Mandamiento de devolución o de pago.
El Mandamiento de pago es el documento físico expedido por el Secretario judicial conforme a una resolución judicial acordando el abono de una cantidad a favor del beneficiario con cargo a la cuenta de depósitos y consignaciones, Se presenta para su cobro efectivo en la oficina bancaria encargada de su gestión, que actualmente corresponde en exclusiva a Banesto. Si bien otras entidades no atenderán su pago, cuando en la localidad del órgano jurisdiccional ordenante no exista oficina de dicha entidad, podrá hacerse efectivo en aquella con la que Banesto tenga convenio establecido.
Son muchas las cuestiones que se nos han planteado en relación al despacho de los Mandamientos de pago, por lo que he tratado de abreviarlas y resumirlas en función de la cuestión planteada.
1.- Mandamientos de pago a favor de Marca comercial extinguida.
En este supuesto, ajeno al despacho y por tanto desconociendo las circunstancias concretas del caso, se presenta Mandamiento a favor de una marca comercial "X". La entidad Bancaria deniega el pago a su tenedor por falta de acreditación de la personalidad del beneficiario. Al no tratarse de persona física ni jurídica con representación legal, entiendo que ha de existir un error en la expedición del Mandamiento ya que la resolución judicial que ordena el pago lo hará a la parte "legitimada" para su cobro. Si el accionante carece de personalidad jurídica y por tanto de capacidad y legitimación, quien habrá sido parte en el procedimiento será el titular de esa marca como persona física y/o jurídica, por lo que será a nombre de éste a cuyo favor se expida el Mandamiento. Otra cosa será que el procedimiento del que trae causa dicho Mandamiento, haya sido entablado o intervenido por persona sin capacidad para actuar, que debiera ser, en su caso, analizada en el seno del procedimiento como una cuestión procesal o en su caso de fondo (v.art 7-10LEC).
2.- Mandamientos de pago a favor de persona fallecida.
Si el beneficiario del Mandamiento ha sido parte en el procedimiento, necesariamente habrá de haber operado la sucesión procesal regulada en el art 16LEC y por tanto personado el sucesor en nombre del litigante difunto, por lo que el Mandamiento debería estar expedido a nombre del sucesor . De ser éste el caso, por imperativo del arts 30.3.º el procurador interviniente está obligado a poner el hecho en conocimiento del tribunal, acreditando en forma el fallecimiento y, si no presentare nuevo poder de los herederos o causahabientes del finado, se estará a lo dispuesto en el artículo 16.
3.- Mandamientos de pago a favor de persona residente en el extranjero. Mandamientos de pago en divisa extranjera.
En este supuesto, dejando a un lado la teoría y centrándonos en la cuestión práctica que se nos plantea al residir el beneficiario fuera de España y de la UE, y ante la dificultad de éste de hacer efectivo el mandamiento de pago, lo más recomendable es solicitar del Secretario actuante el abono mediante transferencia a través de una cuenta titularidad del beneficiario, para lo que será imprescindible su número internacional de cuenta bancaria o IBAN. Otra posibilidad es la de la liquidación del Mandamiento mediante el Procurador interviniente siempre que esté facultado para ello y con las precisiones que en apartado distinto trataremos.
4.- Mandamientos de pago a favor de persona residente en el extranjero. Mandamientos de pago en divisa extranjera.
En este caso además de plantearse el supuesto de un beneficiario residente fuera de España y de la UE, concretamente en Estados Unidos, se nos pide solicitar un Mandamiento de pago en dólares en lugar de la moneda Europea (euro). En este caso, mediando una sentencia condenatoria de pago sin precisar la moneda, dado que en la propia demanda no se solicitaba la condena en dólares, el Mandamiento se expedirá necesariamente en euros correspondiendo a su beneficiario su conversión y asunción del coste por el cambio de divisa. Cuestión distinta sería si la sentencia condenase al pago en dólares y cómo se consignase en la cuenta de consignaciones del Juzgado ordenante la cantidad por la que posteriormente se expide el Mandamiento de pago.
5.- Mandamientos de pago. Despacho de Mandamientos de pago por el Procurador interviniente.
Dentro de este capítulo son tantos y tan variados los supuestos que a diario se nos plantean en el despacho, que servirían para escribir libros. Desde el caso de procedimientos "dirigidos" por entidades aseguradoras a nombre del asegurado, que teniendo derecho al reintegro de la cantidad reconocida, se encuentran con la dificultad de cobrar el Mandamiento por estar expedido a nombre del accionante, en este caso el asegurado; pasando por Mandamientos que en numerosas ocasiones se nos solicita despachar para atender el pago de facturas, derechos y gastos ocasionados en el procedimiento, con la responsabilidad que ello conlleva; hasta Mandamientos que se expiden a nombre del Procurador interviniente en autos, para su posterior liquidación al cliente, cuando éste es, por ejemplo, una comunidad hereditaria, que implica un reparto en función de cuotas.
Todos estos supuestos, sin entrar en detalle en la finalidad que se busca, pero que tendremos que tener muy presente para actuar con sujeción estricta a la legalidad y profesionalidad y siempre en interés de nuestro poderdante; todos estos supuestos tienen en común, la intervención del Procurador en la gestión, despacho y liquidación de un Mandamiento de pago.
6.- Mandamientos de pago. Despacho de Mandamientos de pago por el Procurador interviniente expedidos a su nombre.
La cuestión en este supuesto es sencilla en cuanto a su efectividad ante la Oficina bancaria. La expedición del documento a nombre del Procurador permite a éste sin mayor complejidad convertir dicho documento en efectivo. Cuestión distinta será el destino, gestión, control y contabilidad del metálico resultante.
Partiendo de la premisa irrenunciable de nuestra obligación en su gestión y custodia, invita a sentar que bajo ningún concepto deberíamos operar en efectivo, no sólo ya por cuestiones de seguridad, sino también por cuestiones de gestión y control para una posterior rendición de cuentas al cliente. Ello supone un estricto control de la contabilidad del despacho y la documentación que garantiza y acredita la gestión de capital ajeno a efectos de una eventual inspección fiscal, al objeto de acreditar que las cantidades operadas en cuenta, no son patrimonio o rendimientos del despacho o del Procurador interviniente. Mucho más estricta debe ser nuestra gestión si tenemos en cuenta la normativa de prevención del blanqueo de capitales derivada de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (BOE 29/04/10).
El pasado día 4 de noviembre se publicó en el BOE la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que entre los muchos aspectos tratados en esta Ley, se regula la constitución del depósito para interponer recursos ordinarios y extraordinarios, así como para instar la revisión y la rescisión de sentencias firmes a instancia del rebelde en distintos supuestos y circunstancias. Tendremos que tener muy en cuenta las nuevas reformas legales que se avecinan sobre este particular, adelantadas por el actual Ministro de Justicia que, sin lugar a dudas, multiplicará las cuantías y tasas, y por tanto, nuestra obligación de gestión.
Esta obligación, gestionada y tramitada por los Procuradores, implica por un lado su constitución mediante consignación en la cuenta del Juzgado con cargo a la provisión de fondos habilitada por el cliente. Cuando se estima total o parcialmente el recurso, la revisión o la rescisión de la resolución recurrida (en caso contrario, el recurrente pierde el depósito), implica la expedición del oportuno Mandamiento de pago, generalmente expedido por los secretarios a nombre del que en su día lo constituyó, prácticamente siempre, por el propio Procurador interviniente. En este caso, deberemos gestionar su devolución al cliente en cuyo nombre actuamos, bien mediante su reintegro efectivo, bien mediante anotación contable en el "haber" de la cuenta de provisión de fondos habilitada, que saldará la anotación en su "debe", cuando aquel fue constituido.
7.- Mandamientos de pago. Despacho de Mandamientos de pago por el Procurador interviniente expedidos a su nombre. Liquidación/distribución de cuotas.
En aquellos supuestos en los que los Mandamientos que se expiden a nombre del Procurador interviniente en autos, para su posterior liquidación al cliente, deberemos remitirnos a la Sentencia dictada en autos y a los propios antecedentes del procedimiento.
En muchas ocasiones, asuntos con una multitud de intervinientes bajo una sola representación, comunidades hereditarias o de propietarios, indemnizaciones en función de cuotas o proporción de intervención etc. implican Sentencias, que a la hora de llevar a la práctica en la concreción de la cantidad determinada a percibir por cada beneficiario, supone una ardua tarea para el Juzgador o el Secretario judicial, más si cabe, cuando "inter partes" existen pactos o convenios extra procesales que dificultan más aún la liquidación de las cuantías. En estas ocasiones, se acostumbra en la práctica a la expedición de un sólo Mandamiento a nombre del Procurador o incluso a nombre de uno sólo de los intervinientes, con su correspondiente obligación de liquidación a los demás intervinientes.
En estos casos, tras la gestión y liquidación del Mandamiento en cuestión, con las prevenciones que hemos visto anteriormente, queda proceder a su correspondiente reparto entre los intervinientes. La cuestión resulta sencilla y meramente administrativa y contable cuando el Letrado remite indicaciones precisas o asume directamente su gestión. Para aquellos casos en los que el Letrado confía su gestión al Procurador, éste deberá remitirse estrictamente al contenido de la Sentencia y a los antecedentes a los que aquella remita, en la mayoría de los casos, informes periciales que, en no pocas ocasiones, establecen cuotas de participación a las que habrá que estar a la hora de distribuir la cantidad globalmente percibida.
8.- Mandamientos de pago. Despacho de Mandamientos de pago por el Procurador interviniente expedidos a nombre del cliente. Liquidación y pago de facturas, derechos y gastos ocasionados en el procedimiento.
En estos supuestos, se nos han planteado en numerosas ocasiones la legalidad de que tras la realización efectiva del Mandamiento, el Procurador interviniente pueda proceder al pago con cargo a esas cantidades, de facturas de terceros, gastos o incluso las propias minutas del abogado y procurador del beneficiario del Mandamiento en cuestión.
La primera cuestión que se plantea es si el Procurador puede hacer efectivo el Mandamiento. A esta cuestión ha de responderse que habrá que estar al contenido de las facultades otorgadas en el poder acreditativo de la representación conferida.
a) Generalmente, la mayor parte de los poderes notariales contienen una exhaustiva enumeración de las facultades otorgadas mediante dicho apoderamiento, entre las que habitualmente se encuentra expresamente la de percibir o incluso cobrar en nombre del cliente, mandamientos de pago expedidos a nombre de aquél.
b) Más controversia suponen aquellos poderes notariales que no contienen facultades expresas al respecto, así como los apoderamientos apud acta realizados ante el fedatario judicial.
Si bien al primer supuesto hemos de responder afirmativamente, en relación al segundo mi opinión, a buen seguro discutible, es que dichos apoderamientos "per se", ya sea este apud acta o sea notarial sin facultad especial o expresa, no nos permiten la realización del Mandamiento, por entender que ello supone un acto de disposición, ajeno al ámbito procesal o procedimental y judicial para el que el poder ha sido otorgado, y a mayor abundamiento, toda vez que siendo los mandamientos de devolución títulos valores, con una naturaleza jurídica similar al cheque, la única persona legitimada para cobrar el dinero que se ordena pagar por el juzgado a la entidad bancaria, es aquella que se determina en el mandamiento. No existe ninguna norma en nuestro ordenamiento jurídico, incluido el Estatuto de la Abogacía y la Procuraduría, que legitime a procuradores y abogados a cobrar los mandamientos nominativos emitidos por los órganos judiciales. Ni debieran las entidades bancarias hacer esos pagos a la vista de un simple poder para pleitos.
En la práctica, cuando el Mandamiento se presenta al cobro en la entidad bancaria, es ésta la que, a través de su central de bastanteos interpreta el documento y decide si este es suficiente y bastante para su efectividad.
La segunda cuestión, más importante si cabe por la responsabilidad que de ello pudiera derivarse, es el destino que el Procurador ha de darle al efectivo resultante. Y aquí, sí que la cuestión no es interpretable, debiendo concluirse que estas cantidades, obtenidas en nombre del cliente habrán de ser entregadas íntegramente a aquél, sin que pueda considerarse lícita su retención a cuenta de cantidades debidas o incluso al pago de gastos o facturas de las que aquél fuese obligado, para cuya finalidad es precisamente la provisión de fondos habilitada al efecto, o en su caso, los procedimientos especiales de jura de cuentas y habilitación de provisión de fondos (artículos 35 y 29 LEC respectivamente). Tan sólo podremos proceder de tal manera, cuando tengamos instrucciones expresas y escritas del cliente para tal fin y sin perjuicio de nuestra obligación y por supuesto responsabilidad, de la rendición de cuentas.
9.- Mandamiento de pago a favor de personas o entidades inmersas en procedimientos concursales.
En artículos anteriores, hemos tratado el Mandamiento de pago en cuanto a su naturaleza y tipos, así como el procedimiento en su gestión por los procuradores, en función de los distintos supuestos prácticos que se nos han ido planteando.
Mención especial supone el tratamiento de este instrumento procesal de pago cuando la persona, natural o jurídica, está inmersa en un procedimiento concursal.
Abordamos en este artículo los supuestos en los que dichos Mandamientos se expiden en procedimientos ajenos al procedimiento concursal, ya que tendrán un tratamiento particular.
Traeremos a colación antes de entrar en materia, que los Procuradores como representantes procesales, utilizamos las facultades otorgadas por apoderamiento. Este apoderamiento implica per se, un primer marco de actuación profesional con sus obligaciones y limitaciones. Por otro lado, tendremos el marco normativo que legal y estatutariamente nos indica el camino en nuestra actuación profesional. Por último, recordar que nuestra función, más allá de la representación de los intereses particulares de nuestros poderdantes, tiene un carácter público como cooperadores de la administración de justicia (vid. art 543 LOPJ, 167 LEC, 26 LEC entre otros).
Sentada esta primera premisa, podemos afirmar que si bien estamos obligados (sin perjuicio de la salvedad de firma) a ejecutar las instrucciones que personalmente nos transmita nuestro poderdante o su dirección letrada, deberemos primar nuestras obligaciones legales como cooperadores de la administración de justicia.
Expedido un Mandamiento de pago a favor de nuestro poderdante en situación de concurso, implica que obviamente conocemos su situación de insolvencia, bien por constancia en el procedimiento que motiva el Mandamiento, bien por motivos extraprocesales.
Constando en autos el concurso, será la resolución judicial que motiva la expedición del Mandamiento la que habrá razonado la procedencia, por su naturaleza y objeto, de su entrega. Siendo así, nuestra intervención se limitará a una mera gestión simple del mismo, con la precaución de esperar a la firmeza de dicha resolución.
Puede acontecer, que constando el concurso en autos, la entrega del Mandamiento carezca de una resolución que por error u omisión, no haya tenido en cuenta la circunstancia del concurso. En estos supuestos recordaremos la obligación de colaborar con los órganos jurisdiccionales para la subsanación de los defectos procesales que pudieran producirse, así como la realización de todas aquellas actuaciones que resulten precisas para la buena marcha y fin del proceso (Arts 26.2.1º, 6º y 8ºLEC). Así pues, someteremos al control del Juzgado, la oportunidad de la entrega del despacho en cuestión y actuaremos en consecuencia.
Aunque no exista constancia en autos, podemos conocer la existencia del concurso por notoriedad, conocimiento directo o indirecto, publicidad registral o por comunicaciones de terceros.
Son estos supuestos los que mayor diligencia nos implicará, habida cuenta de las responsabilidades que de su falta pudieran derivarse.
Antes de entrar a su análisis, me permito un breve apunte que conviene tener presente pese a que nula importancia se le concede, especialmente cuando de la representación de empresas de gran facturación se trata. No es inusual recibir la comunicación de las auditoras de nuestros clientes, previa su autorización, al objeto de informar de los supuestos litigiosos que económicamente pudieran tener transcendencia económica en la empresa. No entraremos en este artículo a analizar la naturaleza y contenido de esta obligación, pero si apuntaremos que podría suponer la acreditación de que conocíamos la situación de concurso del cliente.
Fuere como fuere, si nos consta la existencia del concurso, será preciso solicitar instrucciones expresas y a falta de éstas o cuando fueren insuficientes, deberá hacerse lo que requiera la naturaleza o índole del asunto (26.2.2º in fine LEC).
Una vez aquí, habremos de remitirnos a la Ley 22/2003, de 9 de julio, y su desarrollo por Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo en materia de Concurso.
A tal respecto, conviene tener presente que el art. 1 LC prevé la declaración de concurso respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica y que las diferencias entre el concurso necesario y voluntario pueden incidir en el modo conveniente de actuar. Recordar asimismo, que en los supuestos de intervención del Ministerio Fiscal en materia de concursos (art.4 LC), pude servirnos para solicitar instrucciones sobre el particular.
Conocer la fase procedimiental y en su caso la existencia de medidas cautelares nos permite delimitar a que órgano en su caso deberemos remitirnos. Si accedemos al Auto de declaración de concurso, por aplicación del art. 21 sabremos el carácter necesario o voluntario del concurso, los efectos sobre las facultades de administración y disposición del deudor respecto de su patrimonio, así como el nombramiento y las facultades de los administradores concursales.
No es preciso recordar que el art. 40 LC, regula las facultades patrimoniales del deudor, sus limitaciones y su posible suspensión, implicando en su caso, su imposibilidad jurídica de disponer (téngase en cuenta el contenido económico del mandamiento). Tampoco se puede olvidar que las facultades procesales del deudor pueden estar limitadas art. 54 y que el poder de representación que ostentamos, puede verse afectado.
Así pues, si el Juzgado del que dimana el Mandamiento no se pronuncia, podemos interesar que éste, previo exhorto al Juzgado de lo Mercantil que corresponda, se pronuncie sobre la actuación procesal a practicar. Si se diese la especial circunstancia de que esta posibilidad no la acuerde el Juzgado, será conveniente instar el pronunciamiento correspondiente del Juzgado mercantil a través del Secretario competente, acudiendo en última instancia, con las limitaciones que nos supone la obligación de secreto, a la administración concursal.