1. Conceptos Fundamentales de Derecho Económico

1.1 Introducción

La expresión romana "ubi homo, bis ius" —donde está el hombre, hay derecho—2 nos explica con claridad que cuando un grupo de seres humanos se agrupa, tiende a organizarse con algún fin determinado, ya que establece reglas o normas de conducta a las que sus integrantes deben sujetarse. Es a partir de ese hecho que se considera que un grupo humano tiene las características de sociedad.

Es fácil imaginarnos que las comunidades primitivas se integraron, en primer lugar, para brindarse protección mutua o reciproca. Los peligros que acechaban a estos grupos eran muchos y continuos.

Podemos pensar que su principal tarea era la sobrevivencia, como individuos y como grupo.

Una vez que su existencia —individual y colectiva— estaba más o menos a salvo, sus preocupaciones se iban hacia las formas en cómo deberían organizarse para satisfacer sus necesidades primarias.

Cómo alimentarse, cómo cubrirse del frío, dónde vivir, entre otras, se convirtieron en las preguntas fundamentales que, quizás, no se las planteaban expresamente, pero que estaban en su pensar elemental.

Es a partir de la necesidad de organizarse que surge la primera clasificación o división del trabajo.

Sin duda, la primera división del trabajo fue por género. Por su condición biológica de ser madres, las mujeres estarían al cuidado de los menores, alimentándolos, brindándoles calor y protección, por lo tanto, deberían permanecer unidas y en un sitio determinado.

Por su parte, los hombres, desde esas épocas primarias, han asumido el rol de proveedores. Es probable que en un primer momento como cazadores, después como recolectores y más adelante como agricultores.

Es así como aparece una determinada forma de organización económica, por muy elemental que parezca. Es decir, un grupo determinado decide agruparse de una forma tal que les permita satisfacer sus necesidades materiales. Sin embargo, esas decisiones no podrían ser suficientes para garantizar el éxito de los objetivos previsto para ello, se requería que esa forma de organización quedara manifiesta en una norma o una regla de conducta que obligara a los integrantes del grupo a acatarla o a seguirla.

Esta norma o regla de conducta, sin duda tenía dos características esenciales, primero: alguien, quizás el más fuerte, la formulaba; y, segundo, alguien, quizás la misma persona, vigilaba su cumplimiento, imponiendo sanciones o castigos a los individuos que no las siguiesen. Es seguro que estos grupos humanos que iniciaban las civilizaciones estaban muy lejos de comprender estos dos importantísimos hechos: la organización económica de un grupo social y la apariciónde normas que son impuestas y que su incumplimiento conlleva una sanción; es decir, dos de los elementos esenciales de lo que hoy conocemos como norma jurídica.3

Con base en lo anterior, podemos afirmar que, desde sus orígenes, el fenómeno económico está, indisolublemente, vinculado con el fenómeno que hoy conocemos como derecho. Son las dos caras de una misma moneda.4

Mucho se ha escrito sobre este tema, grandes autores, de todos los tiempos, se han ocupado de analizar, estudiar, discutir y han tratado de explicar el vínculo y la relación de estos temas. Sin embargo, hoy podemos afirmar que la realidad social es sólo una que, si bien es cierto, tiene muchas facetas, ésta (la realidad social) se presenta como un fenómeno único de alta complejidad, el cual para comprenderlo y explicarlo necesitamos abordarlo desde diversa ópticas. Por lo tanto, podemos considerar la realidad social desde di versas disciplinas: la historia, sociología, ciencia política, economía y derecho, entre otras. Para nuestros fines, limitaremos nuestros estudios a los fenómenos económicos y sus expresiones normativas.

Ahora bien, desde las primeras sociedades, los individuos se agrupan con fines determinados y gran parte de ellos son para satisfacer sus necesidades materiales, que se organizan de determinada manera para alcanzar sus fines y que deciden adoptar reglas para imponer las conductas que se deben seguir. Por lo tanto, será fácil visualizar que a medida que las civilizaciones y sociedades han evolucionado los vínculos y relaciones entre la economía y el derecho se han hecho más estrechas y complejas.

Las formas de organización económica que existen y han existido a lo largo de la historia se clasifican, en término genéricos, como: comunidades primitivas; esclavistas, feudales; capitalistas; y, socialistas. En cada una de ellas encontramos elementos que nos permiten distinguirlas una de otras; sin embargo, en todas encontramos un elemento común, tienen una expresión jurídica determinada que obliga a sus integrantes a seguir los lineamientos establecidos, bajo la posibilidad de que, de no hacerlo, serían sancionados.

Cuando nos referimos al término "expresión jurídica" nos referimos a un orden normativo determinado, que no necesariamente debe ser escrito. Existen múltiples ejemplos a lo largo de la historia de sociedades o civilizaciones, que sin tener un derecho escrito, sí contaban y cuentan con un orden jurídico establecido formalmente.

Sólo para mencionar algunos ejemplos que ilustran el tránsito de las civilizaciones, de un modo u otro de organización económica y su consecuente derecho, podemos señalar: como sociedades esclavistas los persas, los griegos y los romanos; la sociedades feudales se desarrollaron, particularmente en lo que hoy conocemos como los países europeos; el capitalismo también surge en Europa y se extiende, prácticamente, a todo el mundo; el modelo socialista aparece desde el principio del siglo XX, alcanzando su máximo esplendor después de la segunda guerra mundial, entrando en crisis en las dos últimas décadas del señalado siglo.

No importa de qué modelo de organización económica nos ocupemos, en todos, insistimos, encontraremos su respectiva expresión jurídica. Cada uno de dichos modelos tiene su derecho (escrito o no) como orden normativo que garantiza la permanencia del modelo y su cumplimiento. Por lo tanto, podemos afirmar que toda realidad económica tiene su respectiva expresión jurídica.

Ya hemos señalado que los individuos de todos los tiempos y de todas las sociedades se agrupan con fines primordialmente de carácter económico y que de forma simultánea establecen reglas para la permanencia de su tipo de organización. Ahora bien, dentro de dichas reglas podemos distinguir, casi de forma invariable, dos elementos esenciales o definitivos en cada modelo. Estos son los relativos a: la propiedad y sus formas; y la riqueza, su acumulación y distribución.

Las reglas de todos los tiempos establecen con precisión quién y por qué es dueño de algo. En estos tiempos nos resulta difícil comprender que alguien pueda ser dueño de otra persona, que pueda disponer incluso de su vida, pues bien esta era una práctica muy común en las sociedades que en algún momento de la historia fueron consideradas como las más avanzadas de su tiempo. Es decir, la propiedad no sólo podría ser sobre bienes muebles e inmuebles, sino también sobre personas y todo ello estaba perfectamente normado.5

Las sociedades han evolucionado, la civilización en su conjunto también lo ha hecho, pero en todas vamos a encontrar, invariablemente, disposiciones concretas sobre las formas de propiedad, recordemos, sólo como ejemplo, que los monarcas absolutistas aseguraban que ellos eran los propietarios de todo bien "por la gracia y voluntad de Dios". Por lo tanto, podemos afirmar que la clasificación de los modelos de organización económica se puede realizar a partir de las formas de propiedad y las diversas formas de acceder a ella.

El otro elemento que distinguimos en las expresiones jurídicas de las diversas etapas del desarrollo económico general es el que se refiere a la riqueza, su acumulación y distribución.

A partir de que las sociedades dejaron de producir exclusivamente para el autoconsumo, aparecen los excedentes; es decir, aquellas cantidades de productos que no eran indispensables para la sobrevivencia.

Es en ese momento que el producto de consumo se convierte en mercancía, ya no es simplemente un bien que se pueda consumir, ahora se pude intercambiar y con éste aparecen las mercancías.

El surgimiento de las mercancías, conlleva la aparición del dinero.

El proceso es muy simple, el producto de autoconsumo se convierte en mercancía, la misma que puede ser usada o puede ser intercambiada por otras mercancías. Por lo tanto, se le pude asignar un valor de uso o un valor de cambio.

Esta es otra de las expresiones de la evolución de las sociedades, la aparición de los excedentes, provoca el intercambio; es decir, el comercio, el cual requiere de dinero (en cualquiera de sus formas) para intercambiar bienes.

La consecuencia fue que del intercambio de mercancías aparecía algo, que más adelante se llamó utilidad, que fue formando la riqueza. Personas, familias, naciones enteras, sin comprender con claridad de dónde provenía el excedente, se dieron a la tarea de acumular bienes o su expresión monetaria, es decir, se convirtieron en personas, familias o naciones ricas.

El asunto parecía atractivo, por lo tanto, resultó necesario establecer e imponer normas que mantuvieran la hegemonía de unos sobre otros. Fue así que, junto con la propiedad, la acumulación de la riqueza se convirtió en los ejes de los modelos de sociedad. Por lo tanto, desde las sociedades más elementales hasta nuestros días las normas jurídicas de cualquier sociedad establecen reglas sobre la propiedad y la riqueza.

El gran debate que enfrentan las sociedades modernas, de oriente y occidente es ¿quién y por qué es dueño de las cosas? ¿Por qué algunas personas —físicas o morales— pueden acumular riqueza y otras se debaten entre la pobreza y al mendicidad?

No importa qué país observemos, ni qué modelo de sociedad, en cualquiera encontraremos un marco jurídico que establece, norma y mantiene una determinada forma de relación económica entre los individuos respecto a la propiedad y la acumulación de la riqueza.

En este apartado se puede concluir con las siguientes aseveraciones. La primera, la organización social de cualquier conglomerado humano tiene un orden normativo que le permite coexistir, resolver sus diferencias y procurase mejores niveles de bienestar. La segunda, a todos los modos de producción, históricamente reconocidos, le son comunes dos elementos o problemática fundamental, estos son: la propiedad y la forma de distribuir sus excedentes; es decir, la riqueza acumulada.

1.2 Definición de Derecho Económico

"Conjunto de principios y normas jurídicas que regulan la cooperación humana en las actividades de creación, distribución, cambio y consumo de la riqueza generada por un sistema económico".

"Derecho de la economía organizada".

"Conjunto de estructuras y medidas jurídicas con las cuales, utilizando facultades administrativas, la administración pública, influye en el comportamiento de la economía privada".

"Derecho regulador de la economía mixta que tiene por finalidad conciliar los intereses generales protegidos por el Estado por un lado, y los intereses privados por otro".

"Conjunto de principios jurídicos que informan las disposiciones, generalmente de derecho público, que rigen la política económica estatal orientada a promover de manera acelerada el desarrollo económico".

"Conjunto de técnicas jurídicas que formula el Estado contemporáneo para la realización de su política económica".

"Complejo de normas que regulan la acción del Estado sobre las estructuras del sistema económico y la relación entre los agentes de la economía".

"Conjunto de principios y normas de diversas jerarquías sustancialmente del derecho público, que inscritas en un orden público económico plasmado en la carta fundamental, facultan al Estado para planear indicativa o imperativamente el desarrollo económico y social de un país".

De las definiciones arriba presentadas se desprende la conclusión de que al hablar del Derecho Económico, los autores no han llegado a un consenso que le otorgue, con precisión, a esta disciplina jurídica un campo de acción, establezca su objeto de estudio y delimite la participación de los sujetos.

Para ilustrar la afirmación anterior diremos, como ejemplo, que la compra-venta simple de un bien o servicio que se realiza entre dos particulares, si bien es un acto económico, esta relación de negocio está normada por el ámbito del derecho civil o mercantil; así mismo, cuando una persona expide un cheque, es cierto estamos frente a un acto económico, pero no en el ámbito del Derecho Económico.

En consecuencia, nos debemos plantear la siguiente pregunta:

¿qué es lo que hace que un hecho o acto económico se convierta en materia del Derecho Económico? La respuesta es: el hecho o acto económico que está normado por el Derecho Económico es aquel donde participa el Estado, en su relación de imperio jurídico, frente a otro agente económico.

La precisión anterior nos obliga a definir el concepto de: agente económico, el cual entenderemos para los fines del presente texto como:

la persona jurídica que tiene la capacidad para llevar a cabo hechos o actos económicos. Adicionalmente, nos vemos obligados a realizar otra puntualización: cuando el Estado participa en hechos o actos económicos en su carácter de igual a igual frente a otro agente económico no estamos en el ámbito normativo del Derecho Económico.

Con base en los puntos que se han descrito y precisado, ahora estamos en condiciones de definir el Derecho Económico:

"El Derecho Económico es la disciplina jurídica que estudia el orden normativo que se crea y aplica para regular la relación del Estado frente a otros agentes económicos."

De conformidad con la definición arriba propuesta, podemos afirmar que cada Estado en lo particular tiene su propio Derecho Económico, donde cada forma de organización social tiene su propio orden normativo que justifica y regula la presencia del Estado en su relación económica con los distintos agentes que participan en ella.

1.3 Objeto y sujetos del Derecho Económico

Hemos establecido la definición del Derecho Económico, lo cual, ahora, nos permite determinar su objeto de estudio. Por lo tanto, objeto de estudio del Derecho Económico es el orden normativo que establece las reglas de la participación del Estado en la economía de una nación, entendiendo a ésta (la economía) como la forma de organización y procesos que surgen en una sociedad, mediante la cual sus integrantes satisfacen sus necesidades materiales.

Por lo tanto y, en primer término, debemos insistir en que cada tiempo y cada sociedad tiene su propio Derecho Económico, no obstante que su estudio como disciplina jurídica sistemática es relativamente reciente, como lo habremos de demostrar más adelante.

Este orden normativo que estudia el Derecho Económico tiene muchas facetas, que analizaremos en los próximos capítulos del presente libro; sin embargo, sólo para ilustrar el presente apartado mencionaremos algunas de ellas, por ejemplo:

— La planeación y organización de la macroeconomía;

— El establecimiento de normas jurídicas que regulan el funcionamiento de la economía en su conjunto;

— El nivel de responsabilidad del Estado en la conducción del desarrollo económico de una sociedad;

— Fomentar la actividad económica para elevar los niveles generales de bienestar;

— La conciliación de los intereses públicos y privados;

— La sanción de conductas contrarias al interés público; entre otras.

También resulta relevante destacar que, como toda disciplina científica, el Derecho Económico tiene dos vertientes: la primera, en su aspecto normativo, es decir, las reglas de conducta que emite el Estado para normar su participación en los actos económicos; y, la segunda, es su parte fáctica —es decir, en los hechos— donde se ponen de manifiesto los mandatos legales que regulan la actividad.

SUJETOS DE DERECHO

Existe un consenso generalizado en el ámbito del Derecho que al referirnos a los sujetos del derecho estamos hablando de las personas físicas o morales que están en capacidad de ser titulares de derechos y obligaciones, que para el Derecho Económico los hemos identificado como: al Estado, por un lado y a los agentes económicos, por otro.

Dada la importancia que el Estado tiene en su ámbito político y, para fines de este tema, a su estudio en particular le hemos dedicado el Capítulo III de la presente obra, por lo tanto en este apartado habremos de explicar el concepto de agente económico, el cual entenderemos de la siguiente manera:

Los agentes económicos son personas titulares de derechos y obligaciones, que actúan y participan en los procesos económicos de producción, intercambio, distribución y consumo de bienes y servicios. Las personas jurídicas privadas, en lo individual o en forma colectiva. Por lo tanto, una persona física, una familia, una empresa de cualquier tipo, hasta otro Estado puede estar sujeto al Derecho Económico.

Es importante insistir, nuevamente, que si es el Estado el que actúa jurídicamente frente a un agente económico, estamos en el ámbito del Derecho Económico, pero esta relación debe ser de imperio; es decir, el Estado en su carácter de autoridad. Sin embargo, puede darse el caso, que en un acto económico el Estado actúe como cualquier otro agente económico, al realizar un acto de igual a igual.

Tal sería el caso, cuando, a través del gobierno adquiere un bien o un servicio.

1.4 Características del Derecho Económico

El derecho y la economía se fundan en la existencia social del hombre, lo que nos hace involucrarnos en el sentido humanista del derecho económico: una actitud que hace del hombre el valor supremo que le da sentido a la historia y a la sociedad, que crea con toda libertad valores y normas.

El derecho económico reviste los caracteres de flexibilidad y de agilidad, para hacer frente a todas las contingencias económicas, unido a una creciente heterogeneidad, por la diversidad de materias que es necesario reglamentar, para no perder su carácter de factor activo en el desarrollo de un país.

Flexibilidad que alude a la disposición a ceder o acomodarse a las fuerzas que los detienen. La agilidad comprende la prontitud, ligero y expedito para no dejarse dominar por los problemas, ligado a la movilidad pues se resiste a la estabilidad o permanencia.

No se puede dejar de mencionar el carácter instrumentalista del derecho económico, es decir, la atribución de determinados procedimientos, tanto a las técnicas jurídicas como a las técnicas económicas.

Resulta obvio afirmar que el Derecho Económico es: humanista, dinámico, complejo, nacional e internacional, concreto, multidisciplinario, interdisciplinario, relacionado con la micro y macro economía y con diversas vertientes micro jurídicas y macro jurídicas, y, sobre todo, es un instrumento para el cambio social, ya que de no tener estas características no podría formar parte de las disciplinas que estudia la Ciencia del Derecho.7

También resulta relevante resaltar en cuanto a las características del Derecho Económico es el hecho de que se encuentra inmerso dentro del llamado derecho público, ya que tiene como principal actor al Estado, el cual pone de manifiesto sus actos a través del gobierno, el cual los puede llevar a cabo mediante acciones de carácter ejecutivo, legislativo e, incluso, jurisdiccionales en los diversos niveles de gobierno en los que se encuentre organizado.

Por lo tanto, se puede afirmar que el Derecho Económico se caracteriza por ser parte del Derecho Público, en el que tiene al Estado como principal actor, que se manifiesta mediante el gobierno en su distintos "poderes" y "niveles".

1.5 Diferencias con Derecho de la economía y análisis económico del Derecho.

Hemos insistido a lo largo del presente Capítulo que el Derecho Económico, es una disciplina de la Ciencia del Derecho que estudia la forma en que el Estado participa en la economía de una nación y las relaciones que éste (el Estado) establece con los diversos agentes económicos. Se ha reiterado este concepto porque en la literatura jurídica se ha provocado una enorme confusión sobre los conceptos y términos.

Se ha dicho en reiteradas ocasiones, de manera equivocada, que todo acto económico forma parte del Derecho Económico. No es así, si en esa relación jurídica no está presente el Estado, en su carácter de imperio, no es materia del Derecho Económico.

Dicha confusión se debe en gran parte al hecho de la indebida interpretación que se le otorga a la combinación de los vocablos derecho y economía.

Como se demostrará a continuación no tienen el mismo alcance los siguientes conceptos:

— El derecho de la economía;

— La economía del derecho; y,

— El Derecho Económico.

Por lo tanto, a continuación se definirán estos conceptos.

1. El derecho de la economía

Estamos frente a un término que ha causado confusión con el concepto de Derecho Económico, lo cual nos obliga a fijar un criterio respecto a este concepto.

En términos muy generales, la economía es la actividad que realiza una sociedad en su conjunto para satisfacer sus necesidades materiales mediante la producción, distribución o consumo de bienes y servicios. También es evidente que esas relaciones sociales que se establecen como consecuencia de esas actividades tiene un marco normativo que regula dicho proceso.

Con base en lo anterior podemos afirmar que todos los actos económicos (lícitos) se desarrollan en un marco normativo que regula los intercambios, transacciones, operaciones de cualquier tipo; es decir, que todo acto económico está regulado por una norma, sea esta de carácter formal, o no. Como ejemplo, podemos volver a citar el acto económico por antonomasia, es decir, la compra-venta. Todo intercambio lícito de mercancías o servicios tiene una norma que lo rige.

La noción de derecho de la economía es esencialmente descriptiva, designa al conjunto bastante heterogéneo de reglas de derecho que se aplican a la actividad económica.

Para otros, es aquel que se refiere a aquellas normas de derecho público que reglamentan la actuación de las personas estatales en la actividad económica.

Por lo tanto, debemos insistir en que los actos económicos están normados; es decir, se llevan a cabo bajo reglas de carácter general, elaboradas e impuestas por una autoridad facultada para ello; pero ello no significa que se esté dentro del ámbito del Derecho Económico, ya que se requiere, como se ha señalado la participación del Estado, en su carácter de imperio, para estar dentro de él.

Es así como distinguimos con toda precisión este concepto: los actos económicos están normados, sin importar su dimensión o sujetos participantes, a esto le llamaremos: derecho de la economía.

2. La economía del derecho

La palabra economía, como la palabra derecho, en el idioma español tiene diversas acepciones. Una de ellas se usa como sinónimo de costo. Es así como algunos estudiosos del Derecho se han dedicado al análisis del costo que tiene la aplicación del Derecho.

Esta vertiente del estudio del Derecho se ha tomado como novedad, ya que hay gran preocupación en Estados y gobiernos sobre la conveniencia económica de aplicar el Derecho o dejarlo de hacer cuando esto resulte inconveniente por costoso.

Tal discusión se ha llevado al ámbito, entre otros, del Derecho Fiscal, cuando resulta más caro el procedimiento de aplicar una sanción a un contribuyente moroso u omiso, que la cantidad que se puede recaudar.

Esta situación se ha analizado, también en el ámbito jurisdiccional, cuando se estudia el "costo" de impartir justicia, cuando los asuntos son de cuantía menor o resultan irrelevantes para el interés general.

El análisis económico del derecho consiste en el análisis de las normas en relación con su eficiencia en el ámbito mercantil.

Por lo que el mercado constituye su premisa básica y se cumplen las siguientes funciones:

— Proveer las condiciones necesarias para una transacción efectiva, por ejemplo, delimitando los derechos de propiedad, asegurando el cumplimiento de los contratos y previendo el fraude.

— Corregir las fallas del mercado, haciendo a un lado los obstáculos del intercambio en base a las leyes de la competencia y de regulación estatal.

En consecuencia, cuando escuchemos el término de "análisis económico del Derecho", nos limitaremos a pensar en el estudio que se realiza sobre el costo de aplicar la norma jurídica en cualquier ámbito de la vida social.

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