La incapacidad laboral es la situación que ocurre cuando un trabajador no es capaz de realizar las funciones habituales de su puesto de trabajo. Por lo tanto, esta incapacidad se encuentra estrechamente relacionada con la posibilidad de desempeñar un puesto de trabajo, más que con la gravedad propia de la enfermedad o dolencia.

Existen dos tipos de incapacidad laboral según su grado y alcance, como son la incapacidad temporal y la incapacidad permanente.

Incapacidad Laboral Temporal (IT)

La incapacidad temporal (conocida popularmente como baja médica) es la situación en la que se encuentra una persona que está imposibilitada para el trabajo de manera puntual y necesita de asistencia médica, debido a una enfermedad profesional o común, o bien a un accidente (sea un accidente laboral o no). Además, comprende también los períodos de observación por enfermedad profesional.

La duración máxima de esta incapacidad, por norma general, es de 12 meses (prorrogables durante otros 6 meses más), momento en el que el Instituto Nacional de la Seguridad Social valorará la posibilidad de que la incapacidad se convierta en permanente, o bien que se presuma el alta médica. En el caso concreto de períodos de observación de enfermedad profesional la duración máxima es de 6 meses (prorrogables por otros 6 más cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad).

Durante ese tiempo, el contrato laboral queda suspendido y el trabajador posee el derecho a una asistencia sanitaria y al subsidio económico correspondiente (puede alcanzar el 60% o el 75% de la base reguladora en caso de contingencias profesionales).

¿Cuándo se inicia?

• Por enfermedad comun o accidente no laboral: desde el 4º día de la baja.

• Por accidente de trabajo o enfermedad profesional: desde el día siguiente al de la baja.

Beneficiarios:

• Los trabajadores, incluidos en cualquier régimen de la Seguridad Social, siempre que cumplan determinados requisitos.

• Los trabajadores del régimen especial de trabajadores autónomos (RETA) incluidos en el sistema especial de trabajadores agrarios que hayan optado por incluir esta prestación.

Requisitos:

• Enfermedad común: Estar afiliados y en alta o en situación asimilada al alta y tener cubierto un período de cotización de 180 días en los 5 años anteriores.

• Accidente sea o no de trabajo y enfermedad profesional: No se exigen cotizaciones previas.

Entidad competente:

Según la opción que haya realizado el empresario para su cobertura, el reconocimiento y pago corresponderá:

• Al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) o al Instituto Social de la Marina (ISM).

• A la Mutua colaboradora con la Seguridad Social.

• A las empresas autorizadas a colaborar voluntariamente en la gestión de la incapacidad temporal.

Cuantía:

• Enfermedad común y accidente no laboral: 60% de la base reguladora desde el 4º día de la baja hasta el 20º inclusive y el 75% desde el día 21 en adelante.

• Enfermedad profesional o accidente de trabajo: 75% de la base reguladora desde el día siguiente al de la baja en el trabajo.

¿Cuándo finaliza?

• Por el transcurso del plazo máximo establecido.

• Por el alta médica.

• Por pasar a ser pensionista.

• Por no presentarse a los reconocimientos.

¿Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tienen competencia para liquidar el régimen económico matrimonial?

A pesar de que en un primer momento rechazaban tener competencia para liquidar el régimen económico matrimonial por entender que se trataba de procedimientos declarativos no incluidos expresamente en el ámbito de su competencia (artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial), hemos de decir que si tienen competencia siempre que hayan conocido del previo proceso de nulidad, separación o divorcio. No obstante, deberán concurrir los siguientes requisitos:

• Que se trate de un proceso civil de nulidad, separación o divorcio.

• Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género.

• Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

• Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

Cuando se den todos estos requisitos la competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer será exclusiva y excluyente (artículo 49.5 bis LEC), salvo cuando el Juez aprecie que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, en cuyo caso inadmitirá la pretensión y la remitirá al órgano judicial competente.

Además, en estos casos no se admitirá la mediación.

Por otra parte, el artículo 807 LEC establece que “Será competente para conocer del procedimiento de liquidación el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil”.

Sin embargo, en el caso de que se encontrara iniciado el procedimiento de nulidad, separación o divorcio y el correspondiente procedimiento de liquidación de gananciales, si después se produce un hecho de violencia, el Juzgado de Primera Instancia deberá inhibirse a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral (artículo 49 bis LEC).

Se puede dar el caso de que los cónyuges ya estuvieran separados judicialmente o su matrimonio hubiera sido disuelto anteriormente o declarado nulo por sentencia anterior. En tales casos, la competencia sería del Juzgado de Primera Instancia, aunque posteriormente se produzca un hecho encuadrable en algún tipo delictivo competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, por lo que resulta que la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer no es exclusiva ni excluyente, sino más bien conexa a la resolución que pone fin al régimen económico matrimonial.

¿Son competentes los Tribunales españoles para liquidar el régimen económico matrimonial cuando el divorcio de los cónyuges extranjeros se ha producido en su país de origen?

Serán competentes siempre y cuando previamente se haya obtenido el execuátur, es decir, cuando se haya homologado la sentencia extranjera por los Tribunales españoles. Además, su competencia deberá venir atribuida por alguno de los foros del artículo 22 y ss. de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, es decir, cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles, así como cuando el demandado tenga su domicilio en España, o cuando ambos cónyuges posean la residencia habitual en España al tiempo de la demanda, o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España, así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, cualquiera que sea su lugar de residencia, siempre que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el consentimiento del otro.

Al tratarse de cuestiones patrimoniales relativas al matrimonio no será de aplicación el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (considerando 8).

Por otro lado, pueden surgir problemas a la hora de determinar la ley aplicable. El artículo 9.2 del Código Civil establece que “Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”. En el caso de que existan pactos o capitulaciones matrimoniales “serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento” (artículo 9.3 del Código civil).

Como consecuencia de la aplicación de las normas de reenvío anteriores, puede ocurrir que en cada país exista un régimen económico matrimonial distinto, lo que puede permitir a los cónyuges, de conformidad con el principio de autonomía de la voluntad, elegir el foro que más les convenga.

Existe otra interpretación en la que se considera que los Tribunales españoles tienen competencia para liquidar el régimen económico matrimonial incluso sin necesidad de pedir el execuátur, y todo ello sobre la base del artículo 21 LOPJ, ya que entienden que los Juzgados y Tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros.

También se establece que la competencia de los Tribunales españoles para liquidar el régimen económico matrimonial viene determinada por las reglas comunes, es decir, el artículo 807 LEC ya mencionado anteriormente. Por tanto, conforme a esta interpretación se entiende que existe un régimen competencial flexible, con fueros alternativos que, no obstante, necesitarán algún anclaje o punto de conexión, como puede ser el domicilio del demandado o el lugar donde existan bienes.

¿Hasta cuándo se pueden aportar documentos o solicitar la remisión de oficios en el procedimiento de formación de inventario?

La formación de inventario, como dice el artículo 808.2 LEC, debe ir acompañada de una propuesta de inventario que contenga, por tanto, las diferentes partidas de activo y pasivo que se soliciten. Podrá hacerse por demanda o solicitud sucinta, pudiendo incluso interesarse la formación de inventario dentro de la demanda de nulidad, separación o divorcio, condicionando su admisión a la admisión de esta última.

Como es obvio, en los procedimientos de separación y divorcio resulta bastante difícil disponer de todos los documentos que acrediten la situación económica de ambos cónyuges. Por esta razón, resulta aconsejable que los letrados puedan aportar nueva documentación que acredite bienes, cuentas bancarias, acciones, fondos, deudas, etc. en la comparecencia a la que se refiere el artículo 810 LEC.

También se puede hacer uso de las diligencias preliminares (artículos 256 y ss. LEC) y de la prueba anticipada cuando exista temor fundado de que el acto de prueba cuya anticipación se pide no pueda realizarse en el momento procesal generalmente previsto (artículos 293 y ss. LEC), así como de la solicitud de exhibición a la que hace referencia el artículo 328 LEC.

Por tanto, será admisible la aportación de documento en el juicio verbal evitando a las partes, de esta manera, posteriores demandas de nuevos inventarios para la adición de bienes omitidos en su caso. Y con mayor se deberán admitir documentos y otras solicitudes (oficios, exhortos) si no se apercibiera de forma expresa en la providencia de señalamiento que la prueba se ha de practicar en el acto del juicio.

Así pues, el procedimiento de formación de inventario se encuentra dentro del ámbito de la jurisdicción voluntaria, hasta el punto de que no es precisa intervención judicial si existe acuerdo, que se plasmaría en el acta correspondiente firmando ambos cónyuges con el Secretario, y solo deviene contencioso y se sujetaría a las normas del juicio verbal cuando exista conflicto entre las partes a la hora de la inclusión de bienes, derechos y obligaciones en el activo y pasivo (artículo 809.2 LEC).

Existe otra interpretación en la que la documentación debe aportarse necesariamente en la comparecencia ante el Secretario, quedando el juicio verbal para presentar aquellos documentos de fecha posterior a la comparecencia o que cumplan alguno de los requisitos previstos en el art. 270 LEC (de los que no se tenía conocimiento de su existencia, o de los que no haya sido posible obtenerlos por causas no imputables a la parte que los aporta). Conforme a esta interpretación el objeto de la litis quedaría fijado en la comparecencia, pues lo contrario abriría la puerta a que las partes pudieran cambiar sus pretensiones en la vista oral del juicio verbal, sorprendiendo de esta manera al contrario con la aportación de nuevos documentos, lo que produciría sin duda indefensión y dejaría sin efecto la comparecencia, cuyo fin no es otro que posibilitar un acuerdo entre las partes y evitar así el juicio verbal.

¿Debe realizarse previamente la liquidación del régimen económico matrimonial para llevar a cabo la división de la herencia?

La respuesta es que si se deberá liquidar en primer lugar el régimen económico matrimonial. Esto se podrá hacer de forma simultánea en el mismo procedimiento acumulando las acciones correspondientes. Una vez liquidado el régimen económico matrimonial se podrá proceder a la división de la herencia, ya sea de forma extrajudicial (artículo 1.058 del Código civil), bien de forma judicial (artículos 1.052 del Código civil y art. 782 LEC).

No obstante, existe otra línea jurisprudencial en la que no se admite la acumulación de ambos procesos, debiendo realizarse primero la liquidación del régimen económico matrimonial y, una vez terminado éste, el de división de herencia. De esta manera, se determinan con exactitud los bienes que integran la herencia. Esta línea se apoya en lo establecido en el artículo 77.1 LEC que regula la acumulación de procesos declarativos que se sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de derechos procesales.

Durante la vigencia de la sociedad de gananciales, esta queda configurada como una comunidad germánica, por lo que el derecho de los cónyuges sobre los bienes de la misma se proyecta sobre la totalidad de los mismos y no sobre bienes o cuotas específicas. Solo una vez se produce la liquidación se atribuye a cada uno de los cónyuges bienes concretos o derechos que representen, en su evaluación económica, la mitad del haber remanente tras deducir el pasivo. En cuanto a los herederos, estos tampoco podrían adjudicarse bienes concretos, salvo los privativos del cónyuge fallecido.

Si durante la pendencia de un proceso de separación o divorcio fallece una de las partes ¿debe finalizar el proceso liquidatorio de la sociedad de gananciales para iniciar la división de la herencia?

La respuesta es que si, ya que hasta que no se haya liquidado la sociedad de gananciales y se hayan adjudicado los bienes al patrimonio de cada uno de los cónyuges no se podrá realizar la división de la herencia del fallecido. Para ello, la LEC prevé en su artículo 16 que los herederos puedan continuar la tramitación del proceso de liquidación en ejercicio de la sucesión procesal. La partición de la herencia llevada a cabo sin haber realizado previamente la liquidación de la sociedad de gananciales incurrirá en un vicio de nulidad por haber repartido bienes que siguen ostentando carácter ganancial.

Lo mismo ocurre cuando se hayan iniciado los dos procedimientos de manera simultánea, deberá quedar en suspenso el procedimiento de división de la herencia seguido en el Juzgado de Primera Instancia hasta que no termine el proceso liquidatorio en el Juzgado de Familia. Por tanto, se podrán iniciar ambos procedimientos, pero el de división de la herencia quedará a la espera de lo que se haya decidido en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales.

De la misma forma, para proceder a la liquidación de gananciales se deberá haber disuelto la misma previamente por alguna de las causas del artículo 1.392 del Código civil. Una vez disuelta la sociedad de gananciales y hasta que no se efectúe la liquidación, los actos dispositivos de bienes concretos o singulares únicamente serán válidos si se llevan a cabo de conformidad con todos los interesados (el cónyuge supérstite y los herederos).

En todo caso, deberá liquidarse primero la sociedad de gananciales cuando existan discrepancias entre los herederos del premuerto y el cónyuge supérstite, para después iniciar la división de la herencia, ya sea de forma extrajudicial (artículo 1058 del Código civil), ya sea de forma judicial (artículos 1052 del Código civil y 782 LEC). Se sostiene también que, por lo menos, deberá agotarse la fase de formación de inventario en los términos prevenidos en el artículo 809 LEC, y una vez terminada esta fase se podrían acumular ambos procedimientos en uno solo.

No obstante, las controversias que puedan surgir en el procedimiento del artículo 806 y ss. de la LEC se ventilan por el cauce del juicio verbal, lo que quiere decir que la sentencia que recaiga no tendrá efectos de cosa juzgada y podrá iniciarse un nuevo proceso declarativo, por tanto, resulta más conveniente que las operaciones de liquidación del régimen económico matrimonial se inserten en el procedimiento de división de la herencia, no solo para evitar una duplicidad de procedimientos y una pérdida de tiempo, sino por economía procesal.

¿Qué ocurre cuando el único bien del matrimonio disuelto es la vivienda familiar?

Si el único bien es la vivienda familiar, ¿hay que liquidar o basta con instar la división de la cosa común? En estos casos los cónyuges podrán optar por liquidar el régimen económico matrimonial o por la división de la cosa común.

Si existe discrepancia sobre su naturaleza privativa o ganancial deberá dilucidarse en el procedimiento de formación de inventario. Determinado su carácter ganancial cualquiera de éstos puede instar la liquidación si existe discrepancia sobre su adjudicación, sin que deba acudirse a la acción de división de la cosa común hasta que, en su caso, se sustituya la cuota abstracta sobre la masa ganancial y se atribuya a cada cónyuge su cuota concreta sobre el bien.

Para la liquidación de la vivienda familiar, en caso de muerte de uno de los cónyuges, debe tenerse en cuenta el derecho de atribución preferente contenido en el artículo 1.406 del Código civil y el derecho de uso y habitación a favor del cónyuge supérstite del artículo 1.407 del Código civil; derecho no contemplado en las normas de la división de la cosa común y, por ende, no aplicable si se acude directamente a la división de la cosa común.

La fase de inventario

Es necesario realizar la primera fase de la liquidación de la sociedad de gananciales, es decir, el inventario.

Si en dicha fase hay acuerdo, o se resuelve por sentencia firme (en caso de controversia sobre inclusión o exclusión de una partida en el inventario, que se tramitaría como un juicio verbal -artículo 809.2 LEC-) que el único bien del activo es la vivienda familiar y que no existe pasivo, entonces el Juez podrá, previa valoración de la vivienda, dar por liquidada la sociedad de gananciales y adjudicar el bien al cónyuge que esté dispuesto a abonar al otro el 50% de dicha tasación, o en su caso procede a su venta en pública subasta y distribuir al 50% entre los dos cónyuges el precio de la venta, así como el coste de la tramitación y realización de dicha subasta.

Por tanto, no será necesario practicar todas las operaciones liquidatorias, cuando sólo hay un bien ganancial.

Es necesario liquidar antes de acudir a la división de la cosa común

Si el régimen económico matrimonial es el de la sociedad de gananciales, mientras éste se mantiene subsiste la comunidad de bienes, y cuando se rompe, por la separación o divorcio de los cónyuges, se produce la automática disolución, si bien hasta que se liquide subsiste una comunidad postganancial integrada por los bienes de los esposos.

Para poner fin a esta comunidad habrá que liquidar la sociedad de gananciales.

En esta situación, puede ocurrir, aunque no sería lo más correcto, que el Juez adjudique los bienes en pro indiviso a los cónyuges, en lugar de proceder a la liquidación de los bienes gananciales, si ocurre esto no habrá más remedio que acudir en su día al procedimiento judicial de división de la cosa común, salvo que los cónyuges de común acuerdo decidan extinguir el condominio ante notario, con el beneficio que esto conlleva a efectos fiscales, ya que si los cónyuges deciden comprarse o permutarse su cuota pagarán muchos más impuestos.

Se adjudicará en este proceso a ambos cónyuges en pro indiviso los bienes y posteriormente cualquiera de ellos podrá ejercitar la actio communi dividundo a través del juicio declarativo que corresponda según la cuantía de los mismos.

A la hora de liquidar el régimen económico matrimonial ¿cómo se ha de actualizar el valor de los bienes?

La valoración de los bienes partibles deberá efectuarse atendiendo al valor que tienen en el momento de la partición y no al valor que tengan en el momento de la disolución de la sociedad de gananciales, es decir, se atenderá al valor de las cosas cuando fueron adjudicadas. Algunos ejemplos a esta regla los encontramos en los artículos 847, 1045 y 1074 del Código Civil.

El artículo 1410 del Código Civil remite expresamente a las normas relativas a la partición y liquidación de la herencia, las cuales exigen que la valoración se refiera al momento de la partición (en este caso, liquidación, es decir, la fecha del cuaderno del contador).

Esto es así porque con posterioridad a la disolución de la sociedad de gananciales y durante el período intermedio hasta la liquidación, puede transcurrir más o menos tiempo y, por tanto, pueden existir incrementos o disminuciones patrimoniales, las cuales serán de riesgo y ventaja de sus adjudicatarios.

En cuanto a la actualización del valor de las concretas cuantías líquidas que se hayan podido determinar en el momento de la liquidación (por ejemplo, las partidas del activo y pasivo reguladas en los arts. 1397.3 y 1398.3 del Código Civil), con frecuencia suele consistir en la adición del interés legal del dinero. Sin embargo, esta práctica no tiene en cuenta la posible depreciación de la moneda, por lo que sería más correcto la aplicación del IPC, según los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística.

En todo caso, el periodo al que se aplica el interés legal del dinero será el comprendido desde la fecha de la sentencia de separación o divorcio hasta el efectivo pago de las cuantías.

En el caso de las viviendas de protección oficial, se deberá atender, a los efectos de la liquidación de la sociedad conyugal, al valor que tenía en el momento de la disolución del régimen económico matrimonial. No se podrá tomar como referencia el valor oficial asignado a estas viviendas, ya que en la liquidación se debe guardar en la medida de lo posible igualdad entre los excónyuges, haciendo lotes o adjudicando a cada uno cosas de la misma naturaleza, calidad o especie (artículo 1061 del Código Civil). Esto es así, porque en la mayoría de ocasiones el valor real de estas viviendas no coincidirá con el valor oficial limitado por la Administración.

Atribuido el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges por sentencia, ¿es posible cuantificar la valoración de ese uso en la liquidación del régimen económico matrimonial?

El derecho de uso no es un activo que deba ser valorado a la hora de liquidar la sociedad de gananciales, y ello por cuanto no tiene la consideración de un derecho de usufructo o de carga que infravalore la propiedad, sino que con él se pretende tan sólo garantizar frente a terceros el derecho de ocupación del cónyuge, y en su caso de los hijos, a quien le haya sido atribuida la vivienda familiar.

Por tanto, el uso de la vivienda no puede considerarse como una carga o derecho real sobre el inmueble, pero si como un enriquecimiento por parte del cónyuge usuario por ser considerado dicho uso como ingresos obtenidos por el cónyuge beneficiado por la atribución de dicho uso.

En conclusión, si el uso de la vivienda se atribuye a la esposa aun cuando no existan hijos o éstos convivan independientemente, el uso de la vivienda familiar habrá de valorarse como ingreso que ella percibe. Pero si la atribución se efectúa a la esposa en consideración a los hijos que custodia, no procede valoración alguna del uso de la vivienda familiar en el proceso de liquidación.

La valoración, en su caso, habrá de efectuarse de acuerdo con el método fijado en la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, que la realiza en proporción a la edad del usufructuario.

No olvidemos, que, en la sentencia de separación o divorcio a la hora de fijar alimentos o pensión compensatoria, está atribución del uso, ya debe de ser tenida en cuenta para fijar una cantidad mayor o menor para tales pensiones; por lo que en cierta medida ya se está valorando de alguna manera el citado uso.

¿La valoración de los bienes de la sociedad de gananciales debe incluirse en la fase de inventario del art. 809 de la LEC, o de liquidación propiamente del art. 810 de la LEC?

La valoración de los bienes de la sociedad legal de gananciales ha de efectuarse a la fecha de la liquidación de aquélla, y ello porque siendo obvio que existe un lapso de tiempo intermedio entre los dos momentos distintos que claramente se distinguen en los arts. 1.396 y 1.397 del C.C., uno el de la disolución del régimen económico matrimonial, y otro, posterior en el tiempo, que es el de la liquidación de aquél, resulta obvio que la valoración de los bienes debe llevarse a cabo en este último momento, por cuanto de esta forma, y siendo el patrimonio todavía conjunto, los incrementos de valor o plusvalías que los bienes hayan podido experimentar, así como las disminuciones que en su caso se hubieran producido, son de riesgo y ventaja de los dos.

No obstante, parece que cualquiera de las dos posibilidades tiene apoyo jurídico. Por una parte, el art. 809.2 permite que se discuta en fase de inventario el importe de cualquiera de las partidas. Por otro lado, el art. 810.5, al remitirse al art. 784, en fase de liquidación, está articulando un sistema completo de peritación para el avalúo de los bienes, y ciertamente con mayor concisión y determinación.

Los litigantes podrán solicitar la valoración en cualquiera de las fases, pero con carácter excluyente, no pudiendo reproducirse durante la liquidación el avalúo de los bienes que ya se hubieren valorado en fase de inventario.

Pero se considera más correcto que la valoración de los bienes se realice en la fase de liquidación del artículo 810 LEC, pues la fase de inventario tiene como punto central la comparecencia a celebrar en presencia del Secretario Judicial. Nótese el efecto extensivo que se produciría si citado un cónyuge para inventario, decide no concurrir por causas diversas, y más tarde se encuentra con que el acuerdo tácito se ha ampliado también a la valoración de los propios bienes.

En cualquier caso, se podría admitir la valoración en la fase de inventario cuando los interesados valoren de igual forma los bienes en la comparecencia.

¿Qué procedimiento debe seguirse cuando aparecen nuevos bienes del matrimonio y el régimen económico matrimonial está liquidado?

Por remisión se aplica el artículo 1079 del Código civil que establece que “La omisión de alguno o algunos objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la partición por lesión, sino a que se complete o adicione con los objetos o valores omitidos”.

Se denomina «Partición complementaria» el procedimiento por el que se ha de completar o adicionar la liquidación ya practicada, ha de ser el mismo en el que se efectuó la primera liquidación, al no ser ésta sino una continuación de aquélla.

Si la adición se lleva a cabo de mutuo acuerdo entre las partes, determinando éstas ya la forma de liquidar los bienes aparecidos, bastaría, en principio, con que se presente un escrito mencionando los bienes y la forma en la que estos se van a distribuir, debiendo ratificarse los litigantes.

Sólo en los casos en que la omisión alcance a la mayor parte de los bienes o valores deberá procederse nuevamente a una nueva liquidación completa de todo el patrimonio, salvo que exista el acuerdo unánime de conservar la realizada.

En los demás casos deberá intentarse, en la medida de lo posible, mantener las operaciones realizadas, incluso conservando las designaciones anteriores de contador y peritos.

¿Qué es la incapacidad permanente?

La incapacidad permanente (IP) es una prestación económica que trata de cubrir la pérdida de ingresos que sufre un trabajador cuando por enfermedad o accidente ve reducida o anulada su capacidad laboral.

Para ello, el trabajador debe presentar reducciones fisiológicas o funcionales graves que puedan llegar a ser definitivas y disminuyan o anulen por completo la capacidad laboral, tras haberse sometido a tratamiento médico.

Por tanto, se deberá concluir en primer lugar el periodo máximo de la incapacidad temporal y someterse al examen por parte de los médicos de la Seguridad Social para que estos valoren si es necesario pasar a la situación de incapacidad permanente.

El INSS define la incapacidad permanente como aquella “prestación económica que, en su modalidad contributiva, trata de cubrir la pérdida de rentas salariales o profesionales que sufre una persona, cuando estando afectada por un proceso patológico o traumático derivado de una enfermedad o accidente, ve reducida o anulada su capacidad laboral de forma presumiblemente definitiva”.

¿Cómo se presenta la solicitud de incapacidad permanente?

A través del modelo oficial donde se contienen los datos necesarios para resolver el expediente, agilizándose los trámites.

¿Quién tiene derecho a obtener una pensión por incapacidad permanente?

Todas las personas incluidas en cualquier régimen de la Seguridad Social que reúnan los requisitos exigidos para cada grado de incapacidad.

¿Cuáles son los grados de la incapacidad permanente?

Los grados de la incapacidad permanente son los siguientes:

• Parcial para la profesión habitual: es la que ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en el rendimiento para su profesión habitual.

• Total para la profesión habitual: es la que inhabilita al trabajador para su profesión habitual pero puede dedicarse a otra distinta.

• Absoluta para todo trabajo: es la que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio.

• Gran invalidez: este último grado se da cuando el trabajador incapacitado permanente necesita la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida.

¿Qué tipo de requisitos se exigen para cada uno de los grados de incapacidad permanente?

Dependiendo del grado de incapacidad, se exigen unos requisitos generales y de cotización. Si la incapacidad deriva de accidente sea o no de trabajo o de enfermedad profesional no se exigen cotizaciones previas. 

¿Cuál es la cuantía de la indemnización de la incapacidad permanente?

La cuantía está determinada por la base reguladora y el porcentaje que se aplica según el grado de incapacidad permanente reconocido.

• Incapacidad permanente parcial, consiste en una indemnización a tanto alzado (24 mensualidades de la base reguladora que sirvió para el cálculo de la incapacidad temporal).

• Incapacidad permanente total, 55% de la base reguladora. Se incrementará un 20% a partir de los 55 años cuando por diversas circunstancias se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta a la habitual.

• Incapacidad permanente absoluta, 100% de la base reguladora.

• Gran invalidez, se obtiene aplicando a la base reguladora el porcentaje correspondiente a la incapacidad permanente total o absoluta, incrementada con un complemento.

¿Cuándo se hace efectivo el pago de la pensión de incapacidad permanente?

• Incapacidad permanente parcial: a partir de la resolución.

• Incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez: el día de la propuesta de la declaración de la incapacidad permanente o el día siguiente a la extinción de la incapacidad temporal. Si el interesado procede de una situación de no alta, desde el día de la solicitud (Incapacidad permanente absoluta y gran invalidez).

¿Cómo se efectúa el pago de la pensión de incapacidad permanente?

• Cuando la pensión deriva de enfermedad común o accidente no laboral se abona en 14 pagas (mensualmente con dos pagas extraordinarias).

• Si deriva de accidente de trabajo o enfermedad profesional se abona en 12 mensualidades, ya que las pagas extraordinarias están prorrateadas en las mensualidades.

Se revaloriza anualmente y tiene garantizadas cuantías mínimas mensuales.  La pensión está sujeta al impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), estando exentas de retención del impuesto, las pensiones por incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

Compatibilidades

• Incapacidad permanente parcial: es compatible con cualquier trabajo incluido el que viniera desarrollando.

• Incapacidad permanente total: compatible con cualquier trabajo excluido el desempeño del mismo puesto que venía desarrollando en la empresa.

• Incapacidad permanente absoluta y gran invalidez: puede realizar actividades compatibles con su estado. A partir de la edad de acceso a la jubilación, es incompatible con el trabajo por cuenta propia o ajena.

En todos los casos, si se realizan trabajos susceptibles de inclusión en alguno de los regímenes de la Seguridad Social, existe obligación de cursar el alta y cotizar, debiendo comunicarlo a la entidad gestora.

¿Cuál es el plazo para dictar resolución?

La dirección provincial del INSS o del ISM, en su caso, dictará resolución en un plazo máximo de 135 días. Cuando no se dicte resolución en ese plazo se entenderá desestimada la solicitud por silencio administrativo negativo.

Si es necesario el trámite de audiencia o se pide documentación complementaria, el interesado dispondrá de 10 días para presentar alegaciones o presentar la documentación. También se conceden al empresario 10 días para alegaciones cuando es responsable por falta de medidas de seguridad e higiene.

Suspensión de la incapacidad permanente

• Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar el derecho a las prestaciones.

• Cuando la incapacidad permanente sea debida o se haya agravado a consecuencia de imprudencia temeraria del beneficiario.

• Cuando la incapacidad permanente sea debida o se haya agravado a consecuencia de haber rechazado o abandonado, sin causa razonable, el tratamiento sanitario prescrito durante la situación de incapacidad temporal.

• Cuando el beneficiario, sin causa razonable, rechace o abandone los tratamientos o procesos de readaptación y rehabilitación procedentes.

Extinción

• Por revisión con resultado de curación.

• Por fallecimiento del beneficiario.

• Por reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación, cuando se opte por esta pensión.

• Por revisión de oficio dictada por la Entidad gestora en alguno de los casos en que tal actuación esté legalmente permitida y de ella se derive la pérdida del derecho a la pensión.

¿Dónde se tramita?

En la dirección provincial del INSS o del ISM, en su caso, donde tenga su domicilio el interesado, excepto cuando resida en el extranjero que el trámite se realizará en la dirección provincial del INSS de la provincia donde acredite las últimas cotizaciones en España. En caso de ser competente el ISM, se estará a la distribución territorial de éste.

¿Cuál es la entidad competente?

• Para declarar la situación de incapacidad permanente: las direcciones provinciales del INSS a través de los equipos de evaluación de incapacidades (EVI), en todas las fases del procedimiento.

• Para la gestión y pago de la incapacidad permanente: la entidad responsable que corresponda (INSS, ISM o Mutua).

¿Qué se debe hacer en el caso de no estar conforme con la resolución del INSS?

En el caso de no estar de acuerdo con la resolución del INSS, ya sea porque no se ha concedido la incapacidad permanente o porque no estamos de acuerdo con el grado de incapacidad concedido, se deberá:

1. En primer lugar, presentar una reclamación previa a la vía judicial frente a la resolución del INSS en el plazo de 30 días hábiles, en la que se deberán alegar los motivos por los que no se está conforme con la misma.

2. Posteriormente, el INSS dictará una nueva resolución en la que estimará o desestimará la incapacidad permanente.

3. Si la reclamación previa es desestimada solo quedará la opción de presentar una demanda de reconocimiento de la prestación de incapacidad ante el Juzgado de lo Social competente.

¿La Incapacidad Permanente es definitiva?

La Incapacidad Permanente no es definitiva, ya que la ley obliga al INSS a establecer una fecha de revisión independientemente del grado que se haya concedido, normalmente a los dos años tras el reconocimiento de la incapacidad.

Revisión

La situación de incapacidad puede revisarse por agravación, mejoría, error de diagnóstico o por la realización de trabajos, mientras el inválido no haya cumplido la edad de acceso a la jubilación, pudiendo dar lugar a la confirmación o modificación del grado o a la extinción de la incapacidad y por tanto de la pensión.

Existen dos formas de llevar a cabo la separación o divorcio de mutuo acuerdo:

• A través del convenio regulador aprobado por el Juez y presentado por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria, por lo que cualquier discrepancia que surja entre los cónyuges determinará la conversión del mismo en un procedimiento contencioso.

• A través de un convenio regulador elevado a escritura pública, siempre y cuando no existan menores no emancipados o hijos/as con discapacidad.

En cuanto al contenido mínimo del convenio regulador debemos acudir a lo establecido en el artículo 90 del Código Civil:

“El convenio regulador deberá contener, al menos, los siguientes extremos:

a) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos.

b) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos.

c) El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal.

d) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar.

e) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso.

f) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio.

f) La pensión compensatoria que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges”.

En los procedimientos de mutuo acuerdo no se podrán discutir las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio cuando estas resulten dañinas para los hijos, para uno de los cónyuges o para los animales de compañía. Lo mismo ocurrirá cuando los cónyuges formalicen los acuerdos ante el Letrado de la Administración de Justicia o el notario, si estos son dañinos deberán acudir al Juez para que decida lo que estime más oportuno.

Desde la aprobación del convenio regulador o el otorgamiento de la escritura pública, podrán hacerse efectivos los acuerdos por la vía de apremio.

Solo procederá modificar judicialmente las medidas aprobadas a través de un nuevo convenio, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o animales de compañía o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas aprobadas por el LAJ o el notario podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo.

¿Qué juzgado tiene la competencia territorial en los casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo?

En los procedimientos de mutuo acuerdo será competente el juzgado de primera instancia del partido judicial perteneciente al último domicilio común o al del domicilio de cualquiera de los solicitantes.

¿Pueden los cónyuges servirse del mismo abogado en un procedimiento de separación o divorcio de mutuo acuerdo?

La respuesta es que si (artículo 750.2 LEC), eso sí, cuando alguno de los pactos propuestos por los cónyuges no fuera aprobado por el Juez, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá a las partes a fin de que en el plazo de cinco días manifiesten si desean continuar con la defensa y representación únicas o si, por el contrario, prefieren litigar cada una con su propia defensa y representación. Asimismo, cuando, a pesar del acuerdo suscrito por las partes y homologado por el tribunal, una de las partes pida la ejecución judicial de dicho acuerdo, el Letrado de la Administración de Justicia requerirá a la otra para que nombre abogado y procurador que la defienda y represente.

Ratificación de la petición de separación o divorcio

Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Letrado de la Administración de Justicia cita a los cónyuges para que se ratifiquen por separado en su petición de separación o divorcio. La falta de ratificación por alguno de los cónyuges dará lugar a que se acuerde de inmediato el archivo de las actuaciones, quedado a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio a través del procedimiento contencioso.

La jurisprudencia entiende que las cuestiones que afectan a la separación o el divorcio que no sean indisponibles (por ejemplo, las cuestiones económicas y patrimoniales), deben quedar claras y ratificadas en el convenio regulador, ya que este hace las veces de un contrato entre las partes que requiere la aprobación judicial, lo que le otorga fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia.

En el caso de que existan hijos menores, mayores respecto de los que se hayan establecido medidas de apoyo judicialmente o algún interesado que se encuentre en situación de ausencia legal, la intervención del Ministerio Fiscal en el procedimiento resultará preceptiva (artículo 749.2 LEC) y los menores o mayores respecto de los que se hayan establecido medidas de apoyo judicialmente, serán oídos cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal.

En el caso de los menores, el Juez no esta obligado a practicar su audiencia y solo será necesario cuando las circunstancias particulares de cada caso lo aconsejen, atendiendo siempre a la edad y madurez del menor. Eso sí, si decide no practicar la audiencia deberá motivar esta decisión.

Si el Juez no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, las partes podrán proponer nuevo convenio limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados (artículo 777.7 LEC). En el caso de que se deniegue la separación o el divorcio o se acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges, se podrá recurrir la resolución, sin embargo, no se suspenderá la eficacia de esta.

Si el Juez aprobase en su totalidad la propuesta de convenio regulador, solo podrá el MF recurrir la resolución en interés de los hijos menores o en aras de la salvaguarda de la voluntad, preferencias y derechos de los hijos con discapacidad con medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores.

Cuando no existan hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo, será el LAJ quien de trámite a la petición de separación o divorcio de mutuo acuerdo. Una vez se ratifiquen los cónyuges, el LAJ dictará decreto irrecurrible pronunciándose, sobre el convenio regulador, declarando asimismo a través de este la separación o divorcio de los cónyuges. Si el LAJ considera que alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, dará por terminado el procedimiento y lo comunicará a los cónyuges para que acudan ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

En estos casos, los cónyuges también podrán acudir ante el notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes para acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública, debiendo en todo caso, estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio (artículo 54 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862). Si el notario considera que alguno de los acuerdos del convenio pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, dará por terminado el expediente y lo comunicará a los cónyuges para que acudan ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador.

A la separación o divorcio ante el LAJ o el notario hace referencia el artículo 82 del Código Civil, donde también se prevé el requisito de estar asistidos por Letrado en ejercicio, a la hora de prestar su consentimiento.

En ambos casos, resulta de aplicación el artículo 750.2 LEC que establece que “En los procedimientos de separación o divorcio solicitado de común acuerdo por los cónyuges, éstos podrán valerse de una sola defensa y representación”.

Además, deberán acudir de modo personal no admitiéndose representación de ningún tipo (artículo 82 del Código Civil). Igualmente, los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.

Finalmente, se ha de advertir que no será posible la separación o divorcio ante el LAJ o el notario si en el momento de la solicitud o durante su tramitación existe embarazo, pues en este caso será preceptiva la intervención del Juez y del MF para la salvaguarda de los derechos del nasciturus.

¿En los casos de separación o divorcio de mutuo acuerdo se puede solicitar asistencia jurídica gratuita?

Conforme a los dispuesto en la disposición final decimonovena, apartado 2, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria “Cuando se solicite el reconocimiento del derecho para la asistencia de Letrado en los casos de separación o divorcio ante Notario, la acreditación se realizará en la misma forma prevista en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita”.

¿Qué es la pensión alimenticia?

La pensión alimenticia o pensión de alimentos es la contribución económica que deben pagar ciertos familiares en favor de sus parientes en estado de necesidad. Normalmente los padres respecto de los hijos en los casos de divorcio o separación, pero también existen otros supuestos.

El Código Civil la define en el artículo 142 como todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán, además, los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Dicho esto, en este artículo vamos a centrarnos en la pensión de alimentos a la que tienen derecho los hijos menores y mayores de edad.

En primer lugar, es importante saber que el hecho de que un hijo alcance la mayoría de edad esto no significa que se extinga su derecho a seguir percibiendo esta pensión en tanto en cuanto no disponga de ingresos propios por causas que no le sean imputables, por ejemplo, si sigue estudiando.

Además, se trata de un derecho que está especialmente protegido, lo que significa que no se puede dejar de pagar, aunque se este pasando por una mala situación económica y, en estos casos, habría que solicitar una modificación de medidas definitivas ya que las pensiones impagadas pueden reclamarse por vía ejecutiva.

Por otro lado, el no atender al pago de la pensión de alimentos durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos puede considerarse un delito conforme a lo establecido en el artículo 227 del Código Penal. En el caso de que no exista una resolución que fije los alimentos, el incumplimiento por parte de los progenitores de cubrir los mínimos alimentos, podrá dar lugar a un delito de abandono de familia (artículo 226 del Código Penal).

¿Quién debe pagar la pensión alimenticia?

Para responder a esta pregunta es conveniente saber primero que se entiende por alimentante y alimentista.

• El alimentante es la persona deudora que debe abonar la pensión de forma periódica.

• El alimentista es la persona acreedora que recibe la pensión por parte del alimentante.

Por lo general, quien debe abonar la pensión de alimento es el progenitor no custodio, debido entre otras razones a que el progenitor custodio ya asume gastos cotidianos diariamente. Sin embargo, también puede darse algún caso en el que se establezca una pensión de alimentos en una custodia compartida debido a la situación de desequilibrio económico entre progenitores y otros factores.

¿A qué gastos se hace frente con la pensión de alimentos?

Con la pensión de alimentos se hace frente únicamente a los gastos ordinarios que son aquellos que se consideran previsibles y periódicos, como, por ejemplo:

• Vivienda y suministros (luz, agua, gas, internet, etc.).

• Alimentación del menor.

• Ropa y calzado.

• Elementos de aseo.

• Gastos de educación ordinarios en enseñanza pública: libros de texto, matrícula, etc.

• Gastos médicos cubiertos por la sanidad pública.

• Gastos de ocio ordinarios, incluyendo el teléfono movil.

En lo que se refiere a los gastos extraordinarios, que son aquellos que no son previsibles y periódicos, como, por ejemplo, las actividades extraescolares o una ortodoncia, quedan excluidos de la pensión de alimentos y, por tanto, debe solicitar el cónyuge custodio que se abonen al 50 % o en otro porcentaje que se considere oportuno.

Lo determinante para considerar un gasto como ordinario o extraordinario es que este sea o no necesario y, en caso de controversia, será el juez quien lo determine.

¿Cómo se calcula la pensión alimenticia?

Para calcular la pensión de alimentos habrá que tener en cuenta diversos factores, como puede ser el número de hijos, los ingresos de cada uno de los cónyuges o el lugar de residencia. Para llevar a cabo el cálculo se suele utilizar la herramienta del CGPJ.

La pensión resultante que se haya establecido en la sentencia deberá actualizarse anualmente (generalmente conforme al IPC) y puede solicitarse una modificación, suspensión o extinción si así lo recomienda un cambio esencial de las circunstancias familiares como, por ejemplo, que la situación económica del cónyuge custodio aumente o las necesidades de los hijos disminuyan.

¿Cuándo se extingue la pensión alimenticia?

Las circunstancias que permiten la extinción de la pensión alimenticia son:

• Muerte del alimentista o del alimentante.

• Que el hijo incurra en causa de desheredación, incremente su patrimonio, acceda a un empleo o no lo haga por mala conducta o falta de aplicación.

• Que el patrimonio del obligado al pago se reduzca tanto que no pueda satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades. En este caso se puede optar por la suspensión de la obligación, pero difícilmente su extinción.

• La falta de relación entre el progenitor y el hijo, por causas imputables únicamente al hijo.

Formas de pago de la pensión alimenticia en la guarda y custodia compartida

Existen diversas fórmulas para fijar la obligación al pago de la pensión de alimentos:

• Mediante una cantidad determinada y periódica a cargo de uno de los progenitores, debido a la desigual capacidad económica de ambos, pero siempre atendiendo al principio de proporcionalidad. En estos casos también cabe que se fije a cargo del progenitor con mayor capacidad económica el abono de un porcentaje mayor respecto a los gastos extraordinarios, por ejemplo, un 70 %.

• Puede acordarse que cada progenitor satisfaga directamente los alimentos del menor en su propio domicilio y los gastos ordinarios y extraordinarios al 50%.

• También se puede fijar una contribución específica y diferente a cargo de cada progenitor, por ejemplo, un 60% y un 40%.

¿Desde cuándo debe abonarse la pensión de alimentos?

Según lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, los alimentos serán exigibles desde la fecha en que se interponga la demanda.

Las diversas modificaciones que se realicen sobre la cuantía de la pensión de alimentos surtirán efecto desde que se dicte la resolución que la modifique.

¿Se pueden embargar bienes si se deja de pagar la pensión de alimentos?

En el caso de que se dejen de pagar alimentos fijados en una sentencia no lo haga de forma voluntaria, se podrán embargar bienes del deudor a través de la correspondiente demanda de ejecución de la sentencia. Además, en estos casos, conforme a lo establecido en el artículo 608 LEC, se podrá embargar por debajo del SMI, debiendo ser el Juez quien determine la cantidad embargable, que no podrá ser la totalidad de los ingresos.

Para el supuesto de que el progenitor que debe pagar los alimentos resulte insolvente, por no tener ingresos ni bienes, seguirá obligado al pago que se hará efectivo en el caso de que este venga a mejor fortuna, pues tal y como establece el artículo 1911 del Código Civil, del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros.

Prescripción de la pensión de alimentos

Conforme a lo establecido en el artículo 1966 del Código Civil la pensión de alimentos prescribe a los 5 años. Por otra parte, la acción ejecutiva fundada en una resolución judicial a la que se refiere el artículo 518 ha de interpretarse en el sentido de que los 5 años se han de contabilizar desde cada vencimiento de pensiones periódicas y no desde la fecha de notificación de la sentencia.

¿Puede el progenitor con el que conviven los hijos mayores de edad que carecen de ingresos propios reclamar alimentos al otro en un proceso matrimonial suscitado entre ambos?

La respuesta es que sí, cuando los hijos se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93.2 CC, el progenitor con el que conviven está legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de este a los alimentos de tales hijos, no solo en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, sino también, lógicamente, en las medidas provisionales e, igualmente, en los de modificación de medidas.

Por tanto, los padres pueden pedir alimentos para los hijos que convivan con ellos, pese a su mayoría de edad, si los precisan, sin necesidad de que sean los hijos los que acudan a otro proceso declarativo independiente.

Y ello, cabe incluso en aquellos casos en los que los hijos por razón de su formación, residen en una localidad distinta de aquella en la que radica la vivienda familiar, toda vez que las normas deben interpretarse teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas conforme a lo establecido en el art. 3.1 del Código civil.

No ocurre lo mismo en cuanto a los hijos mayores de edad, pues estos no tienen legitimación para pedir alimentos en los procesos matrimoniales o de pareja de sus progenitores, ni en fase de ejecución ni en procesos de modificación de medidas. No obstante, sí podrán plantear un juicio verbal de alimentos contra los mismos si consideraran que la pensión fijada es insuficiente o por inactividad procesal de aquel con el que convivieran en su domicilio y a sus expensas.

Lo mismo ocurre cuando nos encontramos con parejas de hecho, pues el mismo derecho a recibir alimentos cabe atribuir a los hijos nacidos de uniones de hecho, en cumplimiento del mandato del artículo 39.3 de la Constitución y, por tanto, el progenitor que conviva con ellos podrá pedirlos en su nombre.

La razón por la cual se concede legitimación al progenitor con el que conviven los hijos consiste en que, tras la ruptura matrimonial subsiste la carga de procurarles alimentos en su sentido extenso. De ahí que se legitime a dicho progenitor para reclamar, en nombre propio, la contribución del otro al levantamiento de dicha carga.

¿Qué requisitos son necesarios para que los padres puedan reclamar alimentos a favor de sus hijos mayores o emancipados en un procedimiento matrimonial?

Los requisitos para que los progenitores puedan reclamar alimentos a favor de sus hijos mayores de edad o emancipados en el proceso matrimonial son los siguientes:

1. Que los hijos convivan en el hogar familiar, entendido este en un sentido amplio.

2. Que los hijos carezcan de ingresos propios o que de existir algún tipo de ingreso no sea suficiente para su subsistencia.

3. Que los hijos no hayan terminado su formación por causa que no les sea imputable, exigencia que resulta de la remisión que se efectúa a los arts. 142 y ss. del Código Civil. No se cumplirá este requisito cuando los hijos interrumpan su período o etapa educativa incorporándose al mercado laboral. Por otra parte, este requisito no puede quedar sometido a la pasividad de los hijos en hacer un esfuerzo para lograr por sí mismos recursos pecuniarios, ni tampoco a la falta de empeño en culminar su formación académica o profesional, como elemento básico de su futuro devenir laboral pues, en otro caso, lo que se favorecería sería una suerte de parasitismo social de los hijos. En estos casos, se podría solicitar bien la extinción de la obligación, o bien el establecimiento de un específico límite temporal en su vigencia, pues de otro modo, y bajo el discutible amparo de los derechos de quien se ha situado voluntariamente en una cómoda postura de dependencia, se estarían vulnerando los intereses, igualmente legítimos, del progenitor, obligado a un ilimitado e incondicional desembolso económico en pro de los hijos.

En el caso de que no se cumplieran estos requisitos, los únicos que podrían reclamar alimentos serían los hijos, pero ya no el progenitor custodio y, con mayor razón si los hijos ya son independientes y no conviven en el hogar familiar, por lo que deja de tener aplicación el principio de representación legal de los padres recogido en el artículo 162 del Código Civil. Además, los alimentos ya habrían de reclamarse de ambos progenitores.

Una vez extinguida la pensión alimenticia por haber accedido al mercado laboral y tener independencia económica, si los hijos vinieren a peor fortuna y carecieren de ingresos propios, ¿tendrían legitimación los padres?

La respuesta es negativa, pues en tales casos los únicos legitimados para solicitar alimentos son los hijos frente a ambos progenitores a través del juicio verbal especial de alimentos del art. 250.1.8.º LEC.

¿Es necesario demandar a los hijos mayores de edad cuando se solicita la modificación o la extinción de una pensión alimenticia fijada en sentencia cuando estos eran menores?

La cuestión es algo controvertida pues existen diversas posturas.

a) Postura negativa

La mayor parte de las Audiencias se pronuncian en sentido negativo, por tratarse de procedimientos de modificación de medidas acordadas en precedentes procesos matrimoniales, solo están legitimadas, tanto activa como pasivamente, las mismas partes que lo fueron en tales procesos, por lo que la relación procesal queda válidamente constituida al interponer la demanda un cónyuge contra el otro, sin necesidad de dirigirla también contra los hijos, por lo que no es de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Por tanto, el cónyuge que atiende las necesidades del hijo mayor de edad con la pensión, es titular tanto para reclamar el establecimiento de la pensión, como para oponerse a su reducción o a su extinción, sin necesidad de llamar al proceso al hijo, teniendo en cuenta además el carácter matrimonial del proceso de modificación de medidas, en el que gozan de legitimación los cónyuges o excónyuges.

Como vemos, los defensores de esta postura niegan la falta de litisconsorcio pasivo necesario ya que el progenitor con quien residen los hijos mayores beneficiarios de la pensión de alimentos está capacitado para soportar la acción supresora de la referida pensión sin necesidad del llamamiento de estos.

A través de este procedimiento se trata de modificar o ejecutar una sentencia determinada, afectando a los pronunciamientos que en la misma se hicieran y, en consecuencia, este segundo proceso ha de entenderse necesariamente entre quienes han sido partes en el primer procedimiento, esto es, entre los progenitores sin intervención de los hijos.

b) Postura afirmativa

Existen pronunciamientos de otras Audiencias en los que se considera necesario que la demanda se dirija también contra los hijos mayores de edad, toda vez que tienen plena capacidad jurídica y, a diferencia de cuando eran menores de edad, sus padres ya no tienen su representación legal.

Por tanto, la acción de modificación debe dirigirse, no solo contra el padre o la madre con quien convivan los hijos mayores, sino también, necesariamente, contra estos, al afectarles la medida debatida. De otra forma se vulnerarían los principios de audiencia y defensa recogidos en el art. 24 CE.

 c) Postura intermedia

Cabría, finalmente, una postura intermedia, en virtud de la cual, aun admitiéndose que no es necesario que los hijos mayores fueren demandados, nada obstaría a que pudieren serlo, siendo conveniente que fueren notificados de la existencia del procedimiento, al tener interés directo y legítimo en él, a fin de que, si lo estimaren oportuno, pudieren personarse al amparo del art. 13 LEC, que permite que, mientras se encuentre pendiente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado quien acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito.

¿Es posible atribuir el uso de la que ha sido vivienda familiar si los hijos ya han alcanzado la mayoría de edad?

Según la jurisprudencia, la mayoría de edad de los hijos da lugar a una nueva situación, que se asemeja a aquellas otras en las que no hay hijos. Esta nueva situación es lo que se conoce comúnmente como un cambio de las circunstancias que da acceso a una demanda de modificación de medidas definitivas.

Por tanto, una vez los hijos hayan alcanzado la mayoría de edad, habrá de estar al interés del cónyuge más necesitado de protección. Esto significa que se podrá atribuir el uso de la vivienda a uno de los progenitores, pero deberá hacerse por un tiempo determinado y temporal, siendo inviable un derecho a la continuidad, por ejemplo, podrá fijarse su uso por un año o hasta la liquidación de la sociedad de gananciales o hasta que los hijos acaben su formación y se independicen (siendo suficientes 7 años). Y todo ello, con independencia de si la vivienda que se atribuye es privativa de uno de los progenitores, ganancial o ajena, eso sí, esta atribución no podrá conferir al beneficiario derechos superiores de los que deriven del título de ocupación.

También cabe atribuir la vivienda a ambos progenitores por periodos alternos (6 meses, un año, etc.) si los dos tienen circunstancias económicas semejantes. Esta atribución de uso alternativa sucesiva pretende evitar comportamientos obstruccionistas a la liquidación o división, o a la venta del inmueble. Esta solución conlleva que el ocupante al que en cada momento corresponda la alternancia, haga frente a los gastos derivados del uso, como suministros, consumos, cuotas de comunidad de propietarios ordinaria (no así derramas cargas y tributos que afecten directamente al derecho de propiedad, o el seguro del hogar, cuya cobertura beneficia por igual a uno y otro cotitular), tasa de recogida de residuos urbanos o basuras, y demás propios de la ocupación, con obligación de abono por mitad de los inherentes a la propiedad del inmueble, con excepción de las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca si no ha sido cancelada, punto este en el que habrá que estar a lo pactado en el convenio regulador o a lo fijado por el Juez.

Centrándonos en las cuotas ordinarias de comunidad, estas tienen por objeto cubrir económicamente una serie de servicios, tales como los de portería, limpieza, luz o, en general, mantenimiento de zonas comunes que, en supuestos como el presente, tan solo benefician de modo directo y personal a uno de los cotitulares, esto es aquel que ostenta el derecho exclusivo y excluyente de uso.

Al respecto, dentro de la regulación del derecho de uso y habitación, figuras que guardan evidente similitud con la del artículo 96 del Código Civil , el artículo 500, por la remisión genérica efectuada en el 528, previene que el usufructuario (en este caso el usuario) está obligado a hacer las reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo; y se añade que se considerarán ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural de las cosas y sean indispensables para su conservación. Obvio es que, si uno solo de los cónyuges está percibiendo una utilidad económica derivada del derecho de uso, que le otorga la posesión del inmueble a los fines de cubrir en el mismo sus necesidades cotidianas de alojamiento, ha de entenderse que las cuotas de comunidad forman parte de los gastos que derivan del mantenimiento y uso del inmueble que uno de los progenitores, con exclusión del otro, hace del mismo y de sus instalaciones comunes, por lo que no parece forzado incluir aquellos gastos dentro de las obligaciones que incumben al usuario.

En el caso de que el progenitor que no tiene el uso de la vivienda familiar tuviera que sufragar alguno de estos gastos, tendría un derecho de crédito contra la sociedad de gananciales en liquidación o, en su caso, contra el otro progenitor.

Retomando nuevamente el uso de la vivienda familiar, ha de quedar claro que, si este uso no fuera temporal, la protección que la ley dispensa al cónyuge más necesitado de protección se parecería más a una expropiación de la vivienda, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los progenitores en beneficio del otro. Por lo que no cabe sostener un uso indefinido de la vivienda familiar alegando que el otro progenitor se encuentra en una especial situación de necesidad debido a su edad, su dedicación a la familia durante el matrimonio, su falta de cualificación profesional, su delicado estado de salud, etc., que en todo caso estas serán causas para la atribución de una pensión compensatoria.

La atribución del uso de la vivienda familiar al menor y al progenitor custodio responde a la necesidad de garantizarles una vivienda segura. Esto no se produce, por ejemplo, cuando existiendo una vivienda familiar, estos permanezcan en una vivienda cedida por los abuelos, pues supone consagrar una situación de precario y una obligación continuada que corresponde a los progenitores, a lo que habría que sumar que podrían ser desalojados en cualquier momento por la exclusiva voluntad del tercero propietario mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que está legitimado por la inexistencia de contrato con la ocupante, y no podría oponerse alegando que la atribución del uso de la vivienda ha sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia, porque las consecuencias del divorcio o la separación de los cónyuges, nada tienen que ver con los terceros propietarios.

Por otro lado, la necesidad de alimentos del hijo mayor de edad (que se regula por los arts. 142 y ss. del Código civil y no por el art. 96) no es factor determinante para adjudicarle el uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. Tampoco será una cuestión determinante para privar al progenitor más necesitado de protección la decisión del hijo mayor de edad de convivir con el otro progenitor.

En definitiva, de la interpretación del art. 96 del Código civil no cabe deducir un uso indefinido e ilimitado de la vivienda familiar, salvo acuerdo entre las partes. Se podrá denegar este uso, por ejemplo, si el progenitor que lo pretende tiene cubiertas sus necesidades de habitación, imaginemos el caso de que haya rehecho su vida con otra persona y se traslade a su domicilio. También si el inmueble ha perdido su carácter de vivienda familiar, por el abandono previo voluntario y por un gran período de tiempo. Al contrario, se le podrá denegar recuperar la posesión al progenitor no custodio cuando el único motivo de ello sea la venta del piso que constituyó el domicilio familiar y el reparto de su precio.

Se puede dar la situación de especial protección y necesidad, por ejemplo, si uno de los progenitores se encuentra desempleado y el otro no; si uno percibe una pensión y el otro no; si se está en edad laboral; si uno de ellos padece un delicado estado de salud, etc.

Finamente, cabe señalar que de conformidad con lo establecido en el artículo 704 LEC, el progenitor que deba abandonar la vivienda dispone de un mes para desalojarla y, de existir motivos fundados, se le podrá conceder un mes más. Este privilegio se concederá con independencia de que los hijos sean menores o mayores de edad. Sin embargo, deberá atenderse a las circunstancias concretas de cada caso, recomendándose un plazo no superior a diez días, especialmente cuando la medida de uso de la vivienda sea adoptada en una orden de protección en los casos de violencia doméstica.

¿Qué sucede cuando se trata de hijos mayores de edad que padecen alguna discapacidad?

En estos casos, al haber alcanzado los hijos la mayoría de edad ya no es observable el interés superior del menor que inspira la medida del uso de la vivienda familiar, de modo que el instrumento protector en todo caso sería la prórroga de la patria potestad. Sin embargo, el interés superior del menor no es equiparable al del hijo mayor con discapacidad, pues el interés del menor tiende a su protección y asistencia de todo orden, mientras que el de la persona con discapacidad se dirige a la integración de su capacidad de obrar mediante un sistema de apoyos orientado a una protección especial, según el grado de discapacidad.

De esta forma, con el cese del uso del domicilio familiar una vez alcanzada la mayoría de edad, se proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica. En otras palabras, con la mayoría de edad alcanzada el interés superior del menor como criterio determinante del uso de la vivienda decae automática y definitivamente, y los padres pasan a estar en posición de igualdad.

Por otra parte, la rehabilitación de la patria potestad a favor del progenitor con el que conviva el hijo con discapacidad no es motivo suficiente para mantener el uso de la vivienda familiar cuando los hijos ya han alcanzado la mayoría de edad, ya que el art. 96 del Código civil configura este uso como una protección de los menores y nunca con carácter indefinido.

No obstante, cabría plantearse si la rehabilitación de la patria potestad, aplicada a una persona con discapacidad, está en contra de la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006 (Convención de Nueva York), ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y a la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. La respuesta debe ser negativa, pues impondría al otro progenitor una limitación durante toda su vida. Una cosa es que se trate de proteger al más débil o vulnerable y otra muy distinta es que en todo caso haya que imponer limitaciones al uso de la vivienda familiar en los supuestos de crisis matrimonial, cuando hay otras formas de protección en ningún caso discriminatorias.

Conviene traer a colación, que la condición de discapaz no deriva necesariamente de una resolución judicial dictada en juicio de modificación de la capacidad de una persona. La condición de discapaz, según el art. 1 de la Convención de Nueva York, incluye a aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.

Esta definición se recoge también en el art. 25 del Código Penal y supone que no es precisa una declaración judicial para que puedan prestarse los apoyos necesarios a quien de hecho y no de derecho sufre alguna limitación de esta clase.

A pesar de lo expuesto anteriormente, conviene echar un vistazo a la STS 325/2012, de 30 de mayo (Recurso 1132/2011), pues es esta sentencia se mantiene el uso de la vivienda atribuido a la esposa y al hijo incapacitado por rehabilitación de la patria potestad, equiparándose aquí los hijos incapacitados a los menores, que los incluye a ambos en el art. 96.1 del Código civil.

¿Cuándo procedería la extinción del uso de la vivienda familiar?

Son numerosos los supuestos que podrían dar lugar a la extinción del uso de la vivienda familiar: por haberse pactado así en convenio regulador, por no haber establecido limitación temporal alguna, por haber alcanzado los hijos la mayoría de edad, por su independencia económica o no convivencia. Por el contrario, no se extinguirá esta atribución cuando así se haya pactado en convenio, o los hijos sean todavía dependientes económicamente o convivan en el domicilio familiar.

Además, existen dos factores que eliminan el rigor del art. 96 del Código civil:

• El carácter no familiar de la vivienda sobre la que se fija la medida. Se perderá el carácter familiar, por ejemplo, con la introducción de un tercero en la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que, manteniéndose los menores en la misma, se forma una nueva pareja sentimental y el tercero pasa a disfrutar de una vivienda que también es propiedad del otro progenitor que, a su vez, puede darse el caso de que esté abonando parte del préstamo hipotecario. Una cosa es el uso que se hace de la vivienda vigente la relación matrimonial y otra muy distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. También puede perder el carácter familiar por acuerdo de los progenitores o porque ambos hayan comprado otra vivienda quedando satisfechas las necesidades de habitación del menor.

• Que el menor no precise de la vivienda por tener satisfechas las necesidades de habitación. Será requisito necesario que la otra vivienda sea adecuada para satisfacer las necesidades del menor.

¿Cabe la división material de un inmueble en el procedimiento matrimonial?

Según la jurisprudencia se podrá dividir un inmueble para proporcionar una vivienda familiar al progenitor con el que quede el menor siempre y cuando la división sea posible y útil, sea lo más adecuado para la protección del interés del menor y las viviendas reúnan las condiciones de habitabilidad suficientes para considerarse una vivienda digna y adecuada (art. 47 de la Constitución española).

Ampliación del régimen de visitas de los progenitores

La ampliación del régimen de visitas, que se podrá fijar de forma progresiva, puede darse por las siguientes causas:

• Por el interés superior del menor:  el restablecimiento de la relación hijo-progenitor ha de tener prioridad sobre otros intereses menores, como por ejemplo la asistencia a unas clases particulares que pueden realizarse en otro horario.

• Por recomendación del informe psicosocial: los profesionales del equipo técnico psicosocial ante la exploración de los menores pueden recomendar una ampliación del régimen de visitas respecto de uno de los progenitores, por ejemplo, por el deseo de los hijos de pasar mas tiempo con ese progenitor.

• Por un cambio de las circunstancias: ante la alteración de las circunstancias por las que se acordaron unas medidas definitivas se podrá ampliar el régimen de visitas, por lo que el Juez deberá analizar de nuevo todas las circunstancias, máxime si ha transcurrido un largo periodo de tiempo desde que estableció dichas medidas. En estos casos no tendrá ninguna transcendencia la resolución en la que se acordaron las medidas definitivas, precisamente porque las circunstancias ya no son las mismas y deberá realizarse un nuevo análisis de las que estén presentes en la actualidad.

• Para favorecer la relación con otros hermanos: la jurisprudencia aboga por no restringir e impedir las relaciones entre hermanos porque ello redunda en el desarrollo psicosocial y afectivo del menor, y esto determinará en la mayoría de los casos una mayor estabilidad emocional y un fortalecimiento de los lazos afectivos, por ejemplo, con el nacimiento de un nuevo hijo de uno de los progenitores con su pareja actual.

• Para favorecer la implicación del no custodio: esta causa puede redundar en beneficio del marco organizativo de los hijos y en un aumento de la responsabilidad del progenitor que solicita la ampliación del régimen de visitas. Se podrá solicitar la ampliación por esta causa siempre y cuando ello no suponga un esfuerzo adicional para los hijos.

• Para favorecer el vínculo paternofilial: por esta causa se podrá establecer un sistema que permita recuperar los espacios de convivencia entre hijos y progenitor no custodio, con el fin de mejorar la relación entre ellos y no perder la comunicación, lo que permite adquirir la confianza de la que, sin duda, carecen.

• Por la edad de los menores: cuando la edad del menor lo aconseje se podrá solicitar la ampliación de las visitas fijadas, por ejemplo, cuando el menor era lactante y tenía sus movimientos limitados, lo cual juega en favor del robustecimiento del vínculo paternofilial.

• Por la mejora en la disponibilidad de tiempos del no custodio: no cabe duda que la mayor disponibilidad del progenitor desde el punto de vista laboral puede aconsejar una ampliación del régimen de visitas y normalizar de esta manera dicho régimen.

Algunos casos en los que no procede ampliar visitas:

• Por no mejorar las aptitudes parentales:  por ejemplo, por existir una situación de riesgo derivada del consumo de bebidas alcohólicas o drogas; por dejar de acudir al centro de Salud Mental o por dejar de tomar la medicación necesaria para controlar el estado de ánimo; porque el progenitor no custodio no asume un mínimo de responsabilidad en el ámbito del cuidado del menor; porque no capta las necesidades emocionales del menor; porque no le proporciona un modelo de conducta personalizado y afectivo ajustado a sus necesidades; etc. Todos estos ejemplos repercuten en el rendimiento académico del menor, en su nivel de autoestima y en la relación con su entorno.

• Por asemejarse más a una custodia compartida: por ejemplo, aumentar las visitas intersemanales, y además con pernocta, supondría instaurar un régimen cercano a la custodia compartida.

• Cuando realmente el menor no será cuidado por el progenitor no custodio durante ese tiempo sino por su pareja y/o abuelos.

En todos los casos se deberá tener en cuenta la decisión del menor en la exploración efectuada al efecto por los profesionales del Juzgado, donde puede manifestar no querer ampliar el régimen de visitas por preferir permanecer en su domicilio habitual.

El concepto de derecho de visita de los arts. 1.2 a) y 2.7 y 2.10 del RUE 2201/2003 incluye a personas distintas a los progenitores con las que sea importante que el menor mantenga relaciones personales, en particular sus abuelos. Este derecho también se recoge en el art. 160.2 de nuestro Código civil.

El fin de este reglamento es evitar que se dicten resoluciones contradictorias por distintos órganos jurisdiccionales, pudiendo darse el caso de que el derecho de visita concedido a un allegado del menor fuera contrario al atribuido a un beneficiario de la responsabilidad parental, por lo que el Juez de la residencia habitual del menor deberá pronunciarse, en principio, sobre los derechos de visita de todas las con las que el menor puede relacionarse.

Para ello, el Juez deberá valorar en base a las pruebas practicadas y el interés superior del menor (que se define en el art. 2 LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y en el art. 3.1 de la Convención de los Derechos de Niño de 20 de noviembre de 1989), si resulta conveniente imponer un régimen de visitas a favor de los abuelos y, en todo caso, no podrá establecerse un régimen tan amplio como si fuera con un progenitor, ni siquiera con la justificación del fallecimiento del progenitor contrario.

Procederá fijar dicho régimen de visitas si se acredita que el menor mantiene en general buena relación con los abuelos y, en modo alguno, tales visitas puedan causar perjuicio al menor, pues, al contrario, ha de suponerse que sean sanas y beneficiosas para su desarrollo emocional. Así pues, no será posible impedir el derecho de los niños al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con sus progenitores por diversos motivos. Y al igual que ocurre con los progenitores, este régimen de visitas se podrá establecer de manera progresiva. Además, podrá establecerse que las visitas del menor con el abuelo se desarrollen en presencia del progenitor o bajo la supervisión del Punto de Encuentro Familiar (PEF).

No resultará conveniente establecer visitas, cuando se aprecie una justa causa, y se deberá examinar caso por caso teniendo en cuenta el interés del menor. Por ejemplo, existe una justa causa, si los abuelos nunca se han preocupado por los menores o hace años que no los ven; cuando el menor manifieste que no desea estar con ellos, ya sea porque le causa un alto nivel de estrés y nerviosismo, o por la desconfianza y el miedo que le genera, tener que volver a relacionarse o estar en compañía de ellos, dada la percepción tan negativa que tiene del trato recibido de su parte, cuando antes de la separación de sus progenitores se quedaba con ellos; cuando se pueda colocar a los nietos en una situación de riesgo; cuando se advierta en los abuelos una influencia sobre el nieto de animadversión hacia un progenitor; etc.

Debe quedar claro que las visitas de los abuelos paternos no deben servir para burlar lo establecido en una sentencia de separación o divorcio, es decir, no se puede aprovechar el establecimiento de estas visitas a favor de los abuelos para que estos dejen al menor con su padre o madre, máxime si estos han sido privados de las visitas. Tema distinto es que pueda darse alguna coincidencia ocasional o puntual, no buscada ni favorecida por los abuelos.

También hay casos en los que dicho régimen se deniega, pues no existe justificación suficiente para ampliarlo más allá del contacto que tendrán con el menor mientras esta con el progenitor no custodio.

¿Qué ocurre en los días festivos?

Lo normal es que los días especiales (Nochebuena, Navidad, Fin de Año, etc.) ante la imposibilidad de celebración conjunta, los menores pasen el día con los progenitores por ser días de tanta importancia familiar.

¿Qué ocurre si hay varios menores y uno de ellos quiere pasar mas tiempo con los abuelos?

Dependerá en buena medida de la edad de los menores, no obstante, no parece adecuado fijar un régimen diferenciado para unos y otros, siendo más coherente y beneficioso que todos participen juntos del mismo horario de estancia. Si bien, las visitas podrán ampliarse para aquel que desee pasar más tiempo con sus abuelos, para lo que se aconseja que las partes se pongan de acuerdo para evitar incrementar la problemática y afectar a los menores.

¿Quién está legitimado para pedir el régimen de visitas a favor de los abuelos?

El progenitor no custodio no está legitimado para reclamar visitas de los abuelos y otros parientes con el menor.

¿Qué ocurre con las costas procesales en estos casos?

En atención a la especial naturaleza de esta materia de ius cogens, que se debate y resuelve en estos procesos de familia, se aplica como criterio general la no imposición de costas en los mismos, aunque se desestime la demanda o la apelación, salvo que se aprecie mala fe o temeridad en la parte demandante, por ejemplo, si los abuelos utilizan este procedimiento, para incrementar o establecer comunicaciones entre el menor y el progenitor no custodio.

¿Pero que ocurre si la demanda es estimada de forma parcial?

El art. 561 LEC, relativo a la resolución de la oposición por motivos de fondo solo se pronuncia en materia de costas respecto de la total estimación o desestimación de las causas de oposición a la ejecución, pero no se menciona el supuesto de estimación parcial.

Nos encontramos, por tanto, ante una laguna legal que debe ser completada acudiendo a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC, por lo que en estos casos cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con mala fe o temeridad. Así pues, como podemos observar en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales no será el objetivo del vencimiento (art. 394.1 LEC), sino el subjetivo de la temeridad o mala fe.

No obstante, en lo que se refiere a la ejecución, si se acredita que ha habido incumplimiento de la sentencia, será el ejecutado quien deba satisfacer las costas correspondientes al proceso de ejecución que le son impuestas directamente ex lege (art.539.2).

Diferencia de la patria potestad y la custodia

La patria potestad es un conjunto de derechos, atribuciones y deberes que tienen los padres sobre los hijos menores no emancipados, mientras que la custodia debe ser entendida como la tenencia física de los mismos y que, para nada, esta tenencia afecta a las facultades inherentes al ejercicio de la patria potestad que se ejerce conjuntamente en la gran mayoría de casos.

El ejercicio conjunto de la patria potestad, hace necesaria la intervención de ambos progenitores, por ejemplo, para las decisiones relativas al cambio de residencia del menor ya sea dentro o fuera de España; para la elección del centro escolar; para la adopción de gastos extraordinarios; para la realización de actos religiosos; para la atención médica y/o psicológica del menor; etc.

El derecho a fijar el lugar de residencia del menor y el centro escolar

El derecho a fijar el lugar de residencia del menor, en muchos casos, puede entrar en conflicto con el sistema de visitas y la forma de relación con los hijos menores del progenitor con el que no conviven, ya que se le está imponiendo una situación de hecho que le supone un agravio claro y alteración de sus derechos.

En España, el progenitor que ostenta la guarda y custodia y pretenda cambiar de residencia sea por el motivo que sea, si no cuenta con la autorización del otro progenitor o con una autorización judicial, no puede trasladarse con los hijos menores a otro lugar y, mucho menos, a otro Estado, ya que esta forma de proceder contraría tanto normas nacionales como internacionales. También se podrá considerar como un acto contrario a derecho el cambio unilateral de domicilio en casos de previa ruptura de hecho de la convivencia.

También se deberá tener en cuenta que si el menor tiene su entorno habitual (amigos, colegio, familia) en su actual lugar de residencia, para cambiar el lugar del domicilio deberá justificarse una razón objetiva que permita dicho cambio.

Así pues, el artículo 156 del Código Civil establece que, si no hay acuerdo respecto al ejercicio de la patria potestad y, por tanto, en el cambio de domicilio, el Juez decidirá en este procedimiento, tras oír a ambos progenitores y a los hijos si tuvieren suficiente madurez y, en todo caso, si fueran mayores de doce años, sin necesidad de instar un proceso de modificación de medidas dado que los cambios de residencia pueden ser sucesivos y exigir nuevos consentimientos, y los trámites del procedimiento previsto en el artículo 156 del Código Civil son más sencillos y ágiles, pues sólo exige comparecencia y decisión del juzgado.

La decisión judicial en materia del cambio de domicilio, queda amparada por el art. 158 del Código Civil, que permite acordarla, no obstante, tanto en el ámbito de un proceso civil contencioso -modificación de medidas- que no es lo más aconsejable, como en un procedimiento penal o incluso en un expediente de jurisdicción voluntaria, siendo esta última vía la más correcta y rápida.

Por otra parte, el centro escolar al que debe acudir el menor en caso de desacuerdo, tampoco debe resolverse en una sentencia de separación o divorcio, ya que las medidas adoptadas en este tipo de resoluciones han de tener continuidad en el tiempo y, por tanto, los posibles desacuerdos deberán resolverse a través del procedimiento previsto en el art. 156 del Código Civil.

¿Cuál es el procedimiento a seguir en caso de que haya desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad?

Dejando a salvo las cuestiones previstas en el artículo 158 del Código Civil (salida del territorio nacional, expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiese expedido, cambio de domicilio) que se podrán ventilar tanto en un procedimiento civil contencioso -modificación de medidas-, como en un procedimiento penal o incluso en un expediente de jurisdicción voluntaria, el resto de cuestiones que afecten a la patria potestad (centro escolar, operación no urgente del menor, actividades extraescolares varias, etc.) no se podrán acumular a una modificación de medidas (artículo 15.3 LJV) y deberán ventilarse a través del expediente de jurisdicción voluntaria previsto en los artículos 85 y ss. de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, debiendo tener en cuenta que esta clase de expedientes no se necesita de abogado y procurador, pero lo más aconsejable es acudir con este tipo de profesionales para una mayor defensa de sus derechos.

¿Qué Juzgado tiene competencia para resolver las cuestiones de la patria potestad?

El artículo 156 del Código Civil atribuye la competencia en exclusiva al Juez de Primera Instancia, por lo que dicho artículo excluye todo posible recurso contra su decisión final. La competencia territorial viene establecida por el artículo 86.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, que establece que “Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo”.

No obstante, también tendrá competencia para conocer de estos expedientes de jurisdicción voluntaria el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que hay dictado las medidas de los menores. Precisamente el art. 87 ter de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial atribuye competencia exclusiva y excluyente a los Juzgados de Violencia sobre la Mujer si concurren cumulativamente los siguientes requisitos:

• Que se trate de algunas materias del nº 2 del art. 87 ter.

• Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género.

• Que alguno de ellos sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género.

• Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

Pues bien, en este caso, aunque se haya producido el sobreseimiento de la causa penal por violencia de género, será el Juzgado de Violencia sobre la Mujer el que seguirá teniendo la competencia.

¿Cabe recurso de apelación contra la decisión del Juez de Primera Instancia?

A pesar de lo dicho anteriormente, se mantiene por la jurisprudencia que sí cabe recurso de apelación sin efectos suspensivos contra las resoluciones dictadas por el Juzgado de Primera Instancia. A esta posibilidad se refiere el artículo 20.2 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria cuando establece que “Las resoluciones definitivas dictadas por el Juez en los expedientes de jurisdicción voluntaria podrán ser recurridas en apelación por cualquier interesado que se considere perjudicado por ella, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

¿Qué hacer si uno de los progenitores pretende trasladarse con el menor fuera de España?

En la toma de este tipo de decisiones será fundamental el interés superior del menor que consagra el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño.

No obstante, a día de hoy existen diversas opiniones en cuanto al procedimiento más correcto a seguir:

1. Debe interponerse una demanda de separación, divorcio, modificación de medidas o de adopción de medidas paternofiliales para hijos no matrimoniales, habida cuenta de que a través de la vía prevista en el artículo 156.2 del Código Civil quedarían sin resolver otros aspectos de la relación paternofilial y de los progenitores entre sí tan relevantes, como puedan ser el régimen de visitas del progenitor que queda en España para con su hijo, la forma de pago de los desplazamientos del niño para estar con dicho progenitor en uno u otro lugar, o determinar si la pensión alimenticia fijada resulta ajustada o no a la nueva situación creada. Por lo que el procedimiento previsto en el artículo 156.2 del Código Civil solo se aplicaría en aquellos supuestos en los que la distancia existente entre el domicilio familiar y el domicilio futuro no dista más allá de unos pocos kilómetros, aunque puedan ser municipios, e incluso provincias diferentes.

2. Se puede acudir de forma cautelar al procedimiento previsto en el art. 156.2 del Código Civil, siempre que después se remita a las partes a un posterior proceso de modificación de medidas, ya que dicho procedimiento terminará con una sentencia que puede o no mantener la medida previamente adoptada con carácter cautelar. Por otro lado, en el procedimiento de modificación de medidas se podrán pedir medidas provisionales con la interposición de la demanda (artículo 775 LEC).

A pesar de las diversas opiniones, lo más correcto en estos casos (traslado del menor a otro Estado; estudio en otro Estado; etc.) es acudir al procedimiento del art. 156 del Código Civil, entre otros motivos, porque es más rápido y adecuado para resolver dichas cuestiones puntuales y hasta cierto punto urgentes que pueden afectar el régimen con respecto a los hijos, y todo ello siempre que las discrepancias se refieran a cuestiones que afecten a patria potestad.

¿Cabe reconvención en los procedimientos en los que se discuten cuestiones que afectan a los menores (por ejemplo, estudiar en otro Estado)?

Las cuestiones inherentes a los menores nunca podrán ser objeto de reconvención por no estar prevista en los supuestos del artículo 770.2 LEC, además, se trata de medidas sobre las que el juez debe actuar de oficio e incluso en contra del acuerdo de las partes. Por lo que cualquier petición que pretenda la parte demandada en un procedimiento matrimonial y de menores deberá hacerla en su contestación a la demanda.

¿Es necesaria la autorización de ambos progenitores para publicar fotografías de un menor en redes sociales?

Para responder a esta cuestión hay que hacer referencia en primer lugar al artículo 8.1 del RGPD que establece que “el tratamiento de los datos personales de un niño se considerará lícito cuando tenga como mínimo 16 años.  Si el niño es menor de 16 años, tal tratamiento únicamente se considerará lícito si el consentimiento lo dio o autorizó el titular de la patria potestad o tutela sobre el niño, y solo en la medida en que se dio o autorizó. Los Estados miembros podrán establecer por ley una edad inferior a tales fines, siempre que esta no sea inferior a 13 años”.

En España, a través de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales se rebajó la edad a partir de la cual el menor puede dar su consentimiento en cuanto al tratamiento de sus datos personales a 14 años (artículo 7 LOPD).

Por tanto, a partir de esa edad cualquier menor será libre de gestionar su privacidad en las redes sociales y si quiere publicar, por ejemplo, una foto provocativa, podrá hacerlo sin contar con el consentimiento de sus progenitores. Por su parte, los padres no podrán publicar fotos del menor mayor de 14 años si no cuentan con su consentimiento.

Cuando el menor no haya cumplido los 14 años se requerirá el consentimiento de ambos progenitores para publicar fotos del mismo, ya que la titularidad de la patria potestad es conjunta y su ejercicio también y precisamente esta cuestión se encuentra dentro de la esfera de la patria potestad.

Además, la difusión de fotografías o videos del menor a través de las redes sociales puede atentar contra su intimidad que se configura en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho fundamental (artículo 18 de la Constitución Española) y personalísimo. El artículo 4.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece que “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Para que no exista intromisión ilegitima en la intimidad del menor se requerirá su consentimiento expreso si tiene más de 14 años, y si es menor de 14 años el consentimiento de quien ostente la patria potestad del menor. Así, el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen establece que “el consentimiento de los menores e incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo con la legislación civil. En los restantes casos, el consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal”.

Si uno de los progenitores sube fotos a una red social sin el consentimiento del otro progenitor, se podrá acudir al procedimiento del artículo 156 del Código Civil para que se pronuncie el Juez al respecto.

¿El progenitor no custodio tiene derecho a asistir a las reuniones informativas del centro escolar?

Cuando ambos progenitores ostentan la patria potestad, el progenitor custodio no puede ni debe tomar todas las decisiones que afectan al menor sin tener en cuenta al no custodio.

En cuanto al derecho a mantenerse informado de la situación escolar del menor también ambos progenitores deben participar de este derecho, por lo que sería aconsejable que el centro escolar realice una duplicidad de comunicaciones. De esta forma se fomenta el correcto desempeño de las funciones inherentes a la responsabilidad parental.

Por tanto, ambos progenitores tendrán el derecho y la obligación de informarse en cuanto a las cuestiones importantes que afecten al menor y ambos podrán solicitar de terceras personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre el menor.

En caso de que el progenitor custodio niegue este derecho al progenitor no custodio, se podrá acudir al procedimiento previsto en el artículo 156 del Código Civil por tratarse de una cuestión que afecta a la patria potestad.

Ejercicio en exclusiva de la patria potestad

A pesar de que lo más normal es que la patria potestad se ejerza conjuntamente por ambos progenitores (artículos 154 y 156 del Código Civil), existen determinados supuestos justificados (por ejemplo, que uno de los progenitores se encuentre en el extranjero o no tenga relación con el menor; prohibición al progenitor no custodio de acercarse al progenitor custodio como consecuencia de un acto de violencia de género), en los que la patria potestad puede ser ejercida, total o parcialmente, por uno sólo de los progenitores en beneficio de los hijos (artículo 92.4 del Código Civil), así el art. 156, párrafo cuarto, del Código Civil, establece que “En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro”.

Este ejercicio en exclusiva no significa que se esté privando al otro progenitor de la patria potestad, solo se estará suspendiendo en beneficio del menor y se podrá recuperar cuando cese la situación que motivó su atribución al otro.

Uno de los casos que pueden hacer que un Juez fije la patria potestad en exclusiva para uno de los progenitores es, sin duda, la violencia en el ámbito familiar. No se dará el delito de malos tratos previsto en el artículo 153 del Código Penal, por ejemplo, en un simple forcejeo para quitarle el móvil al menor para que se ponga a estudiar, pues entre las obligaciones de la patria potestad está la de preocuparse por la educación de sus hijos. Este tipo penal, viene a proteger de forma extrema a los más débiles y desprotegidos de la familia, por los ataques psíquicos y físicos, que pudieran ser objeto víctima por parte de otros miembros que se pueden aprovechar de una injusta situación predominante.

Suspensión, privación y extinción de la patria potestad

Suspensión:

La suspensión temporal de la patria potestad no tiene un periodo específico de duración y dependerá en buena medida de la causa que la haya provocado. El progenitor que pretenda recuperarla deberá demostrar que se han desaparecido las circunstancias que dieron lugar a la suspensión y será el Juez el que considere si es beneficioso o no para el menor revocarla.

Se suspenderá la patria potestad, por ejemplo, cuando uno de los progenitores se encuentre en un centro penitenciario en aplicación de lo dispuesto en el art. 156 del Código Civil, dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo. Se podrá recuperar mediante procedimiento de modificación de medidas, cuando el penado empiece a disfrutar de la libertad condicional o cuando haya liquidado todas las penas, pues en dicho momento cesará el internamiento (completo o parcial) que justificaba la imposibilidad del ejercicio. No procederá dicha solicitud cuando se observen factores de riesgo que pueden dar lugar a violencia, impulsividad, falta de autocontrol, inestabilidad emocional, baja autoestima, agresividad, negación de las dificultades psicológicas, etc. Además, se tendrá en cuenta el parecer de los menores que podrán expresar su negativa por el miedo que le causa su progenitor y el rechazo por las actitudes y el modo en que las ha tratado durante la convivencia, materializado por el trato vejatorio. Tampoco se suspenderá la patria potestad si el proceso penal está pendiente y no ha recaído sentencia firme, a no ser que se alegue algún indicio que justifique tomar una medida tan grave, que supone un perjuicio para los menores que sólo en casos relevantes debe adoptarse.

También procede la suspensión cuando nos encontremos con hechos que se puedan encajar dentro de la Ley orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género que en su art. 65 establece que “El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él”.

Privación:

Se trata de una medida de carácter excepcional, sumamente grave y de apreciación restrictiva.

El efecto automático de la privación de la patria potestad de los padres es la pérdida de la titularidad y ejercicio de la misma. Esta privación judicial de la patria potestad puede darse respecto de uno de los dos progenitores o de ambos, total y parcialmente, y deberá estar basada en un motivo que la justifique como, por ejemplo, en el incumplimiento de los deberes propios que les son inherentes. Esta privación no debe ser entendida como una sanción, sino más bien, como una medida de protección del menor.

Si se priva únicamente a uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida por el otro progenitor, quien podrá tomar todas las decisiones que considere oportunas en interés del menor y su bienestar, sin necesidad de comunicárselo al que ha sido privado de la patria potestad, ya que no se requerirá su consentimiento salvo en aquellas cuestiones que pudieran perjudicar al menor. Si fallece el progenitor titular de la patria potestad, se procederá a la constitución de la tutela, como institución de guarda del menor y, de haberse previsto en testamento la tutela de los hijos menores, esta disposición podrá ser ineficaz si la persona designada hubiese sido privada de la patria potestad.

Si se priva a ambos progenitores de la patria potestad, se procederá de forma automática a la constitución de la tutela o, en su caso, a la adopción del menor. Para el caso de que se proceda a la adopción del menor, los progenitores que estén privados de la patria potestad no podrán asentir ni discutir nada al respecto (art. 177.2 del Código Civil).

Ahora bien, el hecho de haber sido privado de la patria potestad no significa que el progenitor privado no deba cumplir con su obligación de prestar alimentos. Así, el artículo 110 del Código Civil establece que “El padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad, están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos”.

En estos casos, también se podrá suprimir o limitar el derecho de visitas, en el sentido de que las mismas tengan lugar en el propio domicilio del cónyuge titular de la patria potestad o en un punto de encuentro familiar.

Asimismo, el progenitor privado de la patria potestad seguirá teniendo derecho a ser informado de los aspectos más relevantes que afecten al menor (educación, salud, gestión de su patrimonio).

Finalmente, conviene advertir que la privación de la patria potestad es una de las causas de indignidad para suceder que se establecen en el art. 756.1 del Código Civil, y también es una de las causas de desheredación tanto en la sucesión del hijo como del cónyuge (artículos 854.1.ª y 855.2.ª del Código Civil), siendo necesario en ambos casos que haya recaído sentencia.

Estos son algunos de los motivos por los que se puede privar o suspender la patria potestad:

• El incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad (no prestar alimentos, el abandono, el incumplimiento del régimen de visitas, los malos tratos). No procederá la privación de la patria potestad, cuando se alegue tal incumplimiento basado en la falta de contacto del progenitor con el menor, si la falta de contacto viene motivada por una orden de alejamiento a favor del otro progenitor y no concurren factores de riesgo para el menor. Por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 170 del Código Civil que establece de forma genérica cuando el padre o la madre pueden ser privados de la patria potestad, total o parcialmente, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial, ya que dado su carácter sancionador de este precepto su aplicación debe ser restrictiva.

• Por desacuerdos reiterados que entorpezcan el ejercicio de la patria potestad.

• Malos tratos.

• Alcoholismo o drogadicción.

• Condena penal en determinados procedimientos penales (de violencia de género, de lesiones, de coacciones, de suposición de parto, de sustracción de menores, de homicidio o asesinato, etc.). El artículo 55 del Código Penal prevé la imposición de tal pena en cualquier delito sancionado con pena igual o superior a diez años, siempre que exista una relación directa entre el delito cometido y la privación de la patria potestad. Este tipo de delitos pueden causar un efecto negativo en el desarrollo de la menor y, además, es difícil imaginar que una persona que cometa estos delitos vaya a cumplir con los deberes y obligaciones que implica el ejercicio de la patria potestad establecidos en el artículo 154 del Código Civil. En todos los casos la privación de la patria potestad no es vinculante para el Juez sino potestativa lo que exige una específica motivación.

• Incapacidad o enfermedad mental, siempre que afecte negativamente al menor.

• Ausencia del progenitor.

Extinción:

La patria potestad se extingue cuando se de alguno de los siguientes supuestos:

• Por la muerte o la declaración de fallecimiento de los padres o del hijo.

• Por adquirir la mayoría de edad (18 años) o por la emancipación del hijo a partir de los 16 años.

• Por la adopción del hijo por otros progenitores.

Guarda y custodia

La guarda y custodia, consiste en la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos menores de edad y de los mayores con discapacidad. Esta podrá ser ejercida por ambos cónyuges (custodia compartida) o en exclusiva por uno de ellos (custodia monoparental o individual). También cabe la posibilidad de que la misma se atribuya a un tercero en casos muy específicos.

En principio, el régimen de custodia compartida será el normal y mas deseable, pues, en cierta medida, hace efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible. A través de este sistema de custodia compartida:

• Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

• Se evita el sentimiento de pérdida.

• No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

• Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

No se acordará este régimen compartido si no es solicitado por, al menos, uno de los progenitores.

Algunos de los criterios que se tendrán en cuenta para acordar este régimen compartido son, entre otros:

• La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los menores y sus aptitudes personales.

• Los deseos manifestados por los menores.

• La edad de los menores.

• El número de hijos.

• El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales.

• El resultado de los informes exigidos legalmente.

• Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se llevaba a cabo cuando los progenitores convivían.

Para fijar este régimen compartido deberá apreciarse en los progenitores una actitud razonable que permita al menor un desarrollo emocional y de convivencia normal, lo cual también puede ser un problema cuando uno de los cónyuges se niega a mantener una actitud de respeto hacia el otro cónyuge que ermita el dialogo.

El hecho de que en un determinado momento se establezca la guarda y custodia exclusiva a favor de unos de los cónyuges no es razón suficiente para petrificar esta situación en el tiempo, con el argumento de que el menor se ha adaptado al entorno materno/paterno, y mucho menos, si el Juez no establece el tiempo a partir del cual sería la edad adecuada para cambiar el régimen ni atiende al irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar en la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, pues de esta forma se está haciendo inviable cualquier cambio posterior.

Tampoco será suficiente para mantener esta situación basarse en un informe psicosocial antiguo o la existencia de una denuncia de un procedimiento penal archivado. En estos supuestos bastará para pedir la guarda y custodia compartida que se haya producido un cambio de las circunstancias anteriores y por supuesto se deberá atender al fin último de la norma, que no es otro que la elección del régimen que resulte más favorable para el menor, en interés de este. Por tanto, habrá que atenden a este interés del menor incluso en aquellos casos en los que no coincida con su voluntad que, en muchos, casos puede venir condicionada por alguno de los progenitores. Además, este interés exige entre los progenitores un compromiso mayor y una colaboración que favorezca la normalidad familiar.

Si un Juez fija un régimen de guarda y custodia exclusiva para uno de los cónyuges solo se podrá recurrir esta decisión cuando se consideré, y así se demuestre, que no ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente la sentencia.

Por otra parte, las sentencias que se dicten en materia de separación o divorcio deberán atender a las circunstancias concurrentes y no a las futuras.

Razones por las que se puede denegar la custodia compartida:

• La actitud del padre frente a la madre ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, siempre que se considere que esta actitud puede perjudicar el interés del menor, pues el ámbito de convivencia del menor debe ser pacífico y debe proporcionarle estabilidad emocional.

• La situación de riesgo en la que se puede colocar a un menor por las amenazas que vierte un progenitor frente a otro, algo que nada tiene que ver con la simple conflictividad entre los progenitores como consecuencia de la ruptura.

• La posible aparición de factores estresantes que perjudiquen al menor.

• La distancia de los domicilios de los progenitores, máxime cuando ello acarree desarraigo, cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, diferencias lingüísticas, etc.

• La existencia de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, en el que los menores son víctimas indirectas.

• La imposibilidad del progenitor no custodio de hacer frente a la pensión de alimentos por carecer de ingresos suficientes.

A pesar de que es cierto que la custodia compartida conlleva la necesidad de que entre los progenitores exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, no será un impedimento para fijarla el hecho de que debido a la ruptura se produzcan desencuentros entre los progenitores, propios de la crisis matrimonial, salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Es decir, para no acordar la compartida será necesario que la situación tensa entre los progenitores sea de un nivel muy superior al propio de una situación habitual de crisis matrimonial.

¿En la custodia compartida se debe pagar la pensión de alimentos?

La respuesta es que si, ya que incluso en la custodia compartida debe analizarse la situación económica de cada progenitor para ponerlas en relación con las necesidades de los hijos y determinar así la pensión alimenticia a favor de los menores, en la proporción que proceda y siempre dejando cubiertas sus necesidades más básicas.

¿Puede establecerse una limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda en la custodia compartida?

La respuesta es que si se puede fijar un límite temporal como período necesario para que el progenitor al que le es atribuido el uso de la vivienda pueda reorganizarse y encontrar una nueva vivienda acorde con su actual situación económica. Por lo tanto, no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 96.1 del Código Civil, dado que los hijos no quedan en compañía exclusiva de uno de los progenitores, y en estos casos se aplica por analogía lo dispuesto en el artículo 96.2 del Código Civil, es decir, en defecto de acuerdo de los cónyuges, el Juez resolverá lo que crea oportuno.

En otros casos, se podrá limitar el uso de la vivienda de forma temporal hasta la liquidación del régimen económico matrimonial, sin tener en cuenta la existencia de hijos menores de edad.

También se podrá atribuir este uso de forma temporal si uno de los progenitores acredita que sus ingresos son sensiblemente inferiores a los del otro progenitor.

Podría incluso acordarse un uso con carácter alternativo de forma temporal.

¿Se puede solicitar la guarda y custodia compartida en el acto de la vista?

La respuesta es negativa, ya que esta solicitud deberá alegarse en la contestación a la demanda, pues en caso contrario se produciría indefensión a la parte actora por introducir ex novo una nueva cuestión en el acto de la vista, con vulneración además de la prohibición de mutatio libelli, es decir, establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

No obstante, si esta solicitud no se hubiera hecho en la contestación a la demanda, se podría intentar enviar un escrito previo a la celebración de la vista en el que se solicite la petición de guarda y custodia compartida de forma subsidiaria a lo solicitado en la contestación de la demanda.

¿Cuál debe ser el empadronamiento del menor en los supuestos de guarda y custodia compartida?

Para responder a esta pregunta debe tenerse en cuenta la Instrucción de la Fiscalía General del Estado 1/2006, sobre la Guarda y Custodia Compartida y el Empadronamiento de Menores.

En ella se hace referencia al artículo 54.2 del Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales que establece que “Los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de estos para residir en otro municipio".

La misma Instrucción añade que “De conformidad con lo dispuesto en el art. 162 CC, en principio bastará con la presentación del Libro de Familia para reputar válida la representación de los hijos menores por cualquiera de sus padres. En los supuestos de separación o divorcio corresponde la representación de los menores, a efectos padronales, a la persona que tenga confiada su guarda y custodia, lo que se deberá acreditar mediante copia de la correspondiente resolución judicial”.

El objetivo de esta Instrucción, entre otros, es acabar con la irregular situación de que un menor, en situaciones de guarda compartida, se halle empadronado en dos domicilios distintos a la vez.

Por tanto, si no hubiera acuerdo entre los progenitores en lo que se refiere al empadronamiento del menor, deberá ser el Juez quien lo fije, debiendo tener en cuenta el interés del menor, sobre todo en aquellos casos en los que el cambio lo aparte de su entorno habitual.

Por lo general, el domicilio preferente será el de aquel de los progenitores con el que en cómputo anual el menor pase la mayor parte del tiempo. Si se diera el caso de que los periodos de convivencia del menor con ambos progenitores están equilibrados, serán los progenitores de mutuo acuerdo quien lo decidan o, en caso de desacuerdo, el Juez. Para evitar todo esto, el Fiscal debe velar por que, en los convenios reguladores, o excepcionalmente a falta de ellos, en las resoluciones judiciales se determine cuál ha de entenderse como domicilio del menor a efectos de empadronamiento.

¿Puede el progenitor no custodio someter a los hijos menores a una exploración con el fin de obtener un informe psicológico que acompañe a la demanda, sin el consentimiento del progenitor custodio?

Conforme al artículo 156 del Código Civil “Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad”. Está claro que en estos casos el interés de los menores se va a ver afectado, por lo que, en principio, si se podrá realizar dicha exploración ya que además es preceptiva para interponer este tipo de demandas. Eso sí, el psicólogo deberá informar al otro progenitor para que intervenga si lo desea.

Conviene advertir, que en algunas ocasiones la edad de los menores no aconseja la exploración judicial de estos, pero si se deberá realizar la llevada a cabo por el psicólogo, ya que este es un profesional en la materia y su informe además de auxiliar al Juez utiliza una metodología mucho más precisa, mediante una entrevista individual con el menor.

En el caso de existir hijos menores o mayores con discapacidad ¿cómo debe hacerse la declaración de la renta?

Para responder a esta pregunta debemos acudir a la Ley a la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. En su artículo 82 se regula la tributación conjunta, y en lo que nos interesa establece que, en los casos de separación legal, o cuando no existiera vínculo matrimonial, se considerará unidad familiar la formada por el padre o la madre y todos los hijos que convivan con uno u otro, siempre que se trate de hijos menores no independizados o de hijos mayores incapacitados judicialmente sujetos a patria potestad prorrogada o rehabilitada. En ningún caso, nadie de los mencionados podrá formar parte de dos unidades familiares al mismo tiempo y la determinación de los miembros de la unidad familiar se realizará atendiendo a la situación existente a 31 de diciembre de cada año.

Por tanto, la tributación conjunta corresponderá a quien tenga atribuida la guarda y custodia de los hijos a la fecha de devengo del Impuesto y, en el caso de la guarda y custodia compartida, podrá realizarla cualquiera de los progenitores, pero el otro tendrá que realizarla de forma individual. Se puede acordar que dicha declaración la hagan los progenitores por años alternos.

Para modificar el tipo de custodia acordada en sentencia, ¿debe existir un cambio en las circunstancias de los progenitores o se debe atender al interés del menor?

Debe primar el interés superior del menor, pero ello no quiere decir que no sea importante un cambio en las circunstancias de los cónyuges, sea o no sustancial. Por tanto, para que el principio de cosa juzgada no impida modificar la modalidad de custodia, el interés del menor deberá quedar plenamente acreditado y, con mayor razón, si no se aprecia un cambio en las circunstancias.

Es decir, no debe caber duda alguna de que la petición de modificación del tipo de custodia se produce en interés del menor, pues el principio de cosa juzgada que recae sobre las sentencias de medidas definitivas en los procedimientos matrimoniales, otorga a las resoluciones una cierta seguridad jurídica al precluir la posibilidad de alterar su contenido en un ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta.

¿Puede considerarse el incumplimiento del régimen de visitas como una forma de violencia?

Teniendo en cuenta que la violencia puede ser ejercida tanto física como psicológicamente y que el incumplimiento del régimen de visitas supone la imposibilidad para uno de los progenitores de relacionarse con sus hijos por culpa del otro progenitor que decide unilateralmente impedir esa relación, podríamos pensar que en cierta medida si se está ejerciendo violencia psicológica por aquel de los progenitores que incumple el régimen de visitas contraviniendo el interés de los menores y del otro progenitor en pos de su propio interés.

¿Qué períodos se consideran más idóneos para el reparto de los tiempos de estancia?

No existe una regla general para fijar un periodo u otro, pues se debe atender a muchos factores y conocer las circunstancias de cada caso concreto. La fórmula más idónea será aquella que se ajuste mejor a las concretas necesidades de cada familia atendiendo sobre todo al interés superior del menor.

Algunas de las formulas mas utilizadas son un régimen por días de la semana concretos (por ejemplo 2-2-3), semanal, quincenal o mensual.

En primer lugar, debe quedar claro que una cosa es la libertad de deambulación que viene regulada en el art. 19 de la Constitución Española, y otra cosa muy distinta, es cambiar el lugar de residencia vulnerando los derechos del progenitor no custodio y diversas normas de carácter nacional e internacional.

El art. 19 de la Constitución Española establece que “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional. Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos”.

Por otra parte, el Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, establece que se dará un traslado o retención ilícitos de un menor, cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención, y este derecho se ejercite, en el momento del traslado o de la retención, de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se hubiera ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

Se considera que la custodia es ejercida de manera conjunta cuando, en virtud de una resolución judicial o por ministerio de la ley, uno de los titulares de la responsabilidad parental no pueda decidir sin el consentimiento del otro titular sobre el lugar de residencia del menor.

Cuando con el traslado del menor no se respete lo anteriormente dicho, ese traslado deberá considerarse como una sustracción de menores de conformidad con el Reglamento mencionado. Además, puede existir un delito de sustracción de menores contemplado en el art. 225 bis del Código Penal.

En esta materia, será clave el Instrumento de Ratificación del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya el 25 de octubre de 1980. El ámbito de aplicación del Convenio viene recogido en el art. 4 que establece que “El Convenio se aplicará a todo menor que haya tenido su residencia habitual en un Estado Contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de dieciséis años”.

El procedimiento para la restitución del menor consistirá en requerir a la Autoridad Central del Estado de residencia habitual del menor para que asista en la restitución del mismo, debiendo el expediente resolverse en un plazo máximo de seis semanas. Si no se resuelve en este plazo, se podrá solicitar una declaración sobre las razones de la demora.

En España, es posible ponerse en contacto con la Autoridad Central a través del siguiente correo electrónico: sustraccionmenores@mjusticia.es o llamando al 91 837 22 95. Si el país en el que se encuentra el menor, no es un país firmante del Convenio de la Haya, se aconseja poner el caso en conocimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación, que informará a la Embajada o Consulado de España correspondiente y se evaluará el modo de actuación más conveniente. Es posible ponerse en contacto con el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación a través del siguiente correo electrónico: juridicos.consulares@maec.es o llamando al 91 379 16 49.

Si la Autoridad Central del Estado requirente cree que el menor se encuentra en otro Estado contratante deberá informar a la Autoridad Central de dicho Estado para que adopte las medidas oportunas a efectos de conseguir la restitución del menor.

Por otra parte, la Autoridad Central del Estado requerido podrá denegar la restitución del menor si la persona que ha sustraído al menor demuestra que no ha existido traslado ilegal o que existe un grave riesgo físico o psíquico para el menor.

En el Convenio deber quedar diferenciadas dos situaciones que se prevén en su art. 12:

• Que se solicite la restitución del menor en un periodo inferior al año desde el momento en el que se produjo la sustracción, en cuyo caso la Autoridad competente ordenará la restitución, o

• Que se solicite la restitución transcurrido un año, en cuyo caso habrá que valorar si el menor se encuentra integrado en su nuevo ambiente.

Para evitar que los menores sean sustraídos por uno de los progenitores, el viaje de y con menores de edad está sometido a restricciones específicas. Así pues, es obligatorio tanto para la expedición del pasaporte a un menor como para viajar al extranjero la autorización expresa de la persona o personas que ostenten la patria potestad del menor.

Para cumplir esta medida, la policía de fronteras, tanto dentro como fuera de la zona Schengen, tiene el mandato específico de prestar una especial atención a los menores, viajen acompañados o no.

No obstante, se recomienda, con carácter general, si el menor viaja solo, acompañado por un único progenitor o por terceras personas:

• Llevar consigo la autorización expresa, en su caso, de los padres, del progenitor ausente o de quien ejerza legalmente la patria potestad.

• Portar los documentos de viaje ordinarios (pasaporte o Documento Nacional de Identidad, en su caso).

• Llevar consigo la documentación que pruebe la filiación y patria potestad según el caso y el país de destino.

En el supuesto de encontrarse en España, puede presentarse en un Puesto de la Guardia Civil o en las Comisarias de la Policía Nacional para formalizar por escrito la correspondiente autorización.

Una vez realizados los trámites anteriores, se iniciará un procedimiento judicial en el país en que se encuentre el menor, para determinar si procede o no la restitución del menor a España.

El Ingreso Mínimo Vital es una prestación dirigida a prevenir el riesgo de pobreza y exclusión social de las personas que viven solas o están integradas en una unidad de convivencia y carecen de recursos económicos básicos para cubrir sus necesidades básicas.

Se configura como derecho subjetivo a una prestación económica, que forma parte de la acción protectora de la Seguridad Social, y garantiza un nivel mínimo de renta a quienes se encuentren en situación de vulnerabilidad económica.  Persigue garantizar una mejora real de oportunidades de inclusión social y laboral de las personas beneficiarias.

Opera como una red de protección dirigida a permitir el tránsito desde una situación de exclusión a una participación en la sociedad. Contendrá para ello en su diseño incentivos al empleo y a la inclusión, articulados a través de distintas fórmulas de cooperación entre administraciones.

Beneficiarios:

Beneficiarios individuales:

1. Personas de al menos 23 años que, aunque compartan domicilio con una unidad de convivencia, no se integren en ella, siempre que:

• No estén casadas, salvo que hayan iniciado los trámites de separación o divorcio.

• No estén unidas a otra persona como pareja de hecho.

• No formen parte de otra unidad de convivencia.

Si se trata de personas de entre 23 y 29 años deberán haber tenido residencia legal y efectiva en España y haber vivido de forma independiente durante al menos los dos años anteriores a la solicitud, salvo que hayan abandonado el domicilio habitual por ser víctimas de violencia de género, hayan iniciado trámites de separación o divorcio u otras circunstancias que se determinen. Se entiende que una persona ha vivido de forma independiente si acredita que su domicilio ha sido distinto al de sus progenitores, tutores o acogedores durante los dos años y que en dicho periodo ha permanecido durante al menos doce meses, continuados o no,  de alta en la Seguridad Social, Clases Pasivas del Estado o una mutualidad alternativa al Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos.

Si se trata de personas mayores de 30 años deberán acreditar que, durante el año inmediatamente anterior a dicha fecha, su domicilio en España ha sido distinto al de sus progenitores, tutores o acogedores, salvo que el cese de la convivencia con los progenitores, tutores o acogedores se hubiera debido al fallecimiento de estos.

2. Mujeres mayores de edad víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual.

3. Personas de entre 18 y 22 años que provengan de centros residenciales de protección de menores de las diferentes Comunidades Autónomas, habiendo estado bajo la tutela de Entidades Públicas de protección de menores dentro de los tres años anteriores a la mayoría de edad, o sean huérfanos absolutos, siempre que vivan solos sin integrarse en una unidad de convivencia.

4. Personas sin hogar.

No tienen derecho a la prestación las personas usuarias de una prestación de servicio residencial, de carácter social, sanitario o sociosanitario, con carácter permanente, salvo en el supuesto de mujeres víctimas de violencia de género o víctimas de trata de seres humanos y explotación sexual.

Titulares de la unidad de convivencia

Los titulares del IMV, es decir, las personas que perciben la prestación en nombre de la unidad de convivencia y la representan, deberán tener capacidad jurídica y una edad mínima de 23 años.

También podrán ser titulares, siempre que tengan capacidad jurídica, las personas mayores de edad o menores emancipados, cuando tengan hijos o menores en régimen de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente o los huérfanos absolutos cuando sean los únicos miembros de la unidad de convivencia y ninguno de ellos alcance la edad de 23 años.

Unidad de convivencia

La unidad de convivencia está formada por todas las personas que vivan en un mismo domicilio, unidas por vínculo matrimonial, como pareja de hecho, o por vínculo hasta el segundo grado por consanguinidad o afinidad, adopción, y otras personas con las que conviva en virtud de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente.

Se considerará pareja de hecho, a estos efectos, la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal con al menos dos años de antelación, por quienes, no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y hayan convivido de forma estable y notoria con carácter inmediato a la solicitud de la prestación y con una duración ininterrumpida no inferior a cinco años.

Podrán ser beneficiarias de la prestación las personas que, sin integrarse en la unidad de convivencia o integradas en una unidad de convivencia independiente, residan en el mismo domicilio con otras con las que tengan alguno de los vínculos de parentesco señalados. Para ello deberán encontrarse en alguno de estos supuestos:

• Cuando una mujer, víctima de violencia de género, haya abandonado su domicilio familiar habitual acompañada o no de sus hijos o de menores en régimen de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente.

• Cuando con motivo del inicio de los trámites de separación, nulidad o divorcio, o de haberse instado la disolución de la pareja de hecho formalmente constituida, una persona haya abandonado su domicilio familiar habitual acompañada o no de sus hijos o menores en régimen de guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente. En el supuesto de parejas de hecho no formalizadas que hubieran cesado la convivencia, la persona que solicite la prestación deberá acreditar, en su caso, el inicio de los trámites para la atribución de la guarda y custodia de los menores.

• Cuando se acredite haber abandonado el domicilio por desahucio, o por haber quedado el mismo inhabitable por causa de accidente o de fuerza mayor, así como otros supuestos que se establezcan reglamentariamente.

En los supuestos previstos en los apartados b) y c) únicamente cabrá la consideración como unidad independiente durante los tres años siguientes a la fecha en que se hubieran producido los hechos indicados en cada una de ellas.

Cuando convivan en el mismo domicilio personas entre las que no concurran los vínculos de parentesco señalados, podrán ser titulares del ingreso mínimo vital aquella o aquellas que se encuentren en riesgo de exclusión social, circunstancia que debe ser acreditada por los servicios sociales o por entidades del tercer sector inscritas en el registro de mediadores sociales del ingreso mínimo vital.

Cuando se trate de personas que figuren empadronadas en establecimientos colectivos, o por carecer de techo y residir habitualmente en un municipio, figuren empadronadas en un domicilio ficticio, la unidad de convivencia estará constituida por las personas unidas entre sí por vínculo matrimonial, como pareja de hecho, y, en su caso, con sus descendientes menores de edad hasta el primer grado de consanguinidad, afinidad, adopción o en virtud de régimen de acogimiento familiar permanente o guarda con fines de adopción. Los descendientes citados podrán ser hasta el segundo grado si no estuvieran empadronados con sus ascendientes del primer grado.

La unidad de convivencia debe estar constituida de forma continuada durante al menos los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud.

Se considerará que no rompe la convivencia la separación transitoria por razón de estudios, trabajo, tratamiento médico, rehabilitación, u otras circunstancias similares.

Una misma persona no puede formar parte de más de una unidad de convivencia.

Requisitos:

Los siguientes requisitos deben cumplirse tanto en el momento de la presentación de la solicitud como de sus revisiones, y mantenerse al dictar la resolución y durante el tiempo de la percepción de la prestación:

1. Tener residencia en España:

Los beneficiarios individuales o miembros de una unidad de convivencia deben tener residencia legal y efectiva en España de forma continuada e ininterrumpida durante al menos el año anterior a presentar la solicitud. No se exige el plazo de un año a:

1. • Los menores incorporados a la unidad de convivencia por nacimiento, adopción, reagrupación familiar de hijos e hijas, guarda con fines de adopción o acogimiento familiar permanente.

   • Las personas víctimas de trata de seres humanos y de explotación sexual.

   • Las mujeres víctima de violencia de género.

2. Estar en situación de vulnerabilidad económica:

Para determinar la situación de vulnerabilidad económica se toma en consideración la capacidad económica de la persona solicitante individual o de la unidad de convivencia, computando los recursos de todos sus miembros.

Este requisito se cumple cuando el promedio mensual de ingresos y rentas anuales computables del ejercicio anterior sea inferior al menos en 10 euros a la cuantía mensual garantizada por el ingreso mínimo vital que corresponda según la modalidad y el número de miembros de la unidad de convivencia. Computará como ingreso el importe de las pensiones y prestaciones, contributivas o no contributivas, públicas o privadas.

No se considera en situación de vulnerabilidad económica la persona beneficiaria individual que sea titular de un patrimonio neto, sin incluir la vivienda habitual, valorado en un importe igual o superior a tres veces la cuantía correspondiente de renta garantizada por el ingreso mínimo vital para una persona beneficiaria individual. En 2022 esto equivale a 17.698,80 euros. Cuando se trate de unidades de convivencia, no se considera en situación de vulnerabilidad económica cuando sean titulares de un patrimonio, sin incluir la vivienda habitual, que supere los límites fijados legalmente en función del tamaño y configuración de la unidad de convivencia.

Quedarán excluidos del acceso al ingreso mínimo vital, independientemente de la valoración del patrimonio neto, las personas beneficiarias individuales o las unidades de convivencia, que posean activos no societarios sin vivienda habitual por un valor superior al que, para cada configuración de la unidad de convivencia, se fije legalmente.

Se establece un complemento de ayuda para la infancia para aquellas unidades de convivencia que incluyan menores de edad entre sus miembros. El reconocimiento de este complemento está sujeto a que en el ejercicio inmediatamente anterior al de la solicitud los ingresos computables sean inferiores al 300% de la cuantía garantizada por el ingreso mínimo vital y el patrimonio neto sea inferior al 150% de los límites señalados anteriormente, siempre que se cumpla el límite de activos no societarios indicado.

Tampoco se consideran en situación de vulnerabilidad económica, con independencia de la valoración del patrimonio, las personas beneficiarias individuales o las personas que se integren en una unidad de convivencia en la que cualquiera de sus miembros sea administrador de derecho de una sociedad mercantil que no haya cesado en su actividad.

Reglas para el cálculo de ingresos:

1. El cómputo de los ingresos del ejercicio anterior se llevará a cabo atendiendo a las siguientes reglas:

• Con carácter general las rentas se computarán por su valor íntegro, excepto los procedentes de actividades económicas, de arrendamientos de inmuebles o de regímenes especiales, que se computarán por su rendimiento neto.

• Los rendimientos procedentes de actividades económicas y de los regímenes especiales, se computarán por la cuantía que se integra en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas según la normativa vigente en cada período.

• Las ganancias patrimoniales generadas en el ejercicio se computarán por la cuantía que se integra en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del impuesto foral correspondiente según la normativa vigente en cada período, sin tener en cuenta las reducciones que, en su caso, pudieran ser de aplicación conforme a la normativa de aquellos, y minorada de cualquiera de las ayudas públicas contempladas en el apartado f).

• Cuando el beneficiario disponga de bienes inmuebles arrendados, se tendrán en cuenta sus rendimientos como ingresos menos gastos, antes de cualquier reducción a la que tenga derecho el contribuyente, y ambos determinados, conforme a lo dispuesto al efecto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, o normativa foral correspondiente, aplicable a las personas que forman la unidad de convivencia. Si los inmuebles no estuviesen arrendados, los ingresos computables se valorarán según las normas establecidas para la imputación de rentas inmobiliarias en la citada normativa y correspondiente norma foral.

• Computará como ingreso el importe de las pensiones y prestaciones, contributivas o no contributivas, públicas o privadas.

• Se exceptuarán del cómputo de rentas:

§ Las rentas exentas a las que se refieren los párrafos b), c), d), i), j), n), q), r), s), t), x) e y) del artículo 7 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

§ Ayudas para el estudio y las ayudas de vivienda, tanto por alquiler como para adquisición.

§ Se considera renta exenta para la persona obligada al abono, la pensión compensatoria que deba ser satisfecha de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Código Civil, siempre que se haya producido el pago de la misma.

§ Se considera renta exenta para la persona obligada al abono, la pensión de alimentos en favor de los hijos que deba ser satisfecha de conformidad con lo previsto en artículo 93 del Código Civil, siempre que se haya producido el pago de la misma.

Asimismo, en la unidad de convivencia que debe recibir la pensión por alimentos será renta exenta cuando no se hubiera producido el abono por la persona obligada al pago.

2. Para el cómputo de ingresos se tendrán en cuenta los obtenidos por los beneficiarios durante el ejercicio anterior a la solicitud. El importe de la prestación será revisado cada año teniendo en cuenta la información de los ingresos del ejercicio anterior. Para determinar en qué ejercicio se han obtenido los ingresos se adoptará el criterio fiscal.

3. Para la determinación de los rendimientos mensuales de las personas que forman la unidad de convivencia se computa el conjunto de rendimientos o ingresos de todos los miembros, de acuerdo con lo establecido en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

No se computarán las rentas previstas en el apartado 1.f). A la suma de ingresos detallados anteriormente se restará el importe del Impuesto sobre la renta devengado y las cotizaciones sociales.

Cuando no se reúna el requisito de vulnerabilidad económica en el ejercicio anterior, se podrá solicitar, desde el 1 de abril hasta el 31 de diciembre del año en curso, el reconocimiento del derecho a la prestación de ingreso mínimo vital en aquellos supuestos en los que la situación de vulnerabilidad económica haya sobrevenido durante el año en curso.

Para acreditar la situación de vulnerabilidad económica producida durante al año en curso, se atenderá exclusivamente al cumplimiento del requisito de ingresos, considerando para ello la parte proporcional de los ingresos que haya tenido el beneficiario individual o, en su caso, la unidad de convivencia durante el tiempo transcurrido en el año en curso, de conformidad con los datos obrantes en los ficheros y bases de datos de la seguridad social, o bien, en su defecto, lo que figure en la declaración responsable para el año en curso. En todo caso, para el cómputo de las rentas del año en curso no se tendrán en cuenta las prestaciones o subsidios por desempleo, en cualquiera de sus modalidades, incluida la renta activa de inserción, ni la prestación por cese de actividad, percibidas durante dicho año siempre que en el momento de la solicitud de la prestación de ingreso mínimo vital el derecho a aquellas prestaciones o subsidios se haya extinguido por agotamiento, renuncia, o por superar el límite de ingresos previsto, en su caso, para el mantenimiento del derecho y sin que se tenga derecho a una prestación o subsidio.

Asimismo, se requerirá que, en el ejercicio inmediatamente anterior al de la solicitud, el beneficiario individual o, en su caso, la unidad de convivencia, no haya superado los límites siguientes:

• 300 % de la renta garantizada correspondiente a un adulto solo, con la escala de incremento que corresponda según la composición de la unidad de convivencia.

• 100 % del límite de patrimonio neto correspondiente a un adulto solo con la escala de incremento que corresponda según la composición de la unidad de convivencia.

• 100 % del límite del test de activos que corresponda según la composición de la unidad de convivencia.

En este caso, en el año siguiente al del reconocimiento de la prestación de ingreso mínimo vital, se procederá a la regularización de las cuantías abonadas en relación con los datos de promedio mensual del conjunto de ingresos y rentas anuales computables de la persona beneficiaria individual o del conjunto de miembros de la unidad de convivencia, correspondientes al ejercicio en el que se reconoció la prestación, de conformidad con la información de que dispongan las Administraciones Tributarias, dando lugar, en su caso, al reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas.

Reglas para el cálculo del patrimonio:

1. 1. Se tendrá en cuenta el patrimonio neto de la persona sola o de la unidad de convivencia, que estará determinado por la suma del patrimonio societario neto más el patrimonio no societario neto:

• El patrimonio societario neto incluye el valor de las participaciones en el patrimonio de sociedades en las que participen de forma directa alguno de los miembros de la unidad de convivencia, con excepción de las valoradas dentro de los activos no societarios.

• El patrimonio no societario neto incluye el valor de los activos no societarios y se descuenta el pasivo no societario que tuviera asociado.

Los activos no societarios son la suma de los siguientes conceptos:

• Los inmuebles, excluida la vivienda habitual.

• Las cuentas bancarias y depósitos.

• Los activos financieros en forma de valores, seguros y rentas y las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva.

• Las participaciones en planes, fondos de pensiones y sistemas alternativos similares.

Los pasivos no societarios incluirán las deudas y créditos existentes sobre los activos no societarios a fecha de presentación de la solicitud, excluidos los asociados a la vivienda habitual.

1. 2. Los activos no societarios se valorarán de acuerdo con los siguientes criterios:

El patrimonio societario neto se valorará, para cada uno de los miembros de la unidad de convivencia, aplicando los porcentajes de participación en el capital de las sociedades no incluidas dentro de los activos no societarios, al valor del patrimonio neto de dichas sociedades consignado en las últimas declaraciones tributarias para las que haya finalizado el ejercicio fiscal para todos los contribuyentes.

El patrimonio inmobiliario de carácter residencial se valorará de acuerdo con el valor de referencia de mercado al que se hace referencia en al artículo 3.1 y la disposición final tercera del texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, y, en ausencia de este valor, por el valor catastral del inmueble.

El resto del patrimonio inmobiliario, bien sea de carácter urbano, bien sea de carácter rústico, se valorará de acuerdo con el valor catastral de los inmuebles.

Las cuentas bancarias y depósitos, los activos financieros y las participaciones, se valorarán por su valor a 31 de diciembre consignado en las últimas declaraciones tributarias informativas disponibles cuyo plazo reglamentario de declaración haya finalizado en el momento de presentar la solicitud.

Acreditación de los requisitos:

1. La identidad, tanto de las personas solicitantes como de las que forman la unidad de convivencia, se acreditará mediante el documento nacional de identidad en el caso de los españoles y mediante el documento nacional de identidad de su país de origen o de procedencia, o la tarjeta de identificación de extranjero, o el pasaporte, en el caso de los ciudadanos extranjeros que, además, deben aportar el número personal de identificación (NIE) si no consta en los documentos presentados para acreditar la identidad o la residencia legal en España. El DNI es exigible a todos los españoles miembros de la unidad de convivencia, cualquiera que sea su edad, pero los menores de 14 años integrados en una unidad de convivencia están exentos del pago de tasas de expedición y renovación del DNI.

2. La residencia legal en España se acreditará mediante la inscripción en el registro central de extranjeros, en el caso de nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, Espacio Económico Europeo o la Confederación Suiza, o con tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión o autorización de residencia, en cualquiera de sus modalidades, en el caso de extranjeros de otra nacionalidad.

Las personas víctimas de trata de seres humanos y de explotación sexual, así como sus hijos, podrán acreditar la residencia legal en España con la autorización provisional de residencia expedida por la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior por colaboración con las autoridades policiales o judiciales, o expedida por la Secretaría de Estado de Migraciones en atención a la situación personal de la víctima.

Las mujeres víctimas de violencia de género y sus hijos podrán acreditar la residencia legal en España con la autorización provisional de residencia expedida por la autoridad que sea competente para otorgar la autorización de residencia por circunstancias excepcionales, en tanto se resuelve sobre esta última autorización.

3. El domicilio en España se acreditará con el certificado de empadronamiento.

4. La existencia de la unidad de convivencia se acreditará mediante el libro de familia, certificado del registro civil, y con los datos obrantes en los Padrones municipales relativos a los inscritos en la misma vivienda.
   
   Cuando no haya coincidencia con los datos que se hayan hecho constar en la solicitud de la prestación se solicitará la aportación del correspondiente certificado de empadronamiento, histórico y colectivo del período requerido en cada supuesto, referidos a los domicilios donde residen o han residido los miembros de la unidad de convivencia, expedido por el Ayuntamiento.

5. La existencia de pareja de hecho se acreditará mediante certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos del lugar de residencia o documento público en el que conste la constitución de dicha pareja. Tanto la mencionada inscripción como la formalización del correspondiente documento público deberán haberse producido con una antelación mínima de dos años con respecto a la fecha de la solicitud de la prestación.

6. El inicio de los trámites de separación o divorcio, o su existencia, se acreditará con la presentación de la demanda o con la correspondiente resolución judicial, o mediante documento público.

7. No estar unido a otra persona por vínculo matrimonial o pareja de hecho, se acreditará por declaración jurada o afirmación solemne del propio sujeto que constará en la propia solicitud de la prestación. Dicha declaración jurada o afirmación solemne no impedirá que la entidad gestora requiera acreditación adicional en caso de duda fundada.

8. La acreditación de haber vivido de forma independiente respecto a los progenitores, tutores o acogedores se efectuará mediante los datos facilitados por el Instituto Nacional de Estadística o, en su caso, el certificado de empadronamiento histórico y colectivo en el que consten todas las personas empadronadas en el domicilio del solicitante durante dicho periodo.

9. Se considera persona sin hogar aquella que carece de techo y reside habitualmente en el municipio y se acreditará mediante el empadronamiento en un domicilio ficticio en aplicación de las correspondientes instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del Padrón municipal.

10. La condición de víctima de violencia de género se acreditará por cualquiera de los medios establecidos en el artículo 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

11. La condición de víctima de trata de seres humanos y de explotación sexual se acreditará a través de un informe emitido por los servicios públicos encargados de la atención integral a estas víctimas o por los servicios sociales.

12. La condición de persona de entre 18 y 22 años que provengan de centros residenciales de protección de menores se acreditará mediante el certificado expedido por la entidad que haya ostentado la acogida o tutela de la Comunidad Autónoma correspondiente.

13. La condición de persona con discapacidad igual o superior al 65% se acreditará con certificado del órgano competente de las comunidades autónomas y del IMSERSO en Ceuta y Melilla.

14. Los requisitos de ingresos y patrimonio para el acceso y mantenimiento de la prestación económica de ingreso mínimo vital, se realizará por la entidad gestora conforme a la información que se recabe por medios telemáticos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y en las Haciendas Tributarias Forales de Navarra y de los territorios históricos del País Vasco.

15. No será exigible al solicitante la acreditación de hechos, datos o circunstancias que la Administración de la Seguridad Social deba conocer por sí misma, tales como la situación del beneficiario en relación con el sistema de la Seguridad Social; o la percepción por los miembros de la unidad de convivencia de otra prestación económica que conste en el registro de prestaciones sociales públicas.

16. Se requerirá un certificado expedido por los servicios sociales competentes o por entidades del tercer sector de acción social inscritas en el registro de mediadores sociales del IMV, cuando fuera necesario para acreditar los siguientes requisitos:

• La residencia efectiva en España de las personas que a la fecha de la solicitud se encuentren empadronadas en un domicilio ficticio en aplicación de las correspondientes instrucciones técnicas a los Ayuntamientos sobre la gestión del Padrón municipal.

• El carácter temporal de la prestación de servicio residencial, de carácter social, sanitario o sociosanitario, de la que sea usuario el solicitante de la prestación de ingreso mínimo vital.

• El domicilio real de la persona que alegara no vivir en el que consta en el empadronamiento.

• La inexistencia de vínculos de parentesco, cuando en el mismo domicilio, además de los solicitantes del ingreso mínimo vital unidos por dichos vínculos, se encuentren empadronadas otras personas con las que se alegue no tener lazos de parentesco, de consanguinidad o de afinidad, ni haber constituido una pareja de hecho.

• La inexistencia de vínculos de parentesco entre todos o parte de los convivientes cuando uno de ellos solicitare el ingreso mínimo vital.

• El cumplimiento de los requisitos relativos a la acreditación de haber vivido de forma independiente en España y a la acreditación de formar parte de una unidad de convivencia durante al menos el año anterior a la presentación de la solicitud.

17. En todo caso, se requerirá certificado expedido por los servicios sociales competentes o por entidades del tercer sector de acción social inscritas en el registro de mediadores sociales del IMV para acreditar el riesgo de exclusión social en los supuestos de convivientes sin vínculo de parentesco.

Cuantía:

Determinación de la cuantía:

La cuantía del ingreso mínimo vital para el beneficiario individual o la unidad de convivencia será la diferencia entre la renta garantizada y el conjunto de rentas e ingresos de tales personas, siempre que la cuantía resultante sea igual o superior a 10 euros mensuales.

La cuantía mensual de la renta garantizada en 2022 es:

• • Para un beneficiario individual: el 100 por 100 del importe anual de las pensiones no contributivas dividido entre doce. En 2022 son 491,63 euros. Esta cantidad se incrementa un 22 por 100 si el perceptor tiene un grado de discapacidad igual o superior al 65 por 100.

  • Para la unidad de convivencia la cuantía anterior incrementada en un 30 por 100 por miembro adicional a partir del segundo, con un máximo del 220 por 100. Para 2022 los importes son:

§ 639,12 euros para una unidad de convivencia formada por un adulto y un menor o dos adultos.

§ 786,61 euros para una unidad de convivencia formada por un adulto y dos menores, dos adultos y un menor o tres adultos.

§ 934,10 euros para una unidad de convivencia formada por un adulto y tres menores, dos adultos y dos menores o tres adultos y un menor o por cuatro adultos.

§ 1.081,59 euros para una unidad de convivencia formada por un adulto y cuatro o más menores, dos adultos y tres o más menores o tres adultos y dos o más menores, o por cuatro adultos y un menor.

• • La cuantía señalada en el punto anterior se incrementa con un complemento del 22 por 100, cuando se trate de unidad de convivencia monoparental (un solo adulto que conviva con uno o más descendientes hasta el segundo grado menores de edad sobre los que tenga la guarda y custodia exclusiva, o que conviva con uno o más menores en régimen de acogimiento familiar permanente o guarda con fines de adopción cuando se trata del único acogedor o guardador, o cuando el otro progenitor, guardador o acogedor se encuentre ingresado en prisión o en un centro hospitalario por un periodo ininterrumpido igual o superior a un año). Para 2022 los importes mensuales son:

§ 747,28 euros para una unidad de convivencia monoparental formada por un adulto y un menor.

§ 894,77 euros para una unidad de convivencia monoparental formada por un adulto y dos menores.

§ 1.042,26 euros para una unidad de convivencia monoparental formada por un adulto y tres menores.

§ 1.189,75 euros para una unidad de convivencia monoparental formada por un adulto y cuatro o más menores.

• • En el supuesto de que los descendientes o menores referidos en el párrafo anterior convivan exclusivamente con sus progenitores o, en su caso, con sus abuelos o guardadores o acogedores, se reconocerá el mismo complemento, cuando uno de estos tenga reconocido un grado 3 de dependencia, la incapacidad permanente absoluta o la gran invalidez. También se entenderá como unidad de convivencia monoparental, a efectos de la percepción del indicado complemento, la formada exclusivamente por una mujer que ha sufrido violencia de género y uno o más descendientes hasta el segundo grado, menores de edad, sobre los que tenga la guarda y custodia o, en su caso, uno o más menores en régimen de acogimiento familiar permanente o guarda con fines de adopción.

  • A la cuantía mensual que corresponda a la unidad de convivencia se sumará un complemento equivalente a un 22 por ciento en el supuesto de que en la unidad de convivencia esté incluida alguna persona con un grado de discapacidad reconocida igual o superior al sesenta y cinco por ciento.

Además de las cuantías indicadas se abonará un complemento mensual de ayuda para la infancia por cada menor de edad miembro de la unidad de convivencia, en función de la edad cumplida el día 1 de enero del correspondiente ejercicio, con arreglo a los siguientes tramos:

§ Menores de tres años: 100 euros.

§ Mayores de tres años y menores de seis años: 70 euros.

§ Mayores de seis años y menores de 18 años: 50 euros.

Para la determinación de la cuantía, los hijos o menores o mayores que tengan establecidas judicialmente medidas de apoyo para la toma de decisiones que formen parte de distintas unidades familiares en supuestos de custodia compartida establecida judicialmente, se considerará que forman parte de la unidad donde se encuentren domiciliados.

En todo caso, e independientemente de cuáles hubieran sido las rentas e ingresos del ejercicio anterior de la persona que vive sola o de la unidad de convivencia, cuando el solicitante del ingreso mínimo vital o uno o varios de los miembros de la unidad de convivencia, en su caso, tuvieran reconocida en la fecha de la solicitud, o les fuera reconocida antes de la resolución, una o más pensiones, contributivas o no contributivas, del sistema de la Seguridad Social, o un subsidio de desempleo para mayores de 52 años, cuyo importe mensual conjunto, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, fuera inferior a la cuantía mensual de renta garantizada aplicable, y procediera el reconocimiento del ingreso mínimo vital por concurrir todos los requisitos para ello, el importe mensual de esta prestación no podrá ser superior a la diferencia entre la referida cuantía mensual de la renta garantizada y el importe mensual de la pensión o de la suma de las pensiones, incluida en su caso la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Cuando el referido importe mensual conjunto de las pensiones, contributivas o no contributivas, del sistema de la Seguridad Social, así como, en su caso, de los subsidios de desempleo para mayores de 52 años, fuera igual o superior a la cuantía mensual de la renta garantizada aplicable no procederá reconocer el derecho al ingreso mínimo vital.

Igualmente, el reconocimiento de una pensión contributiva o no contributiva del sistema de la Seguridad Social o un subsidio de desempleo para mayores de 52 años a la persona o personas beneficiarias de la prestación del ingreso mínimo vital determinará la minoración o extinción de esta prestación conforme a los mismos criterios indicados en los párrafos anteriores, teniendo en cuenta la suma de todas las pensiones de que sea titular el beneficiario individual o los miembros de la unidad de convivencia, con efectos del día primero del mes siguiente al de reconocimiento de la pensión o de su fecha de efectos si esta fuera posterior.

En ningún caso la actualización del importe del ingreso mínimo vital con efectos de 1 de enero de cada año podrá dar lugar a la percepción de una cantidad mensual superior a la diferencia entre la renta garantizada aplicable conforme a este artículo y la cuantía que, una vez actualizada, tuviera en esa fecha la pensión o de la suma de las pensiones y, en su caso, subsidios por desempleo, percibidos por el beneficiario individual o cualquiera de los miembros de la unidad de convivencia.

Las personas beneficiarias del ingreso mínimo vital se encuentran exentas de la aportación de los usuarios a la prestación farmacéutica ambulatoria.

Asimismo, estarán exentos del pago de tasas de expedición y renovación de Documento Nacional de Identidad lo menores de 14 años integrados en una unidad de convivencia que solicite la prestación de ingreso mínimo vital.

Modificación de la cuantía:

El cambio en las circunstancias personales de la persona beneficiaria del ingreso mínimo vital, o de alguno de los miembros de la unidad de convivencia, podrá suponer la modificación de la cuantía de la prestación económica mediante la revisión correspondiente por la entidad gestora.

La modificación tendrá efectos a partir del día primero del mes siguiente al de la fecha en que se hubiera producido el hecho causante de la modificación.

En todo caso, la cuantía de la prestación se actualizará con efectos del día 1 de enero de cada año, tomando como referencia los ingresos anuales computables del ejercicio anterior. Cuando la variación de los ingresos anuales computables del ejercicio anterior motivara la extinción de la prestación, esta surtirá igualmente efectos a partir del día 1 de enero del año siguiente a aquél al que correspondan dichos ingresos.

Obligaciones de las personas beneficiarias:

1. Las personas titulares del ingreso mínimo vital estarán sujetas durante el tiempo de percepción de la prestación a las siguientes obligaciones:

• Proporcionar la documentación e información precisa en orden a la acreditación de los requisitos y la conservación de la prestación, así como para garantizar la recepción de notificaciones y comunicaciones.

• Comunicar cualquier cambio o situación que pudiera dar lugar a la modificación, suspensión o extinción de la prestación, en el plazo de treinta días naturales desde que estos se produzcan.

• Comunicar cualquier cambio de domicilio o de situación en el Padrón municipal que afecte personalmente a dichos titulares o a cualquier otro miembro que forme parte de la unidad de convivencia, en el plazo de treinta días naturales desde que se produzcan.

• Reintegrar el importe de las prestaciones indebidamente percibidas.

• Comunicar a la entidad gestora con carácter previo las salidas al extranjero tanto del titular como de los miembros de la unidad de convivencia, por un periodo, continuado o no, superior a noventa días naturales cada año natural, así como, en su caso, justificar la ausencia del territorio español por causa de enfermedad.

• Presentar anualmente declaración correspondiente al Impuesto sobre la renta de las personas físicas.

• Si no están trabajando y son personas mayores de edad o menores emancipadas, acreditar, dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la resolución por la que se concede la prestación, que figuran inscritas como demandantes de empleo, salvo en los siguientes supuestos:

§ Estar cursando estudios reglados y ser menor de 28 años. En su caso, el plazo de tres meses para acreditar la inscripción como demandante de empleo se iniciará en la fecha en que el beneficiario cumpla 28 años edad.

§ Tener suscrito el convenio especial regulado en el Real Decreto 615/2007, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia.

§ Estar percibiendo una pensión contributiva de incapacidad permanente en grado de absoluta o gran invalidez, una pensión de invalidez no contributiva o una pensión de jubilación contributiva o haber cumplido los 65 años de edad.

§ Estar afectado por una discapacidad en un grado igual o superior al 65 por ciento.

§ Tener reconocida una situación de dependencia, conforme a lo dispuesto en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

• En caso de compatibilizar la prestación del ingreso mínimo vital con las rentas del trabajo o la actividad económica cumplir las condiciones establecidas para el acceso y mantenimiento de dicha compatibilidad.

• Participar en las estrategias de inclusión que promueva el Ministerio de Inclusión, Seguridad social y Migraciones.

• Cualquier otra obligación que pueda establecerse reglamentariamente.

Las personas integrantes de la unidad de convivencia estarán obligadas a:

• Comunicar el fallecimiento del titular.

• Poner en conocimiento de la administración cualquier hecho que distorsione el fin de la prestación otorgada.

• Presentar anualmente declaración correspondiente al Impuesto sobre la renta de las personas físicas.

• Cumplir las obligaciones que el apartado anterior impone al titular y este, cualquiera que sea el motivo, no lleva a cabo.

• Si no están trabajando y son mayores de edad o menores emancipados, acreditar, dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la resolución por la que se concede la prestación, que figuran inscritas como demandantes de empleo, con las mismas salvedades y modo de acreditación que las señaladas en el apartado anterior para las personas titulares.

• En caso de compatibilizar la prestación del ingreso mínimo vital con las rentas del trabajo o la actividad económica, cumplir las condiciones establecidas para el acceso y mantenimiento de dicha compatibilidad.

• Participar en las estrategias de inclusión que promueva el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones.

• Cumplir cualquier otra obligación que pueda establecerse reglamentariamente.

Reintegro de prestaciones indebidamente prestadas:

El Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá revisar de oficio, en perjuicio de los beneficiarios, los actos relativos a la prestación de ingreso mínimo vital, siempre que dicha revisión se efectúe dentro del plazo máximo de cuatro años desde que se dictó la resolución administrativa que no hubiere sido impugnada. Asimismo, en tal caso podrá de oficio declarar y exigir la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas.

La entidad gestora, podrá proceder en cualquier momento a la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario, así como a la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo.

En supuestos distintos a los indicados en los párrafos anteriores, la revisión en perjuicio de los beneficiarios se efectuará de conformidad con la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Cuando mediante resolución se acuerde la extinción o la modificación de la cuantía de la prestación como consecuencia de un cambio en las circunstancias que determinaron su cálculo y no exista derecho a la prestación o el importe a percibir sea inferior al importe percibido, los beneficiarios de la prestación vendrán obligados a reintegrar las cantidades indebidamente percibidas, mediante el procedimiento establecido en el Real Decreto 148/1996, de 5 de febrero, por el que se regula el procedimiento especial para el reintegro de las prestaciones de la Seguridad Social indebidamente percibidas y en el Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social.

Serán responsables solidarios del reintegro de las prestaciones indebidamente percibidas los beneficiarios y todas aquellas personas que en virtud de hechos, omisiones, negocios o actos jurídicos participen en la obtención de una prestación de forma fraudulenta. A los responsables solidarios se les podrá exigir el principal, los recargos e intereses que deban exigirse al primer responsable, y todas las costas que se generen para el cobro de la deuda.

En los supuestos anteriores, transcurrido el plazo de ingreso en periodo voluntario sin pago de la deuda, se aplicarán los correspondientes recargos y comenzará el devengo de intereses de demora, sin perjuicio de que estos últimos solo sean exigibles respecto del período de recaudación ejecutiva. En los supuestos que se determinen reglamentariamente, la entidad gestora podrá acordar compensar la deuda con las mensualidades del ingreso mínimo vital hasta un determinado porcentaje máximo de cada mensualidad.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española que garantiza a toda persona, contra la que se haya dirigido un proceso, ser inocente hasta que no se declare lo contrario mediante una sentencia judicial firme.

Este derecho viene reconocido en diversas normas internacionales:

• En el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”.

• En el artículo 6.2 del Convenio de Roma para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950: “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.

• En el 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.

El Tribunal Constitucional (Sentencias de 26 de abril de 1990 y 13 de octubre de 1992) ha dicho que la presunción de inocencia en el orden penal comporta los siguientes extremos:

• La carga de la prueba de los hechos constitutivos del delito corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

• Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad.

• Se exceptuan de esta regla los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, siempre que su reproducción en el acto del juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

• La valoración conjunta de la prueba practicada es una facultad exclusiva del Juzgador, que éste ejerce libremente con la única obligación de razonar el resultado de dicha valoración, la cual le corresponde en exclusiva al Órgano Judicial ante el que se haya practicado la prueba, en respeto y cumplimiento del principio de inmediación.

Para desvirtuar la presunción de inocencia se requiere que la acusación pruebe la veracidad de los hechos que imputa al presunto culpable. Por tanto, en nuestro ordenamiento jurídico la carga probatoria la tiene la parte actora, es decir, es el denunciante o querellante (o Ministerio Fiscal, cuando se trata de delitos públicos o semipublicos) quien debe probar que el acusado es culpable.

De la presunción de inocencia se deriva el principio in dubio pro reo (en caso de duda a favor del reo), lo que hace que para demostrar la culpabilidad se exija la concurrencia de una prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria. El principio in dubio pro reo se aplicaría a aquellos casos en los que el tribunal alberga alguna duda subjetiva sobre la culpabilidad del acusado, a pesar de existir esa prueba de cargo objetivamente suficiente para fundar una condena, por lo que en estos casos debe absolver al acusado.

Podemos decir que la inmensa mayoría de los casos de afectados son de clase media, familias que se embarcaron en el negocio jurídico de mayor trascendencia económica de sus vidas, que no es otro que la adquisición de la vivienda familiar.

Igualmente podemos afirmar que el asunto del IRPH en España constituye ya un "supuesto de libro" de un caso de abuso en cuanto a información se refiere, pues como se puede comprobar fácilmente, la parte que tiene peor información (consumidor) sale perjudicada a diferencia de las entidades financieras.

Como ahora es sabido, el préstamo referenciado al IRPH, no es lo mismo que el referenciado al Euribor, ya que el primero de ellos es una tasa efectiva donde por su método de cálculo se incluyen más conceptos que elevan el índice, y en cambio el Euribor es un interés nominal, por lo que siempre el IRPH será mayor al Euribor.

Ningún consumidor que no sea experto en aspectos financieros alcanzaría a detectar tal diferencia a raíz de la estrategia tan bien orquestada por las entidades financieras.

En primer lugar, debe acudirse a la redacción que existe en el propio contrato cuando se estipula el IRPH. Esta redacción puede fácilmente calificarse de incomprensible, pues, por un lado, ha sido habitual decir en el contrato que se está referenciando a un tipo nominal cuando en realidad se está referenciando a una tasa efectiva.

Por otro lado, es que al IRPH se le ha estado añadiendo un diferencial positivo, cuando al ser una tasa efectiva ésta ya incluye los diferenciales y las comisiones medias, por lo que tal y como establece el Banco de España el IRPH debe llevar aparejado obligatoriamente un diferencial negativo que contrarreste para poder ser utilizado como índice nominal.

Incluso puede ocurrir que el índice de referencia denominado como "IRPH" y un sustitutivo en el mismo sentido, no aparezca identificado como tal en el contrato, sino que aparezca difuminado, redactado de tal forma que lo haga totalmente ilocalizable para un consumidor medio sin conocimientos económicos que accede al crédito con garantía hipotecaria.

También puede ocurrir que en el contrato se diga que la definición del “índice” se encuentra en una Circular del Banco de España, por lo que nos encontraríamos con una cláusula con remisión normativa en uno de los elementos esenciales del contrato, la cual no debería considerarse válida como información precontractual o contractual ya que, con carácter general, nuestra legislación en materia de defensa de consumidores y usuarios obliga a que el contrato contenga perfectamente definidos los elementos del mismo y las fórmulas de cálculo , especialmente los elementos esenciales y las cláusulas complejas u oscuras, sin que sea válida la remisión normativa para que sea el consumidor el que se informe del funcionamiento de dicha cláusula mediante su propia búsqueda de información, fuera del contrato.

En estos casos se produce una absoluta falta de transparencia, información o explicación facilitada por la entidad financiera al consumidor a la hora de introducirla en el contrato, razones, que unidas a la ausencia de buena fe del profesional y al importante desequilibrio contractual y perjuicio causado al consumidor, determinarían la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula procediendo a su expulsión del contrato.

Estas cláusulas pueden considerarse condiciones generales de la contratación impuestas por la entidad financiera. Para que se dé el requisito de la generalidad, las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o ir destinadas a tal fin.

En este contexto, incumbe al profesional (en este caso entidad financiera demandada) acreditar que informó previamente al consumidor de dichas condiciones generales de la contratación y que fueron incorporadas al contrato de forma transparente.

Surge la duda de si lo dicho anteriormente se aplicaría también a contratos celebrados antes de la modificación introducida en la Disposición Final Octava de la Ley 5/2019 de 15 de marzo: Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario. En esta materia de protección de derechos del consumidor lo más correcto sería atender al nivel de protección que, en cada momento el legislador nacional quiere atribuir al consumidor.

Asimismo, parecería discriminatorio en perjuicio de un determinado consumidor (el que se sometió al IRPH) utilizar un criterio jurisprudencial diferente y más perjudicial para sus intereses al no exigirse una información precontractual que sí viene exigiéndose para declarar la nulidad de otras cláusulas como la cláusula multidivisa en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, en los que, viene considerándose esencial para determinar el carácter abusivo de la cláusula multidivisa, el nivel de información que se le suministró al consumidor.

En definitiva, los bancos han ocultado información esencial a los clientes, por lo que resulta de aplicación la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, cuyo art. 5 dice lo siguiente: “Prohibición de las prácticas comerciales desleales

1. Se prohibirán las prácticas comerciales desleales.

2. Una práctica comercial será desleal si: a) es contraria a los requisitos de la diligencia profesional, y b) distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o del miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores”.

Continúa diciendo el art. 7 de la Directiva: “Omisiones engañosas

1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.

2. Se considerará también que hay omisión engañosa cuando un comerciante oculte la información sustancial contemplada en el apartado 1, teniendo en cuenta las cuestiones contempladas en dicho apartado, o la ofrezca de manera poco clara, ininteligible, ambigua o en un momento que no sea el adecuado, o no dé a conocer el propósito comercial de la práctica comercial en cuestión en caso de que no resulte evidente por el contexto, siempre que, en cualquiera de estos casos, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado.3. Cuando el medio utilizado para comunicar la práctica comercial imponga limitaciones de espacio o de tiempo, a la hora de decidir si se ha omitido información deberán tenerse en cuenta esas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el comerciante para ponerla información a disposición del consumidor por otros medios.4. En los casos en que haya una invitación a comprar se considerará sustancial la información que figura a continuación, si no se desprende ya claramente del contexto: a) las características principales del producto, en la medida adecuada al medio utilizado y al producto; b)la dirección geográfica y la identidad del comerciante, tal como su nombre comercial y, en su caso, la dirección geográfica y la identidad del comerciante por cuya cuenta actúa; c) el precio, incluidos los impuestos, o, en caso de que éste no pueda calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza del producto, la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales o, cuando tales gastos no puedan ser calculados razonablemente de antemano, el hecho de que pueden existir dichos gastos adicionales; ...”.

¿Realizaste pagos de notaria, registro, gestoría y tasación en tu préstamo hipotecario?

¿Los has reclamado pero el banco te ha dicho que no tienes derecho a reclamarlos porque el plazo ha prescrito?

He de decir que la aplicación de un plazo de prescripción a la acción de restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva es acorde con el principio de seguridad jurídica, que constituye uno de los principios rectores del Derecho de la UE.

Tras la modificación del art. 1964.2 del Código Civil por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, el plazo de prescripción de las acciones que no tienen un plazo concreto se redujo de quince a cinco años, comenzando ese plazo según del Código civil desde el día en que pudieron ejercitarse.

¿Pero cuál es ese día en el caso de los gastos hipotecarios?

Dice el artículo 1895 del Código Civil que cuando se recibe alguna cosa que no había derecho a cobrar, y que por error ha sido indebidamente entregada, surge la obligación de restituirla. ¿Pero cuando?

El TJUE ha considerado que no es compatible con el principio de efectividad el plazo que comienza desde la celebración del contrato. Tampoco el día en que se produce el enriquecimiento indebido o, en suma, el día en que se realizó el pago. Y ello, porque es un plazo objetivo que puede transcurrir sin que el consumidor conozca el carácter abusivo de la cláusula, por lo que resulta contrario al principio de efectividad.

Conforme a dichos pronunciamientos del TJUE quedarían dos opciones:

a) Que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución sea el de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula. Esta solución puede colisionar con el principio de seguridad jurídica, pues convierte la acción de restitución en imprescriptible, y además daría lugar a reclamaciones relativas a contratos consumados y extinguidos desde hace décadas.

b) Que el día inicial sea aquel en que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias uniformes en que declaró que las cláusulas que atribuían al consumidor el pago de todos los gastos del contrato eran abusivas y decidió cómo debían distribuirse tales gastos una vez expulsada la cláusula del contrato (23 de enero de 2019). Igualmente, podría ser desde que el TJUE admitió que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción (SSTJUE de 9 de julio de 2020 y 16 de julio de 2020).

No obstante, en Alicante hay algunos jueces que han fijado el inicio del cómputo del plazo en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 (primera declaración de nulidad de la cláusula de gastos por el Tribunal Supremo) por lo que para ellos el plazo ya ha prescrito en todas aquellas escrituras anteriores a dicha fecha, pero en cualquier caso estas sentencias pueden ser recurridas.

¿Qué necesitas para reclamar estos gastos pagados indebidamente?

• Las facturas de cada uno de los pagos que lo normal es que se encuentren en la escritura del préstamo.

Respecto al notario, la relación con el cliente adopta la forma de arrendamiento de servicios, sin que a ello obste ni el carácter público de la función que cumple aquél, al dar fe de lo que se recoge en las escrituras o actas por él redactadas y firmadas, ni menos aún la obligatoriedad de aceptar el encargo que al mismo se le encomiende, lo que es consecuencia de lo establecido en el Reglamento Notarial, según el cual los Notarios son a la vez profesionales del Derecho y funcionarios públicos.

Como profesionales del Derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.

De otra parte, resulta de aplicación la Ley de defensa de consumidores y usuarios, siendo exigible el derecho de información que le impone a los notarios. No obstante, dicha Ley no incluye entre sus normas la regulación de la responsabilidad civil en que puedan incurrir los notarios, para lo que habrá de acudir al Reglamento Notarial.

Por experiencia, puedo confirmar que muchos notarios utilizan modelos para la redacción de los testamentos que no se ajustan a las circunstancias y deseos de última voluntad del testador.

Sin ir más lejos, es muy común por los notarios aconsejar que se nombre herederos por partes iguales a los legitimarios, lo que en muchos casos no resulta nada aconsejable, máxima cuando las relaciones entre ellos no son nada buenas.

Muy pocos notarios asesoran a sus clientes sobre las diversas formas de repartir los bienes en la herencia, ni tampoco explican que es la sustitución, el fideicomiso, la cautela socini, entre otras instituciones.