconocimiento.pdf

IDÁRRAGA, J. A. (s.f.). DIALNET. Obtenido de ENSAYO DOCTORAL.

LACAMBRA, L. L. (1975). FILOSOFÍA DEL DERECHO (Vol. CUARTA EDICIÓN). BARCELONA, ESPAÑA: BOSCH, CASA EDITORIAL, S.A.

MAYNES, E. G. (1993). POSITIVISMO JURÍDICO, REALISMO SOCIOLÓGICO Y IUSNATURALISMO. MEXICO: FONTAMARA.

MONTOYA, J. C. (2015). MUÑOZMONTOYA. Obtenido de https://munozmontoya.com/2015/07/07/debate-hart-dworkin/

MORENO, D. (2013). ABC COLOR. Obtenido de http://www.abc.com.py/edicion-impresa/suplementos/cultural/ronald-dworkin-19312013-homenaje-a-un-gigante-de-la-filosofia-del-derecho-542122.html

TORRES, B. A. (02 de 01 de 2017). GRADO CERO PRENSA. Obtenido de https://gradoceroprensa.wordpress.com/2017/01/02/la-decision-judicial-el-debate-hart-dworkin/

VECCHIO, G. D. (1980). FILOSOFÍA DEL DERECHO (Vol. NOVENA EDICIÓN). BARCELONA, ESPAÑA: BOSCH, CASA EDITORIAL, S.A.

CITAS

[1] Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992), considerado como uno de los filósofos más importantes del Siglo XX, el mayor exponente del Positivismo conceptual.

[2] Nacido en 1931 y fallecido el año 2013, fue catalogado como el Segundo autor estadounidense del Siglo XX más citado en el campo del Derecho, según The Journal of Legal Studies .

[3] https://definicion.de/gobernabilidad/

[4] Término que según el diccionario de Guillermo Cabanellas, significa susceptible de ser gobernado en política, en marina y donde quepa autoridad o dirección.

Resumen: En 1969 se firmó el Acuerdo de Cartagena entre Bolivia, Ecuador, Perú, Colombia y Chile. En los años siguientes, Chile decidió dar un paso al costado, con lo cual se dio vía libre al ingreso de Venezuela. Posteriormente, Venezuela se retiró de la Comunidad Andina (CAN), entonces, el bloque de integración quedó integrado, hasta la fecha, por Bolivia, Ecuador, Perú y Colombia.

Bajo este sistema de integración subregional andino, se establecieron tres regímenes de normas: Régimen Común, Régimen Armonizado y Régimen Uniforme. Ellos deberían servir de marco para que toda la normativa de la CAN se canalice, en miras de lograr una integración bajo el modelo funcional, planteado inicialmente, por Jean Monnet en Europa.

No obstante lo señalado, la CAN tiene algunas particularidades que deben ser tomadas en cuenta, a fin de establecer si el modelo con el cual fue concebida le podrá permitir la integración subregional. Ello considerando principalmente que: a) existen diferentes velocidades en cuanto a la aplicación del Derecho Comunitario; b) Los sistemas políticos son distintos y, por lo tanto, es probable que existan diferencias respecto de la concepción de la propia integración y los resultados esperados; y c) la CAN no es –solamente- una comunidad de Estados, pues además integra a una serie de organismos denominados en conjunto como “Sistema Andino de Integración” (SAI).

Palabras claves: Propiedad Intelectual – Derecho Comunitario – Derecho Constitucional

Regímenes normativos dentro del Derecho Comunitario Andino.- El Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (TCTJCA) constituye parte del Derecho Comunitario, al igual que el Acuerdo de Cartagena (AC) y los protocolos modificatorios. Por lo tanto, estos pertenecen al Derecho Originario de la comunidad.

Las Decisiones son el instrumento normativo mediante el cual se expresa el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores (CAMRREE) y la Comisión de la Comunidad Andina (CCA). A diferencia de la Unión Europea (U.E.), en el sistema comunitario andino no existen instrumentos normativos como los reglamentos o las directivas de Europa, los cuales tienen características propias y definidas. Como parte de éstas se encuentra, por ejemplo, el margen de maniobra respecto de la norma comunitaria.

Sin embargo, según los postulados del AC y del TCTJCA, cuando se requiere tomar Decisiones, éstas pueden ser asimiladas –para fines académicos y de mejor comprensión- a los reglamentos o directivas de su plano operativo. Dicho de otra forma, las Decisiones pueden desarrollarse bajo características normativas de la U.E., según el área donde se las aplique: ya sea en forma de reglamento (instrumento normativo rígido, unificador y de auto desarrollo) o de una directiva (norma amplia, permite la adecuación de la norma a las tradiciones jurídicas de los países miembros (PPMM), requiere normas de desarrollo internas de los  países miembros (PPMM).

Al respecto, cabe destacar que el AC establece un sistema tridimensional de políticas públicas comunitarias sobre la base de 3 regímenes, a saber: Régimen Común [Arts. 3 inc. e), 55, 62 inc. e), 81 y sig. AC], Régimen Armonizado [Arts. 2, 3 inc. b), 55 y sig. AC] y Régimen Uniforme [Arts. 56 AC]. A partir de estos, las decisiones que se tomen serán diferentes, pues, en algunos casos, se asimilarán más a los reglamentos; y en otros, a las directivas europeas. Ello genera un sistema normativo complejo, por decir lo menos. Por ejemplo, en caso de declarar nula una Decisión por ser una norma completa que no permita la adecuación de los PPMM a sus legislaciones internas.

Características operativas de las Decisiones bajo el Régimen Común: Estas Decisiones se integran y tienen efectos obligatorios en los PPMM desde su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo (GOA). Sin embargo, su eficacia puede variar con respecto a la fecha establecida por la propia Decisión. No necesitan desarrollo normativo que aclare su contenido. Es decir, son normas completas de auto ejecución o Self Executing. Esto significa que, bajo el Régimen Común, solo existe una norma para toda la comunidad, la cual prohíbe a los PPMM desarrollarla o complementarla según su normativa interna.

El TJCA ha sentado una doctrina bastante confusa. Ello porque en el asunto Volvo 1-IP-87, según lo establecido, el TJCA no pierde competencia para conocer de su interpretación. Lo cual ocurre a pesar de que uno de los PPMM adoptó una norma comunitaria como interna. En consecuencia, dicha norma podría ser comunitaria, sin perjuicio de que también sea nacional.

Como se puede observar, la interpretación realizada por el TJCA confunde más el escenario, antes de aclararlo. Esto porque le concede doble naturaleza a una norma comunitaria incorporada como nacional por parte de uno o varios de los PPMM. En consecuencia, resulta muy complicado dilucidar aspectos referidos, por ejemplo, a la competencia del Juez Nacional o, sin ir muy lejos, al ejercicio de controles de legalidad. Cuando, aparentemente, según la sentencia citada, dichos controles podrían realizarse de forma paralela, tanto en el ámbito nacional como en el comunitario, con las implicancias que ello conlleva. Hubiese resultado mucho más esclarecedor que el Tribunal prohíba cualquier tipo de interiorización, tal cual ocurre en la U.E., a fin de evitar los problemas ya señalados.

Las normas del Régimen Común son de aplicación directa, es decir, no requieren ningún mecanismo de recepción local o nacional para ser aplicables, pues todos sus resultados surgen después de su publicación en la GOA. Asimismo, tienen efecto Inmediato, es decir, generan derechos a favor de los particulares que no requieren de ningún complemento para su ejecución y protección por parte de las autoridades nacionales. En este sentido, los particulares pueden solicitar a los jueces nacionales el amparo inmediato de los derechos concedidos en la norma comunitaria, con base en el principio de Tutela Judicial Efectiva.

Tienen vocación unificadora de las legislaciones nacionales, excluyendo cualquier particularidad o divergencia interna de las legislaciones de los PPMM. En otros términos, su carácter es eminentemente normativo, por lo que limita a los PPMM al plano de la mera administración o gestión de la Decisión, como única regla comunitaria. Excepcionalmente, se podría permitir la existencia de normas de desarrollo -comunitarias o nacionales-, cuando así se establezca en la Decisión. Lo cual ocurrirá solo si estas otorgan una mayor coherencia o una mejor comprensión a las normativas comunitarias, dentro del plano nacional. Ello bajo la aplicación del principio del Complemento Indispensable.

Características operativas de las Decisiones bajo el Régimen Armónico: Son normas que gozan de Aplicación Directa. Ello implica que la Decisión está vigente y válida desde el momento de su publicación en la GOA, no requiriendo ninguna normativa nacional de interiorización o recepción para su validez.

Obligan a los PPMM, según los resultados a seguir, en consecuencia,  estas normas establecen derechos en favor de los particulares que requieran de legislaciones nacionales complementarias para su validez y protección por parte de las autoridades nacionales. Sin embargo, la normativa puede requerir derechos no condicionados, claros, absolutos y precisos. Para ello, se requerirán legislaciones nacionales que puedan incluir otros aspectos de la Decisión,

Al respecto, el autor considera que los derechos necesarios en beneficio de los particulares tengan Aplicación Directa y Efecto Inmediato, después de transcurrido el plazo establecido por la Decisión, para su desarrollo nacional; o, habiéndose desarrollado la norma, ésta se encuentre en infracción al Derecho Comunitario. La mencionada fórmula se ha denominado Eficacia Aplicativa en la Unión Europea. Esta se plantea como solución a casos patológicos de trasposición, interiorización o desarrollo de las Directivas.

El Régimen Común concede a las autoridades nacionales la facultad de elegir la forma (es decir que, los PPMM pueden escoger el instrumento por el cual la norma comunitaria debe ser desarrollada: Decreto Supremo, Ley, etc.). En consecuencia,  la comunidad sólo plantea los lineamientos generales o directrices y deja a los PPMM su desarrollo y ejecución, a través de su normativa interna. Asimismo, las autoridades nacionales tienen la facultad de elegir los medios (sobre el contenido, ya que sólo los PPMM estarán obligados por el resultado, el cual debe estar enmarcado en la Decisión). Bajo esta figura, las Decisiones sólo establecen el marco general o la banda de seguridad de la normativa comunitaria, dejando a las legislaciones nacionales incorporar elementos o características propias.

Esta clase de normas requieren del desarrollo interno por cada País Miembro, dado que no son autoejecutables (Self Excecuting). Es decir, se requiere de una norma nacional que permita su interiorización, adecuación y aplicación en el plano interno.

Debe hacerse notar que, dada la exigencia de una reglamentación nacional o comunitaria para la ejecución de esta clase de normas, éstas deben desarrollarse o complementarse por parte de los PPMM o sus Instituciones Comunitarias, dentro de los plazos señalados en las mismas normas. De no hacerlo, se podría solicitar el incumplimiento ante el TJCA [Art. 23 y sig.; TCTJCA] y la consecuente reparación de daños ante los jueces nacionales [Art. 31; TCTJCA].

La CAN no contempla la eficacia aplicativa, ni en el Derecho Originario, ni en el Derivado. No obstante, por las características propias de las Decisiones dentro del Régimen Armónico, se hace más que necesaria la incorporación, por parte del TJCA, de esta figura dentro del acervo comunitario.

La eficacia aplicativa se debe poner en práctica, por ejemplo, en casos como el de la Decisión 545, en la cual se reconocen derechos claros, precisos e incondicionales, como  establece en su Art. 10. Mismo que no se encuentra en aplicación, pues, según su DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA, requiere de un reglamento. Dicha regulación no se ha emitido hasta la fecha, generándose un daño para los ciudadanos de la CAN, y obviamente a la integración subregional.

Las normas, bajo el régimen armónico, son de contenido flexible. Pueden ser acomodadas por los PPMM, siguiendo sus tradiciones jurídicas internas. Estas cumplen una función armonizadora al ser parte de sus legislaciones. Ello implica que pueden variar de un marco legal a otro, manteniéndose parámetros mínimos y máximos concedidos por la norma comunitaria. Bajo este régimen de Decisiones, las normas nacionales mantienen sus particularidades, pero están orientadas hacia una normativa básica común entre todos los Países Miembros.

Régimen Uniforme.- El régimen uniforme es el desarrollo máximo del régimen armónico. Es decir, donde el grado de integración y eliminación de diferencias es tal que todos los PPMM han logrado que sus normas internas sean iguales, siguiendo los lineamientos y directrices brindadas por la comunidad. Esto ocurre sin necesidad de que sea la comunidad la que emita una sola norma, pues se habría logrado un acercamiento absoluto de las legislaciones internas.

Los regímenes andinos y la Administración Pública.- Tal como se señaló anteriormente, la CAN es una sociedad de Estados e Instituciones del denominado Sistema Andino de Integración. Esta figura, además de ser sui generis en las organizaciones de integración del mundo, contempla un sistema jurisdiccional, el cual puede fungir como Tribunal Arbitral. Dicha situación también resulta excepcional en los sistemas de administración de justicia del hemisferio; sin embargo, no es única (recuérdese que el MERCOSUR configuró el Tribunal Permanente de Revisión, mismo que opera como una instancia jurisdiccional de control de los fallos arbitrales).

A partir de lo señalado, se han emitido una serie de normas dentro de los diferentes regímenes, sin que se haya definido con precisión el alcance y las características de cada una de ellas. Como resultado, se generaron una serie de conflictos e indefiniciones, tanto en el ámbito administrativo como en el constitucional. Ellos se resolvieron gracias a las interpretaciones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.

Cabe recordar que la Jerarquía del Derecho Comunitario no fue establecida por los propios tratados constitutivos originarios. Pues fue determinada por la jurisprudencia del Tribunal Andino y, posteriormente, por las Constituciones de los PPMM, al incluirla como parte del Bloque de Constitucionalidad.

En el caso boliviano, el derecho comunitario, como género, pertenece al bloque de constitucionalidad (Art. 410, parágrafo II de la CPE). Por lo tanto, todas las normas del régimen originario y derivado son constitucionales. Además, dentro de éstas últimas, se incluyen a las Decisiones de los regímenes antes señalados, por lo cual resulta necesaria una investigación que ahonde los efectos jurídicos que esto conlleva tanto en el plano nacional como en el comunitario. Ello con el fin de lograr o contribuir a mejorar la integración subregional andina.

El Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), en uso de las facultades contempladas en el art. 66 del Código Tributario, procede a la revisión del cumplimiento de obligaciones tributarias por parte de los contribuyentes a través de la ejecución de procesos denominados Orden de Verificación u Orden de Fiscalización.

En este sentido, el art. 31 del Decreto Supremo N° 27310 “Reglamento del Código Tributario” impone que: “Conforme a lo establecido en el Parágrafo I del Artículo 104 de la Ley N° 2492, las determinaciones totales y parciales se iniciarán con la notificación al sujeto pasivo o tercero responsable con la Orden de Fiscalización que estará suscrita por la autoridad competente determinada por la Administración Tributaria consignando, como mínimo, la siguiente información: a) Número de Orden de Fiscalización. b) Lugar y fecha. c) Nombre o razón social del sujeto pasivo. d) Objeto (s) y alcance de fiscalización. e) Nombre de los funcionarios actuantes de la Administración Tributaria. f) Firma de la autoridad competente. La referida orden podrá ser reasignada a otros funcionarios de acuerdo a lo que establezca la Administración Tributaria”; asimismo, el art. 32 del referido Decreto Supremo dispone que: “El procedimiento de verificación y control de elementos, hechos y circunstancias que tengan incidencia sobre el importe pagado o por pagar de impuestos, se iniciará con la notificación al sujeto pasivo o tercero responsable con una Orden de Verificación que se sujetará a los requisitos y procedimientos definidos por reglamento de la Administración Tributaria”;

En cuanto al IVA, el SIN ha generado órdenes de verificación que, generalmente, tienen por alcance la revisión del crédito fiscal IVA. Es decir, a través de dichas órdenes se identifican aquellas facturas presentadas por el contribuyente como crédito fiscal que, de acuerdo al cruce de información que realiza el sistema que maneja el SIN, no serían válidas para dicho cometido. Por tal motivo, el contribuyente debe presentar los documentos que demuestren la procedencia del crédito fiscal observado.

No es objeto de este artículo el análisis del proceso de descargo, por el contrario, se pretende analizar la actuación del SIN cuando el contribuyente no demuestra la procedencia del crédito fiscal observado.

Así entonces, cuando el contribuyente no demuestra la validez del crédito fiscal declarado, el SIN procede a la emisión de la Vista de Cargo, consignando la liquidación previa de la deuda tributaria. Para ello, toma como base imponible del IVA a liquidar el monto observado como crédito fiscal. He aquí la incorrecta actuación del SIN, pues consideramos que, antes de proceder de esa manera, la Administración Tributaria debió haber requerido la rectificatoria de las Declaraciones Juradas del IVA, de los periodos fiscales cuyo crédito fiscal fue observado, en aplicación del parágrafo II del art. 78 del Código Tributario. Ello porque el IVA se liquida y se paga sobre las ventas y/o prestaciones de servicio del contribuyente, tal como lo disponen los artículos 5 y 7 de la Ley N° 843. No con base en el crédito fiscal que éste declare.

Al respecto corresponde puntualizar lo siguiente:

a)  Como ya se manifestó, en aquellos procesos de verificación o fiscalización en los cuales el SIN revisa y determina una deuda tributaria, producto de la depuración de crédito fiscal inválido, utiliza como BASE IMPONIBLE, para la liquidación del IVA, el monto depurado de dicho crédito fiscal.

b) Es preciso hacer notar que la BASE IMPONIBLE del IVA no es el crédito fiscal (compras) generado por las facturas de compras, sino que la BASE IMPONIBLE del IVA es el monto consignado por el contribuyente en las facturas de ventas emitidas en el periodo fiscal, tal como lo dispone el art. 5 de la Ley N° 843: “ARTÍCULO 5.- Constituye la base imponible el precio neto de la venta de bienes muebles, de los contratos de obras y de prestación de servicios y de toda otra prestación, cualquiera fuere su naturaleza, consignado en la factura, nota fiscal o documento equivalente”.

c)  Ahora bien, el art. 7 de la Ley N° 843 dispone expresamente lo siguiente: “ARTÍCULO 7.- A los importes totales de los precios netos de las ventas, contratos de obras y de prestación de servicios y de toda otra prestación a que hacen referencia los Artículos 5 y 6, imputables al período fiscal que se liquida, se aplicará la alícuota establecida en el Artículo 15…”. Es decir, que la alícuota del IVA (13%) se aplicará a la BASE IMPONIBLE obtenida de las ventas y contratos de prestación de servicio determinados de acuerdo al art. 5 de la Ley N° 843.

d) Asimismo, es importante señalar que el CREDITO FISCAL generado de las compras, se aplicará una vez se haya determinado el impuesto de conformidad a lo dispuesto en los artículos 5 y 7 de la Ley N° 843, pues así lo establece el art. 8 de la Ley N° 843: “ARTÍCULO 8.- Del impuesto determinado por aplicación de lo dispuesto en el artículo anterior, los responsables restarán…”.

e)  En este sentido, la liquidación de una deuda tributaria por el IVA, debe realizarse sobre el débito fiscal (ventas) y no sobre el crédito fiscal (compras). Es decir, si el SIN evidenció crédito fiscal inválido, corresponde que el mismo sea depurado de cada Declaración Jurada del IVA, sin ser utilizado para restar al débito fiscal, debiendo pagarse el IVA sobre las ventas efectivas sin descontar las compras. Lo contario implicaría que el SIN estaría consintiendo el uso de crédito fiscal inválido con el solo pago del mismo, cuando lo correcto debe ser que ese crédito fiscal inválido sea retirado de las declaraciones juradas en las que fue utilizado, mediante la presentación de declaraciones juradas Rectificatorias, solicitadas por la Administración Tributaria.

f)  Cabe aclarar que el parágrafo IV del art. 28 del Decreto Supremo N° 27310, modificado por el parágrafo VI del art. 2 del Decreto Supremo N° 2993, establece que la solicitud de rectificación de la Declaración Jurada podrá ser presentada hasta antes del inicio de la Fiscalización o Verificación. Al respecto, consideramos que esta disposición reglamentaria no se constituye en una limitante para que el contribuyente rectifique la declaración jurada observada. Pues el trámite de rectificatoria, producto de la ejecución de la orden de verificación o fiscalización, no se procesaría en virtud a una solicitud del contribuyente; sino en virtud a un requerimiento de la propia Administración Tributaria.

Así entonces, bajo el criterio aplicado por el SIN: es decir, el proceder al pago de una deuda tributaria del IVA, cuya base imponible es un crédito fiscal, no es válido para crédito fiscal; ello contraviene las normas tributarias antes mencionadas, viciando de nulidad las actuaciones del SIN ya sea en la Vista de Cargo y obviamente en la eventual Resolución Determinativa.

El SIN debe adecuar sus actuaciones a las disposiciones legales antes señaladas, en consecuencia, debe requerir la presentación de la declaración jurada rectificatoria del contribuyente, disminuyendo el crédito fiscal observado y si existe un saldo después de contrastarla con el débito fiscal IVA. A partir de entonces, se debe proceder al cálculo de la deuda tributaria. Hacer lo contrario significaría que el contribuyente estaría validando y manteniendo en sus declaraciones juradas crédito fiscal observado, avalado por la propia Administración Tributaria, pues reiteramos que el IVA no se calcula o liquida sobre la base del crédito fiscal, sino con base en las ventas y/o prestaciones de servicios.

Millones de personas alrededor del mundo tienen que permanecer confinadas en sus casas para combatir el brote de coronavirus. Sin embargo, para muchas personas su propio hogar no es un lugar seguro.

ONU Mujeres alertó en un informe de que en este contexto de emergencia "aumentan los riesgos de violencia contra las mujeres y las niñas, especialmente violencia doméstica, debido al aumento de las tensiones en el hogar y puede también aumentar el aislamiento de las mujeres".

"Las personas sobrevivientes de violencia pueden enfrentar obstáculos adicionales para huir de situaciones violentas o para acceder a órdenes de protección y/o servicios esenciales que pueden salvar vidas, debido a factores como las restricciones de la circulación o la cuarentena".

Los hechos de violencia contra niñas, niños, adolescentes y mujeres hacen necesario garantizar la seguridad de la víctima por medio de mecanismos que brinden apoyo y protección de las agresiones, pero ¿cómo lograrlo en medio de un contexto de emergencia sanitaria?

La violencia por razón de género es la primera causa de muerte e invalidez para las mujeres entre 15 y 44 años en todo el mundo, superando a otras causas como el cáncer, la malaria o los accidentes de tránsito, así también la violencia por razón de género impacta de forma agravada en las vidas de las mujeres indígenas por su doble condición de discriminación (de género y étnico cultural). Esta violencia contra las mujeres indígenas, además está fundamentada en relaciones de poder coloniales y capitalistas.

La Ley 348 y ley 1173, enfatizan dentro de su marco regulador la protección especial y diferenciada para casos de violencia en contra de niñas, niños, adolescentes y mujeres, a fin de evitar su revictimización, y garantizar la integridad física, psicológica y/o sexual durante el proceso investigativo y durante el proceso judicial, momentos en los que aún se mantienen en situación de vulnerabilidad frente al presunto agresor, hasta que se obtenga la condena.

Asimismo, la Ley 1173 plantea un nuevo procedimiento y medidas de protección especial cuando se trate de delitos vinculados a las distintas formas de violencia a las mujeres. Las nuevas Medidas de Protección Especial tiene la finalidad de evitar que el hecho de violencia contra la mujer produzca mayores consecuencias, que se cometan nuevos hechos, reducir la situación de vulnerabilidad de la víctima y otorgarle el auxilio y protección indispensable en resguardo de la integridad de la mujer en situación de violencia. De conformidad con el Art. 14 de la Ley 1173 que modifica el Art. 389 del CPP, las Medidas de Protección son independientes y tienen una finalidad distinta que las Medidas Cautelares.  

Por su parte, en resguardo estricto al derecho fundamental a la vida y a la salud de las bolivianas y bolivianos, a través del Decreto Supremo N° 4199, de 21 de marzo de 2020, se declara Cuarentena Total en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, contra el contagio y propagación del Coronavirus (COVID-19), con suspensión de actividades públicas y privadas en atención a la declaración de emergencia sanitaria nacional, sin embargo la medida resulta totalmente paradójica para aquellas mujeres, niñas, niños y adolescentes que vienen sufriendo violencia dentro de sus propios hogares.

Por eso, muchos gobiernos están tomando medidas al respecto, sobre todo reforzando las líneas de ayuda telefónica a mujeres que se puedan encontrar en una situación de malos tratos. Una de las iniciativas más aplaudidas fue puesta en marcha por el gobierno de las islas Canarias, en España. Las mujeres en peligro en esta región española pueden ir a la farmacia y pedir una "Mascarilla-19" para alertar al personal de que necesitan ayuda.

Pero en muchos casos, las mujeres no pueden salir o no pueden llamar por teléfono de forma segura para alertar a las autoridades de su situación.

En nuestro país, a través del D.S. 3774 (enero de 2019), se crea el Servicio Plurinacional de la Mujer y de la Despatriarcalización “Ana María Romero”, institución gubernamental que brinda seguimiento a las denuncias realizadas por mujeres víctimas de violencia física, sexual, psicológica. Ésta institución, en las últimas semanas ha desarrolla una constante campaña a través de redes sociales con mensajes, información y guía en caso de violencia a las mujeres, por su parte también se reforzó los medios de atención a través de los Servicios Integrales Legales Municipales de todo el país.

En este contexto, es importante concientizar la actuación de las y los operadores y administradores de justicia, no solo en la persecución penal de las conductas tipificadas en la Ley 348, sino también porque hay una relación de dependencia entre dichos resultados y la calidad de sus acciones concretas.

Finalmente, debemos cuestionarnos si las medidas asumidas son suficientes o será necesario, aplicar medidas preventivas de urgencia, con el fin de evitar que ésta medida sanitaria declarada en resguardo del bien jurídico “vida”, no sea a su vez la causa de la vulneración a éste mismo derecho, con el resultado de más feminicidios en nuestro país.

En una primera parte, de una edición anterior de la Revista de la Carrera de Derecho de la Universidad Católica Boliviana expuse aspectos generales y normativos de la sanción de clausura por la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente, destacando que:

1) El procedimiento de control tributario sobre los contribuyentes se realiza in situ.

2) La Administración Tributaria en los operativos de control está obligada a seguir la normativa legal establecida (Artículos 103, 160, 161, 164, 168 y 170 de la Ley N° 2492, 1, 2 y 3 del Decreto Supremo 28247 y la RND N° 10-0002-15).

3) La Observación Directa es la modalidad por la cual los servidores públicos del SIN, acreditados para el efecto, observan la ocurrencia del hecho generador en la compra de bienes y/o prestación de servicios.

La conclusión insiste en la importancia del procedimiento aplicado en el operativo de control y la ocurrencia del hecho generador. Toda vez que, al darse por concluido un procedimiento sancionador con la emisión de la Resolución Sancionatoria, que determina la clausura de la actividad comercial, el contribuyente puede impugnar este acto administrativo definitivo; no obstante, en el proceso surge una cuestión: ¿qué posibilidad real tiene el contribuyente de desvirtuar la no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente establecida por la Administración Tributaria?

Recordemos que el operativo de control tributario concluye con la realización de un Acta de Infracción, la cual se convierte en prueba de los hechos descritos en ella, salvo que se acredite lo contrario[1] conforme al Artículo 77, Parágrafo III de la Ley N° 2492 [1]. En otras palabras, el Ente Fiscal certifica, en dicho el Acta, todo lo ocurrido en el momento del operativo, trasladando la responsabilidad al contribuyente de acreditar lo contrario. Entonces, cabe preguntarse: ¿cómo puede el contribuyente acreditar que los hechos no ocurrieron como lo señala la Administración Tributaria, sino de una forma distinta?

Un conocido adagio formula  “tanto vale no tener un derecho, como tenerlo y no poder probarlo". Por ello, es necesario señalar algunos aspectos que posibilitarán el derecho a la defensa y el debido proceso que corresponden al contribuyente, veamos:

A momento del operativo de control

Para verificar la emisión obligatoria de facturas, la Administración Tributaria actúa de oficio mediante operativos de control; pues no requiere otro trámite más que el de la identificación de los funcionarios actuantes, conforme lo establecen los Artículos 103 y 170 de la Ley N° 2492. En consecuencia, la exigencia del contribuyente hacia los encargados de controlar la facturación de acreditar su condición, no se considerará un reclamo atendible[2]. Esto es completamente lógico, porque todos los contribuyentes, al observar la presencia de funcionarios del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), emitirán, por razones obvias, las facturas correspondientes, restándole efectividad al mecanismo de control tributario; no obstante, es importante que el Sujeto Pasivo, después de comprobar la identificación de los funcionarios actuantes, solicite la exhibición de sus memorándums de asignación, sus cédulas de identidad y sus respectivos credenciales (verificables en la página de internet del SIN). Ello por dos razones principales:

1) Evitar ser víctimas de extorsión o algún otro ilícito al comprobar que, quienes gestionan la emisión de facturas, no sean falsos funcionarios del SIN o personas no autorizadas para realizar controles tributarios.

2) Verificar que el operativo de control se realiza según los parámetros establecidos por la propia Administración Tributaria: día del operativo, jurisdicción territorial y modo de control, siendo esta última la más importante de identificar, pues es necesario conocerla para realizar algún tipo de impugnación.

Ahora bien, una vez identificada la supuesta comisión de la no emisión de factura, el funcionario actuante labrará el Acta de Infracción, la cual, básicamente, contiene los datos del operativo (lugar, fecha y hora). Además de la información del servidor público actuante, los del contribuyente, el procedimiento aplicado, los hechos (bienes y/o servicios no facturados), la sanción preliminar a ser aplicada y el plazo para la presentación de descargos (20 días).

Asimismo, el Acta cuenta con un espacio de “Observaciones”. Aunque este es utilizado, principalmente, por el funcionario actuante para anotar algún suceso que no pudo ser reflejado en el formato de la mencionada Acta; también es posible que el contribuyente o su dependiente utilicen esta sección para colocar sus propias observaciones acerca del operativo desarrollado. Es decir, en el Acta de Infracción, se constataría algún extremo que permita al Sujeto Pasivo garantizar su derecho a la defensa. Tal posibilidad se sustenta en la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0318/2015, la cual señala: 

“Por otro lado, si bien el Sujeto Pasivo señala haber emitido la Factura sin datos del cliente porque éste la rechazó, no hizo constar ese extremo en el Acta de Infracción N° (…), pues únicamente en observaciones se señala la sanción impuesta y el hecho de que se habría emitido la Factura N° 15226 a (su cliente), observaciones con las que estuvo de acuerdo el Sujeto Pasivo ya que firmó en conformidad”.

Entonces, al momento de suscribir el Acta de Infracción., el Sujeto Pasivo o su dependiente pueden dejar constancia de algún extremo que consideren pertinente en la parte de Observaciones. Sin embargo, este mecanismo de defensa, no es comúnmente utilizado por los contribuyentes.

Como respaldo de lo referido en el párrafo anterior, conviene recordar lo señalado por la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0274/2015, la cual, taxativamente, indica: “(…) es pertinente considerar que el Acta de Infracción señala en la parte final:  Sin nada más que agregar, quitar o enmendar, firman para constancia el contribuyente, responsable o dependiente que se encuentra en el establecimiento, y el Servidor Público actuante (…)”, es decir, que otorga la posibilidad de agregar algún comentario, quitar o enmendar alguna parte con la que no estuviera de acuerdo (…)”. Dicha posibilidad no es utilizada por el contribuyente, aunque su uso es perfectamente posible. Ello ocurriría con la finalidad de constatar situaciones realizadas por la Administración Tributaria que el Sujeto Pasivo o su dependiente consideraran inadecuadas.

Perfeccionamiento del hecho generador

Una vez labrada el Acta de Infracción, la Administración Tributaria otorga al contribuyente el plazo de 20 días para presentar descargos o pruebas. Estos deben cumplir los requisitos de pertinencia y oportunidad, pues no es posible considerar a aquellos que fueron ofrecidos fuera de plazo, según lo dispuesto por el Artículo 81, Numeral 3 de la Ley N° 2492.

Sin embargo, existe una salvedad: los descargos o pruebas pueden presentarse acompañados de un juramento de reciente obtención. Siempre y cuando, se demuestre que la omisión en su presentación no fue por causa propia; motivo por el cual resulta conveniente cumplir lo señalado a fin de asumir una adecuada defensa. No obstante, si se emitiese una Resolución Sancionatoria que dicte la clausura de un negocio, aún con la prueba aportada; existen algunos aspectos legales que deben considerarse al momento de impugnar mediante los recursos otorgados por la Ley.

El primer aspecto a considerar es la materialización de los presupuestos jurídicos establecidos en el Artículo 4 de la Ley N° 843 (TO). Se comprende que, conforme a la norma referida en el caso de ventas, el hecho imponible se perfecciona en el momento de la entrega del bien inmueble o su acto equivalente. Ello supone la transferencia de dominio.

Además, en el caso de prestación de servicios y de otras similares, cualquiera fuere su naturaleza, se consolida el hecho generador desde el momento en que finalice la prestación, o desde la percepción total o parcial del precio que fuere anterior. En ambos casos, es obligatorio emitir la factura, nota fiscal o documento equivalente. Entonces, requerir la verificación del efectivo perfeccionamiento del hecho imponible, por parte de la Administración Tributaria, resulta ser una acción racional. Toda vez que, cuando se comprueba que existen argumentos o aspectos que ponen en duda la materialización del hecho generador, no es exigible la emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente.

Como ejemplo podemos citar lo señalado en la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0010/2015[3]: “Ahora bien, toda vez que, en principio, se tiene cuestionada la existencia del hecho generador, corresponde tener en cuenta que la realización de los hechos, se encuentra estrechamente vinculada a la manifestación de los mismos en los documentos que dan inicio al procedimiento, que en el presente caso, resulta ser el Acta de Infracción, la cual en el marco del Artículo 3 del Decreto Supremo N° 28247, deviene del control de la obligación de emisión de facturas y su verificación a través de las modalidades de observación directa y de compras de control, por consiguiente resulta necesario acudir a tal documento y verificar si fue labrado cumpliendo con los requisitos establecidos en el Artículo 26 de la Resolución Normativa de Directorio N° 010-037-07, teniéndose de la lectura del Acta de Infracción (…), que se encuentra signada con el N° 00013905, que esta contiene el Lugar, fecha y hora de emisión, nombre del Sujeto Pasivo, Número de Identificación Tributaria, dirección del domicilio fiscal visitado, sin embargo omite la descripción de los artículos o servicios vendidos y no facturados, así como el número de la factura intervenida y de la nueva factura emitida, limitándose a señalar que la venta del bien o prestación de servicio cuyo valor es de Bs31.-, sin especificar cuál fue el artículo vendido o el servicio no facturado, incumpliendo con el contenido mínimo de requisitos establecidos en la Resolución Normativa de Directorio N° 10-0037-07, de 14 de diciembre de 2007, Gestión Tributaria y Contravenciones, concretamente el Inciso f), Parágrafo II del Artículo 26 de la misma.”.

De igual forma, conviene recordar que el precedente tributario, establecido en la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1890/2015, señaló que la Administración Tributaria no acreditó debidamente el perfeccionamiento del hecho imponible. Ello ocurrió porque el Ente Fiscal sustenta el incumplimiento de no emisión de factura en el Acta de Infracción. Confusamente señala “la venta de servicio, alquiler, separación de salón evento para el 31/05/12”, que, complementado por lo referido en el acápite de Observaciones , estipula: “Se realizó una separación de salón de evento para un acontecimiento de fecha 31/05/2014, a la cual se dejó el monto de Bs1.400”; lo cual le permitió a la AGIT concluir que se dejó un monto de dinero por concepto de “separación” y no así la cancelación de algún servicio. Por tal motivo, el SIN no acreditó la existencia del hecho imponible, en consecuencia, se estableció la inexistencia de la obligación de emisión de factura.

El “adelanto” no se factura

La obligación de emitir factura, en el caso de ventas, se consolida cuando se entrega el bien o se realiza un acto equivalente, el cual supone la transferencia de dominio; en el caso de prestación de servicios, desde la finalización de la prestación o desde la percepción total o parcial del precio, como se señaló anteriormente. No obstante, las relaciones comerciales cotidianas incorporan una figura denominada “adelanto”  y esta no representa una compra a crédito propiamente dicha. Pues en el comercio habitual, la entrega de una suma adelantada busca asegurar la entrega futura de un bien. Lo cual, bajo ninguna circunstancia, representa que se haya producido la transmisión de dominio, porque el “adelanto” pretende asegurar la recepción del bien solicitado. Así lo refleja la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0709/2015, que especificó: “En este contexto, corresponde aclarar que el “adelanto”, no constituye una compra al crédito, y mucho menos equivale a un acto que supone la transmisión de dominio de la cosa mueble, sino un “anticipo” del precio sin la configuración de la entrega del bien; por lo que en el presente caso, no se configura la condición dispuesta por Ley que origine para el Sujeto Pasivo, la obligación de la emisión de la Factura como respaldo al perfeccionamiento del hecho imponible, emergente de la venta de un bien; siendo así, la Administración Tributaria, si bien evidenció la existencia de un “adelanto”, empero, no sustentó ni demostró la existencia de la entrega de la mercancía al comprador, de conformidad con el Artículo 4, Inciso a) de la Ley N° 843 (TO), situación por la cual no se establece que la conducta de Luís Carlos López Calderón, se constituya en la infracción al Deber Formal, relacionado con la emisión oportuna de la Factura, máxime si el Artículo 6, Parágrafo I de la Resolución Normativa de Directorio (RND) N° 10.0016.07, establece que perfeccionado el hecho generador del IVA obligatoriamente se deberá emitir la correspondiente Factura, Nota Fiscal o documento equivalente, consignando los datos e información respecto a la venta de bienes muebles o Contratos de obras o de prestación de servicios, alquileres u otras prestaciones cualquiera fuere su naturaleza.”.

Una situación similar ocurre en el caso de la prestación de servicios, cuando no se entiende al “adelanto”  como el pago parcial del precio, salvo que se demuestre lo contrario. Por ejemplo, el alquilar un Salón de Eventos puede simplemente referirse a asegurar una determinada fecha para su uso. Es decir, todo el proceso se reduce a una intensión que puede o no ser concretada[4].

Nótese cómo en los casos previamente señalados, se verifica la necesidad de contar con documentación probatoria que demuestre los extremos reclamados por los recurrentes. En el primer caso, el contribuyente constató que se trataba de un “adelanto” cuando la Administración Tributaria solicitó la emisión de una factura. En el caso del alquiler del salón de eventos, la información obtenida por el SIN se consiguió del “Libro de reservas del local”, aspecto que es declarado en la respuesta al recurso de alzada. En ambos casos es necesario advertir que, si bien los contribuyentes pudieron contar con la documentación probatoria citada; también resultaría valido exigir la constatación, en la parte de Observaciones del Acta de Infracción de que el dinero se recibió en calidad de “adelanto”. Lo cual no representa parte del precio ni existió la entrega del bien.

La “comanda” no respalda la no emisión de factura

Las actividades comerciales que ofrecen servicios gastronómicos “restaurant, cafeterías, entre otras), para un giro normal comercial, utilizan “comandas”. En ellas se anota el consumo de los clientes y, al mismo tiempo, sirven como control interno del propietario o como base para la emisión de la factura; esto último se constituye en algo facultativo, es decir, que si bien la “comanda” puede reflejar el pedido del eventual cliente, no es información consolidada; toda vez que los consumidores podrían incrementar su consumo o simplemente cancelar su pedido.

En este punto, es necesario recordar que la Autoridad de Impugnación Tributaria estableció que la venta de alimentos preparados en un establecimiento comercial se constituye en un bien tangible que lleva incorporado un servicio[5]. Lo cual es importante conocer para definir el momento de producción del perfeccionamiento del hecho generador, que en el caso de restaurantes, resulta a la finalización del servicio; excepto en aquellas actividades comerciales cuya modalidad de atención sea el prepago, donde, evidentemente, la entrega de la factura debe ser con el pago parcial o total del consumo.

Ahora bien, toda vez que la Administración Tributaria, en busca de una mayor eficacia en la ejecución de operativos de control, revisa documentos que puedan constituirse en indicios de no emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente. No es menos cierto que su accionar se encuentra íntegramente reglado. En otras palabras, el SIN no puede apartarse de lo establecido en su propia norma reglamentaria, la cual, en este caso particular significa que la “comanda” no es un documento idóneo para el control de emisión de factura. Así como tampoco demuestra la transmisión de dominio[6], por las razones previamente expuestas.

Es decir, la sola existencia de una “comanda”, no significa la materialización del hecho imponible, pues no cumple con uno de los requisitos fundamentales de la modalidad de Observación Directa. Ello significa que los servidores públicos del Ente Fiscal no observan el proceso de compra de bienes y/o contratación de servicios. Razón por la cual, no es posible presumir la contravención de no emisión de factura en base solamente a la “comanda”.

Anulabilidad por incumplimiento de la modalidad de control establecida

La RND N° 10-0002-15, establece cuatro modalidades de control coercitivo: Observación Directa, Compras de Control, Revisión de documentos y medios informáticos auxiliares y el Control móvil de facturación, cuyas características están establecidas en su Artículo 7, Parágrafo I.

Ahora bien, cada una de estas modalidades de control tiene un procedimiento previamente establecido en la normativa señalada; razón por la cual, no es posible ejecutar una modalidad de control y especificar otra en el Acta de Infracción.

Es decir, que el servidor público acreditado para realizar el operativo de control, bajo la modalidad de Observación Directa, no puede realizar por sí mismo algún tipo de compra a fin de verificar la no emisión de factura. Este debe limitarse a observar la ocurrencia del hecho generador en la compra de bienes y/o prestación de servicios realizado por un tercero. Entonces, podrá verificar si el vendedor emite o no la factura

Lo anterior ocurre, precisamente porque la modalidad de Compras de Control establece que, en este procedimiento, se realiza la adquisición de bienes y/o contratación de servicios verificando la emisión o no de factura. En consecuencia, a la conclusión del operativo, el servidor público debe exigir la devolución del dinero empleado, restituyendo los bienes y registrando en el “Comprobante de Devoluciones”[7].

Este “cambio” de modalidad, a criterio del servidor público, resulta arbitrario y vulnera el derecho al debido proceso del contribuyente. Toda vez que, el Acta de Infracción refiere que se recurrió a la Observación Directa, pero en la revisión de antecedentes y la relación de hechos resulta evidente que no se siguió el procedimiento para esa modalidad de control. Sino, por el contrario, el funcionario actuante realizó una compra por sí mismo. Entonces, esto se constituye en una causal de nulidad de la actuación preliminar, debiendo hacerse constar esta situación a momento del operativo o en la emisión de la factura solicitada por la Administración Tributaria.

Conclusiones

El contribuyente debe cumplir a cabalidad con sus obligaciones tributarias, entre ellas, la oportuna y correcta emisión de facturas, nota fiscal o documento equivalente. Sin embargo, su incumplimiento no siempre se debe a alguna acción reflexiva y/o intencionada. Por ello existe el mecanismo de convertibilidad de la sanción cuando se trata de una primera infracción, que consiste en el pago de 10 veces la suma no facturada.

Ahora bien, cuando el contribuyente considera injusta la sanción de clausura aplicada por la Administración Tributaria o considera que no se siguió el procedimiento, es importante tener la posibilidad de demostrar dicha injusticia. Para ello se debe considerar que, al momento de ejecución del operativo de control, es vital conocer las opciones existentes. Entre estas se encuentra: la solicitud de la documentación del servidor público (en el memorándum se puede verificar la modalidad de control); y la utilización de la parte de “Observaciones” para hacer constar algún suceso anormal o alguna situación que el contribuyente considere un aporte necesario en de su derecho a la defensa.

De igual forma, resulta importante recordar los presupuestos jurídicos para el perfeccionamiento del hecho imponible. Pues de ello también depende asumir una adecuada defensa, más aun cuando quedó establecido que, por ejemplo, el “adelanto” no se factura, ni la “comanda” se constituye en documento idóneo para demostrar el supuesto incumplimiento en la emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente; Además, es importante revisar la modalidad de control coercitivo aplicado al establecimiento comercial, pues cada modalidad tiene su propio procedimiento y no está sujeta al posible arbitrio del servidor público actuante.

Conocer los aspectos señalados previamente ayudará al contribuyente en caso de requerir una defensa adecuada, ante una sanción injusta. Al mismo tiempo, la Administración Tributaria podrá reflexionar sobre el cumplimiento de un debido proceso y la necesidad de que sus servidores públicos conozcan los límites normativos en la ejecución de operativos de control coercitivo.

[1] La Autoridad de Impugnación Tributaria a través del SIDOT (Sistema de Información de Doctrina Tributaria), que considera la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT–RJ 0297/2015 como precedente tributario, señala como Máxima que: “De conformidad con el Artículo 77, Parágrafo III de la Ley N° 2492 de 2 de agosto de 2003, se tiene que el Acta de Infracción es prueba de los hechos recogidos en ella, salvo que se acredite lo contrario; en ese sentido, en caso de evidenciarse que el procedimiento sancionador efectuado por la Administración Tributaria se ajusta a derecho en aplicación de la normativa vigente, dichos actos se presumen legítimos, salvo declaración judicial en contrario, en virtud a lo previsto en el Artículo 65 de la precitada Ley.”

[2] Al respecto la Autoridad de Impugnación Tributaria a través de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0274/2015, estableció: “Por lo expuesto, se tiene que las actuaciones de la Administración Tributaria se encuentran respaldadas en el Decreto Supremo N° 28247 y RND 10-0020-05, donde se faculta a los funcionarios del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) a efectuar la adquisición de bienes o contratar servicios, con la finalidad de verificar la emisión de Facturas, Notas Fiscales o documentos equivalentes, y que la exhibición de documentos que acreditan la autorización para la verificación y ejecución de procedimientos de control es a requerimiento durante los procedimientos de control, es decir, no antes de iniciar los mismos, consecuentemente, no corresponde la afirmación de la recurrente referida a que no habría disposición legal que respalde el procedimiento donde la primera acción es hacerse pasar por comprado anónimo, por lo que, no se evidencia la vulneración de los artículos ni los principios y garantías constitucionales citados por la recurrente, respecto a este punto.”

[3] El SIDOT en este caso, señala como Máxima que: “No se configura la contravención tributaria de “No emisión de factura, nota fiscal o documento equivalente”, cuando se evidencia que la Administración Tributaria, a momento de realizar la verificación del correcto cumplimiento de dicha obligación, no se ajusta a la normativa legal establecida en el Artículo 1 de la RND N° 10-0009-13, de 5 de abril de 2013, que modifica el Segundo Párrafo del Parágrafo I, Artículo 4 de la RND N° 10-0020-05; el Artículo 26, Parágrafo II, Inciso f) de la RND N° 10-0037-07; y el Artículo 168 de la Ley N° 2492 (CTB), en la emisión del Acta de Infracción; y, no logra establecer indubitablemente la materialización del presupuesto establecido en el Artículo 4, Inciso a) de la Ley N° 843 de 26 de mayo 1986 .”

[4] Resolución de Recurso de Alzada ARIT-LPZ/RA 0217/2015

[5] Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0423/2015.

[6] El SIDOT en la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1756/2015, señaló como Máxima que: “De conformidad al Artículo 4, Inciso a) de la Ley N° 843 de 20 de mayo 1986, el hecho imponible del IVA se perfecciona, en el caso de ventas, sean éstas al contado o al crédito, en el momento de la entrega del bien o acto equivalente que suponga la transferencia de dominio, la cual deberá estar respaldada por la emisión de la factura, nota fiscal o documento equivalente; en ese contexto, en los procedimientos de control tributario, la “comanda” no constituye un documento idóneo para el control de la emisión de factura y mucho menos equivale a un acto que suponga la transmisión de dominio de la cosa mueble o la configuración de la entrega del bien, que origine para el Sujeto Pasivo la obligación de la emisión de la Factura como respaldo al perfeccionamiento del hecho imponible emergente de la venta de un bien; asimismo, si bien puede existir una “comanda”, corresponde a la Administración Tributaria sustentar y demostrar la existencia de la entrega de la mercancía al comprador, de conformidad con el referido Artículo 4, Inciso a) de la Ley N° 843 (TO), caso contrario la conducta del Sujeto Pasivo no se constituye en infracción del Deber Formal relacionado con la emisión oportuna de la factura”

[7] El SIDOT en la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 1035/2015, señaló como Máxima que: “Conforme lo establecido por el art. 103 de la Ley N° 2492 (CTB), la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de Deberes Formales de los contribuyentes y de su obligación de emitir Factura, para lo cual estableció procedimientos de control tributario a través de Resoluciones Normativas de Directorio, cuyo incumplimiento vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa del Sujeto Pasivo, al establecer en el Acta de Infracción una modalidad de control, cuando en la relación de los hechos resulta evidente que no se siguió el procedimiento de la modalidad de control establecida por el Ente Fiscal.”

Como es de conocimiento público, Bolivia y el mundo están pasando por situaciones de salud muy complicadas, debido a la aparición del Virus COVID – 19. Virus que cambió nuestro estilo de vida y puso en suspenso la libertad de miles de personas que actualmente se encuentran en detención preventiva.

En Santa Cruz, el 23 de marzo de 2020, después de la emisión del D.S, 4196, que determinó la cuarentena total en Bolivia, el presidente del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz hizo conocer, mediante la Circular Nro. 11/2020, la lista de Juzgados de Sentencia de la Capital que deberían estar de turno. Ello con la finalidad de atender Acciones de Libertad y cooperar con los Juzgados de Instrucción en provincia. Sin embargo, en aquel momento, no se ordenó remitir a dichas instancias los cuadernos procesales con información sobre personas detenidas de manera preventiva.

En Bolivia, la única vía expedita legal para resguardar el derecho a la libertad de los detenidos preventivos debería ser la interposición de una Acción Constitucional de Libertad. En consecuencia, dejando de lado los riesgos de contagio del virus, en caso de instalarse cualquier audiencia, se podría proceder al cumplimiento de algunos requisitos procedimentales para la interposición de la Acción. Por ejemplo, la subsidiaridad excepcional, siempre en referencia a la cesación de la detención preventiva.

Sin embargo, como sabemos, el Derecho no es una ciencia exacta. Esto queda claro cuando, en tiempos de Coronavirus, el Tribunal 12avo de Sentencia, convertido en Tribunal de Garantías Constitucionales, concedió la Tutela y cambió el cese a la detención preventiva de una persona, por una condena de detención domiciliaria. Posteriormente, dicha determinación fue corregida, dejando sin efecto el arresto domiciliario. Pero la Tutela sí fue otorgada, con base en los bienes jurídicos de “salud” y “libertad” (tema de otro análisis).

Es importante enfatizar el caso citado en el parágrafo anterior, ya que, a partir de esa situación, el Tribunal Departamental de Justicia emite la Circular Nro. 12, del 29 de marzo 2020, en plena vigencia de la Ley 1173. Gracias a dicha orden, las personas detenidas preventivamente pueden solicitar su libertad ante un Juez que tenga conocimiento de su causa. Para tal fin, las diligencias de notificación se realizaran vía WhatsApp, correos electrónicos y otros. Los memoriales de cada caso podrán presentarse en la Oficina Gestora de Procesos.

Para comprender la situación actual de la prisión preventiva se deben realizar varios cuestionamientos. Entonces, es necesario empezar por el D.S. 4200, el cual nos prohíbe salir de nuestros hogares, con la sola excepción de  abastecernos de alimentos, aunque con restricciones de circulación.

En ninguno de los artículos del Decreto Supremo existen excepciones que permitan asistir a una audiencia de cesación a la detención preventiva a los privados de libertad, los abogados defensores, las víctimas, jueces, fiscales o policías. En ese marco, vale preguntarse en términos kelsenianos (pirámide de Kelsen): ¿la Circular Nro. 12 tiene mayor importancia legal que el Decreto Supremo Nro. 4200?;  ¿la libertad es un bien jurídico que debe ser protegido, dejando de lado la salud, a pesar de estar esta última ligada a la vida?; quienes somos abogados litigantes, ¿recibiremos una notificación, en nuestros celulares, con el señalamiento de audiencia de cesación a la detención preventiva?; de ser así ¿nos presentaremos en el juzgado?; ¿se presentará la víctima?; ¿Dejaremos nuestros hogares, exponiéndonos al contagio de un virus, para poder asistir a un juzgado?

Todos los cuestionamientos se responderán de diferente manera. Por lo tanto, cualquier análisis al respecto será subjetivo. Lo único objetivo es el riesgo que tomamos al participar de una audiencia, mismo que ya fue legislado, instruido y toda la población debe cumplir las medidas dictadas al respecto.

Considero que la Circular Nro. 12, emitida por el Tribunal Departamental de Justicia, debe quedar sin efecto por poner en riesgo la salud de todos los sujetos procesales. Pues no existen medidas de bioseguridad en los juzgados para prevenir el contagio del coronavirus. En todo caso, es recomendable apelar a la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) cuando advierte que nos encontramos en medio de una Pandemia mundial y no salir de casa es la mejor medida de cuidado.

En conclusión, mientras no cambie la situación actual, el derecho al acceso a la justicia y  a la Libertad, mediante la cesación a la detención preventiva, deben ser aplazados, con el fin de hacer prevalecer el derecho a la salud.

Es innegable que el evento más importante ocurrido en el mundo en el 2020 es la aparición de la pandemia del COVID 19 “CORONAVIRUS”, que aunque en un principio la situación parecía estar confinada a los países asiáticos, el escenario actual es completamente distinto, el brote está presente en al menos 114 países y hasta la fecha del presente artículo, ya ha infectado a más de un millón personas en todo el mundo, matado a más de 60.000 personas y va a provocar, al decir de muchos especialistas, un efecto muy similar al de una post guerra, desde el punto de vista económico y social.

Este acontecimiento ha puesto en descubierto las grandes falencias de los diferentes estados alrededor del mundo, en todos los niveles pero principalmente en los sistemas sanitarios que se han visto colapsados en muchos casos en cuestión de pocos días, incluso en los países considerados desarrollados o en las así llamadas, potencias económicas mundiales. La rápida propagación del coronavirus ahora convertido en pandemia, ha tomado desprevenida a la población y está provocando pánico en los mercados financieros de todo el planeta, así como la fuga de capitales, devaluación de las monedas frente al dólar y una creciente amenaza de recesión global, que al decir de muchos, es inevitable.

Ahora bien en nuestro país los pronósticos no son más alentadores, ya que a pesar de que nuestro país, por sus características de subdesarrollo no se encuentra directamente afectado por los efectos de los mercados internacionales en comparación con otros países, es también cierto que en ésta oportunidad los efectos tarde o temprano se van a sentir, más aun que la última crisis mundial del año 2008, la cual poco o nada ha afectado a nuestra economía. De hecho actualmente el gobierno transitorio de turno, se vio obligado a tomar una serie de medidas preventivas y económicas al amparo de la inminente necesidad que ameritan las circunstancias que se pronostican, mismas que involucran desde la inversión de recursos no presupuestados para la adquisición de insumos, equipos médicos y sanitarios; hasta el establecimiento de medidas para paliar momentáneamente los efectos económico-sociales de las duras, pero necesarias medidas de prevención impuestas desde hace más de tres semanas, consistentes principalmente en el cierre de la mayoría de las actividades económicas no esenciales para la población.

Sobre las medidas paliativas, inicialmente el gobierno creó un plan con el objetivo de hacer llegar un “paquete humanitario” destinado principalmente para los más necesitados, que incluía esencialmente productos básicos de la canasta familiar, para luego terminar en una ayuda económica de poco más de Bs.400; implementando además medidas de subvención de parte del costo de los servicios básicos como la energía eléctrica, agua y gas, entre otras, que buscan además del alivio económico, crear un efecto psicológico en la población, con el fin de calmar ánimos e incertidumbres creadas en torno al panorama general ce se vive frente a la pandemia.

Sin embargo, la pandemia así como las medidas preventivas impuestas pasarán en algún momento y quedarán los efectos nefastos de un cese casi total de las actividades económicas y sociales, momento en el cual se pondrá en evidencia el surgimiento de la anunciada crisis económica y social, haciendo falta no solo recursos, planes y proyectos para reactivar la economía, sino también ideas e instrumentos novedosos y versátiles para acompañar los esfuerzos futuros por restablecer la economía y el bienestar social aniveles por lo menos aceptables.

Los proyectos, planes y programas, sean éstos públicos o privados, requieren dinero traducido en inversiones para su ejecución, las cuales pueden llegar a ser sustanciales dependiendo de la magnitud del plan o proyecto que se requiera encarar. En esta línea, es común pensar que los recursos financieros sólo pueden ser provistos por el gobierno o por los inversionistas promotores del proyecto a través de aportes de capital, sin embargo también pueden ser obtenidos por medio de otros acreedores ajenos al plan o proyecto puntual, interesados en apoyar estos planes bajo la forma de deuda.

Sin embargo la disponibilidad de los acreedores a proveer o prestar, que no necesariamente es la misma que la de los inversionistas para asumir los riesgos del proyecto, dependerá del grado de certeza en la recuperación de la deuda. Los acreedores podrán requerir una serie de condiciones o medidas para asegurar su aporte y es aquí, donde los fideicomisos se constituyen como un mecanismo para facilitar las operaciones de endeudamiento.

Es importante recordar que los fideicomisos son relaciones contractuales por medio de los cuales se constituye un “patrimonio autónomo”, característica particular que brinda una serie de ventajas y beneficios que pueden y deben ser aprovechados en estos momentos de necesidad. A través de un contrato de fideicomiso se formalizan las relaciones entre los participantes (fideicomitente, fiduciario y beneficiario), estableciéndose los derechos y las obligaciones correspondientes para su adecuada interacción entre ellos y el patrimonio “fideicometido”. Por otro lado, a través de ésta relación contractual y el respaldo normativo correspondiente, se regula la administración de este conjunto de bienes que constituyen el patrimonio autónomo (bienes muebles e inmuebles, derechos, recursos monetarios, entre otros), regulación que tiene como propósito velar por el adecuado uso de los recursos desde su conformación hasta su cierre y posterior disolución.

La razón fundamental de utilizar un fideicomiso para los proyectos y planes en general, es la administración segura y eficiente de los flujos de dinero generados por el proyecto para el repago de la deuda  a favor de los acreedores, estableciendo de esta manera un mecanismo de “garantía” para éstos, creado un incentivo adicional para los mismos. El uso de los fideicomisos en cualquiera de sus modalidades, busca asegurar a los acreedores un alto grado de recuperación de sus aportes  y que estos puedan mostrar mayor disposición a la realización de desembolsos de dinero para el financiamiento de los planes proyectados.

Es importante dejar claramente establecido que si bien un contrato de fideicomiso involucra aspectos legales que deben ser tomados en cuenta, es vital considerar en su diseño el movimiento o flujo que seguirá el dinero de tal forma que en su finalidad de repagar una deuda no signifique a la empresa una restricción de liquidez para la continuidad de sus operaciones, esto especialmente si el patrimonio fideicomitido es constituido con parte de recursos públicos ya que es bien sabido que los mismos desde el punto legal en condiciones normales involucran una serie de restricciones, que muchas veces pueden jugar en contra del logro de los objetivos del proyecto o los mismos interés de los financiadores.

Sobre el punto anterior, felizmente Bolivia la última década, ha experimentado un desarrollo importante de los fideicomisos con recursos públicos y aplicado no pocas veces a programas dirigidos a fomentar el desarrollo de varios sectores. Lamentablemente no se puede decir lo mismo del desarrollo del fideicomiso en el sector privado, principalmente limitado por ley a Entidades Financieras, mismas que han hecho poco o nada en la última década por desarrollar este instrumento, en desmedro de beneficiarse a sí mismas y beneficiar a la población, de las bondades y facilidades que brinda  esta figura legal.

Volviendo al tema en cuestión, en un principio la empresa o entidad fideicomitente interesada en desarrollar el plan o proyecto aporta parte de los bienes o derechos requeridos para iniciar los planes y proyectos y también aporta de manera anticipada los cobros futuros de los flujos de dinero que se espera generarán el proyecto. Luego, en la medida que se van generando otros ingresos de dinero del proyecto el fideicomitente debe aportarlos al fideicomiso. Así el patrimonio fideicometido se conforma con el aporte inicial de los derechos, cobros futuros y los cobros presentes (efectivos) y también de los flujos de dinero del proyecto que se obtenga de los posteriores aportantes (acreedores).

El contrato de fideicomiso, debe necesariamente establecer la obligación de la empresa a efectuar tales transferencias a favor del patrimonio autónomo, constituyendo un incumplimiento cualquier acción contraria. De esta manera los acreedores (beneficiarios de los fondos) se aseguran de que los ingresos que genere el proyecto sean destinados directa e inmediatamente al patrimonio fideicometido en cuestión, sin que la empresa pueda disponer de tales recursos a su discreción, sino de acuerdo con lo establecido en el contrato de fideicomiso.

El elemento que es fundamental en esta figura y que de alguna manera brinda la esencia de la figura del fideicomiso es el “fiduciario” ya que el mismo es el responsable de la administración del patrimonio fideicometido. El fiduciario brindará pues el “fides” o confianza al proyecto y a la administración del mismo, pues de acuerdo con nuestra normativa legal vigente (Código de Comercio), es necesariamente una entidad especializada y regulada, es decir una “Entidad Financiera” autorizada y supervisada por la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero ASFI. En esta línea, se establece en el contrato de fideicomiso, que el fiduciario debe cumplir estrictamente lo indicado en dicho documento. Consecuentemente se establecen las actuaciones y responsabilidades del mismo respecto al manejo de los recursos dinerarios que ingresan al patrimonio fideicometido y cómo estos deben destinarse, lineamientos a los cuales no le está permitido apartarse al fiduciario en su papel de “buen hombre de negocios”.

Por su parte el fiduciario en cumplimiento de los deberes y obligaciones estipuladas contractualmente, libera los recursos disponibles en el patrimonio autónomo únicamente de acuerdo con las instrucciones establecidas en el contrato. Normalmente se estipula que en primer lugar se permite al fiduciario liberar recursos a favor de la empresa para la continuidad de las operaciones del proyecto. En segundo lugar, se estipula el destino de los recursos disponibles al repago de la deuda y finalmente una vez cumplido con el repago total de la deuda, cualquier recurso disponible en el patrimonio autónomo debe ser transferido a la misma empresa fideicomitente.

Esta estructura básica de un fideicomiso de administración de flujos para diferentes proyectos, puede fácilmente verse enriquecido con otras facultades y obligaciones que pueden ser perfectamente encomendadas al fiduciario, como labores de rentabilización de los recursos durante periodos de no uso de los recursos, a través de inversiones temporarias o mecanismos de cobertura contra presiones inflacionarias y cambiarias, labores que son propias de las entidades financieras en función a su “especialidad”, quienes día a día realizan similar trabajo para sus propias entidades, sin pasar por alto la necesidad de dejar claramente delimitado los niveles de riesgo permitidos para estos recursos.

Es importante puntualizar sobre el diseño del fideicomiso, siendo consecuente con el fin, que no se constituya en un mecanismo de restricción a las operaciones del proyecto, sobre todo en términos de liquidez. Con ello no sólo se viabilizará en el tiempo y eficiencia la actividad del proyecto en su objeto de producir bienes o prestar servicios, sino también la de permitir la cobertura de los repago de deuda, principal objetivo de la figura después del cumplimiento del proyecto.

Finalmente es innegable,  que los fideicomisos pueden facilitar las operaciones de endeudamiento para la ejecución de proyectos, entre otros objetivos, por lo menos así muestran las experiencias de países vecinos; como las propias experiencias desarrolladas con un alto grado de éxito en la última década en proyectos creados y administrados por el sector público, utilizando los contratos de fideicomiso como una herramienta para ayudar a la gestión pública. Tampoco hay que dejar de lado la experiencia de países vecinos en la utilización de esta noble figura legal en tiempos de crisis, cuyos mejores ejemplos en número y creatividad son los fideicomisos constituidos en la Argentina durante sus varios periodos económicamente críticos, que ha llevado a crear programas, fondos y planes para apoyar diversos sectores de la economía de dicho país, los cuales en la mayoría de los casos han logrado cumplir con los objetivos proyectados. No es tampoco descocido para países como México o Colombia, e incluso en su momento Venezuela, quienes han utilizado los beneficios y bondades que aporta la figura del fidecomiso en momentos difíciles, especialmente para atraer el interés de inversionistas internos y externos y reactivar sectores afectados económicamente, hecho que con seguridad se volverá a repetir luego que pase la actual pandemia.     

Sin embargo, no obstante que el marco legal y regulatorio actual, a criterio del autor “es suficiente para desarrollar el fideicomiso en Bolivia” con un grado aceptable de seguridad y eficiencia, es cierto y evidente que el uso y aprovechamiento del fideicomiso debe pasar por una política de incentivo normativo y regulatorio de la figura legal. Tampoco es menos cierto que desde hace muchos años atrás, existe una falta evidentemente de voluntad política para fomentar, incentivar y desarrollar esta poderosa herramienta, extrañando así la falta de normativa específica que otorgue una visión más clara y consistente de dicho instrumento jurídico, tal cual se hacen en países vecinos, quienes ya vienen explotando y beneficiándose de los resultados del uso y aplicación de la misma, desde hace más de medio siglo. Pero también es una realidad que es tarea de las “entidades financieras”, principales actores dentro de la estructura de la figura legal y de otros sectores de la economía, así como de entidades y empresas del sector público y privado, exigir las condiciones legales y normativas mínimas y necesarias para aplicar y desarrollar exitosamente el fideicomiso en nuestro país, para de esta manera beneficiar a la población con los resultados que brindan este tipo de instrumentos jurídicos, que no hacen más que apoyar y viabilizar la implementación de posibles soluciones en épocas de crisis.