Há uma expressão em Inglês, que é "wishful thinking" (pensamento desejoso). É a formação do pensamento e da convicção, a partir dos nossos anseios e do desejo daquilo que se deseja ser a realidade, conforme explicam Anthony Bastardi, Eric Luis Uhlmann, Lee Ross (2011)

Ponderar que esse pensamento desejoso é condicionante mental, importa para notar que os processos decisórios não são isentos de influências externas. A decisão é um ato de risco e, como tal, exige uma reflexão. 

O raciocínio humano é limitado e nem sempre há confiança no processo de análise. Às vezes, procura-se mais e esse "mais" está  nas próprias crenças ideologias, desejos e interesses. 

Em meados  de 1970,  Daniel  Kahneman(psicólogo)  e  o Amos  Tversky (estatístico  ) publicaram  “Julgamento  sob  incerteza:  Heurísticas  e  Vieses”e  “Teoria da Perspectiva:  uma  análise  da  decisão  sob  risco”. Esse estudo observou erros comuns no processo decisório. Acontece que tais erros não são fruto de desvirtuamento da razão pela emoção, mas, na verdade, era apenas uma decorrência da limitada racionalidade humana.(RICHARD, 2015, p. 33-35).

Fato é que há vários vieses cognitivos: viés de confirmação, o viés de ancoragem, viés de disponibilidade, viés  de aversão à perda, viés do status quo, etc. Focaremos no viés de confirmação, a princípio.

E aqui surge o conceito de viés de confirmação (confirmation bias). No processo decisório, é mais provável acreditar-se em versões que se deseja sejam verdade. Expoente dessas teoria é o Psicólogo Cognitivo Peter Cathcart Wason (1960), com destaque para Raymond Nickerson.

Da mesma forma, é a Teoria da Dissonância Cognitiva desenvolvida por Leon Festinger, em 1975.  Quando há um conflito entre duas ideias e há um desconforto pela tensão gerada.  Às vezes, a pessoa tenta eliminar a tensão mais pela mudança de uma rota ou comportamento, do que pela mudança de pensamento ou concepção. Assim, a busca pela coerência acaba por não superar pensamentos pré-concebidos.

O Direito não está protegido contra essa influência. O juiz, por melhor e mais estudioso que seja, é um ser humano, inserido em um contexto social e político específico. Nem sempre, ele terá condições de se conectar com os jurisdicionados e compreender suas agruras.

Daí, surge a ideia de respeito ao processo, para proteção do processo decisório. Essa ideia é inerente à democracia e à civilização. Contudo, e quanto o respeito e a confiança no processo começam a ruim. O que resta?

Resta, na verdade, o julgamento condicionado pelo desejo daquilo que se crê ou quer crer ser a verdade. Julgamento influenciado pela vaidade. Às vezes, até influências políticas, econômicas, culturais, como bem pontuou o juiz federal do TRF1 Flávio da Silva Andrade.

O efeito dessas condicionantes nos processos judiciais é algo preocupante. Na medida em que a confiança no processo vai perdendo força, o espaço é assumido por crenças pré-concebidas e julgamentos por conceitos quase meta físicos.

Decisões judiciais que decidem, conforme acreditam deveria ser a verdade e não pela análise das provas, ou que decidem por aspectos de conforto político ou social, mesmo quando as provas demonstram não ser uma decisão justa. Decisões que arrancam direitos, por acreditar em uma premissa ou ideia, ainda sem ponderar se é plausível.

Um experimento muito interessante foi conduzido por David Myers, no ramo da Psicologia Social, em 2014:

[...]parte dos norte-americanos considerava que a guerra do Iraque, em 2003, era justificada para que aquele país, comandado por Saddam Hussein, não fizesse uso de armas de destruição em massa. Mas, depois, quando tais armas não foram encontradas, “a maioria favorável à guerra experimen-tou dissonância, a qual foi intensificada por sua consciência dos custos financeiros e humanos da guerra”. Os apoiadores do conflito reviram seus argumentos e passaram a sustentar que “as razões tornaram-se libertar um povo oprimido do governo tirânico e genocida e estabelecer as bases para um Oriente Médio mais pacífico e democrático”. 

O processo decisório é inverso. Não parte dos fatos, discussão, para a solução. Não. Na verdade, ele começa na conclusão e, depois, parte para uma procura retrospectiva por motivos. 

Nos julgamentos criminais, é, de fato, desconfortável ao magistrado ver o que há uma nulidade absoluta no trabalho de um órgão de acusação, que com ele compartilha a mesma mesa durante todo o dia, principalmente, quando há uma acusação de crime grave. o dilema entre a forma do processo e o crime a ser combatido entra em voga rapidamente. E aqui, mais uma vez, a escolha entre confiar no processo, ou na crença, volta.

Não sejamos levianos, o desconforto também deve ocorrer quando um juiz absolve um indivíduo, por falta de provas, contra sua convicção. Porém, também não podemos ser descuidados: é minoria.

O viés de confirmação afeta o reconhecimento de pessoas, a condenação e, por certo, o processo.  Reconhecer um erro é mais difícil do que manter o erro e mudar o motivo da escolha equivocada.

O resultado é a insegurança jurídica, sem possibilidade de prever resultados, a partir da lei ou da jurisprudência. Com isso, enquanto alguns perdem a confiança no processo, o jurisdicionado perde a confiança na justiça do julgamento, com o passar do tempo. 

Referências:

Anthony Bastardi, Eric Luis Uhlmann, Lee Ross (2011). «Wishful Thinking: Belief, Desire, and the Motivated Evaluation of Scientific Evidence» (requer pagamento). Psychological Science (em inglês). 22 (6): 731-732. doi:10.1177/0956797611406447. Consultado em 1 de Setembro de 2015

Organização Comitê CientíficoDouble Blind Reviewpelo SEER/OJSRecebido em:09.12.2021Aprovado em:28.12.2021Revista de Direito Penal, Processo Penal e ConstituiçãoRevista de Direito Penal, Processo Penal e Constituição| e-ISSN: 2526-0200| Encontro Virtual |v. 7 | n. 2 | p. 65–84| Jul/Dez. 2021

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NICKERSON. Confirmation Bias: A ubiquitous phenomenon in many guises. Review of General Psychology, Vol. 2, No. 2, p. 175-220, 1998.

WASON, P. C. On the failure to eliminate hypotheses in a conceptual task, Quarterly. Journal of Experimental Psychology, 12:3, 129-140, 1960.

MYERS,  David  G.  Psicologia  Social.  10ª  ed.  Trad.  de  Daniel  Bueno,  Maria  Cristina Monteiro e Roberto Cataldo Costa. Rio de Janeiro: AMGH Editora, 2014, p. 126. APUD Flávio  da Silva Andrade. Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 5, n. 3, p. 1651-1677, set.-dez. 2019.

FESTINGER, Leon. Teoria da dissonância cognitiva. Trad. de Eduardo Almei-da. Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1975.

Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, vol. 5, n. 3, p. 1651-1677, set.-dez. 2019

Súmula 7: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”. 

(Súmula mais desafiadora da fase recursal. em resumo, discutir fatos, provas, reexaminar as provas para reverter o resultado, não é possível. Porém, as provas que já foram apreciadas podem ser interpretadas)

Súmula 13: “A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial”. 

(Quando se manejar REsp pelo permissivo do artigo 105, III, alínea "C", que é divergência, é preciso demonstrar divergência interpretativa e, para isso, utiliza-se julgados de mesma natureza e de órgãos diversos. Porém, não é admissível utilizar julgados do mesmo tribunal que prolatou o acórdão recorrido)

Súmula 83: “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.

(Esta verbete fala sobre REsp de Divergência, mas vem sendo aplicada para todas as espécies. Se o acórdão recorrido fundamentar com a mesma orientação do STJ, o recurso se torna inadmissível)

Súmula 86: “Cabe recurso especial contra acórdão proferido no julgamento de agravo de instrumento”.

(Significa que o REsp pode ser manejado contra acórdão de apelação e também contra acórdão proferido em sede de agravo de instrumento, que é um recurso mais restrito)

Súmula 123: “A decisão que admite, ou não, o recurso especial deve ser fundamentada, com o exame dos seus pressupostos gerais e constitucionais”.

(Importante invocar essa súmula, quando interpuser um AREsp. Se a decisão for genérica, ela pode ser enfrentada pelo controle da súmula 123 do STJ)

Súmula 126: “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrida assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário”. 

(Esta súmula exige cuidado. Quando o acórdão invocar, de forma nítida, que o fundamento é constitucional, é preciso manejar RE e REsp, ao mesmo tempo, sob pena de qualquer um deles ser tido por inadmissível)

Súmula 182: “É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada”. 

(Pelo CPC/2015, o Agravo está previsto no artigo 932, III do CPC. Em resumo, o Agravo em REsp, contra decisão que inadmitiu o recurso, deve enfrentar todos os fundamentos utilizados para inadmiti-lo)

Súmula 203: “Não cabe recurso especial contra decisão proferida por órgão de segundo grau dos Juizados Especiais”.

(Incompatibilidade do REsp face ao Juizado Especial)

Súmula 207: “É inadmissível recurso especial quando cabíveis embargos infringentes contra o acórdão proferido no Tribunal de origem”.

(Se o acórdão no tribunal não for unânime, é preciso primeiro manejar embargos infringentes, antes do REsp)

Súmula 211: “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo“. 

(Requisito do Pré-Questionamento. Se a tese não foi enfrentada pelo tribunal de origem, não pode ser enfrentada pelo Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância)

Súmula 280: “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”.(STF - aplica-se por analogia)

Lei Municipal violada não autoriza manejo de REsp ou RE. Apenas ofensa a Lei Federal autoriza manejo de REsp

Súmula 281: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada”.(STF - aplica-se por analogia) -- 

Mesma lógica da Súmula 207 do STJ. Se existir um recurso menos excepcional, é preciso utilizá-lo, antes do RE e do REsp)

Súmula 282: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”.(STF - aplica-se por analogia)

(Está súmula possui a mesma finalidade da S. 211 do STJ - pré-questionamento. Se a tese não foi enfrentada pelo tribunal de origem, não pode ser enfrentada pelo Tribunal Superior, sob pena de supressão de instância)

Súmula 283: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.(STF - aplica-se por analogia ao REsp)

(O recurso não pode enfrentar apenas um fundamento da decisão. É preciso enfrentar todos os fundamentos invocados para a sucumbência da parte. Por questão estratégica, é possível realizar um enfrentamento resumido, quando o fundamento não for aquele que se pretende combater)

Súmula 284: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia”. (STF - aplica-se por analogia)

(Requisito da dialeticidade. Falta de clareza, ausência de indicação do artigo violado, ausência de um pedido lógico, ou fundamentação confusa, repetida da apelação etc. Tudo isso pode levar o tribunal a entender que a pretensão recursal é inadmissível)

Súmula 316: “Cabem embargos de divergência contra acórdão que, em agravo regimental, decide recurso especial”.

(O agravo regimental é manejado contra decisões monocráticas do STJ, para decisões sobre o REsp. Os embargos de divergência são manejados quando duas turmas divergem na interpretação do tema. Assim, da decisão que decidir o REsp, é possível manejar embargos de divergência, dentro do STJ)

Súmula 320: “A questão federal somente ventilada no voto vencido não atende ao requisito do prequestionamento”.

(O REsp exige questão federal, que é a violação a dispositivo ou divergência de interpretação. Se a tese estiver contida apenas no voto vencido, é preciso primeiro manejar embargos declaratórios, para que o colegiado aprecie a tese, antes de manejar o REsp. Se ele for manejado, utilizando apenas o voto vencido, para cumprir a S. 211 do STJ, o REsp poderá ser inadmitido.)

Súmula 518: “Para fins do art. 105, III, a, da Constituição Federal, não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula”

(O REsp exige violação a dispositivo ou divergência de interpretação sobre Lei Federal. Súmula não é e nem se equipara a Lei Federal. Logo, não é admissível o manejo do REsp, invocando parâmetro de descumprimento de sùmula)

Súmula 579: “Não é necessário ratificar o recurso especial interposto na pendência do julgamento dos embargos de declaração, quando inalterado o resultado anterior”.

(O REsp pode ser manejado após o julgamento dos embargos (quando cabíveis). Porém, também pode ser interposto de forma concomitante, ou durante o julgamento dos embargos. Se o julgamento dos embargos modificar o julgamento principal, é preciso adequar o REsp. Se não houve modificação, não é rpeciso readequá-lo.)

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ENUNCIADO ADMINISTRATIVO, STJ, N. 8: A indicação no recurso especial dos fundamentos de relevância da questão de direito federal infraconstitucional somente será exigida em recursos interpostos contra acórdãos publicados após a data de entrada em vigor da lei regulamentadora prevista no art. 105, § 2º, da Constituição Federal.

(O requisito do Filtro de Relevância, instituído no art. 105, § 2º, da Constituição Federal, ainda não se tornou uma exigência. É possível ser feito, mas não é uma exigência do Recurso Especial. Somente será exigido após edição de norma regulamentadora. Assim, fiquemos atentos.)

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