消失的擬制共同起訴

#以後來觀察是否形成穩定實務見解

固有必要共同訴訟

 固有必要共同訴訟中,一般認為當事人適格有所謂「共同訴訟實施權」或「訴訟共同之必要」的要求。進而,在原告側基於處分權主義的要求,任何人不得被強制為原告。

 所以如果固有必要同訴訟(如:公同共有債權之行使,評價上或許可以認為實務見解採取原則固有必要共同訴訟,例外經同意則為類似必要共同訴訟的看法[1])中,某一權利人拒絕成為原告,其他權利人的起訴會因原告適格欠缺而遭駁回。


[1] 最高法院105年度台上字第1170號民事判決:「按公同共有債權人起訴請求債務人賠償損害,係公同共有債權之權利行使,非屬回復公同共有債權之請求,尚無民法第八百二十一條規定之準用,應依同法第八百三十一條準用第八百二十八條第三項規定,除法律另有規定外,須得其他公同共有人全體之同意,或由公同共有人全體為原告,其當事人之適格始無欠缺,乃本院自一○四年第三次民事庭會議後所持之見解。」(同旨:106台上1680判決、106台上139判決、104台上2124判決、104台上2184判決、104台上2022判決、104台上487裁定)

民事訴訟法第56條之1

 對此,為了處理「欲起訴者之利益」與「不欲起訴者之利益」,民事訴訟法第56條之1設有擬制共同起訴(強制追加原告)制度。


#至於實務見解創造了事實上無法得同意的概念就是另外一回事了

民事訴訟法第255條第1項第5款?

 而民事訴訟法第255條第1項第5款得否處理同一問題?學理有認為縱然基於原告之程序處分權,而得追加原非被告之人為共同被告,然因任何人原則上均無法強制他人為原告,蓋是否起訴、是否成為原告乃其基於處分權主義所衍生之程序處分權之自由,是以,於追加原非原告之人為共同原告之情形,若其不同意追加,將無法適用本容許事由。也是因此,為弭補此一缺陷,民訴法增設第56條之1之規定,以平衡兼顧起訴者與拒絕起訴者之利益。[2]


[2] 邱聯恭講述、許士宦整理,《口述民事訴訟法講義(二)》,2017年9月,2017年筆記版,頁240;沈冠伶,〈當事人之變更、追加〉,《程序保障與當事人》,2012年12月,1版1刷,頁266。

 然而,有論者即指出最高法院108年度台上字第628號民事判決對於固有必要共同訴訟強制成為原告之方式,似乎不再考慮民事訴訟法第56條之1,而是直接訴諸於民事訴訟法第255條第1項第5款有關合一確定當事人之任意追加。[3]具體而言,該案在公同共有債權人一人拒絕為原告的情形,似乎認為「第255條第1項第5款得任意追加原非當事人之人為當事人,即便該人應作為原告,且其拒絕為原告」。  


[3] 吳從周,〈公同共有債權行使與消失的強制固有必要共同訴訟〉,姜世明編,《第三人程序參與:民事程序法焦點論壇第七卷》,2019年11月,1版1刷,頁64。
#咦民事訴訟法第255條第1項第5款什麼時候可以強制別人為原告
#咦該判決明明有引用民事訴訟法第56條之1
#怎麼不去判斷拒絕同為原告有無正當理由

最高法院108年度台上字第628號民事判決:

  • 按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者,共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者,其效力及於全體;訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴,如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者,法院得依原告聲請,以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者,視為已一同起訴,民事訴訟法第56條第1項第1款、第56條之1第1項定有明文。

  • 又訴訟標的對於數人必須合一確定時,得任意追加其原非當事人之人為當事人,同法第255條第1項第5款復有明文。

  • 第二審中為訴之變更或追加,固需經他造之同意,但該訴訟標的對於數人必須合一確定時,追加其原非當事人之人為當事人,除有害及被追加當事人之審級利益或攻擊防禦方法之提出者,否則即應准其為追加,觀諸同法第446條第1項規定自明。

  • 經查上訴人主張兩造及丘綠洲均為丘葉金英之共同繼承人,其等本於繼承及侵權行為、不當得利法律關係,請求被上訴人塗銷系爭不動產移轉登記,回復為全體繼承人公同共有,核其訴訟標的法律關係需合一確定。

  • 依上開說明,本件訴訟自有追加丘綠洲為共同原告,或經丘綠洲同意之必要。

  • 上訴人於原審請求追加丘綠洲為共同原告,原審固以第一審程序,丘綠洲未列為共同原告而有當事人不適格情事,因第二審程序中,被上訴人及丘綠洲表示不同意追加,亦不同意由原審自為判決,為維護丘綠洲之審級利益,因而將第一審判決廢棄,發回原第一審法院。

  • 但丘綠洲與上訴人就本件訴訟標的法律關係有合一確定必要,第一審判決亦係命被上訴人應如上訴人之請求,則追加丘綠洲為共同原告,即無害及丘綠洲審級利益可言。

  • 且上訴人於第一審程序中所為之有利於共同訴訟人之行為,效力亦及全體,則丘綠洲縱未於第一審中參與訴訟之實施,亦不能認其攻擊防禦方法提出有何未受保護情事。

  • 原審以前詞為據,不經言詞辯論,逕將第一審法院所為被上訴人敗訴之判決廢棄,發回第一審法院更為審理,於法洵有違誤。上訴論旨,指摘原判決違背法令,求予廢棄,為有理由。