Eficiencia y eficacia en el Derecho Administrativo y en la gestión del riesgo: un comentario a la ley 21.364 (SINAPRED) 

I.- Una breve mirada de la actuación de la Administración del Estado Chileno ante la Emergencia: el foco de la actuación de la Administración y la evolución a nivel nacional 

En esta red, hemos tenido la ocasión de comentar la gestión de riesgo en nuestro país desde múltiples análisis y enfoques. Esta vez, intentaremos otro, basado en el Derecho Administrativo General. 

Según la doctrina, una de las principales funciones de la Administración ha sido el rol de policía, lo que en su posición más clásica aspira a la mantención del orden público, concepto inicialmente indeterminado, que refiere a devolver la sociedad a un “buen estado” mediante la eliminación de peligros tipificados, que declarados ilícitos, perturban esta circunstancia (Esteve Pardo, p. 323-329). Por otra parte, también ha sido requerida la actuación en un rol de fomento, en la cual la Administración otorga incentivos a los particulares para la consecución de un fin público (Bermúdez Soto, p. 357), la que toma la forma usualmente de subvenciones y apoyos económicos.  

Los primeros autores de Derecho Administrativo reconocen la existencia del concepto de orden público, pero en sus libros no cubren extensamente la idea de acción frente a desastres (Prado atribuye a los municipios a la preocupación de la seguridad de las personas y propiedades contras los “accidentes calamitosos”, por ejemplo. Prado, p. 135.) , aun cuando sí cubren largamente la idea del orden público. En cuanto al rol de fomento, Domínguez nos señala que el Derecho Administrativo no contempla mayor asistencia pública (lo que en rigor es una actividad prestacional) salvo a las personas con discapacidad, a menos que haya “calamidad pública” (Amunátegui Rivera, p. 328). Más claro es Prado, quien establece que se ayuda a los particulares en caso de “escasez i de la carestía” sea mediante el estímulo de los mercados, supliendo la falta de impulso individual y, separadamente de las acciones de fomento anterior, el socorro público (Prado, p. 168). 

Avanzando a tiempos modernos, ya en el siglo XX, la llamada “ley de sismos” de 1965 (Ley 16.282 “fija disposiciones para casos de sismos o catástrofes”) es una muestra del mantenimiento de ambos roles. En su texto original, por una parte se establece una serie de normas de policía para contrarrestar algunas conductas contrarias al orden público, como impedir que los comerciantes acaparen bienes de primera necesidad (art. 4) o el “estanco” de materiales de construcción, herramientas, alimentos y vestuario existentes en la zona afectada por el sismo que hubo en la época (art. 35) y por otra, establece algunas medidas de fomento, por ejemplo, la autorización para condonar ciertos impuestos (Art. 3 letra a, art. 6) o el otorgamiento de prestamos en dinero o especies a los damnificados (Art. 10) 

Como se puede apreciar, la acción administrativa reseñada hasta acá se concentra más bien en una capacidad reactiva más que preventiva. Abriéndose a dicha consideración frente al fenómeno natural dañoso, a la Administración se le abre un nuevo momento para actuar que va desde la educación hasta las medidas en otros campos específicos, como el derecho urbanístico, las compras públicas, entre otros. Tanto la experiencia histórica como las concepciones sobre el alcance del actuar público del Estado contribuyen a poner en más valor la labor de prevención y educación respecto de las consecuencias dañosas de un fenómeno natural. 

En este sentido, la ley de sismos se caracteriza por ser eminentemente reactiva, al concentrarse en habilitar a distintos órganos del ejecutivo para efectuar una serie de actos para enfrentar la contingencia, pero no se aprecia de su articulado una concepción general del fenómeno potencialmente desastroso ni mayores esfuerzos para la preparación de la comunidad. En contraste, el hito legislativo más expresivo de este cambio de enfoque se puede apreciar en la creación en 1974 (Decreto Ley 369) de la Oficina Nacional de Emergencia con el carácter de servicio público centralizado dependiente del Ministerio del Interior, la cual sí tiene una función principalmente planificadora y coordinadora además de la acción de confrontación y mitigación. También a partir de este punto, la actividad de la Administración tiene una nueva forma más compleja de enfrentar la emergencia que es a través de la coordinación, mandatada por ley precisamente a este órgano, quedando claro que la lógica de la norma positiva se radica en crear un órgano coordinador de la acción administrativa.  

Posterior a esta fecha, es posible apreciar que múltiples cuerpos legales van asignando competencias descentralizadas: la ley 19.175 de Gobierno regionales les asigna a los Intendentes y Gobernadores la función de tomar medidas para enfrentar y prevenir “situaciones de emergencia o catástrofe” a niveles regionales y provinciales correspondientemente (Arts. 2 y 4 del texto original de esta norma, publicada el 11 de noviembre de 1992); la ley orgánica de municipalidades entrega desde su texto original también atribuciones de “prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia” (Art. 4 del texto original de esta norma, publicada el 31 de marzo de 1988) . También hay que destacar que una modificación a la ley de sismos mediante la ley 19.289 (1974) incorpora la idea de comités de emergencia (comunales, provinciales y regionales) que se constituyen como órganos de administración y gestión de emergencias liderados por la autoridad de cada nivel. 

Desde las anteriores modificaciones y salvo excepciones puntuales (Como la obligación de emisión de comunicaciones de emergencia según art. 7 bis de la Ley N° 18.168 de 1982, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, o las facultades especiales a la institución para la contratación de obras en casos de emergencia según el Decreto con fuerza de ley N° 850, de 1997, del Ministerio de Obras Públicas) , la actividad de gestión del riesgo se manifiesta principalmente en normas de carácter administrativo general, las que toman protagonismo en la materia y muestran la evolución de la concepción que se tiene del desastre y la emergencia. De hecho, en el mensaje de la ley que comentaremos (ley 21.364), se resalta como siguiente hito en la materia el Decreto Supremo 156 de 2002 del Ministerio de Interior, que reemplaza al Plan Nacional de Emergencias de 1977 y se caracteriza por ser una construcción conceptual mucho más robusta que las leyes antes mencionadas, toda vez que define y caracteriza una serie de ideas y definiciones sobre la materia, dando un respaldo conceptual a la acción administrativa, definiendo por ejemplo lo que se entiende por protección civil, y estableciendo una metodología de gestión, los roles de diversos comités, entre otros. Luego, a este instrumento le siguen otros que dan cuenta de una gran evolución respecto de la consideración de la acción administrativa en referencia a la gestión del riesgo de desastres. De esta forma, el Decreto 1512 de 2016 del Interior aprueba la Política Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y constituye la adopción de conceptos y categorías que surgen del Marco de Acción de Hyogo, ajustado el 2018 por el trabajo que hace la Plataforma Nacional para la Reducción del Riesgo de Desastres (creada el 2012). Más recientemente el Decreto 434/2020 del Interior que aprueba la Política Nacional para la Reducción del Riesgo de Desastres 2020-2030 y que además de incorporar el Marco de Sendai para la Reducción del Riesgo de Desastres 2015-2030 sigue puliendo el concepto de gestión de riesgo y lo coordina con otros compromisos internacionales y agendas políticas, entre otras materias. 

No podemos en este trabajo abordar en profundidad esta regulación, pero vale decir que se manifiesta en ella un rol de dirección y coordinación del Estado que sólo se establecía tangencialmente en la ley que instaura la ONEMI en los años setenta. 

Veremos ahora, los conceptos de eficiencia y eficacia que se usaran para el análisis. 

II.- Acerca de la eficiencia y eficacia y como la entendemos para este análisis

La definición de estos conceptos, en particular en el Derecho Administrativo, es justamente el ángulo de análisis que proponemos en este texto y por lo mismo, es necesario acercarse a una idea de estas nociones. Para Cordero Vega, “La eficacia hace referencia a la obtención de resultados con la intervención administrativa, en cambio la eficiencia es un mecanismo destinado a observar las relaciones de medio a fin, en la actuación administrativa como en la administración de los recursos destinados a ellos.” (Cordero Vega, Luis. p. 203) . Para Bermúdez Soto, “La eficacia dice relación con la finalidad primera de la Administración Pública, que es la satisfacción de las necesidades públicas. Ésta se debe realizar en el menor tiempo posible, con el máximo aprovechamiento de los recursos que los funcionarios públicos tienen a su disposición para ello, es decir, de manera eficiente” (Bermúdez Soto, Jorge. p.389). 

Estas ideas generales son interesantes porque se encuentran plasmadas a su vez en una dispersa serie de normas jurídicas que a la vez constituyen la escasa base de leyes fundantes del sistema administrativo chileno, las que como señala Gómez González, se constituyen en pautas de orientación que establecen criterios que pueden –y deben, en ciertos casos– ser utilizados en ámbitos carentes de una regulación expresa (Gómez González, Rosa Fernanda. p.223). 

Ahora bien, estas nociones no han sido aun actualizadas desde su introducción en nuestro derecho positivo, cosa que el suscrito se encuentra estudiando. Sin embargo, autores extranjeros como Schmidt-Assmann (Schmidt-Assmann, Eberhard. pp. 32-36, 75-76) y Vaquer Caballería (Vaquer Caballería, Marcos, p. 98) han incursionado en la modernización de estos conceptos, en particular, el de eficacia, el cual toma significación más clara respeto de la consecución de los fines del Estado Social o Colaborativo, ambas figuras que tienen en común la evolución y complementación del Estado puramente liberal de Derecho. 

III.- Comentarios sobre la ley 21.364 (haz clic para verla)

Teniendo en cuenta el trasfondo anterior, procedemos a realizar un análisis en base a ambos conceptos.  

Respecto de la eficacia, la primera pregunta va en la línea de si esta nueva ley cumple o no el fin público que se busca satisfacer. La respuesta a esta pregunta va necesariamente ligada con la evolución que la legislación que se encarga de los “desastres naturales” va experimentando y como esta norma viene en concretar, ahora a nivel legislativo y no solo reglamentario-administrativo el cambio de foco que se ha venido impulsando de la academia en general (y esta red, en particular). 

Es claro que la ley en comento incorpora el concepto de riesgo, como lo señala Esteve Pardo, dejando atrás la idea netamente de supresión del peligro o “peligro cero”. Es posible advertir en este sentido, que el fin de la legislación ha sido la gestión y reducción del riesgo de desastres, llegando al punto de ser definidos estos conceptos en la ley. Pero, tal vez avanzando más todavía en su evolución, una idea clave se ha agregado en la definición del concepto “vulnerabilidad” que se entiende como “Aquellas condiciones determinadas por factores o procesos físicos, sociales, institucionales, económicos o ambientales que aumentan la susceptibilidad de una persona, una comunidad, los bienes, infraestructuras o servicios, a los efectos de las amenazas.” (art. 2 letra f) En este punto el legislador ha reconocido que el origen de un “desastre natural” o “amenaza” según la ley, puede estar radicado en la conducta humana, no restringiendo así la acepción a solo eventos de índole espontánea o natural, lo cual va acorde los tiempos y más aún, algo a lo que nos tendremos que acostumbrar

Ahora bien, el fin de la norma entendido como la gestión del riesgo en sí, no se agota con el enunciado y las definiciones, necesitando un detalle mayor sobre cómo se aplicará la acción de la administración para el logro de un propósito determinado. En este caso, del análisis de los comités de emergencia creados (Título I de la ley), queda claro que se debe seguir la división entra prevención y reacción que hemos constatado de la actuación del Estado Administrador frente a la emergencia. En cuanto a la labor de prevención, esta se concentra principalmente en torno al desarrollo de los instrumentos de planificación que incorporan los conceptos de gestión de riesgo de desastres de los tratados internacionales y que, creemos pueden perfectamente irse alimentando de otras fuentes, como la academia. Vale destacar, como ejemplo de lo anterior, la incorporación del reciente Marco de acción de Hyogo, recogido en la última Política Nacional para la Reducción del Riesgo de Desastres 2020-2030, basado en el enfoque de derechos y de desarrollo humano, también entrelaza esta precaución con otros fines del estado y otras inquietudes de origen social, como la transparencia, la participación, e desarrollo de resiliencia, la inclusión, el enfoque de género, entre otros principios orientadores.

Esta estructura, tiene a nuestro juicio, de dulce y agraz. Lo dulce va en que constituye una evolución en el concepto de eficacia, que integra al componente organizacional de “cumplimiento del fin” una serie de imperativos modernos de gobernanza y legitimidad, lo cual vale para cualquiera sea el fin público perseguido. Asimismo, pareciera establecer un imperativo legal en torno al cual tendrá que haber coordinación para generar un análisis más complejo del fenómeno del riesgo de desastre, toda vez que el funcionamiento en fases de prevención (“mitigación y preparación”) de los comités establecidos por la ley para la gestión del riesgo de desastre a cada nivel (nacional, regional, provincial y comunal) se basa fuertemente en el trabajo de aprobación de instrumentos de gestión del riesgo de desastres. 

El agraz está, en cambio, cuando constatamos lo que se señala de la operación de los comités en tiempos de reacción o respuesta a la emergencia, puesto que, si bien se ha establecido una forma de operación escalonada o gradual que comentaremos en breve, a propósito de la eficiencia, no hay mayores directivas de fondo acerca como será esta actuación puesto que queda principalmente a determinación de un reglamento que aún no se ha publicado. En todo caso, hay referencias en las definiciones de los instrumentos administrativos de gestión del riesgo que ordenan la “respuesta eficaz” (art. 24 letra “d” acerca de la política nacional para la reducción de riesgo de desastres), dejando en claro que al menos en cuanto a lo declarativo y principios, esta ley identifica fuertemente la prevención con la eficacia en el tratamiento de la emergencia. 

Luego, es posible hacer un análisis sobre el nuevo servicio el que será el “servicio encargado de asesorar, coordinar, organizar, planificar y supervisar las actividades relacionadas con la Gestión del Riesgo de Desastres del país”. Bajo la lógica de acción territorial y basada en comités que tiene la ley y que están compuesto principalmente por autoridades que no tienen dedicación exclusiva al tema, el “empuje” de las acciones de prevención quedará en manos de este servicio descentralizado bajo la supervigilancia del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. En este sentido, tal vez su función más importante será sus labores de asesoría para la Política Nacional para la Reducción del Riesgo de Desastres, la coordinación y supervisión de la ejecución de los Instrumentos de Gestión del Riesgo de Desastres y su función como “secretaría técnica ejecutiva”. 

Así las cosas, a nuestro parecer, la ley se constituye como un ejemplo en nuestro país de legislación hecha en base a la gestión de riesgo, contribuyendo a robustecer el actuar eficiente de la institucionalidad nacional en la medida que robustece la acción preventiva y se apoya conceptualmente en planes y políticas que permiten una precisión mayor de los fines y propósitos esperados de la acción administrativa. 

En cuanto a la eficiencia, es complejo hacer un juicio sobre la consecución de ésta en base a una norma en abstracto, puesto que la medición en términos económicos y sociales que conlleva una idea moderna de eficiencia en la gestión pública (Uvalle Berrones, Ricardo. pág. 64; Vaquer Caballería, Marcos, p. 98.) no se puede apreciar del solo texto legal. Con todo, es posible revisar la norma a fin de determinar si hay -o no- bases regulatorias que salvaguarden este principio. 

De la revisión del texto en sí mismo, la eficiencia se tiene declarativamente como norte. Así hay puntos específicos en el cuerpo legal, como la regulación de los Planes de Emergencia en que se hace llamado expreso al principio en el enfrentamiento de la emergencia (art 25, inc. final) o el “modelo logístico eficiente” para la provisión de bienes y servicios en las Fases de Respuesta y Recuperación, de acuerdo con la 19.886, encargado el Director Nacional del Servicio Nacional de Prevención y Respuesta ante Desastres (art 22, letra e). Ambos aspectos que darán sin duda para un análisis más detallado cuando entre en vigencia esta disposición. 

Tal vez lo más doctrinariamente interesante sea el llamado “principio de escalabilidad” que se define como “la utilización o movilización gradual y escalonada de capacidades humanas, técnicas y materiales desde el nivel comunal, provincial, regional, nacional e internacional, respectivamente, con el objetivo de satisfacer las necesidades que surjan en cada una de las fases del ciclo del riesgo de desastre” (art. 4 letra f). Es interesante porque consagrado como principio a nivel de derecho positivo, deja espacio para la verificación concreta de su aplicación y su uso como herramienta de interpretación de la actuación del sistema establecido en la ley. Sin embargo, por ahora, sin reglamento y mientras no esté en plena vigencia el cuerpo legal, queda como una interesante manera de concretar el uso racional de los recursos, porque expone cual será el marco de referencia a la actuación discrecional de la administración en materia de gestión del riesgo y de la emergencia acaecida, ello además de ser el principio inspirador del funcionamiento de los comités en las fases de respuesta y recuperación (art. 14). 

IV. Cierre

Hasta acá, la evaluación respecto del texto de la ley es positiva: se aprecia una evolución en la idea de cómo la Administración debe enfrentar eficaz y eficientemente la gestión del riesgo. Asimismo, se avanza más allá de la vieja acción responsiva, de policía y fomento que es la tradicional manera de actuar de la administración. 

Si bien la implementación de la norma es clave, estimamos especialmente positivo la permeabilidad de la estructura a los instrumentos administrativos de planificación que, a su vez, permitirán una adecuada retroalimentación de parte de otras fuentes, concretando así lo que Díaz Perilla llama “derecho reflexivo” (Aun cuando no llegamos al estado de autorregulación que se propone por la autora, del cual tampoco estamos ciento por ciento seguros. Véase: Díaz Perilla, Viviana. en: http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1512111) . Esto, estimo, es una gran oportunidad para la academia y la sociedad civil, de manejar el fin público con detalle, discutiendo el margen de actuación de los órganos gestores del riesgo y en definitiva, determinando la eficacia de la norma, partiendo por la idea de amenaza y su tipología y avanzando hasta la definición misma de riesgos tolerables y vulnerabilidades prioritarias, ello en el marco de una gestión de riesgo dialogada. 

Subsiste por cierto un riesgo, que es el hecho que la estructura decisoria principal -los comités- no son órganos especializados y permanentes y por lo mismo, si la actuación del nuevo servicio no es diligente, la acción de coordinación no se efectuará, con el resultado de la inmovilidad del Estado. Acá será importante evaluar la eficiencia de la acción coordinativa, la que debiera llamar la atención sobre el comportamiento real de la estructura presentada y sobre los resultados que a futuro esperamos sean benéficos para el país. 

Fuentes

• Amunategui Rivera, Domingo. Resumen de derecho administrativo aplicado a la lejislación de Chile. (Montevideo, La Razón, 1900), p. 423

• Bermúdez Soto, Jorge. Derecho Administrativo General. (3ª edición, Santiago, Thompson-Reuters, 2014)

• Cordero Vega, Luis. Lecciones de Derecho Administrativo. (2ª edición, Santiago, Thomson Reuters, 2015)

• Díaz Perilla, Viviana. “El derecho administrativo frente a la teoría de la sociedad del riesgo de Ülrich Beck”, visto en La Administración al día, INAP, 16/09/2021 - Estudios y Comentarios, disponible en: http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1512111

• Esteve Pardo, José. De la policía administrativa a la gestión de riesgos, en Revista española de Derecho Administrativo 119 (2003)

• Prado, Santiago. Principios elementales de Derecho Administrativo chileno, adaptados a la enseñanza del ramo en el instituto nacional (Santiago, Imprenta Nacional, 1859)

• Schmidt-Assmann, Eberhard. La Teoría General del Derecho Administrativo como Sistema. (traducción castellana de Javier Barnés Vázquez, Mariano Bacigalupo Saggese, José María Rodríguez de Santiago, Javier García Luengo, Francisco Velasco Caballero, Blanca Rodríguez Ruiz, Germán Valencia Martín, Alejandro Huergo Lora y Ricardo García Macho, Madrid, Marcial Pons, 2003)

• Uvalle Berrones, Ricardo. El control y la evaluación en la Administración Pública en Revista Mexicana de Ciencias Políticas y Sociales 47 (2004)

• Vaquer Caballería, Marcos. El criterio de la eficiencia en el Derecho Administrativo en Revista de Administración Pública 186 (2011)