Н.В.Муравьев.
Прокурорский надзор. Часть 1.
Прокуратура в Западной Европе.

§ 5. Восток и Греция. – § 6. Рим. – § 7. Уголовное преследование в средние века. – Фискалат.

§ 5. Восток и Греция.

В государствах древнего мира, не исключая и стран классических Греции и Рима, не существовало учреждения, подобного прокуратуре в ее новейшем смысле. Некоторым из них в различные эпохи была известна идея представительства публичных интересов перед судом, но она осталась лишь в зародыше, из которого нигде не развилось постоянного и правильно организованного института. Древнегражданское общество и его судебное устройство не заключали в себе условий, при которых могли бы образоваться основные понятия нынешней прокуратуры. Преследование преступлений принадлежало потерпевшему, а с усилением публичного начала было предоставлено каждому гражданину как таковому или перешло к тому же должностному лицу, которое в числе других, частью совершенно административных обязанностей отправляло и правосудие. Разделение уголовно-судебных функций на обвинение, защиту, следствие и суд если и применялось (как напр., в Риме), то исключительно в виде правил процессуального порядка, без выделения для каждой функции особых должностных органов. Самый суд не являлся еще среди других государственных властей отраслью, настолько отдельною и специальною, чтобы оказалась надобность в особом при нем правительственном представительстве. На Востоке закон, проникнутый сакральным элементом, отождествлялся с религией или с велениями теократической царской власти, и потому ограждение его при простоте древних отношений входило в сферу непосредственного ведения жрецов, царя и его слуг. В Греции и Риме, даже и в обыкновенном гражданском быту, охранение законов совпадало с охранением целости отечества, неприкосновенности его государственного строя и чистоты национальных нравов. Для наблюдения за этим существовали особые магистратуры с широким кругом обязанностей контролирующего характера, не всегда юридически определенных. Таковы, напр., были полномочия римских цензоров, подавшие повод одному из французских комментаторов прокуратуры выразить удивление, «что народ, который создал у себя цензуру, не додумался до столь близкой к этому мысли о публичном обвинителе». [1]

Тем не менее, при отсутствии в древнем мире всякого развития основной идеи прокурорского надзора нельзя отрицать ее несомненных зачатков и следов, рассеянных по многим моментам и установлениям древнего права. Если сложное призвание современной прокуратуры разбить на его органические составные части, то почти все они найдутся, конечно с примесями, в предметах ведомства того или другого института древности. Правда, сходство не идет дальше общей аналогии, а историческая преемственность исчезает в огромном различии времени, места, взглядов и самой жизни, но все-таки обрисовывается известная логическая связь явлений, вызванных одними и теми же общественными потребностями.

Уже в древнем Египте памятники указывают на существование официального розыска преступников, производившегося особыми, по-видимому, полицейскими агентами, «Magiai», начальники которых собирали сведения о преступлениях и передавали их судьям для исследования и наказания виновных [2]. Основываясь на свидетельстве Плутарха, некоторые авторы видят как бы признаки официального обвинения и в древней Персии, где, как упоминается в биографии Кира, Артаксеркс Лонгиман назначил для суда над восставшим против него сыном не только судей, но и особых чиновников, которым было поручено собирание и изложение доказательств виновности [3].

В Спарте главнейшие сановники республики, эфоры, прежде чем сделаться настоящими судьями преследовали в качестве обвинителей перед судом геронтии или сената важнейшие преступления, угрожавшие внутренней политической свободе; такова их роль в процессах против Павзания, Агиса, Агезилая, Леонида и других, описанных у Плутарха и Корнелия Непота [4].

В судебной истории Афин начало государственного преследования, сохраняя свои народные формы, делает значительные успехи и определяется вполне явственными чертами. Ряд учреждений и должностных лиц с ареопагом и архонтами на первом плане пользуются правом преследовать в судах разные нарушения государственного порядка [5]. Целые категории преступлений получают значение публичных, требующих публичного же их изобличения. Оно еще предоставляется любому из граждан, которые, по словам оратора Ликурга, «должны видеть в преступниках против государства личного своего врага»; но общий руководящий принцип уголовного преследования уже провозглашен и действует: «Пусть жалобы приносятся гражданином», – восклицает Демосфен, «но настоящий потерпевший есть вся республика» [6].

За недостатком таких частных жалобщиков появляются из граждан же «публичные» обвинители или «ораторы», назначаемые для выдающихся дел ареопагом, сенатом пятисот, или народным собранием. Во время исполнения подобного поручения перед судом «гелиастов» – этих афинских присяжных – публичные ораторы, говорящие от имени оскорбленной республики, облекаются как бы должностными полномочиями и, участвуя в состязательном процессе, лишены, однако же, права, принадлежащего всякому другому гражданину-обвинителю, прекращать дело примирением. На этом именно поприще выступали на афинском форуме («агора») величайшие ораторы Греции в знаменитых политических процессах, служивших главною ареною общественной деятельности в Афинах. Так, оратор Дикон, по поручению сената, вместе с частным обвинителем Мелитом обвинял Сократа в предсмертном его процессе, а Демосфен в том же качестве произнес многие из лучших своих речей (напр., против Аристогитона).

§ 6. Рим. [7]

Весьма сходные черты представляет юридическая жизнь древнего Рима. И в этой колыбели большей части современных судебных учреждений можно отыскать действие многих функций теперешней прокуратуры, хотя и нет никакого применения ее принципов в целом их объеме. Публичное преследование в интересе общественного блага многих, и притом наиболее важных преступлений, красной нитью проходит чрез всю историю римского уголовного процесса, усиливаясь и разрастаясь ко временам Империи. В силу чисто народного характера обвинения органом его является каждый полноправный гражданин («quivis, quilibet, units ex populo»), как выражаются тексты [8].

По мнению таких авторитетов, как Цицерон и Квинтилиан, множеством обвинителей ограждалась безопасность, и обеспечивалось благосостояние общества [9]. В исключительных случаях репрессия еще со времен царей вверялась особо для того установленным чиновникам, из которых достаточно назвать «duumviri perduellionis» и «questores parricidi» при царях и «triumviri capitales» и «dictatores questionibus exercendis» в республиканскую эпоху. Они были, впрочем, скорее следователями и судьями в экстраординарном процессе, чем должностными обвинителями. В этом последнем положении могли действовать в суде народных комиций квесторы, эдилы, трибуны и другие магистраты, имевшие право созывать эти собрания и передавать на их разрешение известные дела, в том числе и уголовные обвинения. Но и тут свободное народное обвинение одним гражданином другого не переставало быть общим правилом, которое исключало самую возможность образования института государственных обвинителей. Замечательно, однако же, что в постоянных судах присяжных («questiones perpetuae») состав и деятельность народных обвинителей были обусловлены важными гарантиями, которые возвышали каждого из них на время участия в процессе над остальными гражданами. Так, для собирания доказательств («inquisitio») в первой предварительной стадии процесса («in jure») обвинитель посредством особого lex [10] получал от претора официальные полномочия и снабжался особым удостоверением или открытым листом («litterae»), в силу которого он мог добывать нужные ему документы даже принудительными мерами [11].

Процветание народного обвинения было тесно связано с судьбою римской республики. По мере того, как она клонилась к упадку, ослабевало и затемнялось прежде чуткое сознание общественной пользы и гражданского долга, которое лежало в основании этой системы преследования, что и должно было привести к ее падению. Уже в эпоху Цицерона народное обвинение из побуждений патриотизма и рвения к общему благу сделалось явлением редким и необычным. Выпадая на долю лишь громких выдающихся дел политического характера, оно и в них не могло считаться вполне бескорыстным, так как удовлетворяло больше всего политическому честолюбию и служило лучшим средством политической же карьеры. Что касается до всей массы обыкновенных преступлений, то здесь, отчасти во избежание их безнаказанности, за отсутствием обвинителей (по правилу «sine accusatore nullus reus»), обвинительное усердие искусственно поддерживалось в гражданах прямою своекорыстною выгодою. Гражданское народное обвинение оплачивалось: счастливого обвинителя ожидала награда – или денежная («praemium») из имущества обвиняемого в размере ее ¼ части, или почетная в виде разных политических привилегий. Отсюда возник особый класс профессиональных обвинителей, которые жили преследованием и нередко даже вели его по найму. Под именем «quadruplatores» они скоро стали язвою римского форума, вызывая в народе презрение к себе и своим занятиям, «quos non sine causa contempsit» [12], – говорит Цицерон, характеризующий их самыми отталкивающими чертами [13].

Те же свойства и репутацию, но в сильнейшей степени, унаследовали во времена Империи известные «delatores» (обвинители) – доносчики по профессии. Для них открылось широкое поприще вследствие всевозможного поощрения и развития доносов и преследования по делам об оскорблениях величества («laesio majestatis»). Новое извращение народного обвинения далеко оставило за собою предшествующее. «Появился пагубный род людей, – говорит Монтескье, – толпа обвинителей по ремеслу. Всякий, кто соединял в себе много пороков и дарований, низкую душу и дух честолюбия, отыскивал обвиняемого, осуждение которого могло быть приятно цезарю, то был путь к почестям и богатству [14]. Наступило, по словам Тацита, такое положение вещей, что «все боялись не только друг друга, но даже безмолвных и неодушевленных предметов, кровель и стен; бежавшие от преследования сами возвращались обратно, напуганные уже тем, что поддались страху». Историческая справка о «delatores» имеет особое значение в вопросе о возникновении прокуратуры, потому что именно существованием этой последней некоторые старые писатели объясняют благотворное отсутствие в новом мире столь вредоносного явления [15].

Во всяком случае, не подлежит сомнению, что злоупотребление политическими обвинениями в императорском Риме нанесло тяжкий удар самому институту народного преследования. Чтобы не прибегать к ненавистным продажным обвинителям, немногие цезари, которые, подобно Нерве, Траяну и др., заботились о правосудии, обращались в процессах государственной важности к способу, который напоминает обвинительную деятельность афинских публичных ораторов. Император или сенат назначали, обыкновенно из сенаторов, официального обвинителя для преследования перед сенатом же отдельных крупных преступлений, особенно служебных. Такой обвинитель был и следователем, собирая в предварительной стадии процесса доказательства виновности, которую затем он же доказывал и на суде. Об этом свидетельствуют Плиний и Тацит, между прочим и по собственному опыту, так как они оба вместе именно на указанном основании обвиняли в вымогательстве Мария Приска, проконсула, разорившего управляемую им Африку. Независимо от чрезвычайных мер, с падением народного обвинения и возрастанием преступлений в качестве и количестве интересы общественной безопасности, постоянно и повсюду угрожаемой, настоятельно требовали такой новой организации уголовного преследования, которая соответствовала бы изменившемуся государственному быту и уже не зависела от случайностей или частного произвола. Над этим бытом, объединяя и подавляя его, возвышался абсолютизм императорского правительства, которое, сохраняя еще внешние формы старого строя, в действительности привлекало к себе все гражданские и общественные функции. К нему перешло от граждан и отправление суда, и уголовное преследование. Взяв это последнее в свои сильные руки, государственная власть в сущности лишь воспользовалась идеей, найденною среди развалин республики. Начало официального преследования («publicae sollicitudinis curae»), помимо участия частных лиц, оказалось настолько жизненным и практичным, что быстро составило могучий противовес старой обвинительной системе преследования, «per accusationem». Появилась в законах и быстро окрепла на практике следственная форма процесса, представлявшая собою полный розыск («inquisitio»), в котором по многим противообщественным преступлениям совмещались следствие и суд. Розыск производился разными должностными лицами, в Риме – префектами города (urbi) и полиции (vigilum) и вменялся в обязанность правителям провинций и их чиновникам [16]. Наряду с розыском, между ним и чисто обвинительным преследованием сложилась третья форма, намеченная, впрочем, довольно слабо и как бы незаконченная – «delatio» или «denuntiatio publicorum personarum», преследование посредством извещения или донесений особо для того назначенных должностных лиц [17].

В разное время для всей империи или только для известных ее местностей были учреждаемы должностные органы разных наименований, в совокупности обозначенные родовым термином «personae publicae» с полицейским кругом ведомства, в который входила розыскная, а отчасти и обвинительная деятельность. При большом различии в служебном положении и атрибутах, все они были обязаны наблюдать за общественным спокойствием и безопасностью, следить за подозрительными людьми, собирать предварительные сведения о преступлениях и улики виновности, и затем весь материал обвинения, а также и задержанных обвиняемых передавать в уголовный суд, которому и после того они же содействовали в обнаружении виновных. Деятельность эта заимствовала свои черты как от ординарного обвинительного, так и от экстраординарного розыскного или следственного процесса. Вчиняя [18] преследование своими сообщениями суду («notoria», «elogia»), указанные чиновники были свободны от всяких формальностей правильного древнеримского обвинения. Но при этом они все-таки несли безусловную обязанность доказывать основательность возбужденного ими преследования; в случае его лживости суд мог подвергнуть их личной ответственности как за «calumnia» [19], наравне с простыми обвинителями из граждан [20].

Из числа «personae publicae» следующие органы заслуживают внимания по своему значению и определенности сохранившихся о них сведений: 1) «praefectus vigilum», начальник столичной полиции, имел непосредственную юрисдикцию по маловажным проступкам, по другим же, более значительным, производил розыск и преследование перед судом «praefectus urbi» и других высших магистратур; 2) так называемые «agentes in rebus», «curiosi» и «stationarii» («nuntiatores»), подчиненные полицейские агенты; из них «curiosi», объезжая провинции по большим дорогам (cursus publicus), задерживали преступников и передавали их в суд «praesides provinciarum», a «stationarii», вначале учрежденные для Рима, в ведении «praefectus urbi», были впоследствии размещены по всей империи на постах для охранения общественного спокойствия и сообщения кому следует о его нарушении [21].

3) Irenarchae (с греческого «князья, вожди мира»), установленные при Адриане выборные муниципальные чиновники, имели назначением охранять общественный мир, спокойствие и нравственность и с этою целью возбуждать и уголовное преследование [22]. Наконец, 4) «defensores civitatum» [23], учрежденные в IV веке после Р. Хр. для Восточной Империи, избирались собранием почетных горожан для общего наблюдения за деятельностью чиновников, в том числе и судей, которым иренархи, кроме того, должны были передавать сведения о преступлениях и жалобы потерпевших [24].

Ни одно из перечисленных учреждений, однако же, не удовлетворяло усложнившимся интересам уголовной репрессии, и ни одно поэтому не было долговременным. В поисках лучшей конструкции государственного преследования, сделавшегося первостепенною потребностью общежития, законодательство и юриспруденция после многих неудачных опытов все-таки остановились на известных издавна следственных или розыскных приемах процесса. В них функции обвинителя, следователя и судьи с удобством для полицейских видов правительства соединялись в одном органе. Это соединение получило дальнейшее развитие, а затем и преобладание в последующую эпоху.

Нельзя не упомянуть здесь еще об одном должностном лице императорских учреждений, в котором некоторые исследователи происхождения прокуратуры склонны видеть ее исторического предка [25]. Родство, впрочем, ограничивается весьма немногими общими чертами, да названием. Должностное лицо это, «Procurator Caesaris» или «Rationalis», был собственно, в качестве уполномоченного императора, не более как управляющим его личными имениями в провинциях, находившихся в непосредственном ведении цезаря. Охраняя денежные интересы императорской казны, прокуратор собирал следовавшие с нее подати и доходы и вообще явился представителем фиска, когда с развитием конфискации имений осужденных в пользу цезаря образовалось это понятие. Будучи важными и близкими слугами властителя, прокураторы пользовались высоким положением и, постепенно расширяя свою власть, нередко делались даже настоящими правителями провинций. Наряду с прокураторами стояли «advocati fisci», юрисконсульты и поверенные казны по всем фискальным делам. Прокураторы заведовали императорскими доменами, адвокаты фиска выступали за них на суде, ведя процессы, касавшиеся домен [26]. Ни те, ни другие не имели никаких общеуголовных обвинительных обязанностей и, если производили преследование, то исключительно фискальных нарушений [27].

Таким образом, древний мир, как уже было выше упомянуто, не выработал и не знал института прокуратуры. Но уже и в учреждениях древности, и еще более в юридическом сознании культурных ее народов, нашли себе место и признание задатки этого необходимого элемента современной юстиции, а именно: преследование преступлений публичное, т.е. во имя общественных интересов; производство его в известных случаях должностными или вообще особо уполномоченными на то лицами; наконец, появление в судах, хотя и по частным поводам, поверенных государства или его главы. От древнего мира задатки эти при посредстве римского права достались в наследство и последующим эпохам.

§ 7. Уголовное преследование в средние века. – Фискалат. [28]

Варвары, завоевавшие Западную Римскую Империю, принесли с собою строго обвинительные формы преследования и процесса, которые встретились с подобным же началом древнеримского судопроизводства. Правило «Wo kein Kläger ist auch kein Richter» [29], было основанием суда у всех германских народов, водворившихся на Западе. А так как, по их же юридическим понятиям, обвинение всецело принадлежало частному лицу, потерпевшему от преступления, то и не было почвы для обвинения должностного.

В средневековом процессе публичные обвинители не могли появиться еще и потому, что, с одной стороны, большая часть тяжб и споров между феодалами разрешалась оружием, а с другой – в господствующей системе формальных доказательств, посредством суда Божьего и ордалий [30], не было места деятельности должностного обвинителя. «Не нашлось бы охотников, – замечает французский историк судебной власти, – для должности, которая обязывала бы выступать в бой (en champ clos) [31] со «всяким обвиняемым» [32]. С течением времени, по мере того, как королевская и феодально-княжеская власть усиливалась до значения государственной, Landesobrigkeit [33], а преступления, возрастая числом, становились опаснее и вреднее, возникло представление о том, что многие из них нарушают законный «земский мир» (Landes-Rechtsfrieden) [34], защита которого лежит на властителе. Вследствие этого в случае недостатка частных обвинителей преследование преступлений общеопасного характера возлагалось в виде исключения на должностных лиц, заведовавших охранением мира, иногда – на одного из чинов местного судебного установления. Таковы были при Каролингах обязанности графов («comes»), и в особенности их ближайших помощников по полицейской части, «centenarii», «sculteti» (на старонемецком наречии – «Schultheiss»), которые заведовали обнаружением более важных преступлений[35]. Когда же непосредственные народные суды «свободных людей», «boni homines», «rachimburgii», заменились постоянными судейскими коллегиями шеффенов («scabini», «echevins»), то один из этих выборных представителей власти и населения выступал и обвинителем тяжких преступлений [36], остававшихся безгласными. Впоследствии, в XV и XVI столетиях, в отдельных германских владениях встречается временное назначение особых чиновников для преследования деяний, в изобличении и наказании которых государство или городская община считали себя заинтересованными [37].

Около того же времени на всем пространстве Западной Европы постепенно вырабатывается новый порядок отправления уголовного правосудия; совершается переход от прежних обвинительных принципов и форм к следственному, инквизиционному процессу, построенному прежде всего на официальном преследовании. Побуждаемые необходимостью, приходят к нему законодатели и практики, сначала в смысле изъятия из общего порядка, modus procedendi extraordinarius, которое затем крепнет вместе с государственною властью и расширяется при помощи ее воздействия. Соответствующее понятию о преступлении как о деянии, противном миру божескому и гражданскому, выгодное правительству, в ведение которого оно отдает могучее внутреннее орудие, преследование ex officio [38] оказывается удобным и для частных лиц; оно избавляет их от хлопот и опасностей обвинения, вместо которого можно ограничиваться простым доносом, предоставляя властям все дальнейшее. Здесь не место излагать ход и фазисы развития этой формы судопроизводства, быстро овладевшей всею областью уголовного правосудия и дожившей до наших дней. Согласно нашей ближайшей задаче лишь отмечать более явственные зачатки прокуратуры, мы ограничимся указанием, что должностное преследование в средневековой Европе было в значительной степени обусловлено ростом и значением канонической юстиции, с ее началом высшего и отвлеченного интереса в обнаружении и наказании преступлений в противоположность частному интересу обвинительного процесса. Уже в XII веке в церковных судах, постоянно стремившихся распространять свою юрисдикцию на возможно больший круг лиц и деяний, наряду с первоначальным древнеримским частным обвинением, accusatio, стояли донос или искаженное публичное обвинение, denuntiatio, и должностной розыск, inquisitio [39].

Признание и применение этих трех способов производства юстиция церкви заимствовала у римского права императорского периода и, в свою очередь, передала их светскому правосудию, в котором они восполнили существенный и весьма ощутительный пробел от недостатка в обвинителях. В делах о важнейших религиозных преступлениях, о ересях, кощунстве, колдовстве и проч. каноническое право в предупреждение безнаказанности логически должно было остановиться на официальном преследовании, без которого изобличение оскорблений веры было бы немыслимо. Если, развивая до крайности такое преследование, церковный суд дошел до ужасов инквизиции, то это было последствием фанатизма и многих других условий времени, жестокого и смутного, которые, однако же, не помешали тому, что было в этом процессуальном начале живjго и полезного, плодотворно повлиять на общую постановку правосудия. Впоследствии инквизиционный процесс не устоял перед наплывом новых идей прогресса и гуманности, но должностное преследование осталось, приобретя обвинительный орган в прокуратуре. Нечто ей подобное существовало уже и в канонических судах (cours de chréthiennté). В состав их под главенством духовного судьи – официала – входил promotor inquisitionis или promovens inquisitionem [40], носивший также громкий титул vindex publicus religionis, исполнявший часто прокурорские обязанности [41]. Он предлагал суду доносы и заявления, denuntiatio evangelica, наблюдал за розыском, требовал того или другого наказания и даже имел право переносить решенные дела в высшую инстанцию. В Испании такой promator fiscal появился в начале XV века в судах инквизиции, где он играл выдающуюся роль в преследовании еретиков. Впрочем, регулярная и повсеместная деятельность этих церковных прокуроров относится к сравнительно позднейшему периоду канонической юстиции, когда во Франции уже прочно организовалась и светская прокуратура [42].

Сверх сказанного, в историческом развитии средневековых учреждений вообще два явления имеют существенное значение для генезиса прокуратуры. Это, во-первых, заимствованное у римлян представительство фискальных интересов короны или государства и, во-вторых, окончательная победа розыскного процесса над обвинительным, который уже в XVI столетии в Уголовном Уложении Карла V (Каролина) является теоретическою формой без действительного содержания. Из взаимодействия этих двух факторов возникли немногие проблески прокурорского института в Италии и в имперских странах. Еще в капитуляриях Меровингов, а потом и Карла Великого и его преемников, упоминается о фискальных чиновниках, actores или exactores regis, dominici или fisci, которые, будучи прямыми преемниками римских прокураторов и адвокатов фиска, оберегают выгоды и ведут имущественные дела казны и монарха. Затерявшись потом среди феодальной пестроты и розни или превратившись в простых частных управляющих сюзеренов-собственников, они появляются вновь при успехах правительственной централизации, уже облеченные положением и полномочиями государственного характера. В Италии XIII столетие застает в Венеции вполне организованное учреждение городских стряпчих (avogadori di commune); позднее в больших городах – Риме, Неаполе, Милане, Флоренции – действовал уполномоченный государства перед судом (conservatore di leggi, procurator fiscal etc.), участвующий как сторона и в уголовных делах [43].

В конце XVIII века герцог Леопольд Тосканский в числе других судебно-уголовных преобразований ввел в своих владениях институт коронных фискалов, представлявших перед судебной властью не только коронные, но и общегосударственные интересы и в этом последнем качестве наблюдавших за производством уголовных дел. В Германии такие уполномоченные казны составили учреждение фискалата, существовавшее до начала нынешнего столетия, а в скандинавских государствах действующее и до сих пор. Для защиты казенных дел преимущественно финансового свойства при «имперском каммергерихте» и в большей части отдельных немецких территорий состояли фискалы, между которыми различались advocatus и procurator fisci. Один из них вел письменную часть процесса, предоставляя другому устное ходатайство перед судом [44]. В сфере собственно уголовной деятельности фискалы первоначально ведали преследование одних фискальных нарушений, а другими занимались случайно и в виде исключения, по особенному поручению правительства. Но когда в борьбе между обвинительным и розыскным, частным и официальным началами процесса выяснилась надобность как-нибудь согласить их ради примирения старых традиций с новыми требованиями правосудия, то формою такого соглашения послужил так называемый смешанный процесс, processus mixtus, а средством – участие в нем фискала в качестве должностного обвинителя. Партикулярные немецкие законодательства воспользовались готовым институтом фискалата для того, чтобы по всем или только по некоторым уголовным делам поручать ему ведение преследования – die Nothdurft accusando zu wahren, как определительно выражается Гессенское уголовное уложение в XVIII-м столетии. Наиболее цельно и ясно было такое назначение фискалов в Гессене, где они производили преследование важных преступлений, и в курфюршестве Бранденбургском [45], где фискалату присвоено было даже право надзора за судами, не развившееся, по словам Савиньи, вследствие того, что сами судьи признавались преимущественными и истинными органами монаршей воли. В общем, германский фискалат не выработался в постоянную и настоящую прокуратуру, хотя к XIX столетию и усвоил себе весьма многие черты ее современной структуры. Произведение компромисса в виде последней уступки вытесняемому состязательному процессу, обвинительная деятельность фискалата не могла удержаться против завоеваний письменности и розыскного начала. Сведение всей процедуры к письменным актам судьи–следователя делало ненужным участие особого обвинителя, задача которого вместе с задачею защиты исполнялась судом. Мало-помалу уголовная функция фискалов превратилась в бессодержательную формальность, а вслед за тем и вовсе была отменена (в Пруссии, напр., в 1809 г.).

Германская доктрина, склонная и в юриспруденции к национализму, придает фискалату не только историко-юридическое, но и, так сказать, патриотическое значение. Оно выдвигается для объяснения и оправдания несомненного факта подражания французскому образцу при устройстве новой германской прокуратуры. Основываясь на сходстве немецкого фискалата с французской дореволюционной прокуратурой, немецкие исследователи не без гордости утверждают, что он кружным путем через Францию возвратился в Германию – свое первоначальное отечество. Едва ли, впрочем, такое притязание основательно. Сходство, даже подобие учреждений, объясняемое одинаковыми условиями происхождения, не доказывает еще ни их преемственности, ни даже взаимного влияния. Историческая связь самостоятельно возникшей французской прокуратуры с немецким фискалатом решительно ничем не подтверждается и более чем гипотетична. Напротив того, первая и притом полная разработка новейшего типа прокуратуры, несомненно, принадлежит Франции, у которой его заимствовала и Германия.

К средневековой истории прокурорского учреждения должно быть отнесено и развитие ее во Франции с XIV века до эпохи Наполеоновского законодательства. Но этот важнейший для происхождения современной прокуратуры исторический момент требует более подробного изложения уже по тому, что ее прямым родоначальником действительно был и признается всеми именно ministère public, королевские прокуроры и адвокаты старой королевской Франции. Среди французской юстиции появилось новое, по выражению Ф.Эли, «сильное и деятельное начало; из обломков средневекового строя возникло юное и крепкое учреждение прокуратуры, которое не замедлило сообщить уголовному правосудию дотоле несвойственную ему силу» [46].

§ 8. Происхождение и развитие. § 9. Устройство дореволюционной прокуратуры. § 10. Деятельность дореволюционной прокуратуры. § 11. Прокуратура в революционный период.

§ 8. Происхождение и развитие.

Французская прокуратура возникла из потребностей и интересов королевской власти; с ее постепенным усилением и ростом связано все историческое развитие этого учреждения. На такое происхождение указывает и самое название его членов в дореволюционный Франции: «люди короля», его слуги и агенты, gens du roi, gentes regis (gentes Nostrae в ордонансах XIV столетия). До конца XIII века все местные дела и интересы короля – собственника и сюзерена других феодальных собственников – ведали особые его чиновники: бальи (baillis) на севере, сенешали (senechaux) на юге Франции. Они были управляющими и доверенными короля и в этом качестве носили титул gentes regis. К началу XIV столетия положение и состав их сделались недостаточными для успешного охранения и представительства всех прав короны. Ее материальные интересы, расширяясь, усложнялись и нередко требовали для юридической их защиты таких специальных знаний и трудов, которые оказывались обременительны или недоступны бальи и сенешалам. Помимо слишком обширного круга занятий, им недоставало и нужных сведений, так как обыкновенно они назначались из среды не сведущего в праве феодального дворянства. Кроме того, уже при Людовике Святом замечается стремление бальи и сенешалов к усвоению определенных должностных функций; из простых агентов короля они становятся в сфере управления главными администраторами, а в сфере суда – настоящими судьями, единственно компетентными для дел, привлеченных в королевскую юрисдикцию под именем cas royaux, число которых постоянно возрастало. Сделавшись судьями, бальи и сенешалы не могли уже являться в тоже время и стороною, представлять частные интересы короля пред собственным своим судом от его имени. Это противоречило бы основным понятиям средневекового права, которое в делах имущественных, а, следовательно, и фискальных, не отличало короля от прочих собственников. Тогда для достижения целей королевской власти возникла двойная надобность: дать королевским органам в лице бальи и сенешалов знающих помощников и советников – легистов (conseil) и вместе с тем обеспечить судебное представительство королевских интересов посредством поручения его особым поверенным короны. Удовлетворением этой потребности и послужило назначение королевских прокуроров и адвокатов, procureurs et avocats du roi, к которым и перешло название gens du roi, принадлежавшее затем французской прокуратуре до самой революции. Первоначально королевские прокуроры были такими же временными и случайными поверенными короля, каких могли иметь и другие клиенты. Уже в XIII столетии при различных судах состоял многочисленный класс стряпчих, procurateurs (название, сократившееся в procureurs), изучивших законы и отличавшихся особою длинною одеждой (hommes de robe longue). Они принимали на себя на основании постановлений римского права ведение судебных дел тяжущихся, особенно феодальных владетелей, которые не могли лично действовать в судах. Среди лучших людей этого класса стал и король выбирать своих поверенных, о которых вскользь упоминается уже в памятниках второй половины XIII века [48]. Такие же поверенные были нужны ему и при судах высшей юрисдикции, парламентах, с тех пор, как они выделились из странствующего верховного суда, cour du roi, разъезжавшего вслед за королем, и оседло основались в нескольких городах. Рядом с прокурорами, занимавшимися письменною частью процесса, стояли адвокаты, устные защитники прав своего клиента перед судом, еще действовавшим в порядке состязательного процесса. Это разделение функций, вошедшее и в королевскую прокуратуру, в своем первобытном виде есть, в сущности, то же самое различие, которое в нынешней французской адвокатуре отделяет avoués, стряпчих, от адвокатов [49].

Прокуроры и адвокаты короля сделались настоящими должностными лицами, принадлежащими к составу магистратуры только в XIV столетии. В этом смысле основателем французской прокуратуры принято считать Филиппа IV Красивого, так как при нем судебное представительство короны посредством особых органов, фактически существовавших и раньше, было впервые организовано законом. В ордонансе 25 марта 1302 г., первом по времени законодательном памятнике прокуратуры, определяется положение постоянных королевских прокуроров при 3-х тогдашних парламентах, в Париже, Туре и Руане, и при судах бальи и сенешалов. Будучи уже должностным, оно еще не расстается с общею процессуальною ответственностью частной стороны; так, принося присягу на верность королю, его прокуроры дают и обычную, из римского права заимствованную, клятву истца в добросовестной основательности иска (juramentum calumniae). Им запрещается вести дела частных лип, а для содействия в королевских делах разрешается на свой счет брать себе помощников, субститутов, не носящих еще никакого должностного звания. В то же время при парламентах появляются и первые королевские адвокаты [50].

С тех пор прокуратура прочно водворилась при всех высших органах королевской юстиции (parlements, baillages, senechaussées и prevotées). По образцу ее действовали и при патримониальных судах феодальных владетелей соответствовавшие «людям короля» gens du seigneur, подобное же значение имели при канонических судах епископов упомянутые выше promotores inquisitionis. Ряд последующих законов, с XIV по XVII столетие, завершившийся уголовным ордонансом Людовика XIV, постепенно устанавливал ближайшим образом устройство, правá и обязанности французской прокуратуры [51]. Законы эти имели характер ретроспективный. По замечанию Фостена Эли, они скорее регламентировали порядок уже существующий, чем вводили новый. Практика опережала законодательство и вырабатывала различные черты прокурорского учреждения раньше признания их законом [52].

Так, первый закон об устройстве прокуратуры как должностного органа относится к 1586 г., тогда как она до этого существовала уже более двух столетий. Начала прокуратуры не прививались, однако же, сразу и беспрекословно. Они слишком расходились с частно-обвинительными принципами классического процесса и древнего права Франции, вследствие чего долго не встречали сочувствия со стороны привычных к старине юристов. Знаменитый канцлер Франциска I, Лопиталь, l’Hopital, находил должность «людей короля» ненужною во Франции и, приводя одобрительно этот отзыв, писатель-практик конца XVI столетия Эро (Ayrault) не без плохо скрытого недоверия относится к чинам королевской прокуратуры 2). «Всё, чего ждут от них, – замечает он, – ограничивается заключениями по существу дел (en fin de cause). Но если бы даже они не исполнили этой обязанности, неужели судья пренебрег бы своей»? Тем не менее, несмотря на противодействие новые условия государственного строя и изменившиеся потребности общежития сделали свое дело. Развитие прокуратуры шло настолько безостановочно, что к началу XVII столетия она уже окончательно сложилась в мощное государственное установление, с ясно обрисованными обязанностями и обширным кругом действия в сфере судебного управления и репрессии. От первоначальной постановки учреждения шаг был громадный и превращение глубокое, но и вполне естественное. Пока король был только собственником доменов и сюзереном своих вассалов – и прокурор его являлся простым фискальным поверенным короны; когда же королевская власть сделалась центром и носительницею государственных и общественных интересов, в правовой области быстро утвердилось сознание, что охранение повсюду общего мира и спокойствия должно исходить от короля, на котором, поэтому, лежит и наблюдение за исполнением законов и преследование их нарушителей. Для осуществления этого королю нужны были уполномоченные им лица, а так как частные интересы его уже стали совпадать с публичными, то поверенный первых, королевский прокурор, сделался и органом вторых. Так совершилась необходимая эволюция в задачах прокуратуры: ограждение закона и уголовное преследование совместились в ее функции с фискальным представительством, отодвинув его по относительной важности предметов на задний план. Исходный пункт был в сущности один и тот же, и цели в конце концов сливались; преследуя преступления и восстановляя законный порядок, прокуратура тем самым охраняла права и исполняла обязанности королевской власти; действуя же в личных ее интересах, она стремилась и к благу общему. В этом новом элементе, проникшем в юридические формулы XIV и XVI столетий, Ф.Эли усматривает «истинный источник прокуратуры» [53].

В тесной связи с ее начальным призванием, еще и другие обстоятельства способствовали его расширению. Королевские прокуроры имели попечение о правильном поступлении доходов короля, значительная часть которых слагалась из денежных взысканий за многие преступления, поэтому и преследование последних относилось к фискальной деятельности прокуратуры. Наконец, ее участия в уголовной репрессии потребовали также происшедшие изменения и в самой структуре уголовного процесса. В противоположность прежней строгой обвинительной форме, наиболее частым поводом к начатию дела стало служить вместо обвинения безответственное для частного лица извещение судьи о преступлении (dénonciation), а собирание и поверка доказательств производились уже путем официального исследования (enquête). Для того и для другого понадобилась энергическая и притом обязательная инициатива и такое должностное наблюдение, которое бы побуждало и направляло инквирента. За отсутствием частного обвинителя нужно было нечто, хотя отчасти его заменяющее сообразно новым процессуальным понятиям. Все это старофранцузское право нашло в постановке и развитии прокурорской деятельности на почве наблюдения за охранением законов и уголовного преследования.

§ 9. Устройство дореволюционной прокуратуры.

В подробностях этой постановки при всем ее своеобразии уже содержатся главнейшие черты современного учреждения, и притом в комбинациях и проявлениях, не лишенных стройности, силы и величия. Возникшее не столько из законодательного импульса, сколько путем исторического и бытового наслоения, институт gens du roi не отличался единством и цельностью своего устройства. Прокуратура, не имея особого начальника, кроме канцлера (Chancelier de France), общего номинального главы судебного ведомства, распределялась по парламентам (cours souveraines) и низшим судам (sieges inférieurs) отдельными, между собою не сплоченными корпорациями. Фактическая связь не была крепка даже между прокурорскими чинами одного и того же округа (ressort), хотя она и предполагалась в теории, выводившей все учреждение из юридической личности короля. Это высказывалось и в технических формулах, обращаемых к суду: члены прокуратуры писали и говорили от имени короля («je requiers pour le roi, je n'entends empecher» или «j'empèche pour le roi») [54], a в торжественных случаях выражались всегда в первом лице множественного числа («nous») [55]. При обращении к ним в собраниях и заседаниях их называли: «Messieurs les gens du roi» [56], при представлениях in corpore [57] королю они преклоняли перед ним колена с словами: Sire, ce sont vos gens [58]. При каждом парламенте состоял генерал-прокурор, procureur général, с несколькими генерал-адвокатами, avocats généraux, и субститутами; при судах низшего ранга – по одному королевскому прокурору, procureur du roi, также с королевскими адвокатами, avocats du roi, и субститутами. Юридически во главе каждого отдельного прокурорского учреждения или «паркета» (parquet) [59] стоял его прокурор, и все прокурорские чины парламентского округа подчинялись генерал-прокурору как главному представителю короля; вследствие этого все подчиненные действовали от его имени (pour le procureur général). Но такое подчинение было слабое и более почетное, чем реальное (supériorité d'honneur). В известных случаях прокурор-начальник был даже связан преобладающим мнением других членов паркета, из которых генерал и королевские адвокаты составляли как бы его совет. По гражданским делам он не имел права действовать без соглашения с ними, под опасением штрафа или платежа убытков. Согласно основному различию между прокурорами и адвокатами, и в среде «людей короля» первые ведали письменную часть и несли судебно-административные обязанности, вторые же «пледировали», т.е. выступали перед судом публично, с устными речами и заключениями. А как уже с XV столетия в уголовном судопроизводстве господствовали письменность и тайна, в XVII столетии узаконенные окончательно и безусловно, то уголовными делами занимались исключительно прокуроры и по их указаниям – субституты. Адвокаты же короля участвовали только в гражданских делах и здесь были совершенно независимы в своих мнениях и заключениях. Таков именно смысл известных формул, определявших как взаимные отношения между членами прокуратуры, так и характер той и другой отрасли ее деятельности: «Le procureur général а la plume; les avocats generaux ont la parole. – La plume est serve, la parole est libre» [60]. Входя вместе с прокурорами в состав магистратуры, адвокаты короля в то же время не переставали фиктивно принадлежать и к адвокатскому сословию, из которого они долгое время набирались; первый генерал-адвокат даже считался ex officio [61] старшиною (bâtonnier) местной адвокатской корпорации. От судов и судей прокуратура была вполне отдельна и независима, что, однако же, не выделяло ее из общего подчинения членов магистратуры почетному преимуществу (preséance) первого президента парламента. В публичных шествиях и церемониях она следовала за судьями, предшествуемая особым huissier [62]. Генерал-прокурор занимал место среди генерал-адвокатов, что должно было означать их совещательные отношения между собою или, как выражается один старинный автор, «что генерал-прокурор со всех сторон окружен добрыми советами».

Первые «люди короля» вышли из адвокатского сословия. Впоследствии на способе их назначения отразилось общее стремление казны везде отыскивать источники дохода: наравне со всеми другими судебными должностями (charges de judicature), и прокурорские должности стали продаваться в ее пользу, за исключением званий первого и второго генерал-адвокатов, которых бесплатно назначал и свободно увольнял король. Вознаграждение за свои труды чины прокуратуры получали от дел, которые они вели, в виде судебных пошлин с тяжущихся и подсудимых, в размерах по определению суда. Однажды проданная королем должность считалась наследственной собственностью купившего, который, в свою очередь, мог продать ее другому или еще при жизни передать своему наследнику. Высшие должности обыкновенно оставались в одном и том же роде, переходя от отца к сыну, вследствие чего появилось так называемое «судебное дворянство» (noblesse de robe), представлявшее ряд родов и семейств, в которых передавались по наследству не только звание и обязанности, но и профессиональные традиции. Порядок этот укоренился прочно и, освященный временем и историческим обычаем, строго соблюдался самим королем. Если король хотел сместить одного из членов магистратуры или ввести в нее новое лицо, то для достижения этого в общем законном порядке не было другого средства, кроме покупки нужной должности у ее владельца, по добровольной сделке с ним [63].

Эту продажность судебных должностей, очевидно, нельзя рассматривать с точки зрения нашего времени и взглядов. Она была в нравах своей эпохи и наряду с вредными и дурными сторонами имела и хорошие, хотя бы в том, что содействовала образованию магистратуры в замкнутое и самостоятельное сословие, среди которого свободно развивалась юриспруденция, и свято хранились предания корпоративной чести и достоинства. В отношении прокуратуры, продажность ее должностей, вызвавшая их фактическую несменяемость и наследственность, по единогласному свидетельству французских ее историков, обусловила личную независимость ее чинов. Не будучи сменяемы по усмотрению власти, они могли смело руководствоваться в своих действиях только совестью и законом. Не изменяя своему призванию быть «людьми короля», они смотрели на себя как на правомерных представителей короны. Лучшие деятели из их числа живо сознавали это свойство своей деятельности и не боялись говорить об этом королям. Когда Франциск I, раздраженный независимостью и несговорчивостью своего генерал-адвоката де-Рюзе (de Ruzé), хотел заменить его другим и жаловался на то, что не может, подобно всякому из своих подданных, выбрать себе адвоката по своему желанию, Анри де-Мем (Henri de Mesmes), которому была предложена эта должность, сказал королю в защиту де-Рюзе: «Государь, он адвокат короны, слуга своих обязанностей, а не ваших страстей». Позднее генерал-адвокат Омер Талон (Omer Talon) выразил лишь общую мысль, обратившись в 1649 г. к Людовику XIV в торжественной речи от имени своих товарищей со следующими замечательными словами: «Для славы короля мы должны быть людьми свободными, а не рабами; достоинство короны измеряется качествами тех, кто ей служит» [64].

§ 10. Деятельность дореволюционной прокуратуры.

Функция прежней французской прокуратуры распадалась по своему содержанию на судебную, по гражданским и уголовным делам, и административно-политическую.

По гражданским делам, верная своему фискальному происхождению, прокуратура прежде всего защищала непосредственные интересы короны, а затем и ограждала права всех тех, юридическое представительство которых принимало на себя государство, олицетворяемое в короле. Сюда относились дела церкви, различных светских и духовных корпораций, состоявших под государственной охраной, и целого ряда лиц беспомощных, как напр., малолетних, безумных, отсутствующих, вообще всех тех, которые сами и лично не могли отвечать за себя на суде. Охранение слабых и угнетенных составляло одну из главных обязанностей королевских адвокатов. Они чрезвычайно дорожили этою высокою задачею своего учреждения: «Мы поставлены не для людей счастливых, а для угнетенных», торжественно заявил в громком гражданском процессе знаменитый гренобльский генерал-адвокат Серван (Servan) [65], и эти прекрасные слова и до сих пор не потеряли своего значения как один из идеальных принципов прокуратуры. В делах казны и церкви представитель короны являлся настоящею стороною, с правом обжалования и с обязанностью принимать все меры к ограждению вверенных ему интересов, между прочим, и к исполнению постановленных в пользу их решений. Вообще объем гражданской компетенции прокуратуры определялся тем широким признаком участия во всех делах, касающихся общественного порядка (tout ce qui interesse l’ordre public), который широко применяется во французском праве. Так как одни гражданские дела производились устно и публично, то рассмотрение их и было главною школою красноречия парламентских генерал-адвокатов, которые за XVII и XVIII столетия дали немало превосходных образцов его, одинаково сильных и блеском формы, и глубиною мысли и эрудиции. Дагессо следующим образом определяет задачу генерал-адвоката короны в гражданском процессе: «бесстрастный и строгий, как охраняемый им закон, исполненный достоинства, как власть, им представляемая, генерал-адвокат должен выяснить в их настоящем виде обстоятельства дела, слишком часто искажаемые в борьбе сторон, резюмировать перед судьями те из их аргументов, которые имеют прямое отношение к предмету спора; разобрать или опровергнуть доводы неосновательные или сомнительные, указать справедливые, наконец, предложить мотивы, на которых, по его мнению, следует основать решение. Систематичность и ясность в исполнении первой из этих задач, точность и беспристрастие во второй, юридические познания и логичность рассуждения в третьей – вот необходимые свойства прокурорского заключения» [66].

По делам уголовным деятельность прокуратуры была не менее обширна, хотя в силу инквизиционного начала и менее значительна. Она бледнела перед розыскною деятельностью следователя и суда, которые добивались истины независимо от сторон, посредством собирания улик главным образом из пытки (question préparatoire et préalable) и допроса подсудимого. В конце XVI и XVII столетий розыскные полномочия судьи, непрерывно развиваясь, возросли до такой степени, что обвинительная часть прокуратуры сохранила лишь фиктивный и второстепенный, как бы вспомогательный характер, и в практическом учении уголовного процесса получило полную силу и значение правило: tout juge est procureur générale, или officier du ministère public, другими словами – судья имеет все те же права по уголовному преследованию, как и прокурор. В нормальном старофранцузском уголовном процессе, в том виде, как он определен в ордонансе Людовика XIV 1670 г., роль прокуратуры сводилась к участию в возбуждении преследования и к предъявлению в разные фазисы производства заключения по существу его. За устранением публичного народного обвинения и состязательного порядка поводом к возникновению уголовных дел служили доносы незаинтересованных в деле частных лиц (dénonciation), жалобы (plainte) и преследование по непосредственному распоряжению судебной власти (poursuite d'office). Доносы, поступавшие к прокуратуре, она передавала для исследования (information) надлежащему следователю [67]. Жалобы были двоякого рода: заявления потерпевшего от преступления, plainte de la partie civile, и предложения прокуратуры о начатии процесса, plainte de la partie publique. Таким образом, прокуратура только участвовала в возбуждении преследования, но вовсе не имела ни монополии его, ни даже преимущественного на него влияния. Во всех же стадиях дальнейшего производства до самого приговора полновластными распорядителями процесса являлись следователь и суд [68]. При допросах и вообще при следствии прокуратура не присутствовала, ограничиваясь предъявлением письменных заключений в известные моменты процесса. Для этой цели ей сообщались акты дела, и она троекратно высказывала свое мнение и требования; первый раз – по окончании предварительного розыска (information – видоизмененная enquête или inquisitio generalis), второй раз – после формального допроса обвиняемого и перед заключительным фазисом следствия (reglement à l’extra ordinaire) и, наконец, в третий и последний раз, по окончании формального следствия (inquisitio specialis), перед докладом дела (rapport) и постановлением приговора. Эти последние заключения назывались окончательными (definitives), излагались обязательно без мотивов и в запечатанном виде передавались в канцелярию суда, который открывал и выслушивал их уже после доклада. По объяснению комментаторов, указанные меры имели целью гарантировать судейское беспристрастие; законодатель хотел оградить конечное суждение по делу от всякого давления или преждевременного влияния прокурорской аргументации [69]. Вообще чины прокуратуры не столько производили самое преследование, сколько направляли его, делая о нем выводы и разрабатывая в нем обвинительные указания; produnt atque indicant, sed non reprehendunt, neque arguunt [70] – такова была формула прокурорской деятельности в уголовном процессе. Распоряжениями об исполнении приговора завершалась ее уголовная функция.

Недостаток собственно процессуального содержания пополнялся наблюдательною стороною: прокуратуре принадлежало общее, хотя довольно неопределенное наблюдение за ходом уголовного судопроизводства и деятельностью судей. Наблюдение находило себе осуществление и в административно-политических обязанностях прокуратуры как стража закона и органа правительства. Являясь посредницей между судом и королевской властью, она передавала и объявляла первому от имени второй новые узаконения и правительственные распоряжения (ordonances, édits, lettres patentes) [71]. Правосудие признавалось исходящим от короля («toute justice émane du roi») и отправлялось его именем; поэтому и «люди» его, прокуроры, имели надзор за действием судов, контролирующий в отношении судей и прямо начальственный над низшими исполнительными судебными чинами (clercs, huissiers etc.). Наблюдательная деятельность прокуратуры при местных судах второстепенного ранга не имела политического характера, которым, напротив, было резко отмечено значение прокуратуры при парламентах, особенно парижском, как ближайшем к центру власти. Важное политическое положение парламентов, приобретенное ими посредством вековой борьбы, не могло не отразиться и на положении их прокуратуры, которая заняла выдающееся место в ряду высших государственных установлений. Генерал-прокурор и генерал-адвокаты парижского парламента имели свободный доступ к королю и личные ему доклады. Эти сношения получили особую важность ввиду того, что парламент стремился присвоить себе непосредственное участие в законодательстве. По старофранцузскому государственному праву, для того чтобы королевское распоряжение приобрело силу закона и было обращено к исполнению, его должен был предварительно принять и опубликовать парламент. Это называлось enregistrement и совершалось при помощи прокуратуры, которая предлагала ордонансы и эдикты на законное постановление парламентов. Последние признавали за собою право входить в рассмотрение предложенных им законов с точки зрения их соответствия основным принципам государственного строя, и даже обсуждать степень их полезности. В дебатах по этому поводу участвовала и прокуратура. Если парламент находил новый закон несогласным с основными законами, то отказывал в его принятии, предоставляя прокурору о встреченных затруднениях довести до сведения короля. Точно так же прокуратура повергала на его усмотрение представления парламентов о разных неправильностях, недостатках и злоупотреблениях, обнаруженных в общем ходе государственной и общественной жизни. Деятельное участие и уже самая передаточная роль в этих парламентских remontrances [72] и doléances [73] возводила высшую прокуратуру на степень настоящего «публичного министерства», «ministère public», на что как бы указывает и смысл этого названия, вошедшего в XVIII столетии в общее техническое употребление. Подобное же значение имела прокуратура и в делах высшего церковного управления. Предлагая на рассмотрение парламентов папские буллы и бреветы, она высказывалась или в пользу признания их королем (placet), без чего ни одно повеление папы не могло быть действительно во Франции, или же об отклонении такого признания, если находила в них что-либо несогласное с прерогативами и интересами галликанской церкви. В общей гражданской сфере прокуратура имела право передавать на обсуждение парламента всякое проявление произвола, насилия, нарушения закона или неуважения к нему и требовать по этим предметам, а также и для упорядочения судебной практики, принятия общих регулятивных мер. Они выражались в издании парламентами общих постановлений, dispositions reglementaires [74], которые, таким образом, находились в зависимости не только от согласия, но и от инициативы прокуратуры. Нельзя обойти молчанием еще одной ее обязанности, исполнение которой, обыкновенно весьма внимательное и просвещенное, возвышало умственный и нравственный авторитет института. Независимо от очередных заседаний по текущим делам, парламенты собирались в полном составе в заседания экстраординарные. Одно из них, так называемое audience de rentrée [75], имело место дважды в году перед начатием занятий после вакаций, и происходило публично, при торжественной обстановке, в присутствии судебных чинов всех рангов и адвокатов. В этих заседаниях читались вновь изданные законы, и затем первый президент и один из генерал-адвокатов произносили в назидание младших слушателей речи о каком-либо общественном вопросе или предмете теоретической и практической юриспруденции. Темы для этих discours de rentrée [76] выбирались сложные и трудные, часто самые животрепещущие и современные, и в разработке их чины прокуратуры выказывали много учености и таланта, а иногда и истинное мужество в требованиях судебного процесса. Так, в летописях его составляет целую эпоху знаменитая речь упомянутого уже Сервана «об отправлении уголовного правосудия», в которой он, проникнутый гуманными философскими учениями XVIII века, мастерски охарактеризовал идеалы магистратуры и, нарисовав яркую картину судебных порядков своего времени, не остановился перед их суровой критикой [77]. Другие общие заседания парламентов, известные под именем mercuriales (от mercredi, первой среды после вакаций, в которую они назначались), происходили непублично (au huis clos), при участии только судей и прокуратуры. Эти оригинальные собрания посвящались собственной поверке и даже самобичеванию. Генерал-прокурор или один из генерал-адвокатов произносил речь или читал отчет (предварительно рассмотренный в особо для этого избранной комиссии судей) о различных замеченных прокуратурой в течение года недостатках и упущениях в ходе правосудия и делопроизводства. Темные и слабые стороны практики трактовались с чрезвычайною, даже преувеличенною строгостью, причем указывались и средства к их исправлению. Парламент постановлял свои определения, которые затем через канцлера представлялись королю [78].

В общем итоге задачу французской дореволюционной прокуратуры составляли совместно и одновременно охранение законов, противодействие произволу, ограждение угнетаемых и преследование преступлений [79]. Как учреждение, сложившееся исторически, она была поставлена своеобразно, широко и прочно, представляя совокупность непосредственных органов короны в судебном ведомстве и управлении. Функции их распределялись неравномерно: деятельность по уголовному преследованию, стесненная инквизиционными формами процесса, далеко уступала в размерах и значении представительству закона и правительства по делам гражданским, а также и политической роли в перипетиях борьбы парламентов за власть. Высшая прокуратура разделила судьбы, а с ними и увлечение этой борьбы, которая заслоняла судебный ее характер и положила на весь институт особый отпечаток. Были примеры «людей короля», открыто выступавших в парламентах против отдельных королевских распоряжений, несогласных с общими законами или с истинными интересами королевской власти, как их понимали ее мужественные и независимые слуги. Дух патриотизма и уважения к историческим и национальным традициям страны сообщал им стойкость и давал опору во многих общественных вопросах и делах первостепенной важности [80]. Но если в этом отношении за старой французской прокуратурой немало крупных государственных заслуг и гражданских подвигов, с другой стороны в истории ее нередки случаи, когда чины ее, платя дань общему нравственному разложению, напр., в век Людовиков XIV и XV, являлись послушными орудиями фаворитизма и произвола. То и другое было лишь неизбежным последствием постановки и деятельности прокурорского учреждения на почве политической. Однако же, и это уклонение от судебно-административного призвания прокуратуры сослужило ее развитию своего рода службу: выросло государственное ее значение, окрепло сознание ее необходимости среди элементов общественного строя, явился и отрицательный опыт ее неправильного направления. Не менее важна дидактическая, так сказать, ценность анналов дореволюционного «паркета». На их страницах, полных живого интереса, записано множество заслуженно известных имен и выдающихся трудов деятелей прокуратуры. Публичная жизнь и произведения таких исторических ее представителей как Анри де Мем, Омер и Дени Талоны, Эдуард и Матьё Моле, Дагессо, Дома, де-ла-Шалоте, Серван, Луи Сегье и друг. представляют высокие образцы красноречия, эрудиции, энергии и твердости. «Среди украшений судебного сословия, – говорит Беррье, – паркет, этот орган общественного слова, неизменно поддерживал честь учреждений, к которым он принадлежал». В истории прокуратуры это во всяком случае эпоха героическая, время славных и блестящих воспоминаний. Для потомков они поучительны и как уроки прошлого, и как примеры могучего интеллектуального подъема.

§ 11. Прокуратура в революционный период.

К концу XVIII века, накануне революции, очерченное выше положение французской прокуратуры было выше и сильнее, чем когда-либо, но в политических учениях и в общественном мнении против нее уже назревала враждебная реакция. В качестве существенной принадлежности и произведения отживающего устройства, она вместе с ним возбуждала резкую критику и осуждение. Несмотря на исходившие из ее же собственной среды красноречивые филиппики против устаревшего судоустройства и судопроизводства [81], в ней самой видели главное орудие инквизиционного процесса и политического гнета над правосудием. Возникший спор вращался преимущественно вокруг одного из основных принципов прокуратуры – государственного преследования преступлений, которое подвергалось сомнению и принижалось перед восхваляемым древним началом частного и народного обвинения. Лучшим выразителем этого учения может служить итальянский юрист Филанджиери, который в своем сочинении «О науке законодательства» пространно развивает преимущества римской системы общенародного обвинения, и лишь для исключительных случаев отсутствия обвинителей по важным преступлениям допускает деятельность «официальных обвинителей», избираемых народом и от правительства все-таки не зависящих. Аргументация его, впрочем, сводится главным образом к тому, чтобы доказать необходимость предоставления каждому гражданину права уголовного преследования помимо личного его участия в деле. «У большей части народов, – говорит Филанджиери, – сознание того, что все члены общества одинаково заинтересованы в охранении порядка и, следовательно, в соблюдении законов, в уменьшении числа преступлений и в устрашении злоумышленников, привело просвещеннейших законодателей к заключению о невозможности отказать одному гражданину в праве преследовать другого» [82]. Противоположного воззрения придерживается в «Духе законов» Монтескьё, которому, собственно, и возражает Филанджиери. Становясь решительно на сторону прокуратуры в том виде, в каком она была ему известна в дореволюционной Франции, Монтескьё так резюмирует оценку этому учреждению: «У нас есть ныне закон, достойный восхищения; это закон, требующий, чтобы монарх, призванный исполнять законы, назначал в каждый суд чиновника для преследования всех преступлений, вследствие чего профессия доносчиков нам неизвестна»… и далее: «по законам Платона те, кто пренебрегли извещением властей о преступлении или оказанием им содействия, подлежат наказанию. – Ныне это уже не соответствует требованиям времени; прокуратура (la partie publique) бодрствует за граждан, она действует – и они спокойны» [83]. Между такими взглядами предстояло выбирать революционному законодательству, когда в общей ломке старого режима предпринято было и радикальное переустройство его судебной части. Ненависть к прошедшему, боязнь всех учреждений монархического строя и страсть к подражанию древним республиканским формам побудили сначала склониться в сторону свободного народного преследования. Прежняя прокуратура исчезла сама собой вместе с огульно отмененными судебными установлениями старого режима. Наряду с жалобою потерпевшего (plainte или dénonciation du droit personnel) было поставлено обязательное гражданское извещение о преступлении, dénonciation civique, как повод и основание уголовного преследования во исполнение долга гражданина (законы 1789 и 1791 гг.). Но учреждение прокуратуры уже так глубоко укоренилось в общественном сознании и отвечало таким настоятельным потребностям, что место ее не могло оставаться незанятым. К тому же и новое правительство, переменивши принципы и имя, силою вещей должно было стремиться к тем же целям и, подобно прежнему, нуждалось в средствах их достижения, между прочим, и в судебном представительстве государства или его фиктивного главы – народа. «Народное обвинение, – говорил Type (Thouret) в учредительном собрании в августе 1790 г., – представляет важные неудобства. Когда все обязываются бодрствовать, наступает такой момент, когда в действительности никто не бодрствует; если каждый может обвинять, дух партий, предубеждение, ходячие предрассудки и личная месть могут легко нарушить общественное спокойствие под предлогом его защиты. Сохраним же мудрое установление должностного лица, уполномоченного на уголовное преследование» [84].

Поэтому и доктринеры революции отнюдь не отказались от учреждения прокуратуры и последовательно вводили ее, или по крайней мере ее идею, в свои многочисленные кодексы и конституции. В течение 30-летнего периода времени так называемого «промежуточного» законодательства (legislation intermediaire 1789–1808) над нею был сделан ряд законодательных экспериментов, из которых она вышла с победою и с сохранением всего того, что в старой ее организации было жизненного и сильного [85].

В сущности, конечные преобразования ее даже не были особенно значительны: империя в законах 1808–1810 гг. во многом возвратилась к дореволюционному типу прокуратуры. Совершились лишь видоизменения, вызванные реформами процесса, да в революционной буре исчезло с выгодой для учреждения непосредственно политическое его значение, уступив место исключительно общественно-судебному характеру его деятельности и устройства. Не вдаваясь в подробности, мы отметим лишь в самых беглых чертах главные оазисы этих преобразований. В них, между прочим, отразилась и излюбленная теория того времени о разделении повсюду властей и функций. Законы 1790–1792 гг., вводя в новый процесс начала устности, состязательности и гласности, создали и новое, весьма, впрочем, недолговечное судебное устройство, в котором судьи «избирались народом», но на известный срок (mais à temps), а чины прокуратуры, получившие название королевских комиссаров, «назначались королем, но пожизненно» (mais à vie). У этих commissaires du roi [86] было отнято обвинение перед судом, возложенное на особых выборных публичных обвинителей, accusateurs publics. Первые являлись стражами закона, вторые только поддерживали в судебном заседании обвинение, предварительно рассмотренное и признанное вновь введенными «обвинительными присяжными» (jury d'accusation). Деятельное участие в преследовании преступлений путем первоначального их исследования принимали еще мировые судьи (juges de paix) и руководители упомянутых присяжных (directeurs du jury), впоследствии видоизменившиеся в теперешних «следственных судей», juges d’instruction. С провозглашением республики королевские комиссары превратились в «национальных», commissaires nationaux, обязанности которых в кровавую эпоху террора и конвента были переданы «публичным обвинителям», и, таким образом, обе отрасли прокуратуры вновь соединились в одну. Это страшное время действия по всей стране революционных трибуналов (1793–1795), посылавших осужденных массами на казнь, можно считать наиболее мрачным и печальным моментом в истории публичного преследования. О какой-либо правильной его организации, конечно, не было и речи. При каждом временно устроенном революционном суде состоял публичный обвинитель, этот, по выражению Фабра [87], «официальный поставщик эшафота», который не брезговал ни явною нелепостью, ни ложью для получения смертных приговоров в угоду революционной тирании [88]. С окончанием террора возвратились судебные порядки первых годов революции, а с ними и раздробленная прокуратура. На основании конституции III года и составленного Мерленом «кодекса преступлений и наказаний 8 Брюмера IV года [89] (code des délits et des peines 8 Brumaire an IV), действовали прежние публичные обвинители и заменившие национальных комиссаров «комиссары исполнительной власти» (commissaire du pouvoir executif), впоследствии «комиссары республики»; они уже не пользовались несменяемостью, а назначались и увольнялись Директориею. В дальнейшем движении законодательства, имевшем характер полной централизации властей в руках главы государства, сначала первого консула, затем императора, прокуратура быстро и решительно следует тому же направлению и усваивает себе одну за другой свои теперешние черты. Законы 22 фримёра и 27 вентоза VIII года окончательно уничтожают ее двойственность, и обязанности публичных обвинителей возлагают вместе с уголовным преследованием на «комиссаров правительства» (commissaires du gouvernement), при каждом суде назначаемых первым консулом. Они занимают важное место в системе органов уголовного исследования или «судебной полиции» (police judiciaire) и по закону 7 плювиоза IX г. получают местных помощников (substituts), облеченных настоящею розыскною функциею (magistrats de sûreté), значительная часть которой, впрочем, скоро отходит к следственным судьям. Органический сенатус-консульт [90] 16 термидора X г. (art 84) связывает этих комиссаров между собою началом строжайшего подчинения низших высшим. Задачи и положение института, таким образом, выработаны, нисходящая от правительства система органов его готова – недостает лишь законченной организации и воспроизведения традиционного названия. То и другое дала прокуратуре первая империя, на рубеже которой органический сенатус–консульт XII г. (1804) превратил «правительственных комиссаров» в императорских прокуроров при судах всех рангов и инстанций. Так появилось нынешнее учреждение прокуратуры, которую знаменитый ее деятель Дюпен не без основания называет «по преимуществу созданием французского духа» (essentiellement une création de l’esprit français). Действительно, старая Франция передала новейшей широко разработанное понятие об этом институте, доступное дальнейшим усовершенствованиям. Нашему столетию предстояло сделать из него цельное и стройное установление судебного права и правительственного устройства.

I. – § 12. Источники и определения. – II. § 13. Устройство. – III. Деятельность по уголовным делам: § 14. Уголовное преследование и судебная полиция. – § 15. Следствие и предание суду. – § 16. Судебное рассмотрение и обжалование. – IV. § 17. Деятельность по гражданским делам. – V. Судебно-административная деятельность: – § 18. Судебный надзор – § 19. Административные обязанности. – VI. – § 20. Общая характеристика вопроса и прокуратуры в его современном положении.

I.

§ 12. Источники и определения.

Главнейшие постановления действующего французского законодательства о прокуратуре заключаются в кодексе уголовного судопроизводства (code d'instruction criminelle) 1808 г. и в законе о судоустройстве (loi sur l'organisation judiciaire) 20 апреля 1810. Дальнейшее ее развитие шло путем практической юриспруденции посредством разъяснения отдельных казусов кассационным судом и министерством юстиции. Уже в первое десятилетие нынешнего века (1800–1810) она окончательно сложилась, получив свои теперешние черты, в которые последующее законодательство не внесло почти никаких изменений, если не считать двух-трех второстепенных нововведений времен второй империи (1856, 1863 и 1865). [92] После устаревшей уже ныне инструкции 1790 г. «королевским комиссарам» не было издано и общего руководящего наказа для прокуратуры, которая, по свидетельству Де-Молена и новейших практиков, ощущает большую потребность в прочных и единообразных правилах внутреннего распорядка и делопроизводства [93].

За недостатком их и в пополнение тех многочисленных пробелов в законе, которые постепенно обнаруживались при его применении, образовалось целое, если можно так выразиться, обычное право французской прокуратуры, основанное на интерпретации и практике. Изучение этого права доступно для начинающего деятеля или для иностранца единственно при помощи пространных руководств (Шенка, Ортолана и Ледо, Де-Молена, Фора, Массабьо, Ле-Пуатевена и друг.), в которых излагается сделавшееся почти стереотипным учение французской прокурорской службы. Вместе с кассационными решениями и министерскими циркулярами они составляют обязательную библиотеку каждого «паркета», и на авторитет их принято ссылаться даже в официальных случаях.

Обстоятельства и условия, при которых совершилось издание первых, быстро следовавших один за другим законов о прокуратуре, отразились на их характере и внешней форме. Они не обладают ни цельностью, ни полнотой, но, несомненно, отличаются практичностью. Наполеоновское законодательство спешило создать и пустить в ход крепкую организацию, крайне существенную для строя, только что пережившего революционные смятения. В ее постановке сказалась мысль ясная и твердая, чуждая доктринерства, а в выполнении замечательно настойчивая и целесообразная. Учреждение прокуратуры явилось делом могучей законодательной инициативы, на почве, однако же, исторических традиций, которые старались примирить с новыми юридическими идеями, уже проникшими в общественное сознание. Прокуратура должна была служить проводником в судебном ведомстве принципов единства и строгой дисциплины, осуществляемых правительством и исходящих из верховной власти императора. Тесно сплоченная цепь органов, напоминающая военную иерархию и связанная воинским повиновением, как бы спустилась от полководца вниз, на борьбу с внутренними врагами охраняемого им порядка. Противники наполеоновского режима называли и эти органы орудиями самовластия и гнета, но беспристрастное ознакомление с предметом не допускает такого одностороннего увлечения одним моментом его возникновения. Хотя «императорская» прокуратура и имела отчасти целью поддержание личной власти Наполеона, но это не исказило истинных основ нового установления. Если не всегда на практике, то в теории, в понимании юристов и по большей части в самой их деятельности стремления и интересы, представляемые прокуратурою, отождествлялись с законностью и порядком, на страже которых она была поставлена. Ее учреждение, сверх того, сохраняло стране усвоенное в революционную эпоху необходимое отделение судейской деятельности по исследованию преступлений от обвинительной функции по их преследованию, которое получило специального сильного органа, не зависящего от частной мести, личных расчетов и страстей. К тому же и Франция уже настолько привыкла к прокуратуре, что встретила ее восстановление в новой форме, как нечто давно знакомое и полезное. Все это, влияя на обстановку, среди которой вступил в жизнь возобновленный институт, вызвало очень сочувственное к нему отношение. В сферах законодательных и профессиональных оно впадало даже в значительную идеализацию. Прокуратуру превозносили, на нее возлагали обширные и отчасти неисполнимые надежды, ей рисовали самые возвышенные задачи. Действительность во многом не достигла идеала, но он имеет и свою реальную ценность как мерило для суждений и сравнений. Поэтому не лишним будет привести некоторые из более или менее восторженных, а вместе с тем и сильных отзывов об общем значении французской прокуратуры. В них выразились ее pia desideria [94], высокие и поучительные даже в самом их преувеличении. Еще при рассмотрении в законодательном корпусе закона о судоустройстве (обнародованного 20 апреля 1810) правительственный докладчик Треляр (Treilhard) так Формулировал мотивы постановлений о прокуратуре: «каким возвышенным учреждением представляется в судах публичная сторона (la partie publique), призванная преследовать преступления от имени монарха, повелевающего исполнением законов! Император вверяет эту высокую обязанность своим генерал-прокурорам; они будут хранителями драгоценных благ общественного порядка и возмездия за его нарушение; гражданский мир и спокойствие граждан будут зависеть от их мужества и честности; они должны непрестанно бодрствовать для того, чтобы другие могли предаваться отдыху. Великую ответственность несут эти чины магистратуры; от них ежечасно можно потребовать отчета не только в том, что они сделали, но и в том, что они упустили» [95].

Ту же мысль подчеркивал в Государственном Совете архиканцлер Камбасерес, заявляя, что «весь план учреждения прокуратуры основан на стремлении дать ей как можно больше интенсивности». Порталис называл ее «оплотом против судебных случайностей и несправедливостей, против насилия и злоупотреблений». Он находил ее в большом государстве совершенно необходимою, как единственный институт, могущий дать: «закону – орган, правосудию – регулятор, слабым и угнетенным – ободряющую их поддержку, публичным интересам – стража, обществу – представителя» и вместе с тем выдвигающий против злоумышленников страшных им обвинителей». Красноречивую, хотя и весьма идеализированную характеристику требований, предъявляемых к прокуратуре, приводит Гара в юридическом «репертуаре» первого генерал-прокурора кассационного суда Мерлена. Сколько могучего характера, какого соединения качеств и способностей требует достойное исполнение прокурорских обязанностей! Как общественный обвинитель, прокурор должен преследовать преступления безостановочно и беспощадно. Как орган надзора за внутренним порядком в судах он может избавить граждан от многих зол, а правосудие – от многих унижений. Он призван искоренять кляузничество, лихоимство, притеснения, заменять рутину порядком, истреблять предубеждения и предрассудки, возбуждать в руководимых им чинах чувства чести, возвышающие их над низменными расчетами, внушать им стремление к общественному уважению. Как страж и защитник законов он должен предаваться глубокому и всестороннему их изучению. Как публичный цензор он должен преследовать в судебном сословии безнравственность, когда она доходит до скандала и, следовательно, уже есть своего рода преступление. Он должен напоминать магистратуре о безусловном соблюдении обязанностей и безукоризненном поведении. Магистратура естественно предназначена быть хранилищем не только законов, но и добрых нравов. Чины судебного сословия, может сказать им публичный цензор, я говорю вам о высоте вашего долга, как говорят другим о выгодах или славе… Вы не можете допустить в вашей среде испорченности, не растлевая тем самым всей вашей эпохи. Законы предписывают членам магистратуры честность и порядочность – это еще самое умеренное требование. Носитель законного возмездия не может пренебрегать им при виде пороков или нарушений долга. Его воздействие независимо, – оно должно быть мужественно; поставленный высоко, он должен быть непреклонен».

В общих отзывах писателей о прокуратуре содержится и определение ее назначения, прав и обязанностей. Де-Молен, назвав эти обязанности, если они верно поняты, «прекраснейшими из существующих», усматривает суть их в том, чтобы «преследовать преступления, т.е. охранять общественный порядок посредством наказания его нарушителей; говорить свободно перед судом в интересах истины, т.е. делать благороднейшее употребление из дара убеждать других» [96]. Еще яснее и категоричнее высказываются авторы двух капитальнейших руководств для французской прокуратуры. По словам Ортолана и Ледо, она «является судебным органом, уполномоченным от высшего правительства, которое облекло его в судебной области долею своей исполнительной власти и призвало ограждать общественную безопасность и спокойствие; под ее охрану поставлены имущество, жизнь и честь каждого гражданина. Она – орудие закона, и ее ведомство распространяется на все, в чем общество заинтересовано» [97]. – «Ей «вверены, – говорит Массабьо, – семейный мир, безопасность граждан, охранение и поддержание законной свободы, почитание конституции и законов. В качестве непрестанно бодрствующего передового стража общественного порядка, она раскрывает и преследует все посягательства на него, она сама подлежит ответственности, если порядок этот подвергается безнаказанному нарушению» [98]. Уже из приведенных выдержек можно видеть, как широко французское понятие о прокуратуре, и как обширен круг ее задач и ведения. Сообразно этому понятию, Келлер определяет французскую прокуратуру как «учреждение, представляющее перед судом государственные интересы в определенных законом случаях публичного и частного характера» и в то же время как «орган наблюдения за отправлением правосудия и посредничества между высшим государственным управлением и юстицией» [99].

Самое же полное и подробное определение прокуратуры дает Шенк в своем трактате о ней, относящемся к 1813 г., т.е. к самым первым годам новой ее организации: «прокуратура есть совокупность должностных лиц, уполномоченных и обязанных представлять и защищать перед судом интересы государства, правительства и общественного порядка; содействовать защите лиц, физических и юридических, которые или вовсе не смогут защищаться или по слабости своей не могли бы защищать себя удовлетворительно; заботиться об исполнении правительственных распоряжений и определений судебных мест; наблюдать за исполнением различными должностными лицами их обязанностей; служить посредниками между правительством и различными судебными властями; преследовать преступления и проступки, нарушающие порядок общественного строя; привлекать к ним внимание суда и кару закона и, наконец, распоряжаться исполнением уголовных приговоров» [100].

По всем этим определениям коренное основание прокуратуры, ее верховный принцип, есть представительство перед судом публичных интересов вообще. В круг их входят, различаясь объемом и характером, интересы государственные, правительственные и общественные. Противоположения или розни между ними не предполагается, почему охранение их и соединено в одних руках. А так как все эти интересы воплощаются в законе и осуществляются посредством его применения, то прокуратура и признается прежде всего органом закона (organe de la loi). Наряду с этим она является органом государства или общества (organe de la société), напр., в уголовном преследовании, а также и органом правительства в управлении судебною частью (administration de la justice). Отсюда огромные размеры области, в которой совершается ее деятельность, обнимающая собою множество разнообразных дел, отмеченных так или иначе публичным элементом. Уголовное преследование составляет только одну из отраслей этой деятельности, если и преобладающую, то далеко не исключительно, и лишь в практическом отношении. Собственно надзор, судебно-административные дела и гражданская часть требуют от французской прокуратуры почти не менее труда и времени, чем уголовная репрессия. Обилие и пестрота разносторонних занятий объединяются одними и теми же публичными началами, которые проходят через все функции учреждения и сказываются в самом его устройстве. Это характеристическое соединение однородности и многообразия представляет, вместе с обширностью сферы действия, оригинальную особенность французской прокуратуры, удачно выраженное официальным ее названием – ministère public («публичное ведомство»). Мы рассмотрим его по роду предметов и для удобства их обозрения со стороны устройства, уголовной (или обвинительной) деятельности, участия в делах гражданских и судебно-административных обязанностей прокуратуры.

II.

§ 13. Устройство.

Общие условия службы в прокуратуре те же, что и для занятия всякой другой должности по магистратуре, т.е. такой, которой присвоено собственно судебное звание, достоинство magistrat [101].

Условия эти следующие: 1) быть французским гражданином, 2) пользоваться правами личными, гражданскими и политическими (civils, civiques et politiques), 3) быть, по выражению закона, беспорочным (de bonne vie et moeurs), т.е. не находиться в положениях, формально опорочивающих гражданскую личность (напр. судимость, опека и проч.), 4) иметь диплом «лиценциата прав» (licencié en droit), соответствующий у нас окончанию полного курса на юридическом факультете, 5) иметь звание адвоката в течение не менее двух лет и 6) иметь известный минимальный возраст, соответствующий данной должности. Последнее условие для прокуратуры разделяется на 3 степени: нужно достигнуть для занятия должности генерал-прокурора – 30 лет, товарища его и прокурора суда первой инстанции – 25 лет и товарища его – 22 лет. Правила о возрасте не допускают исключений и строго соблюдаются. Далее, служба в прокуратуре несовместима ни с какою другою должностью или профессией, не исключая и преподавания прав в высшем учебном заведении. Наконец, в одном и том же суде не могут служить чины прокуратуры, находящиеся между собою или с судьями в близком родстве или свойстве. На это, однако же, можно исходатайствовать у правительства особое письменное разрешение (dispensé).

Все чины прокуратуры назначаются главою государства – ныне президентом республики – по представлениям министра юстиции с тою лишь особенностью, что назначение на должность генерал-прокурора подвергается предварительному обсуждению в совете министров (par decret rendи en conseil des ministres). Низших чинов представляют министру к назначению не только генерал-прокуроры, но и первые президенты по обычаю, сохранившемуся еще от парламентских времен, причем выбор делается между тремя представленными кандидатами. Из общего правила исполнения прокурорских обязанностей только лицами, назначенными в установленном порядке на прокурорскую должность, допускаются следующие исключения. В случае особой надобности для временного замещения отсутствующих чинов или при накоплении дел прокурор республики, согласно закону 10 декабря 1830 г., может возложить обязанности своего субститута на известный срок на одного или нескольких из состоящих без содержания при суде первой инстанции сверхштатных или дополнительных судей, juges suppléants. Затем устав гражд. судопр. (ст. 84) уполномочивает суд поручать одному из своих членов временное по данному делу исполнение прокурорских обязанностей, если при открытии судебного заседания не оказалось налицо ни одного из чинов прокуратуры. Впрочем, на практике порядок этот применяется крайне редко, точно так же, как и другой, выработанный юриспруденцией, по которому при случайном совершенном отсутствии прокурорских чинов в округе суда 1-й инстанции этот суд назначает для замены их одного из своих членов [102]. Сообразно действующему судоустройству, прокуратура, состоящая при каждом судебном месте, распределяется под общим главенством министра юстиции по следующим юрисдикциям и степеням. При кассационном суде (cour de cassation) в Париже состоит генерал-прокурор и шесть генерал-адвокатов, по двое при каждом из трех отделений (chambres) суда. При каждом из 27 (не считая колоний) апелляционных судов (cour d’appel) также состоит генерал-прокурор с генерал-адвокатами, по числу отделений суда, и субститутами. В Париже первых 7, вторых – 11; в апелляционном суде низшего разряда – по одному тех и других. При каждом из 359 судов 1-й инстанции или окружных (tribunal de 1-re instance ou d’arrondissement) действует прокурор республики с субститутами, число которых определяется разрядом суда; так, в Париже их 26, в судах последнего 6-го разряда – по одному. [103] По разрядам же судов устепеняется и содержание прокурорских чинов, довольно крупное в Париже и весьма скромное в провинции [104]. При генерал-прокурорах и прокурорах республики состоят вольнонаемные канцелярии в заведывании секретаря, greffier, обыкновенно не получившего юридического образования. Это простой канцелярский чиновник, ведущий письмоводство и не имеющий судебного звания.

Наравне с другими членами магистратуры прокуроры и их товарищи пользуются известными преимуществами, среди которых занимают не последнее место точные правила внешнего почета под названием honneurs et préséances. Обрядовая сторона, освященная временем и преданиями, имеет вообще немаловажное значение в строе и обиходе французского судебного сословия. К ней относятся, между прочим, распространяющиеся и на прокуратуру правила ношения на службе форменной одежды, а также и особый порядок вступления в должность. Исторический костюм чинов французской магистратуры, носимый в судебных заседаниях, более или менее известен; он состоит из шерстяной мантии с широкими рукавами (togue, robe), надеваемой сверх обыкновенной одежды, или форменной черной шелковой «симарры» и черной круглой шапки (toque), шерстяной или бархатной, с галуном по рангам. Мантии обыкновенно черные; в торжественных же заседаниях и при публичных церемониях чины апелляционных судов носят красные, у первого президента и генерал-прокурора – с горностаевым подбоем. При наружных служебных действиях, напр., при обысках, осмотрах и проч., чины прокуратуры надевают сверх обыкновенного платья шелковые пояса, белые и пунцовые, с золотыми кистями. Вся эта традиционная официальная одежда не лишена внушительности; главное же ее значение заключается в том, что к ней в течение столетий привык глаз населения. Вступление в прокурорскую должность вновь назначенного на нее лица сопровождается двумя формальностями: принесением присяги, serment, и принятием в состав суда, в особом его заседании, installation, или reception. Обыкновенно оба обряда, совпадая, совершаются одновременно, но для высших должностей они разделяются, и «принятие» совершается в торжественном заседании общего собрания (en audience solennelle toutes les chambres reunies). Если в должность вступает генерал-прокурор, то к присутствию в заседании приглашаются члены всех судебных корпораций, адвокатуры, нотариата и проч., и важнейшие должностные лица других ведомств; первый президент и один из генерал-адвокатов приветствуют вступающего (recipendiaire) речами, на которые он по обычаю отвечает похвальным словом своему предместнику.

Приведенные правила и условия относятся до главной организации. Вне ее стоит прокуратура при низшем, единоличном суде мирового судьи и мэра, юрисдикция которых по уголовным делам называется судом простой полиции, tribunal de simple police. Постоянной и отдельной прокуратуры здесь не существует, прокурорские же обязанности исполняются у мирового судьи – местным полицейским комиссаром, а за отсутствием его – мэром, или его товарищем (adjoint); в суде мэра действует в качестве прокурора товарищ мэра или один из муниципальных советников. Если в данной местности полицейских комиссаров несколько, то на каждый год генерал-прокурор назначает того из них, кто должен быть представителем прокуратуры при мировом суде. По исполнению этих временных своих обязанностей названные должностные лица зависят от высших чинов прокуратуры при окружном и апелляционном судах.

Иерархическое строение прокуратуры вообще определяется дисциплиною ее чинов. Они – прежде всего органы исполнительной власти, которая в судебном ведомстве вверяется министру юстиции или, как его еще называют, «хранителю печатей» (garde des sceaux). Он поэтому и поставлен во главе прокуратуры, хотя, будучи ее начальником, сам не считается принадлежащим к ее составу и никакими прокурорскими полномочиями не облечен. От него начинается нисходящая иерархическая лестница прокуратуры, построенная на строгом подчинении низших чинов высшим. На первой ее ступени стоит генерал-прокурор кассационного суда, действующий и при учрежденном в 1883 г. высшем дисциплинарном суде. [105]

Кроме руководства (direction) своими генерал-адвокатами он, не будучи начальником остальной прокуратуры, имеет, однако же, общий надзор (surveillance générale) за генерал-прокурорами апелляционных судов, а, следовательно, и за подведомственными им должностными лицами. Надзор этот чисто инструкционного свойства и связан с руководящею задачею и истолковательною деятельностью кассационного учреждения. Он замыкается в круге обязательных разъяснений и наставлений по вопросам, которые возникают из дел и казусов, дошедших до кассационного рассмотрения, и не требует самодеятельной инициативы высшего сановника французской прокуратуры. Главою дальнейшей ее иерархии является генерал-прокурор апелляционного суда, – центр и источник всех прокурорских полномочий, руководитель их исполнения и прямой начальник прокуратуры своего округа. Все прокурорские обязанности лично и специально на него возложены (ст. 42 декрета 6 июля 1810). Следующие затем прокурорские чины признаются его заместителями или помощниками, substituts, и действуют от его имени (au nom du, pour le procureur général). Ближайшие помощники генерал-прокурора делятся на 2 разряда: 1) генерал-адвокаты (из которых старший до 1870 года назывался «первым»), распределяемые по отделениям апелляционного суда для участия в заседаниях (pour le service des audiences), и 2) субституты, для отправления прокурорского делопроизводства (pour le service des parquets). Первые несколько возвышаются над вторыми и пользуются в отношении генерал-прокурора бóльшею самостоятельностью, как бы в память былой независимости и исключительно публичной деятельности прежних парламентских генерал-адвокатов. Но этот оттенок, основанный на казуистическом различии терминов direction и surveillance (руководство и надзор), употребляемых для обозначения подчинения генерал-прокурору его помощников [106], имеет значение преимущественно теоретическое. На практике же те и другие безразлично исполняют одинаковые обязанности по назначению и указаниям генерал- прокурора; они старшие и младшие только по получаемому содержанию и служебной карьере.

Субститутом генерал-прокурора считается и прокурор республики при суде 1-й инстанции; от других чинов он отличается тем, что, начальствуя над местной прокуратурой, он действует не по делегации генерал-прокурора, а в силу уполномочий, прямо возложенных на него законом. По всем предметам прокурорской службы прокурор республики есть непосредственный орган генерал-прокурора, «его око», по выражению Трельяра – как сам генерал-прокурор есть «око правительства» (l’oeil du gouvernement). Распоряжаясь своими субститутами, прокурор 1-й инстанции одних назначает для занятий в камере (service du parquet), а другим поручает заведывание судебною полицией, что приближает их к нашим участковым товарищам прокуроров окружных судов, хотя вообще территориальное распределение занятий не в обычаях французской прокуратуры [107].

Из дисциплины ее вытекает и порядок ответственности прокурорских чинов за неправильные действия и служебные упущения. Преступления должности преследуются на том же основании, как и служебные преступления судей, т.е. в уголовном порядке единственно при умышленности или корыстном характере деяния. Добросовестные же и не умышленные ошибки или неправильности в уголовную вину не вменяются, но могут повлечь за собою со стороны частных лиц иск об убытках в особой процедуре prise а partie. В отношении личной ответственности за должностные упущения вся область этих последних входит в дисциплинарную компетентность иерархического начальства. В маловажных случаях («предосудительного образа действий или поведения», conduite reprehensible) генерал-прокурор апелляционного суда напоминает провинившимся об их обязанностях (sont rappelés à leur devoir) или объявляет им замечание (sont réprimandés). При более важных нарушениях он доносит министру юстиции, который или делает через генерал-прокурора надлежащие внушения (injonctions) виновному, или для той же цели вызывает его к себе, или, наконец, распоряжается переводом его в другую местность, или даже совершенным увольнением. Последние две меры практикуются редко и больше всего по причинам политического свойства.

Сплоченная подчинением, прокуратура скрепляется и внутренним единством и деловою нераздельностью ее чинов: «le ministère public est un et indivisible» [108]. Таково основное начало «паркета», в единстве которого, по словам Ф.Эли [109], заключается и его сила.

Нераздельность не смешивает пределов ведомства прокуратуры разных рангов, а только, облекая равными полномочиями всех чинов той же инстанции, допускает замену одного другим во всяком положении процесса. Начало единства сообщает прокурорской деятельности безличный характер: действует или говорит не тот или другой единичный деятель, а в лице его – весь институт прокуратуры. Отсюда употребление в речи и на письме множественного числа («мы») и коллективных оборотов, напр.: дело такого-то «с прокуратурой» и т.д., а также и обычай, по которому при произнесении речи представителем прокуратуры все другие находящиеся в заседании чины ее присутствуют, стоя рядом с говорящим. В тесной связи с очерченным устройством французской прокуратуры находится вопрос о личной и деловой независимости ее чинов. Принцип этот установлен ясно и категорично в том, что касается судов и судей; от них прокуратура вполне отдельна и независима. Усмотрев неправильные действия прокурора, суд может только сообщить о них его начальству и не вправе ни прямо, ни косвенно выразить свое порицание или неодобрение. Всякие судебные определения или распоряжения, содержащие в себе что-либо подобное, кассационный суд издавна признает ничтожными и систематически их отменяет. Проводя это положение строго и последовательно, юриспруденция не допускает никакого распространения на чинов прокуратуры распорядительной власти председательствующего в заседании, так называемой police d’audience. Напротив того, сам прокурор призван всеми мерами содействовать поддержанию порядка в заседании и принимать в этом живейшее участие; между прочим, он наблюдает за порядком в зале заседания во время отсутствия президента, при перерывах или совещании судей. Французским судебным нравам противоречит даже предположение о том, что полицейская власть президента при каких бы то ни было обстоятельствах могла быть направлена против прокурора – органа закона и правительства. Поэтому нет и помину о том, чтобы прокурор мог быть лишен слова, прерван в речи или принужден выслушать замечание. В юридической публицистике принято считать французских президентов и прокуроров страстными и заносчивыми, но, по крайней мере, друг против друга им этих свойств проявлять не приходится, и отношения их характеризуются полным взаимным уважением. Вообще антагонизм и личные пререкания между отдельными отраслями магистратуры, «сидячей» и «стоячей», представляют во Франции явление редкое и исключительное. Друг от друга независимые и отдельные, они соединены общими интересами дела и взаимные точки соприкосновения не обращают в поводы к раздорам. При этом внешние их отношения проникнуты полным взаимным уважением, которое, со стороны прокуратуры, выражается и в формальных знаках почтения к суду. [110]

Внутри самой прокуратуры иерархическое подчинение начальству не исключает личной независимости ее чинов и самостоятельности всего учреждения. Но начала эти, настойчиво проводимые доктриной, нигде в законе прямо не выражены и должны быть извлекаемы из его постановлений путем сложных и иногда довольно отдаленных толкований, что вызывает многочисленные контроверзы [111] и, конечно, ослабляет и затрудняет практическое проявление свободы прокурорского слова и убеждения [112].

Единственным законодательным указанием по этому предмету служат предписания декрета 6 июля 1810 (ст. 48 и 49) об отношениях между генерал-прокурором апелляционного суда и его товарищами. В делах важных, а также обращающих на себя личное внимание генерал-прокурора, генерал-адвокаты должны предварительно сообщать ему заключения, которые они предполагают предъявить суду. Если генерал-прокурор не согласен с таким заключением, то вопрос обсуждается в общем совещании «паркета», и затем заключение предъявляется сообразно мнению, высказанному большинством голосов. При равенстве их дает перевес мнение генерал-прокурора, который во всяком случае, каков бы ни был преобладающий взгляд его товарищей, может взять дальнейшее ведение дела на себя. Приведенные правила недостаточно определительны в отношении генерал-адвокатов, вовсе не касаются субститутов и прокуратуры 1-й инстанции и вообще не обнимают собою множества случаев, возникающих на практике. С другой стороны, нельзя отказать и в значении этой единственной в европейских законодательствах попытке ввести коллегиально-совещательное обсуждение важных и сложных казусов в прокуратуру – учреждение, хотя и единоличное, но все-таки состоящее из совокупности обязательно сведущих и компетентных членов. Что же касается до юридического учения о прокурорской независимости, то оно различает деятельность прокуратуры в качестве представителя закона и общественных интересов от действий ее как агента правительства. Безусловно подчиненный начальству в этой последней области, прокурор признается в первой независимым членом магистратуры, который обязан руководствоваться только законами и совестью. Поэтому прокуратура связана начальственными приказаниями и исполняет их беспрекословно по делам судебного управления, о возбуждении уголовного преследования, о принятии тех или других мер при его производстве и по всем предметам судебной полиции. Но раз преследование начато, оно уже не может быть остановлено или произвольно видоизменено по указаниям начальства, и в дальнейшем ведении дела прокуратура действует в законном порядке и согласно своему убеждению. Точно так же ей не может быть приказано не возбуждать уголовного преследования при наличности законного к нему основания, так как в подобном случае преследование требуется законом и общественными интересами, не завися от усмотрения властей. Равным образом и во всех своих заключениях перед судом прокуратура юридически свободна и независима, по старому правилу о свободе слова в противоположность зависимости «письма». Такова доктрина, в общем соблюдаемая, но, тем не менее, за отсутствием законодательных определений и санкций страдающая излишнею эластичностью и недостаточною ясностью при практическом применении, благодаря чему открывается широкий простор казуистике и софизмам. Практика поэтому в отдельных случаях может легко отступить от теоретических принципов. При всех сменявшихся во Франции режимах она всегда обнаруживала стремление к тому, чтобы прокуратура оставалась, по выражению мотивов проекта нового устава уголовного судопроизводства, – «в руках правительства» (dans la main du gouvernement). Это положение, впрочем, если только оно не переходит в произвол и злоупотребления, вытекает из самого существа института и его политико-юридической постановки. Чины прокуратуры не пользуются, подобно судьям, несменяемостью, а увольняются и перемещаются по усмотрению правительства; в этом праве его заключается наиболее действительная гарантия правительственного руководства и контроля над прокурорскою деятельностью. Такой взгляд законодательства преобладает и в науке, хотя и далеко не единодушно. Есть серьезные авторитеты, напр. Беранже, Карре, Ортолан и Ледо [113], требующие для прокуратуры несменяемости. Они исходят главным образом из того соображения, что прокуратура, являясь необходимою отраслью судебного ведомства (ordre judiciaire), входит в состав магистратуры, немыслимой без несменяемости; что представители закона и общественных интересов перед судом не должны быть зависимы от усмотрения правительства, т. е. исполнительной власти, руководящее главенство которого над «публичным министерством» достаточно обеспечивается порядком назначения его чинов и обязательностью для них правительственных распоряжений; что и в старой Франции прокуратура была фактически несменяемой и, наконец, что только несменяемость может дать ей действительную самостоятельность, а с нею и общественное уважение. Наоборот, целый ряд других писателей, также весьма компетентных в вопросах судоустройства вообще, и прокуратуры в частности, упорно отстаивают теперешнее сменяемое положение чинов этого учреждения. Особенно заслуживает здесь внимания аргументация Мейера, Дельпона и Манжена [114].

Они вовсе не высказываются за неограниченное пассивное и механическое подчинение прокуратуры. Порабощение ее, по мнению Дельпона, «было бы пагубно столько же для власти, сколько и для общественной нравственности. Какое доверие могли бы внушить ее заключения и предположения, если бы они были только отражением предписанных свыше взглядов. Это окончательно уронило бы должность, получающую блеск от благородства характера ее исполнителей, свою силу и доверие к себе – от мужественной их честности и глубокого сознания ими долга». Но подобная самостоятельность по самой идее института должна быть ограничена точно указанными в законе пределами повиновения в слове и действии и не может простираться до несменяемости. Принадлежа, с одной стороны, к судебному ведомству, прокурор, с другой – служит в нем органом правительства, призванного охранять применение законов от нарушений и преследовать преступления. Для исполнения этой активной задачи власть должна свободно располагать своим органом в судебной сфере, точно так же, как она располагает своими агентами в других сферах, военной, административной и т.д. Следовательно, правительство не может быть лишено права сменять чинов прокуратуры, несоответствующих его видам – иначе осуществление им через нее первостепенных важных обязанностей обратится в пустую фикцию. Прокурор – не судья, не решитель судебного спора, а лишь один из участвующих в нем противников; ему не нужна независимость в такой мере, как судье, решения которого обязательны даже и для самой исполнительной власти. Фактическая несменяемость дореволюционной прокуратуры не может идти в расчет уже потому, что положение это создалось не прямо и не легально – старые прокуроры были прежде всего «людьми короля», – а косвенно, как последствие продажности судебных должностей, явления совершенно отжившего и теперь невозможного. В заключение приводится еще один убедительный аргумент: истинная самостоятельность учреждения, поставленного в такие условия деятельности, как прокуратура, не может быть обеспечена несменяемостью, т. е. гарантиею чисто формального свойства, так как она или парализует их действия и правительственное ими руководство, или сама делается призрачною. По справедливому замечанию Манжена, «независимость чинов прокуратуры, без сомнения, желательна, но лишь та, основание которой заключается в благородстве характера и личной, прямодушной и стойкой добросовестности. Правительство должно выбирать людей на эти должности с умением и осторожностью. Оно достигнет этого, если, вместо произвола, будет руководиться при назначениях разумными правилами и вверять прокурорские обязанности исключительно лицам, уже испытанным».

III.

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ

§ 14. Уголовное преследование и судебная полиция.

По основному началу французского судебного права, во всяком процессе, уголовном или гражданском, прокуратура считается стороною, partie, или точнее участвующим в деле лицом, которое предъявляет суду известные требования и домогается их удовлетворения, или же только излагает перед ним свое заключение. В первом случае прокуратура действует как partie principale, т.е. как настоящая сторона, активно (par voie d’action) проводящая и отстаивающая свои домогательства; во втором – она только partie jointe, государственный юрисконсульт, третье лицо, присоединяющееся в публичном интересе с своим заключением или предположением (par voie de conclusion, de requisition) к той или другой из борющихся в процессе частных сторон, смотря по тому, которую из них прокуратура находит правою с законной точки зрения. В обоих случаях принцип деятельности один и тот же: охранение законов и публичных интересов, все же различие заключается в способе и форме действия. Как partie principale прокуратура противополагается другой стороне, участвующей в процессе, и если имеет перед нею некоторые преимущества, то единственно в виду государственного своего характера. Французское право вообще придерживается того взгляда, что хотя в процессе государство, представляемое правительством, а это последнее в свою очередь – прокуратурой, и снисходит до правовой борьбы со своими частными противниками, но на одну доску с ним поставлено быть не может и нуждается в большем, нежели они, просторе и силе воздействия. Зато как беспристрастная partie jointe прокуратура стоит вне спора частных сторон и ближе к суду, в помощь и назидание которому дает свое объективное заключение, служащее одним из материалов для судейского суждения. Поэтому в первом качестве прокурор, подобно всякой другой стороне, не подлежит отводу (recusation), а во втором он может быть отводим наравне с судьями. В это основное деление прокурорской функции, проходящее через всю ее область, систематически укладываются отдельные ее проявления, принимая, смотря по свойству действия, то характер деятельного и властного стремления к намеченной цели, то отпечаток безлично-спокойного выражения независимых мнений, безотносительно к практическому исходу дела. По уголовным делам прокуратура всегда и везде действует как partie principale, публичная сторона, домогающаяся возмездия за совершенное преступление (repression). Это достигается посредством раскрытия преступного деяния, изобличением и наказанием виновного, что и составляет конечную уголовную задачу прокуратуры. В ее уголовной деятельности следует различать два капитальных момента: судебную полицию, police judiciaire, и уголовное преследование, action publique. Эти два понятия составляют краеугольный камень французского уголовного процесса, который весь построен на их развитии. Из них последнее определения не требует, судебная же полиция, как стадия судопроизводства, есть предварительный розыск преступления и преступника, переходящий затем в судебное расследование или следствие (instruction), когда его берет в свои руки следственный судья. Тем же термином – судебная полиция – обозначается и система органов, производящих судебно-полицейский розыск, имеющий целью установить и сохранить следы преступления, а также и собрать первоначальные доказательства виновности (rechercher). Орган уголовного преследования, оценивая добытый таким образом материал в смысле обвинения, предъявляет это последнее надлежащему суду (saisit les tribunaux, poursuit) и требует виновному наказания (requiert l'application de la peine). Разделение обеих функций, судебной полиции и преследования, есть основное начало процессуального законодательства. Когда при разработке устава уголовного судопроизводства 1808 года было сначала проектировано соединить ту и другую в ведение одного органа, большинство решительно восстало против такого смешения, признавая его отжившим и вредным для правосудия. По замечанию Камбасереса лицу, производящему преследование, трудно сохранить беспристрастие и при исследовании преступления, а по заявлению Bigot de Рrеаmепеи, «все граждане должны бы трепетать, если одно и то же лицо будет уполномочено и обвинять, и собирать доказательства обвинения». Эти возражения привели к компромиссу между новою тенденциею и старым инквизиционным принципом. Обвинение и преследование было возложено на прокуратуру, розыск же – на особую организацию чинов судебной полиции, с включением в нее и единоличных судей. При этом, однако же, в уступку прежнему началу, от которого ради усиления гарантий общественной безопасности не находили возможным отказаться, руководство предварительным исследованиям преступлений было поручено высшим чинам прокуратуры, а ее органы вошли и в судебно-полицейскую организацию с известными атрибутами совершенно следственного значения. Таким образом, отделение судебной полиции от уголовного преследования ясно и полно лишь в отвлеченной теории; в догматическом же, и особенно практическом осуществлении той или другой функции, они тесно связаны общими органами и почти одинаковыми способами действия. Уголовное преследование (action publique), возникающее из нарушения общественного порядка преступлением, принадлежит государству, которое вверяет осуществление его прокуратуре. Она владеет монополией преследования и, приводя его в движение, широко и свободно им распоряжается. Все поводы к его начатию из источников как частных (жалобы, заявления), так и официальных (сообщения должностных лиц) стекаются у прокуратуры; от нее зависит дать им то или другое направление. Помимо ее не возникает и не производится ни одно уголовное дело; в особенности предоставлен ее полновластному ведению акт возбуждения уголовного преследования. Поводы к нему она оценивает и разрешает, не будучи связана формально обязательными условиями со стороны не только их законности, но и целесообразности дальнейшего производства. На практике это последнее начало даже преобладает. Прокуратура вправе не возбуждать преследования и при наличности законных признаков преступления, если находит это неудобным или бесцельным, между прочим, и по маловажности правонарушений (des infractions, pas assez graves pour justifier l’exercice de l’action publique). Средним числом до 10 % всех доходящих до прокуратуры уголовных дел оставляется прокуратурой без судебного преследования на вышеуказанном основании, которое свидетельствует о том, что руководящим началом ее деятельности служит широкое применение начала уместности преследования. Мерилом служит здесь общественный интерес (interet social), имеющий прямо решающее значение в вопросах собственной инициативы прокурора при возбуждении преследования. Целым рядом министерских распоряжений прокуратуре вменяется в обязанность вчинать [115] дела, особенно по маловажным преступлениям, только в случае действительного и явного нарушения общественного порядка (ordre public) [116]. Что считать таким нарушением – определяется в значительной степени усмотрением прокуратуры, на действия которой по уголовному преследованию могут быть принесены жалобы лишь по начальству, в порядке прокурорской подчиненности [117]. Но и независимо от обжалования правильность этих действий прокуратуры обставлена известными гарантиями. Присвоенная ей монополия обвинения несколько ограничена участием других органов, если не в ведении, то в возбуждении преследования, свобода которого не исключает разностороннего за ним контроля. В возбуждении уголовных дел могут принимать участие некоторые потерпевшие, апелляционные суды и министр юстиции, а последние два органа, кроме того, и наблюдать за ходом и производством преследования. По частным жалобам потерпевших вообще прокуратура не обязана возбуждать преследование, но жалобы тех из них, которые заявляют себя гражданскими лицами (partie civile), обязательно передаются ею следственному судье, хотя бы и с заключением об оставлении без последствий. Решение принадлежит судье, который, однако же, крайне редко приступает к следствию вопреки мнению прокуратуры. По делам, подсудным судам простой и исправительной полиции, гражданские истцы имеют право непосредственно (par citation directe) призывать к суду обвиняемых и затем поддерживать против них свой иск в уголовном порядке, несмотря на непредъявление обвинения прокуратурой, заключение которой суд во всяком случае выслушивает. Наконец, по некоторым преступлениям уголовно-частного характера [118] преследование не может быть возбуждено прокуратурой без частной жалобы, но раз возбужденное, производится на общем основании; во Франции нет подобного нашему порядка исключительно частного обвинения.

Не обширна и обвинительная инициатива апелляционных судов. По закону 20 апреля 1810 (ст. 11) они имеют право «в общем собрании и по докладу одного из своих членов о совершившемся преступлении пригласить генерал-прокурора возбудить преследование или представить отчет о преследовании, уже начатом». Но это право, по самому содержанию своему трудно осуществимое для коллегиального учреждения, остается мертвой буквой и в 1810 было применено не более нескольких раз, и притом в случаях, совершенно исключительных. Гораздо существеннее другое право апелляционных судов – при рассмотрении дел в обвинительной камере постановлять о распространении уже возбужденного преследования на новые объекты и даже возбуждать его вновь назначением следствия по усмотренным признакам преступного деяния (ст. 235 кодекса уг. суд.). Это практически важное полномочие, сообщающее апелляционным судам деятельное влияние на ход преследования, вытекает из возложенного на них общего наблюдения за его отправлениями и, как будет сказано ниже, за судебною полицией. Министр юстиции, не возбуждая сам уголовного преследования, может предписывать о том подведомственной ему прокуратуре, органы которой в этом отношении состоят в полной и безусловной от него зависимости; через них и руководя их действиями, он наблюдает и за общим течением преследования. Из различных чинов прокуратуры двое, генерал-прокурор и прокурор республики, непосредственно, по прямой делегации права и обязанности государства производить преследование, отправляют его при содействии генерал-адвокатов, субститутов и временных прокурорских чинов при суде простой полиции.

Перечисленные органы действуют как представители первых двух начальствующих чинов, под их ближайшим наблюдением и руководством. По замечанию Ф.Эли [119], законодатель «распределил обвинительные органы, соединенные между собою единством, нераздельностью и подчинением, по различным степеням юрисдикции и по всем пунктам территории; он обеспечил публичному интересу поддержку и содействие интересов частных; в каждом округе он поместил в апелляционном суде, т.е. среди высшей магистратуры, центр и регулятор уголовного преследования, и над всей этой стройной организацией «поставил министра, обязанного наблюдать за нею и ответственного за исполнение законов».

Как на юридическую гарантию обвинительной деятельности прокуратуры следует указать и на независимость начатого преследования от ее произвола. Она не вправе ни взять его назад, ни прекратить по своему усмотрению и собственным распоряжением. Дело, возникшее по возбужденному преследованию, должно идти и разрешиться установленным порядком по судебному определению; прокуратура же, убедившись в неосновательности обвинения, может только, не поддерживая его, заявлять о том на распоряжение судьи или суда (conclusions, réquisitoire de non lieu, d’absolution). Судебная полиция (police judiciaire) представляет довольно сложную и весьма оригинальную организацию. Судебно-полицейские обязанности исполняют под высшим надзором апелляционного суда: 1) прокуроры республики и их товарищи, 2) следственные и мировые судьи, и 3) ряд административных и полицейских должностных лиц [120]. Первенствующее место в ряду этих органов занимает прокурор республики; мировые судьи, жандармские офицеры и полицейские комиссары считаются его помощниками (auxiliaires) по судебной полиции. Все чины ее, не исключая и следственных судей в этой сфере их деятельности, подчинены наблюдению генерал-прокурора, который может своею властью делать им предостережение за допущенные небрежности, в случае же повторения предает их дисциплинарному суждению апелляционного суда. Прокуроры республики доносят ему о всех дошедших до их сведения преступлениях и в точности исполняют его судебно-полицейские распоряжения, на практике обыкновенно касающиеся лишь общего хода розысков или отдельных выдающихся дел. Действия судебной полиции, начинаясь с момента получения первого известия о преступном деянии, существенно различаются, смотря по тому, будет ли случай простой или же представляет собою один из видов (flagrant délit), требующих немедленного и энергического воздействия [121]. В случаях, не подходящих под определение flagrant délit, все чины судебной полиции (в том числе и следственные судьи) передают полученные ими сведения и заявления о преступлении прокуратуре, от которой зависит возбудить преследование. Если в полученных таким образом сведениях оказывается недостаточно данных для разрешения вопроса о дальнейшем направлении дела, то разъяснение его производится посредством дознания, enquête officielle, которое прокуратура возлагает на одного из следующих органов судебной полиции: мирового судью, полицейского комиссара или жандармерию. В некоторых случаях прокурор республики и непосредственно производит такое дознание, вообще предоставленное вполне его руководству и наблюдению. Закон об этом порядке умалчивает, и многие процессуалисты, в том числе и Ф.Эли, восстают против произвольного его применения. Но практика еще с 20-х годов усвоила подобный прием, который рекомендуется длинным рядом министерских распоряжений и в настоящее время действует в самых широких размерах. В нем основательно видят средство соблюдать осторожность в начатии уголовного преследования и не возбуждать следствий без настоятельной в том надобности. В этом смысле в докладе министра юстиции Дюфора президенту республики об отправлении уголовного правосудия за 50 лет указываются полезные результаты предварительных дознаний, развитию которых приписывается за 1876–1880 значительное уменьшение числа следствий и уменьшение количества дел, оставленных без преследования. При flagrant délit по делам, подсудным суду исправительной полиции (т.е. без участия присяжных) на основании закона 20 мая 1863, всякий обвиняемый, задержанный полицией, немедленно передается в распоряжение прокуратуры, которая, по рассмотрении основательности обвинения, или вносит его в суд для безотлагательного рассмотрения, или же освобождает задержанного [122].

Обширнее всего право прокуратуры при flagrant délit по делам, подсудным суду присяжных, т.е. о важнейших преступлениях, подвергающих одному из тяжких уголовных наказаний (peine afflictive et infamante). Здесь прокурор является не только прямым руководителем полиции, но и настоящим следователем, до прибытия следственного судьи, которому он передает затем все производство. По закону прокурор по получении сведений о преступлении отправляется на место его совершения, где в сопровождении и при участии одного из местных чинов судебной полиции производит все необходимые и не терпящие отлагательства следственные действия: обыски, осмотры, допросы обвиняемых, свидетелей и экспертов. Он задерживает при этом достаточно изобличенных обвиняемых и делает распоряжение о приводе тех из них, которые отсутствуют. Независимо от личного производства следственных действий, прокурор может возлагать таковые и на других чинов судебной полиции. Прибытие его на место преступления делает его полным распорядителем производящегося судебно-полицейского исследования, пока не примет его в свое дальнейшее ведение следственный судья, извещаемый прокурором о выезде на место. Цель этих первоначальных следственных действий, предоставленных обвинительной власти, – сохранить следы преступления, могущие изгладиться и обнаружить преступника, могущего скрыться. В мероприятиях для указанной цели надобность может быть спешная, а потому теми же правами при flagrant délit, до прибытия прокурора, пользуются и чины полиции, считающиеся его помощниками. В действительности они чаще всего и действуют, так как прокуратура, уже по своей малочисленности, имеет возможность только в редких случаях непосредственно исполнять судебно-полицейские обязанности. Практика за этим и не гонится; она довольствуется тем, что у прокуратуры остается деятельное и постоянное руководительство судебною полицией, внимательная поверка ее действий и исправление судебно-полицейских производств. – Акты исследования, составленные прокурором в случаях flagrant délit, имеют силу и значение формальных следственных протоколов.

§ 15. Следствие и предание суду.

За судебно-полицейскими мероприятиями следует формальное предварительное следствие, instruction judiciaire préalable. С его начатием оканчивается действие розыскных и следственных полномочий прокуратуры. Она становится обвинительною стороною, уголовным истцом, partie principale, demandeur перед следственным судьею, juge d'instruction [123], органом судебного преследования magistrat poursuivant, при органе судейского исследования, magistrat instructeur. Соединенные общею почвой деятельности и постоянными точками соприкосновения, прокурор и следователь, тем не менее, резко разграничены друг от друга. По определению Манжена, «прокуратура есть только сторона, ее права исчерпываются предложением судье констатировать преступление и оставленные им следы, собрать его доказательства и предать правосудию предполагаемых его виновников. Один лишь судья может принимать меры исследования и обеспечения личности. Но он лишен инициативы, которая принадлежит прокуратуре, он предвосхитил бы у нее право преследования, если бы начал следствие без ее о том требования [124]. То же противоположение двух совместно, но не слитно и не одинаково действующих сил рельефно характеризует Ф.Эли: «прокурор предъявляет требования, судья их разрешает; один ведет преследование, возбуждает его и предлагает меры к его осуществлению; другой распоряжается избранием и принятием этих мер, один вызывает следственные действия, другой их производит» [125].

Постановления закона о взаимных отношениях следователя и прокурора при следствии не отличаются полнотой и ясностью; отрывочные указания только намечают характер прокурорского участия в предварительном судебном исследовании преступлений. Для выяснения этих предметов необходимо взглянуть на их действительное положение под влиянием практики и исторически сложившегося процессуального учения.

Следственный судья, назначаемый на три года для производства следствий из числа членов суда, имеет двойственное значение, которое и сказывается во всей его деятельности. Как орган судебной полиции он подчинен надзору (surveillance) генерал-прокурора и уступает первенство прокурору республики. Напротив того, в качестве органа судебного исследования он настоящий судья, самодеятельный, независимый, при котором прокурор состоит и действует точно так же, как и при коллегиальном суде [126]. Отсюда и двойственность отношения к следствию прокуратуры. Ее исключительному ведению предоставлен акт возбуждения следствия, т.е. момент обвинительного и судебно-полицейского характера. Производство следствия обязательно по делам о тяжких преступлениях (crimes); при менее тяжких (délits) оно факультативно и зависит от усмотрения прокуратуры, которая этим правом своим пользуется очень редко, возбуждая следствие лишь по делам выдающимся и щекотливым. Ни одно следствие не может быть начато без предложения (réquisitoire introductif) прокурора, которому следственный судья передает все поступающие непосредственно к нему поводы для начатия следствия [127].

Только в случае flagrant délit, дошедшем до сведения следственного судьи, он, будучи сам органом судебной полиции, прямо приступает к исследованию на тех же основаниях, как и прокурор республики, присутствия которого судья может потребовать, не останавливая, однако же, следственных действий. Даже распределение между следователями возбуждаемых следствий исходит от прокуратуры. Следственные судьи территориальных участков не имеют; там, где их несколько (в Париже, напр., теперь их 22), возникающие дела распределяются между ними прокурором республики, распоряжения которого об этом подлежат одному начальственному контролю. Порядок этот ортодоксальным большинством практиков признается весьма удобным. Следователи снабжаются делами равномерно, без обременения, а при надобности для данного дела в особых способностях или познаниях выбор совершается именно сообразно с этими условиями, что, в свою очередь, способствует образованию среди следователей даровитых специалистов по тому или другому роду дел. На это возражают [128], что выбор следователя есть косвенное орудие давления на следствие, врученное прокурору – стороне – и потому опасное и нарушающее права другой стороны – обвиняемого. Но равноправности сторон, заметим мы, в современном французском процессе еще не существует, а французская прокуратура, прежде чем быть процессуальною стороною, есть сильный орган судебной администрации, пекущийся, между прочим, о наилучшем раскрытии преступлений всеми ведущими к тому средствами. Кроме того, приведенное возражение имеет преимущественно общетеоретическое, а не практическое значение, так как за много лет нет никаких фактических указаний на случаи злоупотребления этим прокурорским правом, которое умеряется еще и тем, что по передаче дела следственному судье оно уже не может быть у него отобрано и передано другому.

С поступлением дела к следственному судье он становится полным и властным его распорядителем. Участие прокуратуры в производстве следствия замыкается в круге предложений и требований обвиняющей стороны (partie poursuivante), обязательных для следователя лишь постольку, поскольку они законны и убедительны. Наше понятие наблюдения за следствием отсутствует; оно заменяется далеко не столь общим и цельным правом предъявлять следователю предложения (réquisitoire) о производстве тех или других действий, о том или другом направлении дела. Право это основано, в свою очередь, на другом праве – требовать и получать сообщения (communication) следственного производства, т.е. рассматривать его при всяком положении и во всякое время. Закон высказывается здесь весьма категорично: «кроме случаев flagrant délit, следственный судья не совершает ни одного действия по исследованию или преследованию преступления без предварительного сообщения производства прокурору, который, сверх того, вправе при всяком положении дела требовать сообщения ему такового, с обязанностью возвратить его в 24 часа (от. 61 код. угол. судопр.). На практике, однако же, вопрос разрешается гораздо проще, эластичнее и шире. Только недостаточно еще опытные или слишком горячие чины прокуратуры в провинции претендуют, как замечает Гилльо, направлять все следствие своими предложениями [129].

Обыкновенно же прокуратура избегает стеснять следователя своим вмешательством и дает ему предложения лишь в более важных случаях действительной надобности, или когда он сам требует заключения прокурора постановлением о сообщении ему производства для этой цели (soit communiqué à Mr. le Procureur etc). Точно также сообщение производства прокуратуре практикуется лишь по окончании следствия; во время же его производства следователь сообщает дело лишь при вновь открывшихся существенных обстоятельствах. Министерские циркуляры (напр., от 23 июля 1856) вменяют прокуратуре в обязанность с особою осторожностью пользоваться своим правом требовать сообщения следствий и «старательно избегать всего, что может оскорбить справедливую щекотливость (legitime susceptibilité), или повредить быстроте исследования». В ординарных случаях сообщение дела и предложение прокуратуры совершается фиктивно, посредством надписи на следственных актах «vи au parquet», выражающей собою согласие прокуратуры с распоряжением следователя. Закон умалчивает о праве прокуратуры присутствовать при следственных действиях, но право это предполагается вытекающим из общих задач прокуратуры по производству следствия. Зато присутствие прокуратуры обязательно установлено при всяком выезде следователя на место, куда он отправляется всегда в сопровождении лица прокурорского надзора и секретаря. Распоряжения следователя облекаются в форму постановлений (ordonances), которые приводятся в исполнение прокурором через полицию. При несогласии своем с постановлением следственного судьи прокурор республики может в суточный срок (24 часа) принести на него протест (former opposition) в обвинительную камеру апелляционного суда. То же право, но с десятидневным сроком обжалования, принадлежит и генерал-прокурору. Иного пути, кроме протеста, для возражения против распоряжений следователя прокуратуре не предоставлено; из этого не составляет исключения и принятие мер пресечения обвиняемому способов уклоняться от следствия и суда. Таким образом, французский прокурор не имеет права, присвоенного нашему прокурорскому надзору, требовать обязательного освобождения обвиняемого, арестованного следователем. Вообще нельзя не отметить, что во французском предварительном следствии, а, между прочим, и в отношении к нему прокуратуры всего более сохранилось инквизиционных элементов и всего менее отразилось новое обвинительное начало уголовного процесса. Вся постановка следствия как бы выхвачена целиком из старого дореволюционного судопроизводства, по правилам ордонанса Людовика XIV (1670). Следствие построено на «всемогуществе» (omnipotence) судьи-инквирента [130], при котором состоит предлагающий и побуждающий, но сам почти не действующий прокурор. Ему противопоставлен обвиняемый по делам о более важных преступлениях (crimes), лишенный даже права требовать предъявления ему следственного производства. В уклонение от общего порядка разрешение на это зависит не от следователя или суда, а от прокуратуры, впрочем, лишь по окончании следствия.

Признав следствие достаточно полным, или не находя оснований к дальнейшему производству, следственный судья препровождает дело к прокурору, который должен возвратить его в трехдневный срок вместе со своим окончательным заключением о направлении дела (réquisitoire definitif). Для дел объемистых и сложных срок этот удлиняется по мере надобности, не особенно, впрочем, много, так как окончательное заключение прокуратуры излагается в самой краткой форме, обыкновенно на печатных бланках, в которых вписывается название дела, имена обвиняемых и потерпевших, предмет обвинения и в сжатом виде главнейшие мотивы предлагаемого направления. Ввиду заключения прокуратуры на практике, по большей части соглашаясь с ним, следственный судья составляет свое окончательное постановление (ordonance definitive), сообразно которому дело направляется, если не последует отмены этого постановления по прокурорскому протесту. Окончательные заключения прокуратуры и постановления следователей по своему содержанию бывают, главным образом, следующих трех родов: 1) о прекращении уголовного преследования (de non-lieu), 2) о передаче дела в суд простой или исправительной полиции, или в другое судебное установление по подсудности (de renvoi par devant la juridiction competente) и 3) о внесении в обвинительную камеру апелляционного суда (de renvoi devant la chambre d'accusation) через его генерал-прокурора такого следствия, по которому достаточно подтверждается обвинение (la prevention parait suffisamment etablie) в более важном преступлении (разряда crimes). В первом случае дело прекращается по соглашению следственного судьи и прокурора республики. Во втором дело вносится в подлежащий суд для судебного рассмотрения, без составления обвинительного акта, посредством простого вызова (citation) обвиняемого к суду. Наконец, в третьем – судебному рассмотрению в ассизах, т.е. с участием присяжных, предшествует особая процедура предания суду (mise en accusation), начинающаяся с поступления дела к генерал-прокурору в силу окончательного следственного постановления. В течение пяти дней дело должно быть приготовлено прокурором к докладу (rapport) обвинительной камере; приготовление это состоит в изучении дела и составлении краткого письменного заключения, которое и вносится вместе с делом в обвинительную камеру. По делам важным и сложным генерал-прокурор может потребовать присоединения к ней для рассмотрения дела еще другого уголовного отделения, ведающего апелляционное обжалование приговоров суда исправительной полиции (chambre des appels correctionels).

В обвинительной камере дела слушаются в закрытом заседании, причем доклад производится прокурором, а необходимые акты следствия прочитываются секретарем. Затем прокурор и секретарь удаляются, а судьи после совещания постановляют определение или о дополнении следствия, или о передаче его в суд низшей степени (наше изменение подсудности), или же о предании суду ассизов обвиняемого (prévenu), который с этого момента называется уже подсудимым (accusé). Затем дело вновь возвращается к прокурору для исполнения определения обвинительной камеры в случае предания суду, т.е. для составления обвинительного акта (acte d’accusation). Изготовление этого важного документа играет большую роль в уголовной деятельности прокуратуры, которая на нем изощряет свое стилистическое уменье. По закону и кассационным разъяснениям, обвинительный акт, составляемый согласно определению о предании суду (arret de mise en accusation), должен быть изложен на основании данных дела и заключать в себе: а) означение подсудимого, б) изложение фактической стороны дела, и в) вывод обвинения и юридическую квалификацию вменяемого деяния.

Эта строго деловая программа часто подвергалась извращению; в расчете на то, чтобы заинтересовать присяжных и заранее расположить их в пользу обвинения, составители обвинительных актов даже по заурядным делам стали заботиться прежде всего о внешней убедительности и картинности рассказа. Они нередко превращались в полулитературные, полудекламаторские произведения или в страстные филиппики против подсудимого, неудобные и неуместные даже и для обвинительных речей. Следя за жизнью подсудимого чуть не с младенчества, обвинительный акт, не брезгая натяжками, старался доказать, что вся она была непрерывною цепью пороков и падения, которые и завершились данным ярко описываемым преступлением. Понятно, что печать и лучшие юристы Франции издавна горячо и сильно восставали против такого злоупотребления письменною прокурорскою речью, красноречиво доказывая, что трезвая серьезность и строгая деловитость тона должны быть их отличительными свойствами. По этому поводу Манжен дал в немногих словах прекрасную теорию французского обвинительного акта: «он не должен вырождаться в речь против подсудимого; он должен так же относиться к письменному следствию, как резюме президента относится к устным прениям, т.е. представлять изложение спокойное, ясное и простое. Он не имеет целью выяснить виновность подсудимого, так как не из письменного следствия, а из устных прений должны присяжные почерпнуть основания своего убеждения. Его единственная задача – сопоставить улики и средства защиты с главными фактами и обстоятельствами в том виде, как они установлены определением о предании суду. Словом, составитель обвинительного акта обязан дать не развитие темы, а рассказ простой; ему не следует аргументировать по поводу протоколов, допросов и показаний, а нужно лишь кратко изложить то, что в них заключается, приурочивая это изложение к предмету обвинения» [131].

Новейшая практика вняла этим наставлениям, и за последние 10–15 лет редакция обвинительных актов не представляет прежних извращений даже и по громким, волнующим общество делам. Обвинительные акты, число которых сравнительно весьма не велико, составляются обыкновенно субститутами генерал-прокурора, но всегда от его имени и подписываются им самим или заменяющим его генерал-адвокатом. По составлении акта прокуратура распоряжается вручением копии с него подсудимому, а подлинное производство поступает к тому ее представителю, который имеет исполнить прокурорские обязанности при ассизном суде. С этого времени производство вступает в свой последний и решительный фазис – судебное рассмотрение (jugement), куда относятся судебное следствие и заключительные прения, обозначаемые одним общим термином: débats.

Но прежде чем очертить участие прокуратуры в этой стадии процесса, нельзя не упомянуть о том оригинальном приеме ее действий при направлении дел, который перешел и в обвинительную практику других стран. Прием этот, очень распространенный во французской прокуратуре, известен под названием «коррекционализации» (correctionnalisation) дел и заключается в искусственном, так сказать, изменении подсудности посредством заведомого игнорирования или признания недоказанными обстоятельств, увеличивающих вину и устанавливающих высшую подсудность. Такой способ применяется или когда при формально доказанном высшем обвинении по особенным смягчающим условиям желательно в интересах справедливости разрешить его менее тяжкою ответственностью, или же когда, по соображениям судебно-репрессивной политики, признается необходимым изъять дело из ведения суда присяжных, от которых не ожидается почему-либо правомерного приговора, напр., по обвинению формально правильному, но противоречащему жизненной правде. Юристы (напр. Массабьо [132]) с негодованием возражают против подобного не юридического образа действий, но прокуратура не перестает его придерживаться, по соглашению с следственными судьями и обвинительными камерами. Здесь явственно преобладает в ее деятельности упомянутое уже начало целесообразности и, по свидетельству практики, без вреда для правосудия.

§ 16. Судебное рассмотрение и обжалование.

С поступлением уголовного дела в суд для рассмотрения по существу (jugement) в судебном заседании (audience) положение прокуратуры остается тем же деятельным и до известной степени первенствующим, как и в предварительной стадии процесса. На ее обязанности лежит большая часть приготовительных к суду распоряжений, в том числе вызов (citation) сторон и свидетелей и объявление (notification) кому следует определений судебного присутствия и распоряжений президента. Во время самого судебного следствия (débat) прокурор является совместно и одновременно обвинителем и органом закона. В этом последнем качестве он имеет большие преимущества перед подсудимым и его защитою. Важнейшими из них можно признать право непосредственного допроса свидетелей, тогда как подсудимый и его защитник предлагают свои вопросы через президента. Кроме того, прокурору–обвинителю принадлежит право допрашивать и самого подсудимого, который обязан отвечать на вопросы своего противника. Вообще при судебном производстве, предшествующем постановлению приговора, прокурор гораздо больше страж закона и общественного порядка, чем сторона в процессуальном состязании. Особенно резко это выражается в полномочиях прокуратуры в отношении данных в судебном заседании свидетельских показаний, которые она признает ложными. По предложению прокурора, президент тут же распоряжается об арестовании такого свидетеля, впредь до дальнейшего исследования упадающего на него обвинения в лжесвидетельстве. Если же президент откажет в подобном распоряжении, то прокуратура, действуя, как при flagrant delit, может своею властью подвергнуть подозрительного свидетеля временному аресту для привода (mandat d'amener). Таким образом, равенства сторон в уголовном суде не существует, и отсутствие равноправности обвинения и защиты весьма слабо восполняется платоническою фикцией того, что прокурор, будучи должностным обвинителем (magistrat accusateur), обязан оберегать интересы невинности и правоты своего противника. В суде исправительной полиции, особенно если дело возникло по частной жалобе, и обвинение поддерживается гражданским истцом, прокуратура не столько обвиняет, сколько дает заключение о существе дела. Обвинительного акта по «исправительным делам» (affaires correctionélles) не составляется. При открытии заседания прокурор словесно излагает вкратце сущность обвинения – exposé, что впрочем обыкновенно заменяется чтением документа, послужившего поводом к производству (жалобы, предложения прокуратуры, определения следственного судьи или обвинительной камеры о передаче дела в суд исправительной полиции и проч.). Затем после поверки доказательств по закону следуют речи (plaidoiries) гражданского истца и защиты, и уже после них слово предоставляется прокурору, подобно тому, как это происходит в нашем съезде мировых судей. Но по издавна установившейся практике, прокурор дает свое заключение после объяснений гражданского истца и до защиты. Прокурорская речь состоит из изложения обстоятельств дела (résumé de l’affaire) и заключения по его существу (conclusion au fond.). В случае отсутствия гражданского истца и вообще состязания между двумя частными сторонами первая часть совсем отпадает, и слово прокуратуры сводится к мотивированному предложению постановить тот или другой приговор или определение (напр. о доследовании). При большом количестве дел «исправительной полиции» [133] прокурорское заключение по ним обыкновенно отличается чрезвычайною краткостью, ограничиваясь даже, когда нет особого спора, и дело ясно, формулой: je requiers l'application de la peine [134].

Несравненно сложнее и содержательнее деятельность прокуратуры при рассмотрении дел о более тяжких преступлениях (crimes) в ассизном суде (cour d'assises), т.е. с участием присяжных заседателей. Заседания этого суда открываются, как и у нас, периодически в важнейших городах судебного округа и непременно во всех главных городах (chef-lieu) департаментов. Председательствует один из советников апелляционного суда, назначаемый министром юстиции из числа кандидатов, ежегодно представляемых ему для этой цели первым президентом и генерал-прокурором по взаимному их соглашению. Обвинение же поддерживают в местопребывании апелляционного суда один из состоящих при нем генерал-адвокатов или субститутов, а в других пунктах – по большей части местный прокурор республики вместе со своими товарищами. Впрочем, назначение к обвинению того или другого из этих чинов совершенно зависит от усмотрения генерал-прокурора, который по делам выдающимся или особо ответственным и сам принимает на себя обвинительные обязанности в ассизах. Деятельность эта считается весьма почетною, к обвинениям перед присяжными прокуратура относится с величайшим вниманием и к делам сколько-нибудь трудным или заметным готовится добросовестно и усердно, не останавливаясь перед всесторонним изучением всего, могущего иметь значение для дела. Участие в качестве обвинителя в громком процессе ценится в прокуратуре, между прочим, и как карьеристическое средство, но эта сторона далеко не преобладает в том традиционном уважении, которым пользуется во французской магистратуре роль прокурора перед судом присяжных. Масса труда, знаний и талантов, влагаемых в эту функцию, вовсе не уравновешивается приносимыми ею служебными выгодами, и вернее было бы сказать, что ее отправление является своего рода свободным искусством общественного и общеполезного характера. Оно стояло особенно высоко во времена июльской монархии и второй империи; такие знаменитые ораторы, как генерал-прокуроры Chaix d'Est-Ange и Grandperret, нередко выступали на прокурорской трибуне ассизных судов по многим так называемым causes célébrés [135]. И теперь во Франции обвинение в ассизах поручается только деятелям опытным, образованным и во всяком случае имеющим известную способность или хоть навык к публичному слову (чаще всего генерал-адвокатам), а в делах исключительной важности или интересующих правительство всегда действуют и сами генерал-прокуроры.

После того как состоялось определение обвинительной камеры о предании обвиняемого ассизному суду, приготовительные распоряжения к судебному заседанию делаются генерал-прокурором и прокурором-обвинителем в ассизах, при участии их президента. По соглашению с этим последним составляется прокуратурою и список подлежащих вызову свидетелей и экспертов, которые на судебном следствии допрашиваются в порядке, указанном прокурором. Свидетели обвинения (témoins à chargé) вызываются на казенный счет распоряжениями прокуратуры, от которой зависит также вызвать на том же основании свидетелей, заявленных подсудимым (témoins à déchargé) и существенных для его оправдания. Прокуратура, таким образом, исполняет многие из тех предшествующих заседанию действий, которые у нас исходят от председателя и даже от суда. В составлении списков присяжных заседателей прокуратура участия не принимает, но в начале каждого года генерал-прокуроры, основываясь на донесениях прокуроров республики, представляют министру юстиции подробные сведения о состоянии и содержании этих списков. Образование присутствия присяжных для данного дела происходит до открытия судебного заседания, в заседании распорядительном, при прокуроре, подсудимом и его защитнике.

Обе стороны могут предъявлять немотивированный отвод против каждого провозглашаемого имени до тех пор, пока не отведенных присяжных останется 12. Защита имеет право отвести одним больше, чем обвинение. По разъяснениям министерства юстиции, прокуратура при пользовании правом отвода должна руководствоваться единственно соображениями беспристрастия и справедливости [136]. «Для преследующего государства и для защищающегося подсудимого одинаково важно, чтобы в состав присутствия присяжных вошли исключительно люди честные, развитые, «добросовестные и одушевленные стремлением быть справедливыми. Поэтому, если жребий быть присяжным выпадает на долю людей, очевидно неспособных отличить истину, или явно безнравственных, или обнаруживших предубеждение за или против подсудимого, или же заявивших заранее о своей решаемости всегда обвинять или всегда оправдывать, то отвод является для прокуратуры уже не только простым правом, но и настоящею обязанностью, пренебречь которою было бы упущением или предосудительным бездействием. Но при этом чины прокуратуры должны строжайше воздерживаться от отводов из одолжения; не говоря уже о том, что нельзя изменять без серьезных оснований состав судебного присутствия, было бы несправедливо произвольно освобождать одного присяжного от повинности и ответственности, выпавших ему по жребию, и возлагать все это на другого».

На судебном следствии после прочтения определения о предании ассизному суду и обвинительного акта прокурор по закону должен изложить словесно (exposer) сущность дела. Но юриспруденция уже давно признала этот обряд совершенно излишним, и он вышел из употребления. Будучи как бы преждевременною обвинительною речью, exposé применяется на суде присяжных лишь в крайне редких случаях особенной сложности обстоятельств дела и тогда имеет характер общего очерка дела или программы предстоящего судебного исследования. Не говоря уже о юридической печати, вся магистратура относится не сочувственно к этому лишнему действию, дающему прокуратуре еще один ненужный перевес в судебном состязании. Она уже и без того значительно премирует [137] над защитою своим правом непосредственно допрашивать не только свидетелей, но и подсудимых. Ею же определяется порядок допроса свидетелей обвинения, и ей принадлежит широкое право представления доказательств и чтения всех тех документов, какие она признает нужными [138]. Для надобностей обвинения она свободно обращается к дискреционной власти президента, и последний по принятой практике почти никогда не отказывает в ее просьбах и предложениях, разве бы они оказались прямо незаконными. Подчиняясь его распоряжениям, прокуратура вместе с тем сама находится вне его огромных распорядительных и дисциплинарных полномочий и, на взгляд постороннего наблюдателя, стоит наравне с судом. Но по той же практике, в ведении судебного следствия она гораздо менее деятельна, чем, напр., наш прокурорский надзор. Выяснение дела, всесторонняя поверка доказательств, подробный допрос подсудимого и свидетелей – все это лежит главным образом на президенте, направление которого бывает до того обвинительным, что пассивное положение прокуратуры во время судебного следствия является вполне естественным. Она как бы сберегает свои силы для заключительных прений, которые можно считать важнейшим моментом ее деятельности в ассизах. Здесь она почти неограниченно пользуется всем собранным ею материалом обвинения, поддерживать которое на языке французского закона буквально значит «развивать средства обвинения » (développer les moyens de l'accusation) [139]. «Развитие обвинения на суде, – говорит Ф.Эли, – есть высшая задача прокурора. В исполнении ее высказываются одновременно его познания, способности, самый характер» [140]. Сфера такого развития, в законе неопределенная, всецело предоставлена практике и судебным нравам. В обвинительной речи (réquisitoire) перед присяжными отражаются, как в фокусе, главнейшие достоинства и недостатки французской прокуратуры; это их кульминационный пункт, заслуживающий рассмотрения еще и потому, что им ярко характеризуется казовая [141] сторона учреждения, не оставшаяся без влияния на воспроизведение его в других странах.

За отсутствием в кодексе угол. суд. каких-либо постановлений о содержании, форме и пределах обвинительной речи, следует обратиться к тому стройному учению о ней, которое сложилось в юриспруденции и литературе. Руководствуясь на суде единственно своею совестью, прокурор не обязан обвинять во чтобы то ни стало. Он может (но не должен), не поддерживая опровергнутого обвинения, или просить присяжных об оправдании, или заявить, что он «предоставляет разрешение дела их мудрости» (jе m’en rapporte à la sagesse des juges). Это две формулы того, что у нас гораздо правильнее называется отказом от обвинения. По определению Ф.Эли, «прокурор не должен терять из виду, что восстановление права есть единственная задача производимого им уголовного преследования. Цель всех его усилий заключается не в успехе обвинения, а в торжестве правды, потому что обществу нужна не победа обвинения, а охрана справедливости, правосудие как санкция права. Поэтому прокурор обязан добросовестно собрать и привести все обстоятельства преступления, все данные дела, безотносительно к тому, благоприятны ли они для обвинения; он не защитник его и не связан с ним, как адвокат с своим клиентом; его обязанность гораздо выше: он защищает и поддерживает одну лишь истину, выставляя ее всюду, где она окажется, будет ли это в доводах обвинения или в объяснениях подсудимого. Наконец, даже при очевидном преступлении, он должен убеждать присяжных, освещая и связывая перед ними доказательства. Непреклонный в своих требованиях, он должен излагать их спокойно, и страсть, могущая воспламенять защиту, не должна звучать в его словах; язык правосудия отличается строгостию и умеренностию, он боится могучих соблазнов красноречия, которые способны затемнять истину» [142]. Еще сильнее превосходные наставления Массабьо: «Речь прокурора должна быть проникнута духом умеренности и беспристрастия. Ничто не может так повредить обвинению, как слово резкое и заносчивое. Нужно представлять факты просто, точно сообразуясь с свидетельскими показаниями, делать из них необходимые логические выводы без натяжек, которым не поддается убеждение, и вообще держаться путей истины и благоразумия. «Важнее всего приобрести доверие присяжных; в этом вся суть, сила правды и справедливости легко добьется остального». Рекомендуя прокурору уступчивость взглядам присяжных, если формула обвинения представляется им в ином смягченном виде, что вызывает постановку условных или дополнительных вопросов, Массабьо настаивает на необходимости сдержанного и вежливого отношения к подсудимому и его защите: «Недостаточно еще воздерживаться от жестоких выражений, которые были бы бесчеловечны, нужно, кроме того, соблюдать полное приличие и достоинство тона, не забывая того, что государство, если и обвиняет, то делает это с сожалением». На защиту дозволительна и реплика, но пользоваться ею нужно осторожно и сдержанно, и только при крайней необходимости, для того чтобы не злоупотреблять временем суда и не утомлять внимания присяжных. «Их следует оставлять под впечатлением энергической умеренности слова» (d’une énergique sobriété de parole), – метко заключает он свою характеристику обвинительного красноречия [143]. Сдержанность и спокойствие обвинительной речи проповедуются и знаменитыми представителями прокуратуры. Сделавшийся в 50-х годах ее украшением из светил адвокатуры, парижский генерал-прокурор Chaix-d’Est-Ange в своем заключении по дисциплинарному делу об адвокате, который на суде оскорбительно отозвался о прокуратуре, так обрисовал обвинительную обязанность последнего: «Когда прокурор привлекает к общественному суду человека, покрытого преступлениями, когда он настигает его в его убежищах, оправданиях и падении, когда он доказывает ему всю тщету его защиты и весь ужас его преступления, – в сердце каждого, как бы низмен ни был его нравственный уровень, появляется великодушное возмущение, просыпается честное негодование против злодеяния, но ненависть к нему не должна проникать в сердце самого судебного деятеля, хотя бы и прокурора; он соблюдает всегда сдержанность тона, умеренность формы, уважение к личности, несмотря на унижающее ее клеймо позора» [144].

Такова теория, вполне правильная и весьма симпатичная. Но было бы несправедливо не указать, что до последнего, по крайней мере, времени она круто расходилась с практикой. Страстная горячность и неумеренные преувеличения французских обвинительных речей почти вошли в пословицу; французский genre обвинительного красноречия принято считать сочетанием красивой формы с пафосом и шаржем. Действительность далеко ушла от преподанных ей уроков, и сами учителя нередко грешили против своих же наставлений. Тот же Chaix-d'Est-Ange, трезвый взгляд которого приведен выше, был в своей служебной деятельности одним из ярых обвинителей и, принося все в жертву силе и убедительности слова, мало заботился об его сдержанности. Эти недостатки отчасти искупались у него и некоторых выдающихся деятелей блестящею талантливостью судебных речей, но в общем резкие выходки против подсудимого и фразистость, войдя в обычай, сделались весьма не сочувственной характеристической чертою обвинительной деятельности французской прокуратуры. Такое же значение получила и усвоенная ею неограниченная свобода в усилении и восполнении обвинения данными и сведениями, которые не были предметом судебного следствия и не подверглись его проверке. В этом отношении кассационный суд долго не допускал никакого стеснения обвинительной власти со стороны суда, разъясняя, что власть судебная не может ограничить или остановить прокурора в предъявлении каких-либо документов и в «пользовании ими для подкрепления обвинения, в развитии которого прокурор подчиняется только указаниям своей совести и своих познаний» [145]. Заметим, кстати, что теми же разъяснениями установлено право прокуратуры в обвинительной речи перед присяжными касаться грозящего подсудимому наказания; правом этим обыкновенно пользуются лишь в репликах защиты для опровержения или разъяснения ее заявлений о незаслуженной строгости предстоящей кары. Уклонения обвинительной деятельности в судебных заседаниях от спокойно справедливого и приличного отношения к подсудимому и от прямых задач судебного слова вызвали сильную реакцию, которой, однако, понадобилось много лет для того, чтобы добиться каких-нибудь результатов. В общественном мнении и в печати стали раздаваться голоса, протестующие против увлечений и злоупотребления прокурорским словом. Ему указывались его законные и естественные пределы, уже намеченные в юридической литературе. Наряду с этим Ф.Эли и другие юристы одной с ним школы, возражая против кассационной практики [146], стремились ограничить обвинение исключительно материалом, разработанным на судебном следствии. Наконец, после падения второй империи и в среде самой прокуратуры изменились взгляды на постановку обвинения, и появились новые более правильные его приемы. В большинстве случаев теперешние французские обвинители подают адвокатуре хороший пример делового содержания и спокойного достоинства речей [147].

Для полноты очерка прокурорской деятельности по уголовным делам следует упомянуть о порядке их обжалования (voies de recours) со стороны прокуратуры в его отличительных чертах. Средств или, по выражению французского права, «путей» обжалования, в сущности, три: 1) упомянутые уже протесты на постановления следственных судей и вообще на следственные действия (opposition) приносятся в обвинительную камеру апелляционного суда. 2) Апелляционные протесты (requêtes d'appel) могут быть приносимы в апелляционный суд на все приговоры «исправительной полиции». Срок для такого протеста десятидневный для прокурора республики и двухмесячный для генерал-прокурора, который, имея отдельное от прокуратуры 1-й инстанции право обжалования, пользуется им, впрочем, очень редко, лишь в случае явного упущения подчиненного органа [148]. 3) В кассационном порядке протесты прокуратуры (pourvois en cassation) разделяются на несколько категорий, имея все своим предметом окончательные приговоры или определения, причем общий и нормальный срок для обжалования трехдневный (с указанными ниже исключениями). Таковы протесты на приговоры или определения: а) суда простой полиции, для прокуратуры окончательные, б) суда исправительной полиции, по апелляциям на предыдущие, в) суда апелляционного, по апелляциям на суд исправительной полиции, г) ассизного суда. Протесты эти исходят от чинов прокуратуры, состоящих при том суде, которым постановлен опротестуемый приговор. Затем д) на все определения обвинительной камеры по вопросам о предании суду или прекращении дел допускается в пятидневный срок протест генерал-прокурора. Так как в области обжалования прокуратура признается прежде всего органом закона, то опротестование с ее стороны может быть безразлично а maxima и а minima, во вред и в пользу подсудимого.

По основному положению французского процессуального права подсудимый, оправданный окончательным приговором ассизного суда, не может быть судим вторично по тому же обвинению, хотя бы даже в производстве и были допущены кассационные нарушения закона. Поэтому на оправдательные приговоры прокуратура может приносить протесты в суточный срок только «в интересах закона, без ущерба для оправданного» (dans l’interet de la loi et sans préjudicier à la partie acquittée [149]). – Другими словами, такой протест, направляемый единственно к констатированию кассационным судом заявляемых ему нарушений и к разъяснению возбуждаемых юридических вопросов, вызывает в случае своего успеха лишь платоническую, если можно так выразиться, кассацию: приговор отменяется, но подсудимый вновь суду не подлежит. Впрочем, этот институт действует довольно редко, при важных и сложных казусах, которые прокуратура не решается оставить без компетентного разрешения высшею судебною властью. В тех же видах и на том же основании могут быть опротестованы и обвинительные приговоры; о всех подобных протестах обязательно доводится до сведения министерства юстиции. Все кассационные протесты, излагаемые обыкновенно весьма сжато, по принятой форме, ведаются кассационным судом, генерал-прокурор которого, кроме того, и сам уполномочен, не стесняясь сроком, передавать на рассмотрение этого суда незаконные судебные определения и приговоры. Если при этом генерал-прокурор действует по собственному усмотрению (ст. 442 У. У. С.) «в интересах закона», то кассация совершается безотносительно к интересам сторон. Если же он, во исполнение особого поручения министра юстиции (ст. 441 У. У. С.), вносит в кассационный суд вопрос о нарушении по какому-либо делу подсудности, то неправильное постановление может быть отменено, с передачей дела для нового суждения в надлежащий суд. Согласно общим правилам движения всех дел через руки прокуратуры, она приводит в порядок (mise en état) производство по обжалованию и при последовательных переходах дела от себя передает его по принадлежности.

IV.

§ 17. Деятельность по гражданским делам.

По делам гражданским сфера действий прокуратуры так обширна и разнообразна, что французскому прокурору для удовлетворительного исполнения своих обязанностей непременно нужно быть хорошим цивилистом, т.е. обладать основательным знакомством с гражданской частью. По определению догматиков прокуратуры, и в особенности Массабьо [150], эта ее функция заключается в наблюдении за охранением законов вообще, и в частности тех из них, которые касаются прав и интересов государства, его имуществ и всех лиц, по своему положению не могущих защищаться. Юрисконсульт государства при суде и, по выражению Порталиса, «защитник всех беззащитных», – таково призвание и роль прокурора в гражданском процессе [151]. При этом прокуратура действует в двояком качестве, смотря по чему различается и характер ее участия в деле. Как partie jointe, или сторона незаинтересованная в его исходе, она выступает только со своим мнением после состязания спорящих сторон, par voie de requisition, предъявляет суду заключение по существу дела и об инцидентах производства. Напротив, как partie principale, она является настоящею состязующеюся стороною, истцом или ответчиком, сама ведет процесс par voie action. В противоположность уголовным делам, в гражданских первый способ действия есть общий и нормальный, второй же – исключение.

Деятельность прокуратуры в качестве partie jointe, установленная главным образом ст. 83 код. граж. судопр. (code de procedure civile), имеет, в свою очередь, два момента: она факультативна или обязательна, проявляясь в том или другом случае в предварительном сообщении (communication) ей дел, подлежащих разрешению, и в предъявлении заключения (conclusion) о них. Факультативность относится ко всем без исключения гражданским делам и поставлена в зависимость от усмотрения не только прокурора, но и суда. По каждому делу они могут потребовать: прокуратура – сообщения ей производства для предъявления суду своего заключения, а суд – предъявления ему такового прокуратурою. В некоторых же случаях, перечисленных в упомянутой ст. 83 и других статьях устава граж. судопр., эти заключения обязательны точно так же, как и предварительное сообщение прокуратуре известных дел, которые поэтому и называются «communicables». Сюда принадлежит 7 категорий дел, касающихся общественного порядка, государства, доменов, общин, общественных учреждений, завещаний и даров в пользу бедных, актов гражданского состояния, опеки несовершеннолетних, отсутствующих, безумных, а также дела брачные, отводы и вопросы о подсудности. Сообщение дел прокуратуре лежит на обязанности не судов и не канцелярий, как у нас, а стряпчих (avoués), ведающих по уполномочию сторон все предварительное письменное производство. Дело должно быть доставлено в прокурорскую камеру за три дня до судоговорения по делам спорным, причем прокуратура может потребовать одной его отсрочки. Письменные заключения необязательны; они заявляются словесно и по сколько-нибудь сложным делам состоят из мотивированного предложения решить дело так или иначе. Иногда прокуратура просто выражает согласие с доводами и домогательством одной из сторон («conclusion conforme»), иногда она даже вовсе воздерживается от заключения по существу, употребляя для этого формулу: je m'en rapporte à la prudence или sagesse des juges [152]. Но такое уклонение от заявления своего мнения весьма не одобряется и практикуется довольно редко как несогласный с духом закона отказ от заключения. В качестве partie jointe прокурор может быть отводим наравне с судьями по заявлению сторон.

Сущность и пределы прокурорской деятельности как partie principale представляют один из трудных и до настоящего времени спорных вопросов французского процессуального права. Единственным законодательным источником к разрешению этого вопроса служит ст. 46 закона 20 апреля 1810 о судоустройстве, которая гласит: «по делам гражданским прокуратура действует по должности (d’office) в случаях, определенных законом; она наблюдает за исполнением законов, постановлений и решений и домогается такового исполнения по должности в отношении предметов общественного порядка» (dans les dispositions qui intéressent l’ordre public). На основании этой статьи прокурор как partie principale действует в процессе в качестве стороны (par voie d’action). Из постороннего и беспристрастного докладчика, формулирующего в интересах закона свое заключение, он становится одним из тяжущихся и, подчиняясь большей части условий, установленных для частной стороны, имеет и все ее права до обжалования включительно. Но личного отвода против него уже быть не может, так как вообще нельзя отводить противника [153]. В этом качестве прокурор есть настоящий адвокат государства или правительства, ведущий их гражданские процессы. Что же касается до самой области подобной деятельности прокуратуры, то здесь возникают значительные сомнения, и неясность вышеприведенного закона породила контроверзу, до сих пор длящуюся в практике и литературе. Исходя из двух как бы взаимно друг друга исключающих частей этого узаконения, вопрос сводится к тому, участвует ли прокуратура в гражданских делах как сторона только тогда, когда это точно означено и предписано в законе, или же во всех случаях, затрагивающих общественный порядок, и определение которых предоставлено ее усмотрению? Последнее мнение, основанное на общем смысле 2-й части ст. 46 закона 20 апреля 1810 г., долго преобладало; его поддерживали старые комментаторы (Мерлен, Шенк, Демоломб и друг.), и признавала практика судов. Новейшие же юристы, в особенности Дебак (Débacq) в своем классическом сочинении о прокурорской деятельности в гражданских делах [154], проводили противоположный взгляд, который в 60-х годах был принят и кассационным судом, не изменившим его и поныне [155]. Не отвергая подкрепляющих это ограничительное толкование соображений о неправильности и неудобстве прокурорского вмешательства в какие бы то ни было гражданские дела ввиду их частного характера, современная научная юридическая критика вносит, однако же, некоторую поправку в тесное применение ст. 46 только к заранее определенным случаям. В лице известного Алглава, посвятившего этому вопросу целое капитальное исследование [156], она находит, что вторая часть ст. 46, уполномочивающая прокуратуру действовать по гражданским делам в качестве стороны, дает общий теоретический критерий для такой деятельности ее на будущее время, которым должно руководиться в своем развитии последующее законодательство. Алглав определяет юридическое понятие об общественном порядке «как совокупность прав, пользование которыми не зависит от воли частных лиц». Отсюда выводится, что в суде гражданском прокуратура может искать и отвечать по всякому делу, предметом которого является одно из таких публичных прав. В частности, Алглав насчитывает 17 таких указанных в законе случаев, к которым он относит и вчинаемое прокуратурой дисциплинарное преследование [157]. Все это действительно имеет предметом восстановление тех или других нарушенных публичных начал. Но и вне их, в случаях, законом прямо не предусмотренных, Алглав допускает активное действие прокуратуры по гражданским делам при непременной наличности вышеприведенного условия, т.е. публичного характера дела.

К гражданской деятельности прокуратуры в качестве partie principale относится и право генерал-прокурора кассационного суда приносить в этот последний «в интересах закона», т.е. без влияния на интересы сторон, протесты на все незаконные гражданские решения, указанные низшими прокурорскими чинами.

По старой ли традиции, или вследствие обширности и сложности гражданской компетенции прокуратуры, она уделяет гражданским делам немало времени и труда. В составе ее при гражданских отделениях при кассационном и апелляционном судах встречаются опытные и образованные цивилисты, с успехом переходящие впоследствии на президентские места. Занятия гражданским правом вообще в большом почете между французскими юристами, которые, будучи воспитаны на римском праве, считают их более серьезными и интересными, чем уголовные. В распорядительной же практике и делопроизводстве прокуратуры на каждом шагу нужны основательные познания в гражданском законодательстве. Есть циркуляры министерства юстиции и генерал-прокуроров, рекомендующие чинам ее усиленную и даже научную работу в этой области. До мысли об излишестве прокурорских заключений по гражданским делам во Франции еще не додумались, и голос прокурора нередко имеет в процессе такую авторитетность, что судьи к нему внимательно прислушиваются и с ним считаются. Это объясняется, несомненно, тем, что, по крайней мере, в делах более важных, сложных или юридически интересных и сама прокуратура с большою добросовестностью и усердием относится к своей деятельности государственного юрисконсульта или публичного поверенного [158].

V.

СУДЕБНО-АДМИНИСТРАТИВНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ

§ 18. Судебный надзор.

Собственно судебные, т.е. уголовные и гражданские дела далеко не исчерпывают всего содержания прокурорской деятельности и составляют лишь большую половину ее. Другая, меньшая по значению, но не по объему, весьма обширному и разностороннему, слагается из множества судебно-административных обязанностей, в которых преобладает тот или иной элемент, смотря по тому, является ли прокуратура институтом чисто судебного ведомства или же органом общественных и правительственных интересов в широком смысле. Обязанности эти, приуроченные к отдельным предметам, не укладываются в какую-либо общую систему и только для удобства обозрения могут быть механически сведены к нескольким нижеуказанным группам, что объясняется самым порядком их образования. Почти ни одна из них не основана на постановлениях кодекса; они создавались последовательно, особыми узаконениями, по мере того, как возникали к тому повод и надобность. Длинный ряд таких распоряжений тянется с начала нынешнего столетия непрерывно до последних годов, обнаруживая стремление законодательства скорее к расширению, чем к ограничению судебно-административной функции прокуратуры. Она привлекается к деятельности всюду, где участие ее представляется полезным и не противоречит широкому и упругому понятию о ней французского права. Государство видит в ней особенно удобный орган своего воздействия во всем, что так или иначе затрагивает его юридические цели, и щедро пользуется службою этого органа, постоянно возлагая на него разнохарактерные полномочия, главным образом в эластичной области так называемого судебного управления. Некоторые из них даже вовсе не указаны в законе, а коренятся в требованиях и разъяснениях практики, которая смело оправдывает их тем, что они согласны с общим призванием прокуратуры. По этому признаку вся пестрота их объединяется формулой общественного интереса и правительственной задачи по его охранению. Прокурор выступает на защиту его как деятельный орган правительства при суде везде, где идет речь о восстановлении порядка, определенного в законах, или даже об ограждении его от возможных будущих нарушений. Здесь прокурор уже совсем примыкает к административной власти, и в функциях «публичного министерства» репрессия соединяется с предупреждением. Словом, в схеме органов государственной власти прокуратура занимает место среднее между судом и администрацией в тесном соприкосновении с обоими и в прямой зависимости от правительства, а во внутреннем строении ее учреждения черты судебные переплетаются с административными, что и выражается, кроме изложенных уже подробностей устройства, еще в нижеследующих проявлениях ее деятельности. Их многочисленность и многосложность заставляет ограничиться только наиболее важными или характеристичными из числа предметов, наполняющих собою целые тома специальных руководств, лексиконов и «административных репертуаров и формуляров» (formulaire administratif) французского «паркета». [159]

На прокуратуре лежит прежде всего обязанность общего наблюдения за судебным ведомством, т.е. за тем, чтобы в среде его исполнялись законы и не нарушалось необходимое достоинство магистратуры. Для осуществления этого надзора есть несколько путей: донесения министру юстиции, в руках которого по закону 30 апреля 1883 года сосредоточивается «управление судебной частью и руководство судебною властью», соответствующие предложения судебным местам и их президентам; личное присутствие и участие во всех заседаниях судебных мест и, наконец, известное участие в дисциплинарном или судебном преследовании чинов и лиц судебного ведомства за нарушения служебного или профессионального долга. Сущность и пределы надзора различаются causa materiae, т.е. смотря по тому, касается ли он общего хода дел, надобностей в исправлении или улучшениях, или же наказуемых упущений, а также и causa personis, по отношению к той или другой категории членов судебного сословия. Следя за действиями судов и судей и замечая в практике какие-либо уклонения от законного и правильного порядка, прокуратура сообщает об усмотренных ею неправильностях на распоряжение судебных президентов, а если ими надлежащий порядок не восстановлен, то, действуя по начальству, доносит о том министру. Во всех общих собраниях судей, при обсуждении и разрешении ими вопросов внутреннего распорядка или местной судебной администрации, и вообще во всех заседаниях распорядительного характера, где не решается споров о праве (quand les deliberations portent sur des sujets non contentieux), прокурор участвует в самом совещании судей и, если по закону от него не потребуется заключения, то и с правом голоса. Сохранился еще, хотя и в измененном виде, старый обычай произнесения генерал-прокурором в общем собрании апелляционного суда годичной речи, mercuriale [160], об отправлении правосудия в истекшем году (sur la manière dont la justice a été rendue). Теперь эта речь заключает в себе отчет генерал-прокурора по округу, состоящий главным образом из группировки статистических данных, к которым изредка присоединяются замечания о выдающихся явлениях судебной жизни за отчетный год. Речь произносится, или точнее отчет докладывается ежегодно в марте и вызывает соответствующее постановление апелляционного суда, после чего генерал-прокурор то и другое представляет в копиях министру. В связи с отчетною речью находится другая, так называемая вакационная [речь], discour de rentrée, произносимая генерал-прокурором или одним из его товарищей в торжественном общем собрании апелляционного суда (en audience solennelle toutes les chambres reunies) после вакаций. На основании декрета 6 июля 1810 г. содержанием речи является «приличный случаю предмет» и, кроме того, в ней «обрисовываются перед адвокатами и стряпчими их обязанности, и выражается скорбь, внушаемая понесенными потерями деятелей, ознаменовавших себя познаниями, талантами, продолжительными и полезными трудами, а также и неподкупной честностью». Произнесенная речь печатается, причем один экземпляр ее представляется министру, а другой прилагается к личному формулярному производству оратора. Некоторые писатели-практики считают это освященное законом обыкновение совершенно излишним и бесполезным; они находят, что чины прокуратуры вовсе не призваны своими служебными обязанностями составлять целые трактаты по разным юридическим и специальным вопросам, чем являются discours de rentrée, а обязательно выслушивающие их судебные чины вовсе не нуждаются в таких ежегодных лекциях [161]. Но стародавний обычай, глубоко укоренившийся, отнюдь не вышел из употребления, и ежегодно в апелляционных судах члены прокуратуры произносят старательно подготовленные речи по разнообразнейшим предметам права, его истории, судебной политики и проч. Между ними бывают иногда замечательные произведения, составляющие ценный вклад в науку и литературу [162]. Магистратура и сами прокуроры этим трудом не тяготятся, и практика не заявляет о том, чтобы соблюдение такой почтенной исторической традиции отнимало у прокуратуры время, нужное для прямых ее занятий. А так как поддерживать и освежать свой умственный уровень и мышление посильною разработкою специальных вопросов знания и мысли есть лучшее средство против застоя и бюрократической рутины, то и вакационным речам французских прокуроров едва ли можно отказать в значении и сочувствии.

По личному составу судей всех судов и рангов прокуратуре принадлежит важное право представления к назначению, разделяемое ею, впрочем, с президентами судов. При открытии какой-либо вакансии так называемые chefs de cour – первый президент и генерал-прокурор апелляционного суда – представляют министру юстиции каждый своих кандидатов, а через них в отношении мировых судей тоже делают президент суда 1-й инстанции и прокурор республики. О каждом судье, как и о всех вообще должностных лицах судебного ведомства в прокурорских камерах ведутся подробные «личные наряды» (dossiers et notices individuelles), в которые заносятся все имеющиеся сведения о лице, его свойствах, служебной деятельности и проч. Эти своего рода кондуитные списки и служат главным источником аттестаций, представлений и проч., ставящих прокуратуру в контролирующее положение над персоналом судебного ведомства. С изданием закона 30 августа 1883, по которому все дисциплинарные дела о судьях сосредоточены в «высшем совете магистратуры» (Conseil supérieur de la magistrature), образуемом в составе кассационного суда, прокуратура уже не имеет права непосредственно возбуждать дисциплинарные преследования, а о поводах к нему обязана доносить министру юстиции. От его усмотрения зависит внести дело в «высший совет», при котором прокурорские обязанности пополняются генерал-прокурором кассационного суда [163]. В виде исключения генерал-прокуроры судов апелляционных имеют право сами делать предостережения (avertir) следственным судьям, но последние подчинены им не как судьи и следователи, а только в одной начальной отрасли своей обязанности – как органы судебной полиции, вообще подведомственной генерал-прокурору. Более других поставлены под власть прокуратуры мировые судьи, у которых прокурор республики может производить внезапные ревизии и которым он же разрешает отпуска на время до 1 месяца. В случае возбуждения уголовного преследования против одного из членов магистратуры за преступление общее или по должности, преследование это производится генерал-прокурором апелляционного суда самостоятельно или с разрешения министра, по общим правилам судопроизводства. И здесь, как и в отношении преследования должностных лиц административного ведомства за служебные преступления, прокуратура не связана в своих действиях никаким предварительным разрешением и свободно на основании законов исполняет свою наблюдательную и обвинительную функцию.

Под особым и отчасти даже как бы начальственным наблюдением прокуратуры состоят вспомогательные судебные чины, носящие название officiers ministeriels, а именно стряпчие (avoués), судебные пристава (huissiers) и секретари (greffiers). Прокуратура деятельно участвует в сложной процедуре их рекомендации правительству, назначении на должности и укрепления за ними этих последних, принадлежащих им на праве собственности (charges). Получая от них отчеты и ведя реестры их деятельности, она наблюдает за правильностью взимания ими установленных законом сборов и вообще за всеми их профессиональными действиями. Принимая на них и частные жалобы за неправильности, генерал-прокурор и прокурор республики могут с некоторыми ограничениями делать им от себя выговоры и предостережения. В случае же более важных упущений прокуратура сообщает для взыскания в выборную дисциплинарную камеру каждой корпорации, или же привлекает виновных к дисциплинарной ответственности перед надлежащим судом. Ближайшему прокурорскому контролю подведомствен и судебный секретариат, greffe, в котором прокурор ежемесячно производит подробную ревизию, доводя о результатах ее до сведения министра. Несколько независимее и выше положение нотариусов (notaire), хотя и на них распространяется наблюдение прокуратуры. Принадлежа по свойству своей профессии и порядку ее отправления к тем же officiers ministeriels, они не изъяты из прокурорского наблюдения, которое, однако же, не может выражаться в выговорах или предостережениях. Прокурор имеет только право возбудить против нотариуса дисциплинарное преследование; но средства наблюдения также весьма обширны: это право требовать к себе и обозревать нотариальные реестры и производства, а также и просмотр с правом обжалования всех определений дисциплинарной камеры. Практика свидетельствует о бдительности надзора прокуратуры за вспомогательными судебными чинами, которые в своей деятельности воспитываются в убеждении, что ни одно нарушение профессионального долга не будет им пропущено и не останется без возмездия.

Отношения прокуратуры к адвокатуре в их настоящем виде сложились не сразу и не без борьбы. Дореволюционные «люди короля», вышедшие из рядов адвокатуры, не разрывали, как уже было упомянуто выше, своих связей с нею и, если чем-нибудь над ней премировали [164], то только своим должностным положением и властью наблюдать за охранением законов во имя общественных интересов. Наполеон I, ненавидевший адвокатов, которых он называл бунтовщиками, деятелями преступлений и измены [165], декретом 14 декабря 1810 г. поставил их в такую зависимость от прокуратуры, что старшина (bâtonnier) и совет сословия (conseil de l’ordre) назначались по распоряжению генерал-прокурора. После реставрации закон 20 ноября 1822 г. восстановил начала старого порядка, действующие и ныне. Адвокатура представляет независимое корпоративное сословие, за которым прокуратура имеет лишь общее наблюдение дисциплинарного характера. Так, она может предлагать об упущении или неблаговидном поступке адвоката на рассмотрение адвокатского совета, от которого уже зависит возбудить дисциплинарное производство, в чем заключается существенное отличие этого учреждения от дисциплинарных камер других корпораций officiers ministeriels, где прокурорское предложение прямо возбуждает преследование. Все дисциплинарные определения совета сообщаются генерал-прокурору, который может опротестовать их в 10-дневный срок в общее собрание апелляционного суда. Шире права прокуратуры в судебном заседании, где она может предложить суду, не выходя из присутствия (sans desemparer), постановить о наложении взыскания на адвоката, нарушившего перед судом обязанности своего звания. Этим правом своим прокуратура пользовалась особенно часто при второй империи, между прочим, и для пресечения и наказания резких выходок адвокатуры против обвинительной власти. Но несмотря на поддержку со стороны суда подобные меры стеснения адвокатуры никогда не встречали сочувствия в обществе и среди юристов, которые настойчиво и горячо отстаивали принцип полного равенства сторон в судебном состязании и безусловной независимости защиты от прокуратуры [166]. Принцип этот следует признать основным во французском судебном праве и практике, с тем, однако же, что применение его отнюдь не исключает и не ограничивает законного наблюдения прокуратуры за деятельностью адвокатов.

§ 19. Административные обязанности.

Прокуратура есть главный деятельный орган судебной администрации. Через нее действует управление судебной частью, руководимое стоящим во главе ее министром юстиции. В этом качестве прокурор исполняет большое количество распорядительных дел, имеющих отчасти судебный характер. В сношениях центрального правительства с судебною властью прокуратура играет роль посредствующего и соединяющего звена или передаточной инстанции. Она передает и объявляет судам все вновь изданные законы и правительственные распоряжения и обратно доводит до сведения о всех судебных определениях, имеющих значение для правительственных и административных мероприятий. В частности, прокуратура есть прямой орган министерства юстиции, орудие того руководящего направления, которое министр дает внутреннему строю и распорядку в судебном ведомстве. Вследствие этого между высшими и низшими чинами прокуратуры непрестанно происходят оживленные взаимные сношения, требующие обширной переписки и создающие сложное делопроизводство. Особенно велико движение снизу вверх; подчиненные представляют по начальству множество донесений, копий, выписок, ведомостей, списков и проч. Одни из этих бумаг посылаются по мере возникновения дел и надобности, так, напр., прокурор республики доносит генерал-прокурору о всех возбужденных уголовных делах и подробно представляет ему же, а тот, в свою очередь, – министру о всех случаях, обращающих на себя внимание. Между прочим, представляется в министерство рапорт прокуратуры о каждой сессии с участием присяжных. Содержание этого рапорта (установленного министерским распоряжением 1853) характерно указывается официальным его названием: «нравственный отчет о результатах обвинения на суде присяжных» (compte rendu moral des résultats obtenus devant le jury). Другие донесения посылаются периодически (envois périodiques), и должны удовлетворять известным условиям, или даже составляются по заранее предписанным формам. Цель их – дать высшей прокуратуре и министерству возможность быть во всякое время в курсе всего происходящего в судебной части и всегда иметь под руками данные о более важных ее явлениях. Таких периодических представлений по разнообразным предметам бывает очень много. О числе их и вообще о размерах этой отрасли прокурорской деятельности можно судить по тому, что прокурор республики посылает донесений и ведомостей: еженедельных – 1, двухнедельных – 2, ежемесячных – 20, трехмесячных – 12, полугодичных – 2 и годичных – 19 [167]. Прокуратура же, кроме того, исполняет многосложные работы по судебной статистике, представляемые ею в министерство. Из специальных обязанностей прокуратуры по судебному управлению одни касаются гражданского, другие – уголовного правосудия. В числе первых можно указать для примера переписку и производство еще до судебного рассмотрения по делам брачным, об актах гражданского состояния, об интердиктах, запрещениях, принятие мер к охранению имущества и интересов безвестно отсутствующих, малолетних, умалишенных и проч. и проч. Сюда же принадлежит участие прокурора в институте «судебной помощи» (assistance judiciaire) [168], которому в слабой степени соответствует рассмотрение у нас просьб о признании права бедности. Во Франции это стройный, прекрасно выработанный порядок, применяемый особыми смешанными бюро, в составе судов 1-й инстанции и апелляционного, из членов от судебного сословия и административных представителей. Движением дел в этих бюро заведует прокуратура, которая дает и заключения по существу каждого вопроса о предоставлении судебной помощи. Из функций уголовного характера некоторые заслуживают упоминания как по своему практическому значению, так и по количеству времени и труда, посвященных им прокуратурой. Таково ее участие в собирании, классификации и поверке справок о судимости, casier judiciaire, сосредоточенных по округам, в секретариате каждого суда 1-й инстанции и, сверх того, в центральном бюро при министерстве юстиции [169]. Большая часть сведений, нужных для справок о судимости (составляемых, по свидетельству практиков, с замечательною отчетливостью) доставляется прокуратурою, которая в лице прокурора республики ежемесячно ревизует эти справки.

Через прокуратуру с ее заключениями восходят в министерство юстиции, а затем и на усмотрение главы государства все просьбы о помиловании или смягчении участи (recours en grace) осужденных. Просьбы такого рода могут быть прямо подаваемы прокуратуре, которая представляет их министру с необходимыми сведениями по их содержанию и своим мнением о степени уважительности ходатайства. Относительно отбывающих наказание лишением свободы приводится истребованный прокуратурою отзыв тюремного начальства о поведении заключенных. Если же просьба о помиловании подана в министерство, то последнее отсылает ее генерал-прокурору для доставления сведений и заключения, которое вообще имеет тем бол[170] Постановления об этом предмете устава уголов. судопроиз. значительно изменены новейшим законом 14 августа 1886 г. ьшее влияние на разрешение просьбы, что власть, от которой зависит ее удовлетворение, знакомится с фактическою стороною и нравственными оттенками дела по изложению его прокуратурой. Она обязана быть здесь вполне беспристрастною и совершенно забыть о своей обвинительной миссии, что, конечно, ей не всегда удается, и нельзя не признать странною аномалией это сосредоточение производств в ее исключительном ведении, с устранением от него гораздо более компетентного суда, произнесшего приговор. Не менее существенно участие прокуратуры в производстве о восстановлении или реабилитации осужденного, отбывшего наказание, в его прежних правах и положении [170]. Просьбы об этом, обставленные известными условиями, подаются прокурору республики, который производит целое исследование, направленное как к определению того, соблюдены ли эти формальные условия реабилитации, так и к выяснению, заслуживает ли ее вообще проситель по своим качествам и поведению. Затем прокурор республики представляет все производство с своим заключением генерал-прокурору, который вносит его на рассмотрение апелляционного суда. Последний в распорядительном заседании обвинительной камеры, по выслушании прокуратуры и просителя или его защитника, разрешает вопрос о реабилитации, которая, подобно римскому restitutio in integrum, уничтожает все придаточные последствия исполненного приговора.

Следует еще упомянуть о деятельности прокуратуры в экстрадиционном производстве, т.е. при предъявлении иностранными государствами требований о выдаче им подданного их, который, подвергшись в своем отечестве уголовному преследованию, скрывается во Франции. Деятельность эта, определяемая циркулярами министра юстиции Дюфора, изданными в 1875 г., заключается в том, во-первых, что от прокуратуры зависит подвергнуть обвиняемого предварительному аресту и, во-вторых, что она же собирает и представляет правительству данные для разрешения вопроса об экстрадиции. Прокурор республики допрашивает обвиняемого, проверяет фактическую часть его объяснений о своей личности, насколько это возможно во Франции и нужно для экстрадиции, и затем дело с заключениями прокуратуры через генерал-прокурора и министра юстиции восходит на решение президента республики.

Прокуратура принимает участие в предварительном письменном производстве и в судебном разрешении всех пререканий о подведомственности как между различными судами, где по ее предложениям совершается восстановление надлежащей подсудности (reglement de juges), так и между судом, с одной стороны, и административною властью – с другой. В этом последнем случае она является юрисконсультом администрации, которая исключительно через ее посредство сносится с судебной властью. Присутствие административного элемента в институте прокуратуры сказывается и в исполнении ею некоторых чисто административных обязанностей, впрочем, свойства более пассивного и наблюдательного, чем деятельного. Так, между прочим, ей наравне с префектом должно быть заявлено об учреждении каждого частного среднеобразовательного учебного заведения (закон 15 марта 1850), причем как префекту, так и прокуратуре предоставлено право предлагать на рассмотрение «академического совета» свои возражения против открытия проектируемой школы «в интересах общественной нравственности и здоровья учащихся». Точно так же по закону 29 июля 1881 о периодической печати, изданию журнала или газеты должно предшествовать письменное и формальное заявление прокуратуре (declaration au parquet) о заглавии и сроке выхода печатного органа, личности заведующего им (gérant) и типографии, в которой он будет печататься. Кроме того, одновременно с выпуском каждого номера, два экземпляра его представляются в прокурорскую камеру, если таковая есть в месте издания (depot au parquet). Оба указанные правила и некоторые другие, им подобные, имеют, очевидно, в виду дать в руки прокуратуре в случае нарушения законов о народном образовании, о прессе и т.д., самый corpus delicti [171] такого нарушения и тем облегчить преследование его перед судом.

Под наблюдением прокуратуры находятся и тюрьмы, состоящие в ведомстве министерства внутренних дел, почему наблюдение это не простирается далее правильности содержания заключенных и согласования его с законом и судебными приговорами и постановлениями. Вне этих пределов она не распространяется ни на внутренний распорядок в тюрьмах, ни на тюремное хозяйство. Замечания свои по указанным предметам прокуратура сообщает на распоряжение тюремного или вообще административного начальства. Препровождение арестантов по судебным надобностям из одной местности в другую производится по письменным требованиям прокуратуры. Смотря по положению дела, корреспонденция заключенных и свидания с ними разрешаются следственным судьею или прокурором, который имеет во всякое время право входа в тюрьму, но не облечен никакими начальственными над нею полномочиями.

Общий характер и различные стороны деятельности прокуратуры ставят ее в постоянное соприкосновение с административною властью и ее органами. Возникающая отсюда возможность конфликтов настоятельно требует точного определения взаимных отношений, которые, однако же, по бесконечному разнообразию случаев, с их нередко трудно уловимыми оттенками и политическою щекотливостью, не могут быть подробно регулированы законодательным путем. Это достигается практическою юриспруденцией, для которой доктрина указывает в виде критерия охранение основных начал и внутреннего смысла закона. Целое учение, излагаемое по этому поводу у Массабьо [172], может быть резюмировано следующими условиями: взаимное согласие и содействие при полной отдельности и самостоятельности в законных пределах, соблюдение меры, такта и достоинства в сношениях, обмен сведений, не составляющих судебной или административной тайны [173].

Современные правительственные воззрения на этот предмет, преобладающие или, по крайней мере, стремящиеся преобладать в судебно-административной практике, особенно ясно высказываются в постановке взаимных отношений между администрацией, мировыми судьями и прокуратурой и по вопросу о сообщении первой судебных дел и сведений. Циркуляром министра юстиции Дюфора от 15 июня 1871 г. и 27 апреля 1875 г. воспрещены какие бы то ни было непосредственные сношения префектов и других административных органов с мировыми судьями, которые прежде получали и исполняли множество требований и поручений административной власти. Сношения эти должны производиться не иначе, как через прокуратуру, в зависимости от ее усмотрения и распоряжений. Равным образом циркуляром от 7–17 марта 1879 года, изданным по соглашению министров внутренних дел и юстиции, запрещено префектам непосредственно требовать от чинов прокуратуры – а этой последней допускать сообщения администрации подлинных судебных производств или документов. Просьбы об этом должны быть адресуемы в министерство внутренних дел и разрешаемы по соглашению его с министерством юстиции, которое, в свою очередь, приняло на себя обязательство «по всем требованиям, заслуживающим уважения, разрешать немедленно все сообщения, требуемые во имя серьезного административного интереса» (reclamées au nom d’un serieu intérêt administratif). В действительности, однако же, отношения прокуратуры к администрации далеко не всегда удерживаются в этих предписанных им несколько идеальных рамках. В Париже они в особенности не чужды взаимного антагонизма между прокуратурой и префектурой полиции, который выражается во взаимных обвинениях и в пререканиях по отдельным случаям [174].

Это, по-видимому, объясняется главным образом политической борьбою партий, которая затрагивает и разделяет должностных лиц, и частою сменою министерств, которая лишает судебно-административную практику устойчивости и единообразного руководства. Гораздо больше согласия в провинции, где случаи розни между прокуратурой и департаментскими префектами очень редки и благодаря, быть может, более спокойной почве и неизбежной фактической близости, выработалась известная деловая солидарность обоих учреждений. Что же касается до низших, по-нашему «исполнительных» органов административной власти, и в частности полиции, то легальная организация института «судебной полиции» делает отношения в этой области весьма определенными: по раскрытию и исследованию преступлений полицейские чины действительно состоят в полном распоряжении прокуратуры. В Париже по особым условиям громадного центра первоначальные розыски производятся с большею фактической самостоятельностью знаменитым учреждением «полиции безопасности» (service de sûreté, или, как принято называть его, «la sûreté»). Это не противоречит и интересам самой прокуратуры, довольно малочисленной по составу; к тому же, получая от «полиции безопасности» готовый материал, она вместе со следственными судьями обладает всеми средствами для всесторонней его проверки. Кроме того, в их общем распоряжении состоят три полицейских комиссара, специально отряженные в ведение судебной власти для производства дознаний и вообще для исполнения поручений по уголовным делам (commissaires aux délégations judiciaires). Они помещаются в «Palais de Justice» [175] и находятся в постоянных сношениях с «паркетом» 1 инстанции, действуя по его обязательным для них указаниям. В департаментах те же розыскные обязанности исполняются, под руководством прокуратуры, жандармерией, которую по ее устройству и деятельности [176] можно назвать военной силой на гражданской полицейской службе. Местные начальники жандармерии, распределяемые по департаментам и округам судов 1 инстанции, сообщают прокуратуре обо всех обстоятельствах, могущих вызвать судебное преследование, и в точности выполняют поручения и указания прокуроров по розыскам и следственным действиям. Генерал-прокуроры и прокуроры республики могут вызывать к себе жандармских начальников для объяснений по делам службы. При ежегодных ревизиях жандармерии ее инспекторами, которым предписывается входить в сношения с начальствующими чинами прокуратуры, эти последние сообщают ревизорам свои замечания о судебно-полицейской деятельности жандармерии и ее отношениях к судебной власти. Правильно поставленные и тщательно оберегаемые обеими заинтересованными сторонами, эти отношения не представляют и в действительности отступлений от законной нормы.

VI.

§ 20. Общая характеристика вопроса о прокуратуре.

Из сделанного очерка французской прокуратуры в ее настоящем виде следует, что она представляет учреждение весьма сильное и крепкое, с большими правами и многосложными обязанностями, притом глубоко укоренившееся в общественном строе страны. По господствующим в ней понятиям, прокуратура есть ценное и необходимое национальное достояние, откуда, однако, ошибочно было бы заключить, что Франция всегда и во всем была довольна ею и теперь не желает в ней никаких улучшений.

Если сам институт с годами и мало видоизменялся, то серьезная критика, переживая ряд различных фазисов, не переставала указывать недостатки и требовать их исправления. Если до сих пор она была почти бессильна, то это нужно приписать причинам политического свойства, которые или мешали взглянуть на прокуратуру исключительно с общественно-юридической точки зрения, или просто не благоприятствовали крупным судебным преобразованиям. Тем не менее, критика свое дело сделала, осветив правдиво некоторые стороны общего положения и деятельности французского «паркета». Выше уже было замечено, что значение и организация, полученные прокуратурой при Наполеоне I, в значительной степени обусловливались всей его системой и уже тем самым давали против нее оружие сторонникам других государственных порядков. Приверженцы реставрации и строго конституционного режима доказывали, что наполеоновская прокуратура заимствовала от прежних самостоятельных «людей короля» только внешние формы и названия, а в сущности служит орудием политического гнета над правосудием. Особенным нареканиям подвергались тесная зависимость ее от исполнительной власти и предоставление ей надзора за судом. В памфлете, изданном в 1814 г., почти в момент реставрации Бурбонов, Дюпен (старший) горько сетовал, что прокуратура «вместо того, чтобы быть органом судебной власти, отделяется от нее и относится к ней, как к неприятелю, против которого она поставлена военачальником на страже» [177].

Но эти и подобные им жалобы долго не имели результатов. Ни один из последующих режимов до нашего времени включительно, охотно и легко меняя личный состав прокуратуры, не изменял ее задач и положения; каждый по-своему и для обоих целей, они пользовались ею, как могучим правительственным орудием в области правосудия. Все различие сводилось к большей или меньшей интенсивности влияния сверху на ее деятельность. В спокойные эпохи эта роль прокуратуры, в известных пределах вполне соответствующая ее природе, не представляла ничего ненормального или вредного для правомерного общественного быта. Но зато в периоды общего смятения и возбуждения, среди гражданской розни и страстной борьбы политических партий, в которой всегда участвовало правительство, и направляемая им прокуратура легко сходила с пути справедливости и беспристрастия. А так как подобные периоды в текущем столетии часто повторялись во Франции, то и на все учреждение прокуратуры легла печать изменчивости в образе действий, подчиняющихся не столько закону, сколько желаниям и интересам предержащей в данное время власти. Само собою разумеется, что деятельность повседневная, ординарная шла своим чередом, вдали от политических волнений и на более устойчивой судебной почве. Но общая окраска института, влиявшая на общественное о нем мнение и даже на научную его доктрину, создавалась целым рядом выдающихся казусов и инцидентов, из которых многие действительно могли быть истолкованы далеко не в пользу его самостоятельности и стойкости его чинов. Во многих случаях прокуратура в своих действиях отдавала явное предпочтение преходящим видам и намерениям правителей перед требованиями для всех равного правосудия и строгой законности. Примеры этому – разновременные политические процессы и преследования печати, с преувеличенною постановкою в них обвинения, дело об убийстве Виктора Нуара принцем Пьером Бонапарте (1870) с обвинением, наоборот, намеренно слишком мягким, тенденциозно неправильное поведение парижской прокуратуры в экстрадиционной процедуре по делу Гартмана (1880) [178] и, наконец, недавняя сомнительная роль ее в процессе Лимузен – Вильсона.

Отмечая с осуждением такую податливость прокуратуры, теоретики издавна думали найти лучшее средство против этого в установлении прокурорской несменяемости: «Пуст нам возвратят ее, – говорили они еще в 30-х годах, – без страха за смешение властей, потому что, если судебное ведомство исходить от монарха, то как един источник, так и между судебными чинами не может быть разделения, и все они должны пользоваться достоинством независимости. Пусть прокуратура является народу не послушным орудием правительства, но как настоящая магистратура – и все честные люди, все добрые граждане возложат на нее свои упования, а уважение и доверие, которые выпадают теперь отдельным деятелям, перейдут и на все учреждение» [179]. С тех пор требования законных гарантий большей независимости прокуратуры от правительства повторялись неоднократно, во всевозможных видах и с разных сторон, от умеренных либералов [180], предлагавших низвести прокуроров на степень простых правительственных адвокатов, до крайних радикалов 70-х и 80-х годов, фантазирующих на тему срочного избрания народом не только судей, но и прокуроров. Повторялись и требования полной или частичной несменяемости прокуроров, которых предлагали называть прокурорами не «республики» во избежание кажущейся связи с изменчивою политическою формой правления – а «закона» (procureur de la loi) [181]. Все это, противореча основной идее учреждения, его юридическому существу и государственному значению, не имело никакого успеха в ходе серьезных законодательных предположений о преобразовании прокуратуры. Чины ее, по мнению практических юристов, «хотя и состоят при судебной власти, но вместе с тем являются и органами власти исполнительной; это истина, по очевидности своей, не требующая доказательства» [182].

В 1882 г. в заседании сената докладчик комиссии по рассмотрению проекта нового закона о предварительном уголовном судопроизводстве Дофен (Dauphin), решительно возражая против мнения о необходимости сделать прокуратуру независимою от правительства, сказал: «Генерал-прокурор должен быть подчинен министру юстиции. Если приказания этого последнего не согласны с его совестью, он может сложить с себя свое звание и обязанности, но пока он их исполняет, он должен повиноваться высшим распоряжениям по предварительному письменному производству. Прокурор республики – это генерал-прокурор, генерал-прокурор – это министр юстиции, министр юстиции – это правительство». – Таково пока по этому вопросу последнее слово и французской легислатуры. Оно объясняется убеждением, что случаи порабощения прокуратуры происходят от причин временных и устранимых, а именно от несвойственного ее задачам и призванию чрезмерного вовлечения ее в политическую «злобу дня», от неправильного пользования ею как политическим орудием, тогда как она есть только судебно-административный орган. Не нужно забывать, что во всем этом она лишь разделяет тревожную во Франции судьбу своего главы и руководителя – правительства, подверженного политическим бурям и волнениям.

Несколько успешнее проводилось – если не в законодательстве, то в общем юридическом сознании – другое средство исправить положение прокуратуры: уничтожение или, по меньшей мере, ослабление ее надзора за судебным ведомством, во избежание возможности оказывать на него давление. В начавшемся после падения второй империи преобразовательном движении во французском судебном мире [183] предположение об этом было одним из лозунгов реформы. Развивая его, новаторы требовали совершенной корпоративной отдельности прокуроров от судей, доводя ее даже до запрещения взаимных между ними переходов. Таково было, между прочим, мнение Жюля Фавра, [184] разделяемое многими видными практическими деятелями. Оно находило себе смягченный отголосок и в среде самой прокуратуры. Так, в 1881 г. генерал-адвокат (теперь генерал-прокурор парижского апелляционного суда) Буше (Bouchez) в торжественной вакационной речи «о судебной карьере» произнес, обращаясь к судьям, характеристические слова: «Между чинами прокуратуры и несменяемою магистратурою не должно бы существовать иерархических отношений; мы стоим и должны стоять не выше и не ниже вас; мы должностные лица, назначенные исполнять при ваших корпорациях определенные обязанности; вы, именно вы являетесь членами магистратуры. Поставленные рядом с вами, мы становимся вашими ежечасными сотрудниками; почтенные вашим доверием, гордясь вашим уважением и дорожа нашею взаимною симпатиею, мы отделены лишь одним шагом от ваших высоких седалищ, но я не хотел бы, чтобы кто-нибудь из вас нашел для себя удобным спуститься с них для того, чтобы занять какое-либо место в наших рядах» [185].

Приведенные мысли, во всяком случае, очень знаменательны в устах высшего и авторитетного представителя прокуратуры как указание преобладающих в ней взглядов на отношения к судьям. Быть может, именно вследствие фактического распространения таких действительно правильных и разумных мнений, которые могут дать этим отношениям верную окраску, законодательство и не находило до сих пор нужным отказаться от закономерного надзора прокуратуры за судебным ведомством. В новом законе 1883 о дисциплинарной ответственности магистратуры правительство отнюдь не лишено этого средства наблюдения за судебною частью, а в проекте нового закона о реформе уголовного процесса контроль генерал-прокурора над следственным судьею, как сказано ниже, даже усилен. Видимо, французское законодательство стремится сохранить прокуратуре все ее оружия, предоставляя разумной практике регулировать их действие согласно с духом времени и общественными потребностями.

При отсутствии серьезных побуждений к какой-либо коренной реформе значения прокуратуры в ряду других властей, она, вероятно, подвергнется только общему внутреннему преобразованию, которое ожидает французскую магистратуру. «Ее нужно во что бы то ни стало очистить и возвысить, – говорит Од. Барро, – изгнать из нее всякий расчет, оградить ее от всякого иного влияния, кроме совести; нужно удалить от нее всякий соблазн в податливости и для этого освободить ее от произвола; она должна быть чистою, как наука, и уважаемою, как правосудие» [186]. Этих целей предполагается прежде всего достигнуть лучшими условиями личного состава, судебной карьеры и независимости. Беранже в своем проекте преобразования судоустройства так формулирует относящиеся сюда требования: назначение способнейших, повышение достойнейших, возможная самостоятельность всех. Осуществление в прокуратуре этих высоких пожеланий почти не требует ломки действующего института; исполнение их зависит от просвещенного руководства учреждением и духа, в нем самом господствующего.

Кроме вопросов организации, общественное, а затем и законодательное внимание было привлечено и обвинительною деятельностью прокуратуры в связи с различными недостатками предварительной стадии уголовного процесса. Давно уже указывалось в этом отношении на монополию обвинения, на неравноправность сторон при следствии, с подавляющим преобладанием стороны преследующей, на беспомощность обвиняемого, предоставленного собственным силам, перед могуществом следователя и прокурора, на инквизиционное направление их деятельности и прочие действительно больные места французского процесса [187]. Сознание необходимости в их устранении привело к сильному реформационному течению, которое, начавшись в 1878 г. учреждением особой законодательной комиссии, и поныне, 10 лет спустя, еще далеко не завершилось. В 1879 г. правительством был внесен на рассмотрение Сената проект новой редакции всей 1-ой книги устава уголовного судопроизводства, трактующей «о судебной полиции и следствии». В этот проект, составленный вообще в либеральном духе, включены были следующие существенные поправки к следственной деятельности прокуратуры: 1) возбуждение уголовного преследования перед следственным судьею предоставлено, кроме прокурора, и потерпевшему от преступления, 2) обвинение в лице прокурора противопоставлено в течение всего следствия, на равных правах, защите обвиняемого в лице адвоката (conseil) и 3) вместо теперешних преимуществ, прокуратура везде поставлена наряду и сравнена в правах с гражданским истцом и обвиняемым [188] или его защитниками, которые наравне с прокурором действуют перед самостоятельным следственным судьею, состоящим лишь в известных пределах под контролем вновь восстановляемой «советной камеры» суда.

В сенате докладчиком парламентской комиссии, рассматривавшей законопроект, явился бывший парижский генерал-прокурор, потом первый президент сенатор Дофен, весьма уважаемый судебный деятель. При его энергическом участии правительственный проект был изменен в гораздо более консервативном направлении, а власть и значение увеличены даже против существующего порядка. Так: 1) руководствуясь мыслью, что «прокуратура, несущая бремя публичного преследования, должна иметь и его привилегию», сенат сохраняет в ее руках монополию обвинения по делам о преступлениях, устраняя инициативу потерпевшего, как законный повод к следствию; 2) к установленному теперь общему наблюдению апелляционных судов за «судебною полициею» присоединяется власть (l'autorité) генерал-прокурора над ее действиями; 3) следственный судья подчиняется его же начальственному наблюдению не только по исполнению судебно-полицейских обязанностей (quand aux fonctions de police judiciaire), как теперь, но и по всему вообще производству следствий (quand aux fonctions de l'instruction). В таком виде проект в 1884 прошел чрез сенат и поступил в палату депутатов, которая в 1886 приступила к окончательному его рассмотрению. Поправки сената возбудили не только в печати и парламентских комиссиях, но даже и в правительственных сферах сильные возражения в пользу первоначальной редакции, ограничивающей функцию надзора и права обвинительной власти. Против прокурорской монополии восстал и министр юстиции Мартэн Феллье (Martin Feuillée). «Вступая на этот путь, – заявил он в палате депутатов, – извращают великое учреждение прокуратуры; оно было создано не для того чтобы препятствовать самозащите частных интересов, а для того чтобы восполнить недостаток в них силы и энергии». Резкое порицание встретило и расширение прокурорских полномочий. Назвав его «доктриной всемогущества генерал-прокурора», парламентская комиссия предположила возвратиться к первоначальному министерскому проекту. В том же смысле высказалась и юридическая критика, давшая целую массу теоретических и практических разборов. Лучший из них, принадлежащий сведущему перу одного из известнейших парижских следственных судей Гилльо (Guillot), решительно становится на сторону ограничения прокурорской власти в интересах потерпевшего и обвиняемого при следствии и усиления ее, наоборот, над розысками и судебно-полицейской частью. Чем разрешится этот конфликт между двумя течениями, покажет будущее.

В итоге не подлежит сомнению, что по современным французским воззрениям при всем их различии прокуратура признается силою, в высшей степени полезною и незаменимою, но такою, которая нуждается в утверждении на широкой и твердой почве с сохранением ее капитальных качеств и с исправлением ее частных недостатков. Те и другие ярко характеризуют французскую прокуратуру. Наиболее слабыми ее сторонами представляются: 1) неустойчивость ее образа действий под влиянием причин политического свойства; 2) обременение иногда непосильным множеством слишком разнородных и нередко излишних обязанностей, преимущественно по делам гражданским и судебно-административным; 3) недостаточная определительность постановлений о независимости и подчиненности; 4) монополия возбуждения и производство уголовного преследования; 5) слишком обширная и эластичная постановка участия в предварительном исследовании преступлений; 6) преобладание перед защитой на суде, и 7) одностороннее, чересчур обвинительное направление уголовной деятельности вообще. Но недостатки уравновешиваются достоинствами, которые могут служить для других стран поучительным примером. Это: 1) чуткое и живое сознание государственного и общественного характера своего призвания; 2) широкое и просвещенное понимание задач судебного дела вообще и строго добросовестное, дисциплинированное отношение к своим обязанностям, и 3) огромная репрессивная энергия и опытная при ней умелость, проявляющаяся в деятельном, неутомимом и по большей части успешном производстве уголовного преследования.

В этом противоположении недостатки закона несколько смягчаются достоинствами исполнителей и исполнения. Но уже самая случайность и шаткость последнего признака, допускающего множество исключений, заставляет французов желать для своей прокуратуры благоразумных законодательных реформ. [189]

I. Законодательное и научное развитие прокуратуры. – § 21. Прокуратура до судебной реформы 70-х годов. – § 22. Научная критика прокуратуры и ее положение перед реформой. – II. Австрийская прокуратура. – § 23. Устройство. – § 24. Уголовное преследование и предварительное исследование преступлений. – § 25. Предание суду и судебное рассмотрение. – 26. Особенные обязанности. – Финансовая прокуратура. – III. Германская прокуратура. – § 27. Устройство. – § 28. Уголовное преследование и предварительное исследование преступлений. – § 29. Предание суду и судебное рассмотрение. – Заключение.

I.

ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ И НАУЧНОЕ РАЗВИТИЕ ПРОКУРАТУРЫ

§ 21. Прокуратура до судебной реформы 70-х годов. [190]

Судебное представительство интересов государства или казны, существовавшее в Германии в XVII и XVIII столетиях под именем фискалата, не развилось, как уже было сказано выше, а совершенно заглохло под давлением инквизиционного процесса. Но зато немецкие юристы с обычною своею основательностью не оставили без изучения французскую прокуратуру, как только она была окончательно организована наполеоновским законодательством. Уже в 1810 г. Гролльманн в своем руководстве к кодексу Наполеона называл ее «из всех своеобразных институтов французского судебного устройства наиболее интересным и заслуживающим подражания» [191]. В 1825 г. появилось обстоятельное сочинение саксонского ученого и практика Мюллера, в котором он доказывал возможность и необходимость введения в Германии этого института, с некоторыми приспособлениями к германской жизни [192]. В юридической литературе он скоро сделался предметом исследования и оживленной аргументации за и против. Это обусловливалось, кроме общего теоретического интереса, вызываемого прокуратурою, еще и тем обстоятельством, что Германия имела возможность и у себя познакомиться с ее практическим действием. Вместе с наполеоновским владычеством в прирейнских провинциях Пруссии, Гессена и Баварии введено было французское судопроизводство, а с ним и государственная прокуратура, Staatsanwaltschaft. Пережив французские завоевания, она глубоко и в самом чистом своем виде укоренилась по обеим сторонам Рейна, где местные условия оказались для нее благоприятными; население и юристы легко освоились с новым учреждением, которое успело приобрести общественное сочувствие и доверие. Не замедлила и научная его разработка, давшая уже к 40-м годам несколько капитальных трудов о положении и деятельности прокуратуры французского типа на немецкой почве [193].

Как принадлежность процесса, основанного на гласности, устности и разделении судебных функций, он противопоставлялся смешению их в розыскном суде тогдашней Германии, погруженном в тайну и скованном письменностью. Поэтому введение прокуратуры включалось в число тех «боевых лозунгов», Schlagwörter, во имя которых происходило прогрессивное движение в немецкой юридической жизни первой половины нынешнего столетия. Во главе этого движения шли образованные и талантливые юристы, между которыми достаточно назвать Савиньи, Блунчли, Цахариэ, Миттермайера, требовавшие радикального преобразования отжившего судебного строя. Идеи их проводились не без упорной борьбы; воспитанные в рутине старого порядка приверженцы его, по большей части узкие практики, упорно противодействовали нововведениям, преувеличивая недостатки французских учреждений и доказывая полную непригодность их для Германии. Однако же, потребности времени были настолько сильны, что еще задолго до событий 1848 года в отдельных германских государствах, среди господства розыскного начала, сказалось, хотя еще и слабо, стремление законодательств испытать применение прокуратуры. Так, в баварском процессе 1813 г. – этом произведении Фейербаха – впервые выступает прокурор-обвинитель перед особым смешанным «судом военного положения» (Standgericht); в Бадене в 1832 г. вводится участие прокуратуры в состязательном процессе по преступлениям печати и против чести, причем исполнение прокурорских обязанностей возлагается на одного из членов суда; в 1836 г. таким прокурорам уже поручается присутствовать во всех судебных заседаниях по уголовным делам с правом протеста на приговоры в высшую инстанцию; тот же характер носит по ганноверскому закону 1841 г. участие в розыскном процессе об особых «публичных поверенных» (öffentliche Anwälte). Чем ближе к реформам 1848 г., тем попытки учредить прокуратуру становятся шире и смелее. Так, в 1843 г. в Вюртемберге учреждается прокуратура для формулирования и развития обвинения по окончании предварительного следствия, в котором она не участвует; в 1844 г. в Пруссии вводится участие в процессе по брачным делам особых прокуроров (defensores matrimonii); в 1845 г. в Бадене совершается первое в Германии коренное преобразование процесса, в котором преследование при следствии и на суде возлагается на прокуратуру, весьма сходную с французским институтом и явно от него заимствованную. Наконец, происхождение прусского закона 17 июля 1846 г. лучше всего свидетельствует о совершившемся признании всех процессуальных преимуществ прокуратуры. В этом году было подавлено польское восстание в Познани, и лица, арестованные за участие в нем, должны были судиться в Берлинском суде 2-й инстанции, каммергерихте. Но так как в тяжелом и медленном порядке следственного процесса суд этот не мог окончиться ранее нескольких лет, то по докладу министра юстиции Uhden'a повелением короля Фридриха-Вильгельма IV был установлен для округа каммергерихта, т.е. и для берлинского уголовного суда 1-й инстанции, особый, устный и гласный порядок судопроизводства с деятельным участием прокуратуры, от которого ожидалось скорое и успешное разрешение дела о повстанцах. Это узаконение, вызванное частным случаем, учредило для Берлина прокуратуру и по всем вообще уголовным делам с прямым указанием на ее призвание – быть стражем закона (Wächter des Gesetzes). Отсюда уже был один шаг до распространения ее деятельности и на всю страну.

Движение 1848 года сопровождалось повсеместным и почти одновременным преобразованием немецкого судоустройства и судопроизводства на новых началах, преимущественно по французским образцам и под влиянием практического применения их на Рейне. В течение двухлетнего периода, 1848–1850 гг., повсюду в Германии и Австрии вместе с судом присяжных, правильною защитой, гласностью, устностью и состязательными формами процесса была введена и прокуратура, как орган публичного преследования преступлений, а отчасти и охранения законов. При этом она являлась более или менее близким воспроизведением французского «паркета»; в некоторых же государствах, как, напр., в Ганновере [194], Гессене, Брауншвейге и Ольденбурге, заимствование доходило до полного тождества, и в целом, и в подробностях. Но слепого подражания в виду вообще не имелось, и законодательства пытались, насколько позволяли обстоятельства и спешность дела, приспособлять иноземные черты к местным условиям. Руководящую в этом отношении точку зрения указывает доклад австрийского министра юстиции фон Шмерлинга императору по поводу проекта, изданного затем 10 июля 1850 г., органического закона о прокуратуре. «После того как конституция 4 марта 1849 г. провозгласила самостоятельность судебной власти, независимость судьи и отделение суда от управления, и было предположено ввести обвинительный процесс по уголовным делам, возникла настоятельная надобность в таком органе, который возместил бы ослабевшую связь между правительством и судом и, обеспечивая правительству воздействие на собственно административные стороны судебного ведомства, был бы вместе с тем достойным и компетентным представителем закона, нарушенного преступлением. Таким органом по опыту стран, где вышеприведенные начала судоустройства действуют уже давно со всеми их необходимыми последствиями, является прокуратура. При неудобствах перенесения института, развившегося на чужой почве, представлялось нужным сообразовать с местными обстоятельствами заключающуюся в нем простую, но возвышенную и широкую идею, взять из нее то, что могло привиться в силу одинаковых условий и, напротив, отбросить все, что возникло из несоответствующих стране чуждых, действительных или мнимых потребностей. Следуя указаниям иностранных законодательств и опыту тех стран, в которых этот институт давно уже укоренился, проект задался мыслию определить в общих чертах устройство прокуратуры, сферу и главнейшие правила ее деятельности, предоставляя дальнейшую разработку свободному развитию жизни». Согласно тенденции, высказанной в этих словах в германских законах о прокуратуре, изданных вслед за 1848 г., несмотря на видимое увлечение французскими учреждениями, можно отметить и национальную черту, впоследствии разработанную и окрепшую: преобладание обвинительной задачи прокуратуры над другими сторонами ее деятельности, которые или вовсе отпадают, или отходят на задний план. Между тем как по основному французскому принципу прокурор еcть больше всего «страж закона» с широким развитием этого призвания, по германским воззрениям, сказавшимся уже, хотя еще и слабо, в первых органических законах, он по преимуществу государственный обвинитель, орган публичного преследования. Другие функции ему как бы навязываются по примеру Франции, для оправдания их требуются сложные доводы, и законодательства следуют им неохотно, с ограничением и недомолвками [195].

Вызванная к жизни реформами 1848–1850 г., прокуратура испытала их судьбу и все тяжелое действие последовавшей за ними реакции, которая, овладев в начале 50-х годов положением, стремилась переделать, ограничить или извратить все, что недавно было сделано и не успело еще окрепнуть. Недостатки в выполнении широко задуманных преобразований давали к тому полную возможность. В отношении прокуратуры слабость новых учреждений перед противодействующим течением выразилась в целом ряде проявлений, зависевших отчасти от органических свойств нововведений, а отчасти и от причин внешнего характера. Прежде всего, реформы были слишком поспешны и при щедрых обещаниях на бумаге недостаточно последовательны в действительности. Там, где французскую прокуратуру просто пересаживали на немецкую почву, последняя оказывалась неподготовленною. Новый институт не соответствовал «правовому чувству» (Rechtsgefühl) немецких юристов, которое было веками воспитано на иных порядках и очень туго поддавалось ломке. Для них самая надобность в таком именно учреждении далеко еще не была доказана, и они уступили не столько убеждению, сколько неукротимому «напору времени» («Drang der Zeit»). При лихорадочной спешности преобразовательной работы она не отличалась основательностью. На французские учреждения смотрели сквозь благоприятную, но узкую призму прирейнских порядков, знакомство с этими учреждениями не было еще всесторонним и не уравновешивалось, как впоследствии, глубоким изучением английского строя. Новое нередко механически пришивалось к старому без систематической переработки, в старый инквизиционный процесс вводились новые реформы, и появлявшийся вместе с ними прокурор сразу становился в ложное положение. Он или быстро проникался несвойственным его задаче духом и приемами прежнего судопроизводства, или вырождался в ненужный и обременительный придаток к суду, привыкшему самодеятельно и исключительно разыскивать преступления. Всего же больше повредило прокуратуре внесение в нее политического элемента, отражение на ней жгучей борьбы тогдашних партий и направлений. Как в суде присяжных либеральные новаторы желали во что бы то ни стало видеть не просто форму суда, а гарантию, «палладиум» политической свободы, так и прокуратуре ставилось главнейшею задачей защита слабых и угнетенных против сильных притеснителей, преследование этих последних во имя идей политического равенства. Между тем прокуратура в качестве репрессивного орудия правительства вовсе не могла удовлетворять этим целям и даже нередко должна была проводить противоположные стремления, когда они брали верх в правящих сферах. Реакция не преминула воспользоваться этой силой и, стараясь видоизменить по-своему учреждение прокуратуры, также делала из нее орган борьбы. Политические процессы, преследования печати, давление на судей, неумеренность в обвинении и недоброжелательство защите – все это скоро отняло у немецкой прокуратуры ее непрочную первоначальную популярность, приобретенную в эпоху всеобщего брожения и неустановившихся общественных течений. Благоразумные сторонники молодого института, однако же, своевременно заметили грозящую ему опасность. Еще в 1850 г. Фрей закончил свое исследование о тогдашней прокуратуре предупреждением, что реакция хочет ее испортить: «Она сделает из прокуроров, – писал он, – не свободных и независимых судебных деятелей, а гибких и послушных агентов высшей полиции» [196].

На помощь колеблющемуся учреждению пришла серьезная, научная и публицистическая критика касающихся его предметов – сила всегда могучая в Германии и на этот раз недолго заставившая ждать себя. Ей в особенности обязана прокуратура своим освобождением от посторонних примесей и наслоений, которые затемняли истинное содержание вопроса и мешали правильному его решению. Постепенно улеглось возбуждение, и по мере того, как государственная и общественная жизнь входила в свое нормальное русло, возрождались к новому существованию юридические учреждения, так стремительно введенные в 1848 г., и становилось возможным спокойное их обсуждение. Действительность же высказалась за прокуратуру. Несмотря на неблагоприятные условия ее возникновения, практическая деятельность ее в общем превзошла ожидания юристов и во всяком случае оказалась гораздо выше того уровня, на котором, по-видимому, должны были остановить ее значительные ее несовершенства. По свидетельству сведущих авторитетов, прокуратура в Австрии и во многих частях Германии заняла уважаемое положение и приносила видимую пользу: «Публичные заседания судов, – говорит Келлер, – дали многочисленные и блестящие доказательства тому, что австрийская прокуратура умеет исполнять свою задачу с полным единодушием, неутомимым рвением и строгим беспристрастием, без обвинительной горячности, гуманно, нередко с мужеством и твердостию в убеждениях, успешно пользуясь при этом всеми орудиями науки права, закона и красноречия. Если прокуратура в Австрии и не получила того свободного развития и разработки, которая имелась в виду в докладе министра юстиции Фон-Шмерлинга от 28 июля 1850 г., то она все-таки сумела в борьбе со многими нападками приобрести общественное уважение и своими достойными трудами много способствовала распространению и укреплению уверенности в высоком значении этого учреждения» [197]. Столь же сочувственный отзыв дает Шварце о германской прокуратуре: «Вполне беспристрастное и согласное с началами справедливости исполнение прокуратурою ее обязанностей не только обеспечило ей признание и уважение со стороны общества, но и доставило ей редкое доверие со стороны самих обвиняемых. Памятны примеры того, что обвиняемый отказывался от избрания защитника в уверенности, что прокурор не будет несправедлив к нему, или прямо объявлял, что он вручает прокуратуре свою защиту. Между прокуратурой и судами установилось доброе согласье, и обе отрасли обнаруживали глубокое сознание того, что они призваны совместно служить правосудию, друг друга в этом поддерживая» [198].

Этой аттестации нет основания не доверять, а так как с нею совмещается серьезная критика учреждения и настойчивые указания на неотложно необходимые в ней улучшения, то следует заключить, что хорошую репутацию немецкой прокуратуры до реформ 70 годов снискали два ее условия: 1) высокая абсолютная ценность общих основных ее начал, могущая противостоять неблагоприятным влияниям времени и места, и 2) счастливые качества личного состава, смягчившие на практике ошибки или увлечения законодателя.

§ 22. Научная критика прокуратуры и ее положение перед реформой.

В течение 25-летия, последовавшего за введением в 1838 г. прокуратуры в германских государствах, она была предметом самого оживленного научного и литературного исследования. Все стороны ее подверглись тщательному и подробному рассмотрению, и слабые из них были констатированы с величайшим вниманием. Последовал обильный обмен мнений, был предложен ряд разнообразнейших преобразовательных проектов, и прокуратура даже сделалась одним из главных пунктов грандиозного спора об основаниях германского судебного строя, который приближался к объединению и обновлению. Выросла целая обширная литература по этому вопросу, представляющая такое множество трактатов, брошюр, журнальных статей и рефератов, какого не вызвала прокуратура в настоящем своем отечестве, во Франции, за все нынешнее столетие. В обсуждении различных начал ее устройства и деятельности, о коренном ее принципе, о достоинстве самого учреждения и условиях его существования приняли горячее участие известнейшие юристы: Миттермайер, Планк, Гольцендорф, Глазер, Гнейст, Шварце, Бар, Ион, Гейнце и многие другие. Диспуты отличались спокойствием, глубиною и основательностью и, не упуская из виду уроков текущей практики, очень много сделали для выяснения истинных задач и верной постановки прокуратуры. Почти каждый из начавшихся с 1860 г. съездов германских юристов (Deutscher Juristentag) занимался этим учреждением; особенно много трудов и времени посвятили ему съезды I-й, II-й, III-й, IV-й, V-й и XII-й, в прениях которых (Verhandlungen) заключается цельное учение о прокуратуре по немецким воззрениям. Не менее плодотворною в этом отношении явилась и критическая литература, вызванная в начале 70-х годов опубликованием проектов нового общегерманского судоустройства и судопроизводства. Содержание ее имело уже не только академический, но и жизненный характер; предстоявшая судебная реформа выводила вопрос о прокуратуре из области теоретических построений и сообщала ему животрепещущее значение. Высказанные о нем мысли были приняты в соображение при разработке новых судебных законов, которые в некоторых частях своих прямо сложились под влиянием того или другого учения о прокуратуре. Не вдаваясь в подробное изложение этих учений, мы ограничимся перечислением главнейших тезисов, в круге которых сосредоточивалось исследование, и приведем наиболее важные и интересные выводы его.

1) Прокуратура необходима как постоянное, правильно организованное учреждение судебного ведомства, но отдельное от суда и судей.

Необходимость прокуратуры вообще никем не отвергалась. Но относительно приведенной Формулы ее на II-м юридическом съезде был возбужден спор предложением силезского адвоката Сабарта (Sabarth) объявить, что такого постоянного и отдельного учреждения вовсе не нужно, а прокурорские обязанности могут быть временно возлагаемы правительством на судей или даже на адвокатов. Никто среди юристов и в литературе не поддержал мнения и доводов Сабарта, и на V-м съезде, в 1-м пункте его резолюции о прокуратуре, признано, что «для исполнения прокурорских обязанностей должны быть установлены специальные и постоянные должностные лица». Гораздо менее единодушия проявилось по вопросу 2) о внешнем и внутреннем устройстве прокуратуры, об отношениях ее к правительственной власти и о степени независимости ее чинов. Большинство юристов на основании принципиальных соображений, для избежания политической неустойчивости прокуратуры, настаивают на уподоблении ее судам и судьям, хотя и в особой от них организации. Подобно суду, она должна быть независима от исполнительной власти правительства; подобно судьям, прокуроры должны быть несменяемы и в деятельности своей руководиться единственно законом и совестью. Келлер, Сюнделин и Голцендорф горячо защищают это положение, выраженное и в 7 § резолюции V-го съезда: «прокуроры подлежат увольнению и перемещению на одинаковых с судьями условиях и основаниях». Другого мнения держатся Шварце [199] и Гнейст [200], полагающие, что прокуратура как прямой орган правительства должна быть вполне подчинена ему, и в частности министру юстиции. Правительство нельзя лишать возможности преследовать по своему усмотрению то или другое преступное деяние и через прокуратуру домогаться назначения ему законной кары. Далее, нецелесообразно и не политично делать независимым учреждение иерархическое, единоличное; в нем гораздо опаснее и вреднее, чем в коллегии, слабость или страсти отдельных членов, которые и должны быть сменяемы по распоряжению правительства. Против злоупотребления же правом преследования существует ряд гарантий в независимости суда, правах частных лиц и, наконец, в обжаловании действий прокуратуры по начальству [201].

Признавая исключительною задачею прокуратуры уголовное преследование и это последнее – одною из функций административной власти, Гнейст предлагал даже совершенно выделить прокуратуру из судебного ведомства и министерства юстиции и, включив ее в систему административных органов, подчинить министерству внутренних дел. Предложение это, однако же, не имело успеха. В связи с вопросом о зависимости прокуратуры находится и вопрос о том, какое учреждение или должностное лицо следует поставить во главе ее. Приверженцы французского образца и все немецкие законодательства разрешают этот вопрос в пользу министра юстиции. Напротив, сторонники полной независимости и чисто судебной организации требуют подчинения ее не единоличной власти высшего правительственного агента, каким они считают министра, а коллегиальной обвинительной камере (Anklagesenat) или вообще отделению высшего суда (Гольцендорф и пункт в. § 6 резолюции V-го юридического съезда). Не соглашаясь ни с тем, ни с другим мнением, Келлер и в недавнее время Тинш указывают на прокурора при высшем или кассационном суде как на такого естественного главу прокуратуры, который при отсутствии политического характера соединяет в себе судебные гарантии с возможностью энергического, решительного и единообразного руководства.

3) Главная задача (Hauptangabe, Hauptfunktion) прокуратуры заключается не в представительстве и охранении закона, как во Франции, а в производстве публичного преследования [202]. Всякие другие обязанности могут быть возлагаемы на прокуратуру лишь постольку, поскольку они не вредят чистоте и успешности отправления главной обвинительной функции и не стоят с нею в противоречии. Прокурор есть сторона, публичный обвинитель в обвинительном процессе, не зависящий от суда, но и сам лишенный средств держать его в какой бы то ни было, хотя бы и косвенной зависимости. Прокурор может быть адвокатом и вообще органом правительства и по другим делам, кроме уголовных, но он не должен быть специальным стражем закона в суде, так как это свидетельствовало бы об известном недоверии к последнему и почти немыслимо без некоторого на него давления. Отсюда: а) в делах гражданских прокурор принимает участие по предметам, прямо касающимся общественного порядка или правительства, в качестве стороны его представляющей (partie principale), но вовсе не допускается заключений прокурора как юрисконсульта о существе дела и применении закона (partie jointe); б) на прокуратуру не должно быть возлагаемо надзора за судьями и судебными чинами (каковы, напр., нотариусы, судебные пристава и проч.) и в) прокуратуру нет надобности и основания делать органом судебной администрации. Отдельные же обязанности в этой области, не идущие вразрез с основной задачей прокуратуры, могут быть ей поручаемы по усмотрению местных законодательств. В таком именно смысле высказался V-й юридический съезд в §§ 2, 4 и 5 своей резолюции, которую разделяет и большая часть ученых (Гольцендорф, Келлер, Планк, Гауштек, Тинш и друг.). Но ни одно германское законодательство не нашло возможным стать вполне на эту точку зрения, хотя и проявлялось стремление упростить задачу прокуратуры посредством сосредоточения ее преимущественно в сфере уголовного преследования. Противником этого учения среди юристов выступил саксонский генерал- прокурор Шварце, находивший, что прокуратура есть наиболее удобный орган отправления так называемого «судебного суверенитета» (Gerichtsherrlichkeit), понятие, под которое могут быть подведены все законодательные и контролирующие функции ее по французскому праву [203].

Затем, едва ли можно считать решенным в немецкой доктрине старательно ею рассмотренный, капитальный вопрос о том 4) должна ли прокуратура в своей обвинительной деятельности руководствоваться единственно началом законности (Lega-litätsprincip) или также и началом уместности (Opportunitätsрrinсiр)?

Вопрос этот, вызвавший массу доводов положительных и отрицательных, остается до сих пор открытым и не перестает весьма занимать процессуалистов. Большинство их еще со времени съезда 1862 г. стоить за начало законности, которое гласит: прокуратура имеет не только право, но и несет юридическую обязанность возбуждать и производить преследование по всякому делу, в котором к тому представляются материально-правовые и процессуальные основания, другими словами – есть налицо наказуемость известного деяния и возможность доказать его. Этому противополагается начало уместности: здесь возбуждение преследования зависит от усмотрения прокуратуры, которое определяется соображениями общественного интереса [204]. Защитники первого начала доказывают, что признание второго равносильно допущению полного произвола в распоряжении преследованием и открывает полный простор всевозможным политическим влияниям, которые, извращая правосудие, делают его средством, а не целью прокурорской деятельности. На это немногие сторонники второго начала, в особенности австрийские юристы Янка и Варга [205], возражают главным образом на тему о неприменимости безусловного принципа законности, который невозможно строго и последовательно провести на практике. Злоупотреблений же со стороны прокуратуры свободою преследования они не боятся, так как видят гарантии против них в том же, чем ограничивается и самая монополия преследования – в субсидиарном или вспомогательном обвинении частных лиц.

Наконец, замечательным единомыслием и цельностью отличается постановка тесно связанных между собой вопросов: 5) о монополии преследования и 6) об отношениях к нему прокуратуры, в зависимости от обвинительного построения всего процесса. Сущность германских учений по этому предмету можно считать последним словом о нем процессуальной науки; она далеко подвинула развитие прокуратуры не только в теории, но и в положительном законодательстве: «Из подчиненного положения второстепенного обвинителя (Halbankläger) и судебного герольда (Gerichtsheroldes), – говорит Янка, – прокурор возвышается до господства над обвинением, он становится его распорядителем, dominus litis. Никакого преследования не может быть начато и производимо без его ведома и участия».[206] Главнейшие выводы этих учений сводятся к следующему: а) уголовный процесс должен быть построен на логическом развитии обвинительного начала (Anklageprincip), а не представлять собою розыскное или инквизиционное содержание, прикрытое лишь по внешности обвинительными формами (Anklageform). б) Прокуратура есть единственный государственный орган преследования, в котором не должны принимать участия никакие другие судебные или административные установления; в этом только смысле прокуратуре и может принадлежать монополия обвинения, Anklagemonopol; в) к ней поступают все поводы к преследованию, и только ею оно и может быть возбуждено по древнему правилу kein Kläger, kein Richter [207], г) ей непосредственно должна быть подчинена розыскная и судебная полиция (Entdeckungs und Verfolgungspolizei); д) предварительное исследование преступлений должно совершаться не посредством инквизиционного следствия, производимого следственным судьей, а путем собирания нужных данных непосредственно сторонами, под контролем судьи, к которому и обращается прокуратура для производства действий судебного характера (как, напр., обысков, осмотров, допроса обвиняемого, принятия против него мер обеспечения личности); е) в дальнейшем движении дела прокурор полновластно распоряжается обвинением, имея право во всякое время взять его назад и тем прекратить преследование, и ж) прокурор–обвинитель пользуется в процессе теми же правами, как и подсудимый, и его защитник.

Эти положения, сложившиеся не без влияния английского обвинительного процесса, в котором немецкие юристы усматривали путь к исправлению недостатков французского следственного судопроизводства, сообщили прокуратуре строго определенное и ясно очерченное значение стороны. Но вместе с тем совокупность их дает ей такую громадную власть над личной свободой граждан, что для ограждения от возможности злоупотреблений или бездействия этой власти требуются самые серьезные гарантии, которые и были выработаны наукой с особенною подробностью и вниманием. Они могут быт различны и относиться как к обвиняемому, так и к потерпевшему. Обоих имеет в виду подчинение обвинительной деятельности прокуратуры прямому контролю суда. Сюда входит участие суда в разрешении вопросов о возбуждении преследования и поверка предъявляемого прокуратурою обвинения посредством прекращения дел до суда или особого обряда предания суду. Этот институт в полном его объеме осужден теорией, которая в лице лучших своих представителей [208] убедительно доказывает его призрачность и излишество при правильной постановке процесса. Участие суда в преследовании есть остаток розыскного начала. Если прокуратура имеет исключительно судебный характер и обладает независимостью, а права участвующих в деле частных лиц достаточно ограждены, поверка обвинения судом ведет лишь к усложнению и замедлению производства, не принося существенной пользы, но умаляя ответственность прокуратуры. Гарантии против нее обвиняемого заключаются в усилении его процессуальных прав до уравнения их с правами прокурора-обвинителя. Отсюда равенство сторон при предварительном исследовании и допущение защиты при следствии (Parteienöffentlichkeif). Что же касается до потерпевшего, то коррективы в его интересах составляют чрезвычайно ценный вклад в процессуальную науку. Для будущности прокуратуры, для логического проведения ее обвинительного призвания во всей его чистоте, немецкое учение «о субсидиарном обвинении» имеет большую практическую важность, так как именно оно и вносит необходимые поправки и ограничения в монополию обвинения. При помощи их устраняется опасность сосредоточения преследования в одних должностных руках, власть которых, однако же, поставленная в определенные и твердые границы, выигрывает в силе и в единстве. По этому учению, при государственном или публичном обвинении прокуратуры (Staats– или öffentliche Anklage) допускается с известными условиями и частное обвинение (Privatanklage) в обширном смысле. Оно основано на свободном усмотрении частных лиц (Dispositions-Maxime) в противоположность обязательному началу государственного обвинения (Official-Maxime) и состоит из системы нескольких юридических понятий. Во-первых, некоторые, так называемые уголовно-частные преступления (Antragsdelikte) выделяются в исключительное преследование их лицом потерпевшим (Privatklage) в тесном смысле, без участия прокуратуры, которая вступает в дело лишь при наличности общественного в том интереса. Во-вторых, по публичным преступлениям обвинительной деятельности прокуратуры принадлежит всегда первенствующее место (Hauptklage), но рядом с ним и частному лицу предоставляется участие как в возбуждении преследования, так и в дальнейшем его ведении. По своему объему и характеру участие это может быть вспомогательное при прокуратуре (Nebenklage), или же вовсе его заменяющее в случае отказа от преследования (Privatbetheiligter австрийского процесса). В том и другом качестве частный обвинитель имеет возможность играть в процессе деятельную роль и по мере своих средств подкреплять прокуратуру или, заменяя ее, самостоятельно защищать свои нарушенные права. По субъекту такого частного обвинения оно может исходить или от потерпевшего (собственно Privatklage), или же от всякого гражданина, нравственно заинтересованного в репрессии преступлений (Popularklage или staatsbürgerliche Klage). «Два круга понятий, каждый с различными оттенками, обозначают, – по словам Янка [209], – ход этого вопроса. Подобно тому, как древний частно-обвинительный процесс с течением времени возвысился до обвинения народного, actio popularis, в наше время вслед за государственным обвинением возникло сначала вспомогательное обвинение потерпевшего (Privatanklage), а затем и настоящее народное обвинение одним гражданином другого (Рориlarklage). Средоточием первого цикла является Глазер, второго – Гнейст [210]. Съезд германских юристов испытал оба направления. «II-й съезд в Дрездене (1861) еще стоял за частное обвинение, между тем как XII-й в Нюрнберге (1875) уже высказался за народное. Первое успело проникнуть в немецкие законодательства, второе еще не находит себе признания». В будущем, однако, и с этим последним придется, вероятно, прокуратуре встретиться на ее обвинительном поприще.

Приведенные выводы науки и взгляды юристов до 70-х годов не отразились в австрийском и германском законодательстве о прокуратуре. Долгое время она оставалась в том виде, какой сообщили ей законы, изданные повсеместно в изменение учреждений 1848 г. В этих законах не было выдержано никаких руководящих принципов, и они, страдая полным отсутствием единообразия, свидетельствовали о неопределенном и неустановившемся отношении к институту, который ограничивали и стесняли в наиболее существенных его чертах. Состояние прокуратуры по закону в различных государствах представляло довольно пеструю и нестройную картину; в общем накануне новейших преобразований оно было следующее.

В Австрии [211] прокуратура подверглась наибольшим переменам и ущербу, сравнительно с нововведениями 1848 г. Кроме значительного понижения служебного ранга и содержания прокурорских чинов, они были вовсе отменены при высшем и низших судах и оставлены лишь при судах первой и второй инстанции. Круг действий их ограничен уголовными делами; для того же, чтобы они не теряли познаний и практики в делах гражданских, им разрешено в свободное от прямых занятий время присутствовать в гражданском суде в качестве докладчиков и с правом голоса. В уголовном преследовании, построенном на розыскном начале, они принимали лишь второстепенное участие, давая суду необязательные для него предложения. Предварительное следствие, почти всецело предоставленное следователю, направлялось в суд с заключением прокурора, который затем являлся в судебном заседании – всегда без участия присяжных – обвинителем «в интересах общественной безопасности и закона». Ни руководства судебною полицией, ни функции надзора прокуратуре не принадлежало. То было учреждение, явно отмеченное недоверием и колебаниями законодателя [212].

В Германии не установилось общего типа прокуратуры. В четырех государствах – герцогствах Мекленбург-Шверинском и Мекленбург-Стрелицком и двух княжествах Липпе – ее не существовало вовсе. В Саксонии она учреждена только при суде 1-й инстанции. При низших судах вообще не имелось отдельной и постоянной прокуратуры, а обязанности ее исполнялись чинами полиции или временно командированными чиновниками. Там, где была введена общая прокуратура, она являлась отдельным от суда учреждением судебного ведомства, с весьма разнообразным служебным положением личного состава [213].

Так, в Баварии они приравнены к сменяемым административным чиновникам; в Пруссии они во всякое время могут быть смещены на временное содержание, Wartegeld, сходное с нашим «заштатным»; напротив того, в Саксонии они во всем сравнены с несменяемыми судьями. В большинстве государств состав прокуратуры постоянный; в Ганновере, Ольденбурге, Брауншвейге и Вюртемберге высшие ее чины (прокуроры при судах 2 инстанции) также постоянные, а низшие назначаются временно из судей, в число которых они и возвращаются по оставлении прокурорской службы. Везде прокуратура была основана на началах единства и иерархического подчинения, которое простирается как на общий ход деятельности, так и на отдельные случаи. В Брауншвейге и Вюртемберге низшие чины, получив предписание о преследовании лица, по их убеждению невиновного, могли представить об этом своему начальству, которое принимает в таком случае преследование на себя или возлагает его на кого-либо другого из своих подчиненных. Повсюду уголовные дела составляли преимущественный или даже исключительный предмет прокурорского ведомства; только в прирейнской Пруссии, Ганновере, Ольденбурге, Брауншвейге и Баварии прокуратура принимала большее или меньше участие в делах гражданских. В области уголовного преследования понятие об институте судебной полиции, с подчинением ее прокуратуре, нигде не выражено ясно и категорично, кроме Брауншвейга. Уголовная деятельность прокуратуры везде обусловливалась характеристическою особенностью смешанного процесса – обвинительною формой при инквизиционном содержании. В первоначальной стадии процесса, при следствии, значение прокурора-обвинителя ничтожно и возрастает лишь на суде, нигде, однако же, не доходя до полного распоряжения обвинением. Это последнее по-прежнему было подведомственно суду и весьма слабо выделяется из его функции [214].

Общее положение немецкой прокуратуры перед реформой верно характеризуется словами Келлера, относящимися к 1866 г.: «Прокуратура существует уже во всей Германии, но далеко еще не сложилась в истинно германский институт, соответствующий тем требованиям, которые наука и жизнь предъявляют к рациональному процессу; это происходит частью от его нынешнего несовершенства, частью от подражания французским образцам… Воззрения теории и практики на задачи, круг деятельности и устройство прокуратуры крайне разноречивы. Обозрение множества германских процессуальных законодательств убеждает в многообразии и шаткости постановки прокуратуры в Германии. Надежда на объединение германского процесса должна быть признана смелым, хотя и благочестивым «пожеланием» [215].