Arbitragem Facultativa e Arbitragem Obrigatória

A classificação da arbitragem serve para ordenar um conjunto de conceitos de acordo com certas relações que se pretende evidenciar. Ela pode ser utilizada como uma ação classificadora, formadora de grupos de coisas da mesma espécie (DINIZ, 1999).

Inicialmente, estudaremos a arbitragem facultativa e a obrigatória, diferenciando essas duas formas. José de Albuquerque Rocha (2008, p. 24) faz a seguinte classificação diante da arbitragem: "1º - ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA E ARBITRAGEM OBRIGATÓRIA. 2º - Arbitragem formal e informal. 3º - Arbitragem de direito e de equidade. 4º - Arbitragem AD HOC e institucional. 5º - Arbitragem interna e internacional".

Para o autor anteriormente citado, bem como para Rocha (2008), a arbitragem voluntária se dá quando há o consentimento entre as partes de procurarem, em comum acordo, resolver o litígio apresentado por meio da designação de árbitro ou árbitros, utilizando, assim, a arbitragem. É o contrário da arbitragem obrigatória, que é inquisitiva às partes, porém, como podemos estudar por meio dos mecanismos, a disposição à arbitragem é totalmente voluntária e facultativa, tendo como princípio a Constituição Federal (BRASIL, 1988), que descreve que todo cidadão tem direito ao acesso livre à justiça.

O desenvolvimento do Processo Civil Romano contribuiu historicamente para o fenômeno da arbitragem em três fases. Na primeira, a chamada arbitragem facultativa, as próprias partes escolhiam o juiz ou o árbitro para sua causa. Na segunda fase, com o fortalecimento do Estado, os árbitros passaram a ser nomeados por ele, tornando a arbitragem obrigatória. Na terceira, a última fase, denominada processo extraordinário, caracteriza a passagem da justiça privada para a justiça pública, em que o pretor passa a conhecer o mérito dos conflitos e a proferir sentenças. Assim, o Estado começa a impor suas decisões, fortalecendo a noção de jurisdição como monopólio do Estado (CINTRA, 1993 apud SOUZAS; TORRES, 2008).

No Brasil, o instituto da arbitragem é sempre voluntário ou facultativo, ou seja, o ordenamento jurídico só admite que haja arbitragem quando for escolhida livremente pelas partes. No caso da arbitragem obrigatória, ela viola vários preceitos fundamentais da Constituição Federal, principalmente, no que diz respeito à garantia do acesso ao Poder Judiciário, como se vê no art. 5º, XXXV, da Constituição: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (BRASIL, 1988, on-line).

O nosso ordenamento jurídico abriga um importante princípio que é o Princípio da Autonomia da Vontade, que se encontra consagrado na Lei de Arbitragem, em que as partes que podem exercer esse princípio, diante de direitos patrimoniais disponíveis, podem fazer a opção de solucionar os conflitos por meio do Poder Judiciário ou mediante a Lei de Arbitragem (VILAS-BÔAS, 2008).

Assim, se quiserem submeter a solução de seu litígio à arbitragem, as partes devem criar uma convenção de arbitragem, que terá, inicialmente, uma cláusula compromissória (promessa) e, quando surgido o litígio, um compromisso arbitral (contrato definitivo). Ou, ainda, independentemente de firmarem cláusula compromissória, podem as partes celebrar compromisso arbitral quando surgido um conflito (BARBI FILHO, 199- apud VILAS-BÔAS, 2008).

A arbitragem é uma manifestação de liberdade. Assim, do mesmo modo que se garante a liberdade de sua instituição, deve-se garantir a liberdade de renúncia ao previamente estatuído. Dessa forma, deixando o demandado de alegar, em sua contestação, que havia as partes celebrado uma convenção de arbitragem, é de se entender que optaram pela solução de seu conflito pela via jurisdicional, renunciando ao processo arbitral. Poderá, então, o Judiciário exercer, sem impedimentos, a função jurisdicional (PASSOS, 1991; PIMENTEL, 1979 apud CÂMARA, 2009).

Como afirma Alexandre de Moraes (2002, p. 291-292):

Portanto, no que diz respeito à arbitragem imposta, esta é expressamente proibida no Brasil por força da Constituição Federal, que estabelece que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito.

Arbitragem Formal e Arbitragem Informal

Dentro das classificações citadas por José de Albuquerque Rocha (2008) na aula anterior, vimos que ele menciona, em segundo lugar, a arbitragem formal e a informal. Diante desse contexto, ele faz a seguinte conceituação a respeito do tema: a arbitragem formal ou ritual é aquela prevista e regulada pela lei, sendo que ela produz efeitos jurisdicionais. A arbitragem informal, ao contrário da formal, não observa as prescrições impostas pela lei, ou seja, é aquela cuja forma é livre. Nada impede as pessoas de usarem essa modalidade de arbitragem, porém não terão aptidão para desencadear os efeitos legais atribuídos à arbitragem formal, quais sejam a garantia da coisa julgada e o valor de título executivo da sentença condenatória do árbitro (ROCHA, 2008).

No Brasil, o juízo arbitral é bem mais antigo do que se imagina. Ele estava regulamentado desde as Ordenações Manuelinas, Afonsinas e Filipinas, vigentes no período Colonial até 1822. Vê-se, também, desde o Decreto nº 737 de 1850, o qual tornou obrigatória, em determinados casos, a arbitragem para a resolução de litígio entre comerciantes (BRASIL, 1850a). O Código de 1850, instituído pela Lei nº 556, estabeleceu o juízo arbitral para a solução das questões advindas de contrato mercantil (BRASIL, 1850b). Vemos, ainda, esse discutido assunto, arbitragem, na Constituição de 1824, Lei 1.350 de 1866, regulamentada em 1867 — Processo Arbitral — Decreto 3.900, na Constituição Federal de 1891 e outros (MAGALHÃES, 2006).

Segundo Carreira Alvim, é interessante sabermos, antes de tudo, que a arbitragem “é uma instituição pela qual as pessoas capazes de contratar confiam a árbitros, indicados ou não por eles, o julgamento de seus litígios relativos a direitos transigíveis” (ALVIM, 2002 apud SOUZAS; TORRES, 2008, p. 79). Para tanto, o instituto em questão é fundado nos princípios contratuais e, por ter sua natureza jurídica estruturada na teoria contratualista, deve, essencialmente, observar a função social do contrato (GUILHERME, 2012).

Por ser de natureza contratual, percebe-se que a arbitragem utiliza como sustentáculos os princípios norteadores dos contratos, que são, de acordo com Diniz (2013):

a. Princípio da autonomia da vontade: consiste no poder de estipular livremente, como melhor convier, mediante acordo de vontades, a disciplina de seus interesses, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica, envolvendo, além da liberdade de criação do contrato, a liberdade de contratar ou não, de escolher o outro contratante e de fixar o conteúdo do contrato, limitadas pelas normas de ordem pública, pelos bons costumes e pela revisão judicial dos contratos.

b. Princípio do consensualismo: o simples acordo de duas ou mais vontades basta para gerar contrato válido, visto que a maioria dos negócios jurídicos bilaterais são consensuais.

c. Princípio da obrigatoriedade da convenção: as estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial.

d. Princípio da relatividade dos efeitos do contrato: a avença apenas vincula as partes que nela intervêm, não aproveitando nem prejudicando terceiros, salvo raras exceções.

e. Princípio da boa-fé: na interpretação do contrato, é preciso ater-se mais à intenção do que ao sentido literal da linguagem e as partes deverão agir com lealdade e confiança recíprocas, auxiliando-se mutuamente na formação e na execução do contrato.

f. Princípio da confidencialidade: as arbitragens não estão sujeitas ao princípio da publicidade, como os processos em geral que correm na justiça comum.

g. Princípio da competência-competência: havendo convenção de arbitragem, fica esse instituto estabelecido como o competente para dirimir conflitos surgidos naquela relação jurídica, excluindo o Judiciário da apreciação da matéria.

De acordo com o art. 1º da Lei de Arbitragem 9.307/96 (BRASIL, 1996), as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Assim, é preciso que essas pessoas materializem essa intenção, e isso ocorre mediante a convenção arbitral (VILAS-BÔAS, 2008).

Segundo Câmara (2009), ao optarem pela arbitragem, que, para ele, é um meio alternativo de solução de litígios, os titulares dos interesses em conflito já demonstram uma predisposição a se conformarem com a decisão do árbitro, já que este foi escolhido pelos contendores, sendo alguém de sua confiança. Assim, é bastante provável, sendo, por isso, razoável admitir, que a decisão proferida pelo árbitro efetivamente componha o conflito, fazendo com que ele desapareça do mundo dos fatos, e não apenas tornando tal conflito juridicamente irrelevante. Por essa razão é que o autor, desde o início, afirma que a arbitragem é instrumento essencial na busca da pacificação social.

A Lei 9.307/96 assim dispõe em seu art. 2º:

A função social do contrato é o princípio pelo qual o contrato estipula e assegura os direitos e deveres como instrumento do interesse dos contratantes e do interesse social, atendendo às restrições trazidas pelo dirigismo contratual. Este é a intervenção estatal na economia do negócio jurídico contratual, mediante a aplicação e a emissão de norma de ordem pública, o atendimento aos bons costumes relativos à moralidade social, a adoção de revisão judicial dos contratos, alterando-os, estabelecendo-lhes condições de execução ou, mesmo, exonerando a parte lesada de acordo com as circunstâncias, fundando-se na boa-fé e na supremacia do interesse coletivo (GUILHERME, 2012).

Como o princípio da função social é o norteador da arbitragem, tal instituto é formal no sentido de ser disciplinado por algumas regras, como, por exemplo, as regras sobre sua instituição, que deve obedecer à forma escrita; as regras sobre seu objeto, que precisa ser constituído por direitos patrimoniais disponíveis; as regras sobre seu procedimento, o qual deve observar algumas garantias do devido processo legal; entre outras (ROCHA, 1998).

Com isso, pode-se concluir que a arbitragem formal ou ritual é aquela prevista em lei e que atende ao interesse social. Apenas esta produz efeitos jurisdicionais. Já a arbitragem informal é aquela que não observa as prescrições impostas pelas normas. Caso as partes recorram à arbitragem informal ou livre ou não ritual para resolver suas diferenças, deve-se verificar que esse tipo de arbitragem não tem aptidão para desencadear os efeitos legais atribuídos à arbitragem formal, isto é, não há a garantia da coisa julgada e o valor de título executivo da sentença condenatória do árbitro.

Essas duas formas de arbitragem são classificadas quanto ao critério a que os árbitros podem recorrer para decidirem o conflito, ou seja, para que o árbitro tome a decisão correta sobre o caso concreto, ele precisa consultar a legislação existente. Contudo, nem sempre há necessidade de que o árbitro aplique normas de direito positivo. Em alguns casos, ele decidirá de acordo com o seu próprio entendimento de justiça. A arbitragem de direito é aquela em que o árbitro está obrigado a resolver a disputa, aplicando as normas de direito positivo. Já a arbitragem de equidade é aquela em que o árbitro pode decidir segundo seu entendimento de justiça, dadas as circunstâncias de cada caso (ROCHA, 1998).

A equidade é um dos meios supletivos das lacunas no Direito. Ao solucionar o caso, se o árbitro não encontrar normas que sejam aplicáveis ou que estejam assim compactuadas no compromisso arbitral, não podendo subsumir o fato a nenhum preceito, porque há falta de conhecimento sobre o status jurídico de certo comportamento devido a um defeito do sistema, que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso, estamos diante de um problema das lacunas (DINIZ, 2001).

No caso da lacuna, o árbitro deverá constatar, na própria legislação, se há semelhança entre fatos diferentes, fazendo juízo de valor de que essa semelhança se sobrepõe às diferenças. Caso não encontre casos análogos, deverá recorrer ao costume e ao princípio geral de direito; não podendo contar com essas alternativas, sendo permitido, ainda, socorrer-se da equidade (DINIZ, 2001).

O art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe que: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942, on-line). Nesse caso, o juiz deve ser substituído por árbitro.

A equidade está consagrada como um elemento de adaptação da norma ao caso concreto. Ela se apresenta como uma capacidade que a norma tem de atenuar o seu rigor, adaptando-se ao caso concreto. Ela é elemento de integração, pois permite restituir à norma, que acaso falte por imprecisão do texto ou por imprevisão de certa circunstância fática, a exata avaliação da situação a que esta corresponde, a flexibilidade necessária à sua aplicação, afastando por imposição do fim social da própria norma o risco de convertê-la num instrumento iníquo (GUILHERME, 2012).

O árbitro utilizará a lógica do razoável, que também é chamada de lógica material, teoria da argumentação, lógica jurídica concreta, pensamento tópico-retórico, para decidir com a equidade.

Paulo Furtado (1995, p. 77-78) dispõe que:

O juiz decide por intuição, e não por inferência ou silogismo do que se estuda na lógica; decide por convicção, que se forma de modo direto, e não como consequência de um raciocínio. Todavia, o Direito não se restringe ao mundo psicológico. Também, não é ideia pura, nem valor puro, pois se relaciona com a realidade. Até porque o juiz, assim como o árbitro, não está acima da lei, devendo acatar a ordem jurídico-positiva. Já a arbitragem de direito, a qual utiliza uma lógica tradicional, liga-se ao Direito tratado como uma ordem da conduta humana (KELSEN, 1995).

Uma “ordem” é um sistema de regras que será utilizado para resolver o conflito. Para sintetizar, pode-se dizer que essas regras são normas positivas que serão utilizadas para resolver o problema entre as partes. Já a analogia, diferentemente da equidade, consiste em um método de interpretação jurídica utilizado quando se aplica uma disposição legal que regula casos idênticos, semelhantes, ao da controvérsia.

Ela tem fundamentação legal no próprio Código de Processo Civil, em seu art. 126, que dispõe: “o juiz não se exime de sentenciar ou despachar, alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lei caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito” (BRASIL, 1973, on-line).

A arbitragem de direito é compreendida como aquela em que o árbitro está obrigado a resolver a disputa, aplicando as normas de direito positivo e utilizando a lógica tradicional. Já a arbitragem de equidade é aquela em que o árbitro pode decidir segundo seu entendimento de justiça, intuição, emoção, sempre em conjunto com os costumes, princípios gerais do Direito e atendendo aos fins sociais a que a lei se dirige e às exigências do bem comum, utiliza-se, ainda, a lógica do razoável e para englobar todas as regras criadas inconscientemente pelo juiz ou pelo árbitro, neste caso e somente neste, que se utilizou a equidade.

Arbitragem Interna e Internacional

No que diz respeito à validade, a arbitragem pode ser interna ou internacional. A Lei de Arbitragem, em seu art. 34, parágrafo único, prescreve o critério territorial para o fim de classificar as decisões arbitrais internas e internacionais:

Em princípio, não há diferença entre arbitragem interna e arbitragem internacional, visto que ambas se ocupam da solução de litígios mediante aplicação de regras previamente escolhidas pelas partes. O artigo mencionado anteriormente considera como sentença arbitral estrangeira toda aquela que foi proferida fora do território estrangeiro. Portanto, a arbitragem interna é aquela em que a sentença arbitral foi proferida dentro do território nacional (ROCHA, 1998).

Guido Soares descreve que a arbitragem interna ou nacional é aquela aplicável nas relações entre particulares sem qualquer conexão com sistemas jurídicos estrangeiros. Já a arbitragem internacional seria aquela que utilizaria a lei estrangeira. O autor ainda preleciona que tal arbitragem se realiza num foro não submetido a qualquer legislação estatal, uma lei procedimental e material totalmente despregada de qualquer referencial a um Estado. Portanto, verdadeiramente internacionais são as arbitragens entre Estados reguladas pelo Direito Internacional Público (SOARES, 2001).

Carlos Alberto Carmona (1998, p. 115) nos diz que:

Nota-se que foram encontradas duas conceituações distintas para arbitragem interna e arbitragem internacional. O ramo que diz ser a arbitragem interna a que se utiliza a legislação nacional e a internacional a que utiliza a legislação internacional parece ser o mais aceito pelos internacionalistas. Já o que diz respeito ao local onde é proferida a decisão arbitral é o mais aceito pelos civilistas e processualistas (GUILHERME, 2012).

A determinação da nacionalidade de uma arbitragem se faz necessária por alguns motivos, sendo eles: a fixação da lei que regulará a arbitragem; a fixação do tribunal estatal que poderá vir a ter jurisdição sobre o processo arbitral; e, por fim, identifica o procedimento a ser seguido na execução do laudo arbitral.

De acordo com a ótica da lei brasileira nº 9.307/96, não há, coloquialmente, arbitragem internacional, mas, sim, uma sentença arbitral estrangeira, conforme os artigos 34 a 40 do respectivo dispositivo legal, vindo a tratar apenas da homologação das sentenças arbitrais proferidas no estrangeiro para fins de execução na justiça brasileira (BRASIL, 1996).

Por essa razão, para caracterizar a arbitragem como interna ou internacional, a legislação brasileira utiliza somente o critério geográfico, ou seja, se o Tribunal Arbitral tiver sede no país, a sentença será nacional, caracterizando-se como arbitragem interna, ainda que estejam envolvidas partes sediadas no exterior.

Conforme Carlos Augusto da Silveira Lobo (2003, p. 10), “teremos de nos contentar em dizer que seria internacional a arbitragem comercial que produz uma sentença conectada a sistemas legais de dois ou mais países: o em que foi proferida e o(s) em que deverá ser executada”. Para Henri Batiffol (apud BAPTISTA, 1994, p. 17), o contrato é internacional “quando, pelos atos concernentes à sua conclusão ou sua execução, ou à situação das partes quanto à sua nacionalidade ou seu domicílio, ou à localização de seu objeto, ele tem liames com mais de um sistema jurídico”. Carlos Alberto Carmona (1998, p. 121) nos ensina que: “o caráter internacional da arbitragem deriva do fato de pertencerem às partes litigantes a Estados diversos (seja como cidadãos, seja como residentes) ou do fato de a relação controvertida desenrolar-se no território de Estados diversos”.

Pode-se concluir, então, que a diferenciação entre esses dois modelos de arbitragem se dará de acordo com o local em que ela foi realizada.

A Arbitragem no Direito Comercial e no Direito Desportivo

Nesta aula, estudaremos a aplicação da arbitragem no Direito Comercial, bem como no Direito Desportivo. Nessas duas situações, verificaremos como a arbitragem pode funcionar para solucionar um conflito, possibilitando, assim, que ele seja resolvido de forma mais rápida e eficaz.

O Direito Comercial Internacional é o mais beneficiado pela arbitragem por conta da enorme força vinculante dos usos e dos costumes desse ramo. Tal ramo do Direito, por ser muito dinâmico e prático, possui normas que visam proteger a empresa e seu lucro, portanto a arbitragem, por ser um meio muito mais rápido e dinâmico, propicia um maior bem-estar à empresa, principalmente, no Brasil, visto que o Poder Judiciário é lento e congestionado.

A maior alteração ocorrida no Direito Comercial nos últimos anos foi a promulgação da Lei nº 10.303/2001, que reformou a Lei das Sociedades Anônimas. Ela acrescentou que o estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitramento, nos termos em que se especificar (CARVALHOSA, 2002).

A cláusula compromissória constante do estatuto social deve ser explícita quanto às partes e às relações societárias entre elas e sobre os limites da competência arbitral. A respeito da cláusula compromissória societária, Modesto Carvalhosa diz que a questão fundamental gira em torno da identificação das pessoas que se vinculam à cláusula compromissória estatutária, ou seja, quais são as partes que a instituem e as submetem aos seus efeitos (CARVALHOSA, 2002).

A cláusula compromissória não adquire caráter associativo, conforme o §2º do art. 4º da Lei nº 9.307/96. Contudo, essa cláusula vincula a sociedade e, individualmente, os acionistas que a instituíram nos atos de constituição da sociedade ou em alteração estatutária, seja para dirimir divergências e litígios entre eles, acionistas compromissados, e a sociedade, seja nas pendências que entre eles, acionistas compromissados, surgirem no futuro.

Modesto Carvalhosa, ainda, preleciona que a entidade arbitral deve ser indicada desde logo na cláusula compromissória estatutária, a fim de que, posteriormente, não tropece o compromisso com arguições em juízo (CARVALHOSA, 2002). Desse modo, o autor exemplifica, descrevendo como deve ser uma cláusula compromissória estatutária:

Essa cláusula compromissória completa facilita imensamente a posterior instituição do compromisso, na medida em que não será necessário apontar árbitros no momento da controvérsia da lide. Caso contrário, a discussão sobre os nomes e o número de árbitros no caso tornará difícil a celebração do sucessivo compromisso, frustrando os objetivos da adoção do juízo arbitral prevista no estatuto.

No Direito Desportivo, são inúmeras as vantagens de se recorrer à arbitragem e há vários exemplos de câmaras arbitrais especializadas em lides desportivas, merecendo menção especial a Corte Arbitral do Esporte em Lausanne, Suíça. No Brasil, infelizmente, deve-se ressaltar que a Justiça Desportiva é dotada de competência constitucional, levando o intérprete a entender que o constituinte buscou dar prevalência a essa instância desportiva, porquanto em desuso o instituto da arbitragem (GUILHERME, 2012).

É importante frisar que são os objetos dos contratos desportivos em que, muitas vezes, aparecem os direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do Código Civil). Podem, em princípio, ser resolvidos por arbitragem, como ocorre no exterior, mas, no Brasil, há opção pela Justiça Desportiva.

Faz-se necessário ressaltar as diferenças entre a Justiça Desportiva e a arbitragem. Enquanto o objeto da arbitragem são os direitos patrimoniais disponíveis, a primeira centraliza-se nas infrações disciplinares e competições desportivas praticadas por pessoas físicas ou jurídicas compreendidas pelo Sistema Nacional do Desporto e a este, direta ou indiretamente, filiadas ou vinculadas, conforme os arts. 1º a 24 do Código Brasileiro de Justiça Desportiva (CBJD).

Enquanto a jurisdição da arbitragem advém da vontade das partes, expressa por meio de cláusula de arbitragem ou de compromisso arbitral, a Justiça Desportiva possui jurisdição constitucional estabelecida pelo §1º do art. 217 da Constituição Federal de 1988.

Se, na arbitragem, as partes podem escolher os procedimentos pelos quais serão julgadas suas lides, na Justiça Desportiva, os procedimentos já estão previstos no Código Brasileiro de Justiça Desportiva e não podem ser afastados ou modificados pelas partes. A arbitragem pode dirimir controvérsias oriundas dos mais variados contratos desportivos, como de direito de imagem e arena, trabalhistas, de transmissão, de transferências, nacionais e internacionais.

As especificidades formais e materiais dos contratos desportivos, o sigilo com o qual devem ser tratados para que as partes não sejam expostas a riscos desnecessários, a rapidez com que as dúvidas deles oriundas devem ser julgadas para evitar prejuízos indesejados e o caráter internacional, cada vez mais marcante, das relações desportivas são motivos que, segundo Luiz Fernando Guilherme (2012, p. 54), “levam à conclusão natural de que a arbitragem é um meio bastante eficiente e eficaz para preservar ao máximo as partes envolvidas no litígio e seu objeto, além de garantir que se faça a justiça em tempo hábil”.