5.F- Si en el convenio de divorcio o en la sentencia se le ha asignado el uso de la vivienda a mi exesposa y a mis hijos ¿puede ella hipotecar la vivienda sin contar conmigo?

En la práctica, no. Pero hay que distinguir situaciones:

Es frecuente el caso en que los bienes gananciales (adquiridos durante el matrimonio) siguen sin liquidar tras el divorcio, pero se ha asignado a la esposa el uso de la vivienda. Aquí, ninguno de los dos puede volver a hipotecar la casa sin consentimiento del otro: ni siquiera la participación que habría de corresponderle si se hubiera practicado la liquidación.

En otros casos, es posible que la esposa tenga inscrita a su nombre en el Registro una participación concreta de la propiedad de la vivienda, por ejemplo, el 50% y además tenga atribuido por sentencia el uso de la totalidad, por haberle asignado la custodia de los niños. Esto puede deberse a que la vivienda fue adquirida por los dos antes del matrimonio, o incluso después, si el régimen económico era de separación de bienes. También puede suceder, como resultado de la liquidación de los bienes gananciales con ocasión del divorcio amistoso, o en un procedimiento judicial separado si es contencioso.

En estos últimos casos, teóricamente, la esposa podría hipotecar lo que tiene inscrito a su nombre en propiedad, por ejemplo su mitad. Pero en la práctica esto no sucederá generalmente, pues si el banco pretende que la hipoteca sea de máxima calidad, sólo aceptará como garantía la hipoteca de la totalidad de la finca, para lo que será necesario que el otro cónyuge consienta en aportar su participación.

Dentro de esta última hipótesis, puede haber algún caso especial en que ella hipoteque su mitad sin contar con el dueño de la otra parte. Por ejemplo, si ha contraído deudas personales con uno o más bancos, y ha dejado de pagarlas: puede que alguno de los bancos acreedores acepte como mal menor una hipoteca “de mala calidad” sobre una mitad indivisa de una casa que ya está previamente hipotecada, por ejemplo para evitar que otro banco se le anticipe a aceptar la misma garantía.

En estos casos excepcionales, esa segunda hipoteca no afecta a tu participación sobre la casa. Si se deja de pagar la primera hipoteca (la que tú también firmaste) y el banco la ejecuta sacando el piso a subasta, la segunda hipoteca se borrará automáticamente, aunque subsista la deuda sin la garantía, contra la deudora. Llegado el momento de liquidar la totalidad de la casa, habrá que deducir del valor de la misma el importe de la segunda deuda que todavía no estuviera pagada, y ella seguirá respondiendo personalmente de la totalidad de dicha segunda deuda sin que el banco pueda reclamarte nada a ti.

En todos los casos anteriores caso, el derecho de uso de la vivienda, por sí sólo, nunca le confiere el derecho a hipotecarla. Ningún banco o prestamista aceptará solamente ese derecho como garantía.