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知识产权临时保护措施是一种对疑似侵权行为先予制裁的暂时性保护手段，在现行法律制度中主要体现为司法上的诉讼保全、海关的边境行政执法和民间的平台侵权治理。尽管该类措施在我国的实践中发展迅速，但是存在基础理论匮乏、价值取向偏颇之处。知识产权的临时保护措施具有权益保护和权益损害的二元特征，应当将利益平衡奠立为基本观念，而非片面强调其强化保护的作用。基于这一思路，建议统一错误临时保护侵权责任的归责原则，重构临时措施的发动要件，以及调整技术性客体的专门规则。完善本土规则的同时应当充分因应国际规则变迁，在提炼《中美经贸协议》、RCEP、CPTPP等核心文本特点的基础上，以弹性和隐性立法的方式，兼顾对接国际新规和保障内外利益平衡。知识产权临时保护措施是指司法机关、行政机构和民间治理主体以加强保障知识产权为目的，在确认存在侵权事实之前，对疑似侵权行为先予制裁的暂时性手段。严格来说，知识产权临时保护措施在学理层面尚未成为一个周延、成熟的概念，因此还未在立法中确立为一项明确、完整的制度。不过，围绕知识产权临时保护的规则已经在诸多零散的法律规范中得到落实，作为典型的实用主义立法，这些规则已经取得了有目共睹的实践成果，为我国及时而严格地保护知识产权作出了重要的贡献。知识产权临时保护措施的要旨在于执行效率和时间优势，因此主要应用于侵权行为集中发生、迅猛扩张和后果严重的场景。结合中外立法可以发现，此类措施主要体现为三种专门规则：司法机关在诉讼中采取的保全规则、海关针对可疑过境货物的扣留措施、网络平台主导的避风港规则。学界围绕单项措施的研究业已持续多年，但是鲜有制度性或者整合性的视角。知识产权临时保护措施在理论和规则层面的构建和梳理仍有较大的完善空间，具体指向三个方面：其一是对临时保护措施的弊端分析不足。在反复强调、论证该措施的积极效果之余，未能重视潜在的规则风险及其损害后果。其二是缺乏各项知识产权临时保护措施之间的学理统一。尽管不同的知识产权临时保护措施的执行机构、应用场景和具体程序各异，价值取向上也自有偏重，但是都应当贯彻同样的民法原理和基本原则，尤其是侵权行为的构成要件和归责原则问题。其三是明显难以保障利益平衡。知识产权临时保护措施的利益平衡内涵不能局限于权利人和侵权人之间，应当通过理论阐释来构造这一内涵的层次性，再从教义学的角度针对性地修改法律规范。我国知识产权临时保护措施在本质属性、立法模式和目的实现上亟待进一步研究，事实上，这些短板不约而同地体现在了“错误执行临时保护措施”的特殊场景之中，也就是知识产权临时保护措施中的错误保护问题。临时保护措施属于优先权利保护制度，抑或一种预防性救济，意在避免侵权行为扩张而导致更加严重的后果。但是就程序规则而言，由于临时保护措施的执行优位于侵权行为的实际确认，因此严格来说，临时保护措施是在侵权行为尚未明确存在的情况下作出的，这既给权利救济本身带来了不确定性，也使其本质上构成了某种效率性与公正性之间的博弈。如果疑似侵权行为最终被证明为一次错判，那么此时的临时保护措施不仅未能带来任何保护作用，反而对被执行方造成损害。在利益补救的过程中，各方权益应当如何重归平衡？权利人错误导致发动临时保护措施的法律责任又应当如何认定和考量？不厘清这些核心问题，仅关注既有规则的实践运用和片面效果，将难以正确认识知识产权临时保护措施的基本逻辑及影响。除此以外，知识产权临时保护措施也是近年来国际贸易协定重点磋商和博弈的议题之一。从我国实质参与、实施的《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）和《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美经贸协议》），到尚处于积极推动、谋划阶段的《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）和《中欧全面投资协定》（CAI）等重要文件，尽皆如是。知识产权临时保护措施的规则发展与理论完善并行不悖，并且应当尽可能迎合我国知识产权国际战略的现实需求，这是知识产权强保护规则不可回避的国际政治考量。可以肯定的是，知识产权临时保护措施于内于外都亟待研究和完善：一方面应当强化基础理论来完善制度机理，避免因片面追求实用而丧失规则逻辑的自洽性；另一方面需要在与域外新规的互动中兼顾国际战略和本土国情，在博取政治话语权力之余延续这项制度的合理性。知识产权临时保护措施的命题本身具有相当的延伸性，本研究旨在探究上述理论和实践维度中的基本问题。一、知识产权临时保护措施的现实情况与合理性基础（一）主要模式及其实践效用理论上，任何由权力机构作出的、以保护知识产权为目的的临时制裁手段，都可以被归入知识产权临时保护措施的范畴。我国一方面长期存在知识产权行政部门林立的问题，另一方面则是随着知识产权多元化业务的发展，诸如银行等许多非行政部门也具备了一定的强制执行能力，实践中的知识产权临时保护措施因此有着相当繁杂的种类。若是从立法的充分性和现实应用的实效性来考察，以下三种知识产权临时保护措施最为典型。第一，是作为司法救济保障的知识产权保全程序。知识产权的保全在我国划分为行为保全、财产保全和证据保全。原则上，这些保全措施可以由权利人在诉讼前或者诉讼后视情况发起申请，因此也可以区分为诉前保全和诉中保全。从知识产权司法的发展沿革来看，专门适用于知识产权的诉讼保全规则借鉴了英美法系国家中的临时禁令，大陆法系国家有时称之为“假扣押”或者“假处分”。我国三大知识产权单行法均对上述保全作出了规定，辅以专门的司法解释，从约束他人行为、强化权利人事证收集能力和维系侵权方清偿能力的角度，提供尽可能及时的司法保护。第二，是隶属行政执法的边境货物扣留措施。海关知识产权保护并非主流的知识产权法治命题，但事实上，从进出口贸易管控和知识产权保护的角度，海关所担负的职能和角色非常关键。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》（以下简称《知识产权海关保护条例》）和《关于〈中华人民共和国知识产权海关保护条例〉的实施办法》的规定，对于进出口环节中疑似侵权的货物，海关可以依申请或者依职权对此类货物予以扣留，等待人民法院后续的协助执行保全的通知。在作出临时扣留的决定后，若海关有充分理由认为被扣货物未曾侵犯知识产权，应当予以放行。第三，是彰显私法自治的平台避风港规则。避风港规则在21世纪初被我国正式引入，并且在此后不到20年的时间里经历了发扬、勃兴和完善。不仅在适用场景上逐渐延及了整个网络侵权领域，而且比美国等率先启用该规则的国家和地区获得了更高的网络法治体系地位。学界的热议随着2013年《信息网络传播权保护条例》和同期的《中华人民共和国著作权法实施条例》修订工作达到白热化，在逾10年后的今天依然留有余温，避风港规则的框架也已经借由《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）完成了基本定型。避风港规则的大致逻辑，是依据其核心的通知删除机制，由权利人向平台发送通知，在后者采取必要措施且用户不作出申辩的情况下，分别免除二者的直接侵权和间接侵权法律责任。易言之，是以一种简单高效的争议解决流程换取三方主体之间的各自安定，这符合法律主体在现代网络社会中的效率趋向和成本需求。在整体倡导加强保护的形势下，我国知识产权临时保护措施规范逐步得到完善，实施成效亦是水涨船高。三种模式相较之下，海关边境执法和平台治理更显强势。根据学者统计，2016年我国海关扣留疑似侵权货物数量约7000万件，在数量上超越欧盟二十八国之总和。随着行政执法运动力量的提升，以及跨境电商等新工作重点的出现，该数字在2022年已经接近8000万。平台避风港的现实利用则更无须借助数据说明，其俨然已发展成现代网络知识产权治理的主要规则。事实上，针对平台的公共性改革将其社会职能从早期的“平台自治”转型为“平台治理”，这使得今天的平台义务呈现出明显的公、私法二元化结构。为了更有效地治理网络空间，诸多所谓“头部”平台都陆续制定了超越避风港规则的知识产权专门政策。本文对个体规则暂且不予论述，但是“家规甚于国法”的现象也从侧面体现了平台临时保护措施的演进速度。另外，知识产权诉讼保全制度的实践结果统计尽管相对有限，但是从官方评价、社会影响和法制建设的角度来看，该制度也是我国推进知识产权强国战略的主要抓手之一。（二）本土法治意义与国际政治影响临时保护措施的适用提升了我国知识产权的总体保护力度，这是毫无疑问却也流于表面的一种评价。临时保护规则的存在价值不限于知识产权制度发展本身，在对内法治和对外竞争上也有不容忽视的意义。以司法禁令为代表的临时保护措施在近几十年来不断扩张适用范围，根本原因是其具有其他路径所难以比拟的效率优势。临时保护措施能够提升法治效率，但其既不仅限于司法保护的单一场景，也超越了化解法益冲突的传统目的，还延伸到了经济效率的范畴。很大程度上，临时保护措施也是法经济学观念的产物。植根于17世纪英国法的效率违约理论认为，法律主体会在违约成本（亦即法院判决的违约责任）和违约行为所带来的收益之间加以考量，继而决定是否履行合同义务。这种基于风险、成本和收益的经济性思维发端于合同领域，后来在侵权法、公司法、甚至宪法治理中都有不同程度的体现。在将该理论投放到知识产权制度后可以发现，无论是哪一种临时保护措施，本质上都是在“基于确实权利的事后救济”和“伴随权利不确定性的优先救济”之间作出取舍，这和效率违约理论的原初逻辑并无差异。另外，在提前终止法律纠纷方面，临时保护措施也体现了其可以在一定程度上提升经济效率，因为权利人通常会在申请发动措施的过程中作出充分的举证，侵权人只能接受措施执行的现实并且主动尝试和解。临时保护措施的效率优势很好地弥补了传统司法裁判模式的被动性，同时回避了冗长的程序和复杂的观点争议，因而在应对重大法益遭受侵害的情形时能够发挥关键作用。侵害重大法益通常以行为的社会危害性作为衡量标准，危害食品安全和破坏生态环境是此类行为的典型，二者都对公共安全和社会稳定造成了直接损害。我国是以独立的禁止令（即不以原告事后提起诉讼为必要）和行为保全的方式，对相应的公共权益予以保护。相较之下，侵犯知识产权行为虽非“人命关天”，但也因其规模性、隐蔽性和侵害对象的不特定性（例如假冒知识产权产品侵害不特定消费者的权益）而需要更为严格的治理。立法者从塑造、完善法治价值观念的角度出发，往往对个别侵权行为及其对象法益格外重视，就这一点而言，知识产权、人身安全和人格权上的临时保护措施有着共同的考量。临时保护措施对内旨在强化法治效率和维护重大法益，对外意在辅助政治博弈和贸易竞争，为我国博取更多的国际话语权。以加强全人类利益为愿景的“良善国际法治”研究尽管从来不曾停歇，但是在逆全球化的浪潮下，强权政治仍在国际法政治格局中随处可见。作为知识产权制度的后起之国，我国的知识产权立法长久以来遭受个别发达国家裹挟，始终在努力摆脱后者的竞争压制和价值偏见。建立知识产权临时保护措施的直接效果是强化知识产权保护力度，在国际政治的语境下，这项制度有助于我国消解知识产权领域的负面评价，继而引领知识产权区域治理和参与知识产权全球治理，最终表达我国的政法理念和立场，这是一种大国法治博弈中的技术政治思维。知识产权临时保护措施体现了国际政治环境下的“知识产权工具论”趣旨，其意义并不亚于为国内法治所作出的贡献。二、知识产权临时保护措施的错误保护问题及其理论反思（一）基于临时保护措施的错误保护现象知识产权临时保护措施的制度代价，主要产生在错误保护的特殊情形之中。无论是知识产权司法禁令、通知删除机制，抑或海关扣押措施，都不同程度地存在权利人错误申请保护的情形，而执行主体后续的错误研判和裁定也是该现象的关键成因之一。知识产权错误保护问题的整体数据和具体案例公开实在有限，因此其实证研究只能基于个案和二手资料展开。但可以肯定的是，知识产权临时保护措施正处于整体上迅速发展的阶段，其日益普遍的适用背后有着切实的数据支撑，这必然会使得错误保护案件也随之增加，事实上，相关理论和实践层面的反思意识已经在逐步成形的研究中得到体现。权利人错误申请行为保全、通知删除和海关扣押，既可能是“无心之失”，也可能是意图滥用规则以获得不正当的市场竞争优势，后者通常可以构成恶意行为，包括恶意投诉（针对通知平台删除）、恶意申请（针对请求海关扣押）和恶意诉讼（针对请求法院保全）等多种情形，前者的定性则要视情况而论。此外，执行主体错误批准和采取临时保护措施的背后也有着不同的缘由。其一是知识产权侵权判定的复杂性所导致的正常失误，此系一切法律制度的有限性使然，一般不具有可责性。其二是权力主体对于执行措施标准的理解存在明显偏差，这是一种法律问题的判断错误。例如，《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》要求人民法院针对行为保全申请进行一种四要素式的审查，该标准借鉴了2006年美国著名的eBay案判决，尽管不乏权威性，但也伴随着相当程度的司法观点争议。我国法院对四要素审查标准的理解和运用普遍存在不足，甚至在个别案件中施加了重构、增设判定因素的弹性裁判，这些问题都会提高法律适用错误的风险。其三，是执行主体出于政策要求和自身利益需求的考虑，在主观上倾向于临时保护措施的迅速实施。司法禁令、平台删除和海关扣押措施在近年来愈发常见，其中平台为求免责径行迎合侵权通知而采取删除措施的做法尤为突出。（二）错误保护的法治成本分析有研究认为，政府很少会基于“成本—效益”的经济学分析结果来制定知识产权规则，这在一定程度上是正确的。从国家治理的角度出发，知识产权制度中以公共利益、公共选择和意识形态为代表的政治经济问题往往凌驾于其他问题之上。无形产权的经济分析本就复杂而宏大得让研究者无从下手，难以证明其是否为一国经济创造了切实的净收益。但是这并不意味着一项知识产权制度的设立会完全脱离法治成本的审慎衡量。法经济学下的法治成本构成通常包括生产成本、边际成本、机会成本和交易成本；传统法治成本理论则是从法治结构和法治进程的角度采用了静态和动态法治成本的二元化区分。知识产权的临时错误保护问题同时导致了被执行人权益损失和执行机构的资源浪费，我们可以将之理解为临时保护措施的部分失灵，其不仅消解了部分规则效率，也造成了社会性支出，这些构成了知识产权临时保护措施的动态法治成本。换个角度看，临时保护措施的创设在为权利人提供迅捷保护的同时，也导致疑似侵权人的权益更容易遭到损害。在错误保护的情形中，疑似侵权人会沦为被侵权人而需要寻求救济，其为反向保全而付出的担保和在救济过程中所承担的交易耗费，可谓知识产权临时保护措施所产生的新的交易成本。由此看来，尽管成本收益关系并非知识产权法政策考量的核心，但是仅就知识产权临时保护措施而言，在明确其法治成本的主要内容后，该分析范式的展开是完全可行的。成本收益分析之下的知识产权临时保护措施是否仍然合理、高效？尚不可知。但是一方面，自2000年前后三项临时保护措施陆续施行至今，其从未出现效率消解、公正流失、社会经济负担加重、体制失灵或者观念失衡的根本问题；另一方面，错误保护本质上属于知识产权法治进程中无法避免的组成部分，在其之上的法治成本具有必然性和必要性。治理的关键在于降低成本、保证效率，从而实现制度正义，对于经历过“正义论”充分阐释的知识产权来说，可谓再熟悉不过。围绕知识产权的竞争行为不是源自财产的稀缺性，而是该权利所施加的垄断性约束，这是无形产权理论对新古典经济学的主要突破。应当与垄断性约束相抗衡的，是一种“知识产权的正义观念”，也就是利益平衡。错误保护本身并非制度异象，但是知识产权临时保护措施必须更好地保障被执行主体以及公众的权益，需要得到我国相关法律政策的优先落实。（三）临时保护措施的利益平衡属性知识产权临时保护措施的本质属性由此逐渐明朗，强化权利人保护的救济性，提升知识产权整体保护力度的政治性，此二者相对最为凸显。错误临时保护问题的意义，在于揭示了整个制度中另一项体系性的特征，也就是利益平衡属性。利益平衡是知识产权法治中最重要的原则之一，但是在临时保护措施的语境中，一如前述，需要从三个层次加以论证。第一，临时保护申请人（权利人）和被申请人（疑似侵权人）之间的利益平衡。在有关临时保护措施的法律效果的讨论中，往往是以针对知识产权更为高效、经济的正向保护为主。易言之，救济性是临时保护措施研究的绝对共识。这一认识并非不正确，但无疑是片面的。知识产权临时保护措施同时具备权益救济性和权益损害性，前者面向知识产权权利人，后者影响的是遭遇追责的疑似侵权人。“我们往往忽视了私权利本身也可能形成一种力量，对他者形成或构成某种伤害”。其实无论最终诉争侵权行为是否成立，被申请人都必定会遭受某种意义上的利益损失——错误保护必然会对被申请人造成权益损害，而即便最终侵权认定无误，从司法程序正义的角度，被申请人在其行为被裁定侵权之前便已经开始承担某种“侵权责任”，也可以视为申请人的权利保护导致了被申请人“程序权”的部分丧失。为了弥补知识产权临时保护措施的损害性所可能造成的利益失衡，现行规则允许被申请人利用“反向保全”“反通知”“错误保护责任”等方式作为抗衡。尽管规则细节之间尚欠公平，但也切实证明了该利益平衡维度中存在法政策考量。第二，临时保护申请人和公众之间的利益平衡。该两类主体的利益关系分为直接利益关系和间接利益关系，对于前者，我们通常认为权利人利益的扩张会挤压公众的利益空间，公众自由使用知识产品的自主权遭到了削弱，并且伴随着时刻沦为侵权主体的风险。这是“知识产权利益平衡”大命题之下关于私权边界博弈的经典问题，本文无须另加赘述。相较之下，后者才是知识产权临时保护措施所引申出的特殊问题。具体来说，无论是侵权诉讼中的保全、平台通知删除还是海关扣押，尽管其措施表征不尽相同，但是三者都以侵权资料的暂时冻结或者消灭作为实现临时保护目的的实质手段，也即意味着争议商品和所属市场的完全隔离。对于消费者群体而言，这种明显倾向于申请人权益的隔离措施即便不会必然导致他们无法获得同样的商品，也必然会对交易进行的机会及其成本带来负面的影响。经济学研究将这一逻辑概述为“资源供给问题所引发的公众交换权利危机”，它在这里的利益平衡分析中同样具备较强的解释力。如果一次临时保护最终被证明是正确的，则可以视为“以公众交换权利为代价而保全了知识产权人的利益”，尚属情有可原，但是错误保护就会对公众消费行为的自由造成真正意义上的损害。实际上，许多临时保护措施滥用行为都是为了限制公众的消费自由，诱导公众作出对申请人有利的消费选择，本质上属于不正当竞争行为。第三，本国主体和外国主体的利益平衡，包括其上位的国际知识产权关系。知识产权临时保护措施的规则内容关系到一国知识产权实践保护的整体强度，牵涉国内外公众和权利人群体的利益，也是发达国家在我国为其公民博取更高待遇的重要途径。我国避风港规则的构建在《中美经贸协议》中被针对性地提及和修改，而司法程序和边境执法中的临时保护措施则无一例外地出现在RCEP、CPTPP、CAI以及《中美经贸协议》等具有重大战略意义的新近国际贸易文件之中。知识产权临时保护措施的规则调整是国际贸易关系博弈中的主要组成部分，从本土利益出发，我国理应防止该措施被他人所滥用，避免国内主体受制于外国知识产权权利人。国际视角下的知识产权临时保护措施研究是极为复杂的，其对内需要兼顾知识产权制度所统摄的各类法益，对外则应当把控国内外法律主体地位的平等；与此同时，该措施的价值取向和模式选择在短期内会影响国际贸易谈判的走势与相关文件的落实，长期来看则将决定中外国际贸易竞争力的消长变迁。利益平衡是知识产权研究中的老问题，但是严格来说，其在知识产权临时保护措施的专门研究中的体现是十分单一的。本文在当事人利益平衡的基础上将这一论证加以充实，使其涵盖国内政治层面的社会公众，以及国际政治层面的外国权利主体和国际贸易关系。知识产权的利益平衡亟需在概念上得到一种多元化的重构，在面向不同客体时也要避免粗略的统一规定。也就是说，不同知识产权客体的临时保护措施需要依循各自的特征而实现平衡，这是后文将予探讨的问题。三、知识产权临时保护措施的有限统合法律制度的统合存在不同的路径和机理，其既可以是消除多个规则边界之后的结构性统一，也可以是数个同质性法律规范之间遥相呼应的借鉴与配合。“知识产权临时保护措施”是对现行的三种知识产权特殊保护规定加以提炼而得出的一个学理概念，若是试图在此基础上确立法定的“知识产权临时保护制度”及其法律条文，或许为时过早。不过，基于三项规则所共同依循的救济性、利益平衡性，以及共存的侵权风险，将三者的设计和适用予以微观上的聚合是完全可行的。当然，鉴于三项制度在设置意义和现实问题上都存在差异，将其完全统合缺乏现实性和合理性，因此可以从错误保护责任、措施发动条件以及特殊客体规则三个面向进行有限的统合。针对本质属性相通的不同临时保护措施，有限统合的目的是在“理论和规则的一致性”和“措施的独立性和特殊性”之间找到平衡。（一）错误保护侵权责任的归责原则在一次完整的知识产权临时保护措施执行过程中，可能存在两种侵权行为。各界的讨论更多集中在引发临时保护措施的被申请人侵权，忽略了错误保护情形中申请人对被申请人权益的侵犯。早期司法对于错误保护的侵权属性偶有意识，可惜并不普遍。从侵权行为构成的理论视角来看，被申请人侵权的构成和临时保护措施具体规则的设计显然没有关系，其是发动临时保护措施的前提；申请人侵权的存在与否则不然，申请人的错误发动行为是否构成侵权，又在哪些条件下才可能构成侵权，很大程度上取决于临时保护措施立法的具体安排。现行立法对于错误保护导致被申请人蒙受损失的情况，无论是司法错误保全、平台错误删除还是海关错误扣押，都要求申请人予以赔偿。加之最高人民法院判决的明确，如今申请人错误发动措施构成侵权基本没有争议。然而，不同错误保护侵权行为的构成标准并未达成一致，尤其在主观要件的层面。海关执法和司法保全场景下的权利人因错误保护而损害对方利益的，法律要求权利人直接赔偿该损失，这可以理解为一种无过错责任。平台错误删除所导致的损害赔偿责任在我国长久以来的立法中原本也采无过错责任标准，尽管存在争议，但是无过错责任在错误通知问题的理论领域同样占据了一定优势。不过，随着《中美经贸协议》第1.13条的实施，以及《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》和《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》等文件多次强调善意通知人可以为其造成的损害结果免责，错误删除的侵权责任开始转而采用过错责任标准。源于错误保护的侵权行为虽然可能发生在不同的场景，但本质上都是对被申请人反向造成经济损失，因此，遵循着相同的学理逻辑，应在归责原则上予以统一。在统一适用无过错责任或者过错责任的问题上，我们面临着复杂且影响深远的制度抉择，其决定了知识产权临时保护措施的保护强度、效率性以及治理成本，与此同时，二者也应当在侵权法理论下进行检验对比。笔者认为，目前部分种类的错误保护侵权责任适用无过错责任的规定值得商榷，应当一律适用过错责任，主要基于以下几个方面的理由。第一，错误保护知识产权的侵权行为在学理和立法中都不具备特殊性，属于侵犯财产权益的一般情形，理应适用过错责任。有关错误保全和错误扣押的现行立法均不含有主观要件方面的规定，这既可以理解为无过错责任，也可以将错误保护的客观结果视为权利人未尽到注意义务，通过其行为的违法性来推定过错，即意味着法律隐性适用了过错推定标准，但是二者都存在不同程度的偏误。过错是侵权赔偿责任的基本归责原则，只有在行为对不特定对象存在规模性的高度危险（对应危险责任），抑或责任人对该行为担负着社会普遍认同的“管领义务”（对应替代责任）时，方能例外地适用无过错责任。尽管错误保护侵权也有可能对他人造成较为严重的损害（例如错误行为保全），但总体上仍然不具备上述特征，不存在上升为无过错责任的必要。第二，对申请人适用过错责任更加符合公平正义原则，从而合理分配“财产损害的不幸结果”。善意侵权不产生损害赔偿责任是知识产权制度下的通用规则，反之同理，在临时保护措施之下的申请人善意侵权也不应当进行赔偿。在同一主体的侵权行为和保护行为之间，以及争议双方各自向对方实施的侵权行为之间，都应当以相抵、相济、统一的行为对称性原则作为基础规范。行为对称性理论糅合了行为哲学、道德哲学和法律正义等多层面的重要观念，与美国司法上的不洁之手理论异曲同工，可以用来阐明个别语焉不详的法律规范，正如错误保护侵权的归责原则问题。但同时该理论不得僭越业已明确的民法规则，例如对不同违法行为进行独立评价的一般民事法理。知识产权临时保护措施是一种预防性救济，其申请行为因此构成对预防性请求权的行使，该请求权因属于本权救济而适用无过错责任。但是，这不会导致申请人在错误行使请求权时必须承担无过错的赔偿责任。第三，相对更为宽松的过错责任有利于激励发动知识产权临时保护措施，保障其社会治理效果。理论上，如果基于预防性请求权而发动临时保护措施采用的是无过错责任规则，其降低了救济成本，便应当受到知识产权权利人的青睐，但事实并非如此。以行为保全案件为例，2013至2017年间我国每年适用此类保全的案件不足50件，2020至2022年间浙江法院采取诉前和诉中保全的案件数量及占比也呈现出下降的趋势。这一现象背后的原因不仅琐碎，也缺乏实证研究，其关键在于避免制度性消极因素的继续作用，对错误保护侵权责任采用无过错责任便属于这样的消极因素。这一做法在司法上会加大诉讼保全制度的不确定性，对侵权判定难度更高的技术性客体而言尤其如此。行为经济学的实证研究所带来的启示则是，申请人因临时保护措施造成的额外经济损失而产生的负面心理，有可能超过措施止损所带来的满足感，申请人很可能囿于这一感知差异而拒绝实施行为。在这一意义上，无论是19世纪美国科罗拉多州放弃冒死捕狼以保性命的赏金猎人，抑或现代社会拒绝合理避税以求稳妥的企业主体，本质上都是在权衡法律行为的显性收益和隐性风险之后作出了理性选择。在笔者看来，这种现象既无关于行为本身合法或者违法，也不局限于时间和空间，它阐释了为何知识产权人会基于经济利益方面的考虑而选择放弃申请临时保护措施，以及无过错责任有可能对权利救济造成寒蝉效应。在过往司法实践的探讨中，曾有观点认为错误临时保护语境下的过错责任具有特殊性，因此需要对“过错”的内涵加以调整，仅限于故意和重大过失，本文深觉不妥。我国现行规定将法院和知识产权行政部门对于侵权和知识产权有效性的裁定结果，作为认定错误申请临时保护措施的重要因素。原则上，法院判决不侵权说明存在“认知错误”；而如果知识产权被视作无效，则属于权利稳定性不足，是为“自始不当”。两相结合，构成了对于错误申请的主客观判定标准。知识产权权利人作为创新成果的所有者，应当对上述事实具备明显超出他人的认识和判断能力，对过错加以限缩解释的做法缺乏论据。在统一适用过错责任的规则修订过程中，应当采用“明知”“应知”的表述以对应故意和过失，亦即明知或者应知存在权利瑕疵或是不构成侵权的情况下仍然作出申请的，可以视为错误申请。（二）利益平衡考量对措施发动条件的重构我国三种知识产权临时保护措施在发动条件方面存在相当大的差异。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条对知识产权诉讼保全的采用条件作出了翔实的规定，其内容与美国eBay案所创设的经典四要素几乎一一对应。在此基础上，四项条件各自具有了专门的构成标准，在指引申请人举证和法院判定的同时也阐明了四者的内涵。具体包括：侵权事实的充分性（也称胜诉可能性），包括被侵害知识产权的效力的稳定性；保全措施的必要性，包括裁决执行困难、情况紧急、损害难以弥补等因素；当事人双方的利益平衡性，亦即不采取保全给申请人造成的损失应当与采取保全给被申请人造成的损失基本相当，这也决定了担保金额的具体计算；申请人和公众的利益平衡性，尽管立法未曾对该条件的内涵和外延加以明确，但是其立意显然是避免保护力度过强而对社会整体利益造成损害。与知识产权诉讼保全的四要件体系相比较，海关临时保护措施的发动要件显然粗略一些，仅涵盖了侵权事实、措施的紧迫性以及足以补偿被申请人损失的担保金。其各个要件与保全措施相比都有不同程度的限缩，尤以必要性要件最为凸显。知识产权保全将该要件进行了三分化的解构，“裁决执行困难、情况紧急、损害难以弥补”分别从现实性、紧迫性和严重性的角度体现了临时保护措施的整体必要程度，海关保护则是仅有《知识产权海关保护条例》第十二条中的“即将进出口”一处表述来反映这一考量，且未能兼顾利益平衡。而平台措施以效率为准则，采用了最为简约的要件规定，理论上仅包含侵权事实一项。法律允许平台视服务类型而选用适当的必要措施，这蕴含了利益平衡维度的考量，但并不影响“必须采取必要措施”这一强制性的要求。综合比较三类临时保护措施发动条件的周延性和细致性，应以诉讼保全为最优，海关扣押次之，平台处理最末。不过，本文虽然意图论证临时保护措施的统合，但这并非意味着要将后两种措施的发动条件径行向诉讼保全规则靠拢。在笔者看来，三者虽同属知识产权临时保护措施，但在价值功能和实践运用上各有利弊与侧重。海关临时扣押措施受限于海关相对有限的调查权和专业性，同时也担负着边境执法在知识产权国际战略实施中所发挥的特殊作用，其意义在于尽早发现和及时遏止有可能发生的知识产权侵权行为。平台则是面对信息传播性与纠纷数量更高的网络环境，因而优先讲求效率。另外，海关和平台措施都将司法上的保全作为一种兜底性的保障机制，前者在立法上明确要求申请人寻求司法救济予以跟进，后者虽然不具有强制性，但在请求平台执行措施的同时诉诸司法，也是权利人普遍采用的策略。如此一来，一个更为合理的做法是将三种临时保护措施推向一种价值观念层面的统合，其要旨仍然必须是利益平衡。目前各类措施所包含的利益平衡意识都存在一定不足，同时也未能对“申请人—公众”的外部利益平衡和“申请人—被申请人”的内部利益平衡作出足够的区分。知识产权诉讼保全较好地顾全了外部利益平衡，在立法中明确要求法院考虑保全措施有可能对公共利益所造成的影响，其内在逻辑是保全措施必然导致公众无法获得遭到禁止的产品和信息，反而可能引起更大的社会性损失。司法究竟应当如何研判这一要素？相关规则语焉不详。本文认为，应当至少从公众的利益属性和利益规模两个角度进行解释。公众利益属性所指向的，是当遭受影响的公众权利位阶高于申请人的财产权时，原则上不予采取临时保护措施，公共健康与生命安全无疑属于典型。美国联邦巡回上诉法院在20世纪的主动脉导管专利案中认为，尽管存在法律争议，但是鉴于被申请人的产品更受医学界所青睐，其公共健康意义使得法院无法置公众利益于不顾而颁布禁令。类似地，在我国房山计生委案中，被告行为在明显构成侵权的同时又为当地宣传计划生育政策作出了重要贡献，法院据此不予支持停止侵害的诉求，这是公共利益属性（人口发展）凌驾于私权的本土典型案例。公众利益规模则意味着即便同属财产权，公众财产权的集合代表了多数主体的整体福祉，因此更应得到重视。在《最高人民法院公报》的“蚊帐案”中，法院结合了被申请人的“产品已经做到同类产品第一名的位置”与“被诉侵权产品的销售具有较强的季节性”等客观事实，将消费者的整体需求置于优位从而中止了临时保护措施的实施，便是此意。申请人和被申请人之间内部利益平衡的法律把控是一个更加复杂的问题，目前的三项临时保护措施主要依赖反向保全或者反通知规则以实现机制性的平衡，但是临时保护措施发动要件本身还有着较大的完善空间。英美法上的比较过失原则虽然滥觞于不同于我国的法律文化和系统，但是在理论和实践中都已得到认可，我国《民法典》第一千一百七十三条的“过失相抵”规则对其进行了一定程度的吸收。比较过失原则在知识产权领域的适用探讨并不多，但还是较为充分地体现在了限制知识产权请求权的命题之中，这一思路给完善临时保护措施带来了启示。执行主体在决定实施禁止措施之前，应当充分考量申请主体的可责性要素，以一种更为衡平的方式对待有失诚实信用的救济。这种可责性往往以两种看似对立的形式出现，一是申请人在本次纠纷以前曾经明显怠于行使权利，二是申请人过分行使权利从而具有滥用权利的嫌疑。美国知识产权司法将前一种情形定义为“懈怠抗辩”，其功能类似于我国的诉讼时效制度，并且更具灵活可行的特点。实践中如果发现申请人在明知或者应知被申请人行为后没有正当理由而延迟寻求救济，我国机构可以考虑允许被申请人据此对抗临时保护措施的执行。在“美询诉美伊娜多与淘宝案”中，上海市第一中级人民法院认定原告“未积极维权”，因此三方当事人均有过失而应当按比例分配责任，这与本文的主张在逻辑上相通。后一种情形更多隐藏于平台治理的过程中，权利人滥发通知以达到打压其他主体的目的，这和平台自身的利益考量以及避风港规则的设计倾向有关。平台临时保护措施的症结在于平台不仅不完全具备判别侵权的专业能力，同时又可能为知识产权保护不力的后果担责。因此，在立法上进一步严格要求平台的做法是不合理的，而是应当对通知主体予以更多的管控。现行规则要求通知人对侵权事实提供初步的证明，但实践经验表明这一举证责任多属形式主义，亟待纠正和完善。本文认为，防止滥用删除通知和海关扣押措施的可行方案之一是适当提高申请主体举证论证的门槛，例如要求通知人对合理使用等侵权例外问题进行针对性的说明，否则可以认定其具有可责性而驳回申请，由此促使整项临时保护措施更加趋于平衡。（三）围绕技术性客体的特殊规则关联制度的有限统合意味着一种制度理性。就知识产权临时保护措施而言，不仅要在三种规则之间求同存异，还应当重视不同知识产权客体的差异。从相关司法解释可以看出，技术性知识产权客体通常包括专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密和计算机软件。临时保护措施的有关立法将专利作为技术性知识产权客体的典型作出了一些专门规定，没有延及上述每一种客体，但可以肯定的是，不同技术性知识产权客体之间既有技术维度的本质共性，在市场经济维度也都具有更加重大的社会意义，因此面向专利的特殊规则通常也可以沿用于其他技术性知识产权客体。第一，不具备技术判别能力的执行主体应当审慎采取临时保护措施，同时大幅度调整临时保护措施的具体内容。较之司法机关，海关和平台囿于技术人员配备的不足，通常难以对诉争专利的侵权事实作出准确的判断。理论上，二者对专利侵权产品执行措施的做法都难言合理，更多是在相关法规政策的要求下勉力为之。因此，应当完善临时保护措施具体规则作为跟进。其一是提高申请主体的举证责任。要求专利权人在寻求救济时担负更多的举证责任和注意义务，是最高人民法院比较明确的立场。因此在前一节主张的基础上，本文进一步建议，针对技术性知识产权客体应当要求出具由第三方专利侵权鉴定机构提供的评判意见，作为证明侵权可能性的证据组成部分。在前述“蚊帐案”中，负责处理纠纷的天猫平台主动委托第三方机构进行侵权判定，并将其不构成侵权的意见作为恢复链接的重要依据。平台治理的严谨态度虽然值得赞许，但该举证责任理应由申请主体承担。其二是重构平台措施，增设必要措施的类型。临时冻结被通知人账户在遏止侵权行为的同时能够保留被通知人呈现专利有关信息的权利，而“警告—限权—销号”的“三振出局”机制更侧重于提升平台判定专利侵权的容错率。重构平台措施旨在弥补专利避风港规则的根本性缺陷，从而降低客体技术属性所可能带来的制度风险。第二，以比例原则为指引，重构技术性知识产权客体的诉讼保全措施发动要件。技术性知识产权客体蕴含着高于其他知识产权客体的国家发展意义，对我国谋求向创新型国家转型尤为关键，知识产权的比例原则追求的便是适当性、必要性和一种客观可证的公平。前文中有关提高举证责任和重构平台措施的建议，主要侧重于弥补执行主体专业性方面的不足。更进一步讲，我国亟须为适用于技术性主体的临时保护措施构建更加精细、甚至专门的要件体系。首先，从重视专利质量和推动技术运用的角度，针对不充分实施专利、科学研究试验活动明显不足，以及商业模式以收取许可费用和侵权赔偿为主的专利主体，执行机关应当予以更加严格的考量。这一思路牵涉到了专利蟑螂的规制问题，这是因为以专利禁令为代表的临时保护措施和专利蟑螂现象之间有着十分密切的联系。在专利蟑螂异象最为突出的美国，其近年来的《发明人权利法案》《超强专利法案》《促进美国利益法案》相继围绕禁令申请主体资格、公共利益和专利保护力度等因素展开了直接而激烈的博弈。我国目前的专利蟑螂问题或许尚不严重，但仍然应当吸取美国的前车之鉴，尽早确立对其进行遏制的立场，以此来避免动摇制度根本的异化。其次，从提升我国专利总体质量的角度，应审视、比较双方的技术水平及其运用。专利侵权的表征通常不过是一种技术方案覆盖或者等同于另一种技术方案，但若是侵权技术方案源自独立研发而非剽窃，或者权利人的专利技术方案本身属于非发明专利甚至“垃圾专利”，则有另行讨论的必要。新近研究指出，专利禁令的过度颁发是造成低质量专利泛滥的主要成因之一，专利授权大国存在更多的低质量专利，因此更需要在专利禁令中适用比例原则。即便不将专利质量视为决定性的考量因素，执行机构也应当基于专利政策的长远目的而赋予其必要的权重。再次，重视复杂技术产品的特殊性。复杂技术产品主要来自技术密集型的新兴领域，其专利表达可以分为三种：包含高质量发明专利、具备多种技术用途、同时存在大量专利（亦即专利叠加产品，是专利技术的碎片化趋势所致）。后两种情形分别面向社会公众和产业，应当得到临时保护措施研究的格外重视，具体来说，倘若被执行产品具备了侵权用途以外的其他公共性用途，或者集合数百项专利的产品囿于一项专利的纠纷而被采用临时保护措施，此即所谓“显失公平”和“违背利益平衡和比例原则”。欧洲学界针对这一问题的意识萌发较早，但是未能形成现实规则，我国应当以此为鉴，原则上不予施行临时保护措施。第三，建议我国为技术性知识产权客体统一设立临时保护措施的镜像抗衡机制。一方面，针对技术性知识产权客体的临时保护措施造成的经济损失更大，有关侵权诉讼的审理周期更长；另一方面，个别类型的技术性知识产权客体（例如外观设计专利）因为无须实质审查而存在更高的权利不稳定性。不受约束的临时保护措施很可能导致阻碍创新等社会性后果，因此要对权利人的强保护制度予以制约和平衡。有关这一问题的学术研究和实践案例比较有限，三者相较之下，海关和平台临时保护措施的立法应是更为周延的。前者为专利案件专门设立了主动扣押和被动扣押模式下的反担保规则，后者不仅设有反通知机制以作平衡，还可以通过收缴、冻结商家保证金的方式来施行一种“平台反向保全”制度。我国知识产权侵权诉讼中的保全被申请人能否通过反向保全而获得权益保护上的平等待遇？严格来说是否定的。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，保全措施可以在被申请人提供反担保且申请人同意的前提下予以解除，这和民事诉讼法规意义上的解除保全有着明显差异，仅属于一种有限的反向保全规则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条是关于解除保全的规定，其应当涵盖财产保全和有财产性质的行为保全，但其仅适用于财产纠纷，无法适用于相当比例的侵权纠纷案件；而知识产权侵权行为的无形性更加意味着被申请人不能简单地将保全内容转化为金钱，该反向保全规则的知识产权适用因此较难成立。知识产权司法制度应当为技术性知识产权客体构建更加平衡的临时保护措施，参考海关立法，如果财产保全和行为保全中的被申请人均可以通过提供反担保而解除保全，则能降低错误保全的制度风险。技术性知识产权客体的行为保全较之财产保全具备了更大的救济力度，相对应地，若是发生错误保全，也将造成更加严重的损害后果。司法解释为此专门对错误行为保全责任采用了无过错责任标准，但一如前文论证，如果行为保全一经采用便不允许被申请人请求解除，而申请人又要为了错误保全而无条件承担责任，这于学理和社会治理都有不妥之处。技术性知识产权客体的保全措施应当一律遵循“被申请人发起反向保全即告解除”的原则，如此既有利于被申请人的权益保护，也能防止申请人因误判而承担不必要的责任，更可预防保全措施的滥用。最后需要阐明的是，如果是技术性知识产权客体的权利人错误发动了临时保护措施而致侵权，是否应当另行采用无过错责任标准？这是较具开放性的一个问题。法治层面意欲严控专利临时保护措施和统一适用过错责任之间不存在非此即彼的对立关系。我国已有司法解释对专利权人申请临时保护提出了额外的举证责任，也有个别司法裁判倾向于对专利权人制定更高的注意义务，这些举措都具备一定合理性，也都从侧面说明无须对专利权人适用绝对严格的归责原则。在申请临时保护措施的过程中，如果诉争专利同时正在接受行政部门的无效审查，即可视为专利权人“应知权利稳定性不足却仍然不撤回申请”而存在过错。这一思路尽管不够完善，但对专利权人过错的主客观结合判定创造了可供探索的空间，我国司法实践应当予以重视。四、知识产权临时保护措施的国际规则嬗变及其应对知识产权临时保护措施是国际知识产权规则的主要议题之一，其在本土法治之外，也具备国际知识产权政治的意味，因此应当审时度势地加以调整。知识产权临时保护措施的对内和对外并非两个独立的议题，其逻辑是在对国内立法进行法教义学改造的同时，保证该规则的国际竞争力。当今知识产权的国际治理与博弈已经跳脱出了较早的WTO和WIPO两大框架体系，以《与贸易有关的知识产权协定》（《TRIPS协定》）等国际条约为轴心的“国际法时代”逐渐远去，让位于双边、多边、复边自由贸易协定所主导的“国际规则时代”。知识产权法律制度本身在全球化过程中呈现出了高度的同一性，其同时也是国际贸易竞争中的重要议题，二者之间互为因果，该制度因此具备了不可忽视的国际政治和经济意义。本部分重点讨论国内外规则的互动分析，同时涵摄利益平衡问题。（一）新近规则的发展情况与本国定位“知识产权国际规则时代”以多国小团体之间频繁签订自由贸易协定为表征，谋求参与知识产权全球治理的中国对此亦多有作为。在观望《反假冒贸易协定》和《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）因多层博弈难以调和而失败之后，我国逐渐找到了与发达国家进行知识产权对话的路径和对应文本，其中以《中美经贸协议》、CPTPP、RCEP和CAI为代表，前三者着力于泛太平洋地区，CAI则是专攻中欧经贸关系。尽管名义上的协商对象和适用区域不同，但是中美拉锯仍是我国实施这些贸易战略的主要考量。上述四份文件是目前我国实施“知识产权圈地”过程中极为重要的依托，奈何大国之间角力不休，四者正分处于截然不同的阶段。概言之，我国已经开始履行《中美经贸协议》，顺利加入RCEP，同时积极争取加入CPTPP并逐步获得成效，但是围绕CAI的重启谈判则囿于两岸关系的复杂局面而举步维艰。RCEP知识产权条款的内容和形式基本都以《TRIPS协定》为范本，提前夯实了可操作性基础。同时RCEP采用降低标准和设立半开放性规则的方式，兼顾了各缔约国之间相去较远的经济和法治国情。双管齐下的RCEP由此既实现了全部15个成员国的顺利加入和协定生效，也维持了知识产权人和公众之间基本的利益平衡。当然即便如此，RCEP还是在诸多知识产权制度要求上超出了《TRIPS协定》，其意不在于推广知识产权强保护，而是为了因应信息技术发展所带来的时代变革。以专利条款为例，RCEP丰富了程序性规定，强调优化专利审查流程、提高审查效率，同时也糅合了新近国际条约中的部分知识产权规则，可以认为，RCEP具备了普适性、时代性和进步性的特点，其包容性与我国所秉持的“各国利益高度融合，人类命运休戚与共，而合作共赢是大势所趋”的国际政治观念相契合，有助于我国转型为“国际知识产权规则推行者”。CPTPP与其前身TPP的趣旨显然不是“和谐共处”。CPTPP的签署国分布全球，但是高度辐射亚太地区。严格来说，CPTPP所包含的价值取向与我国存在立场性的差别，所谓“共同推动建设开放型世界经济”的愿景尚待明确，但是考虑到多边主义的国际战略意义，即便非我所愿也必须求同存异。我国目前正在全速推行知识产权先进地区及自贸区与CPTPP的规则对接，尽管国际谈判结果仍不明朗，但国内外法治的互动和统筹工作无疑将长期影响知识产权国际战略的实施。至于主导中欧经贸关系的CAI，其有关知识产权保护的针对性条款并不多，更多是以禁止强制技术转让和完善商业秘密保护为切入，与早前的《中美经贸协议》形成呼应。我国在履行《中美经贸协议》的过程中，已经围绕技术转让和商业敏感信息的问题，对知识产权、外商投资和涉外法治等法律规范进行了一轮以加强和平衡保护为目的的修订。《中美经贸协议》的签署推动了国内较大规模的知识产权立法和修法工作，尽管尚未全面落实，但是在应对RCEP生效及今后加入CPTPP的知识产权规则履约方面，我国所受压力明显减轻。总的来说，RCEP以一种明显缓和、理性的方式回归，我国与之接轨可谓顺理成章。在新近出台的《全面对接国际高标准经贸规则推进中国（上海）自由贸易试验区高水平制度型开放总体方案》中，个别知识产权政策条款已然朝向了更高标准的CPTPP看齐；CPTPP的对标压力减轻，但是潜在风险仍存，如何在尽早加入CPTPP的同时坚持本土立法的品格和利益平衡取向并非易事。（二）知识产权临时保护措施的变化趋势与特征不同知识产权国际新规之间往往立场有别、尺度不一，但至少在临时保护措施的层面，《中美经贸协议》第1章、RCEP第11章及CPTPP第18章的比较分析印证了这一机制总体上还是愈发向着权利人倾斜，在提升强度的同时淡化了应有的利益平衡意味，主要体现在以下几点：第一，增设特殊知识产权客体的临时保护措施专门条款。所谓专门条款，是指在知识产权临时保护措施一般规定的基础上订立的额外内容；而特殊客体则具备商业价值大、技术含量高的特征。《中美经贸协议》在第1.6条、第1.11条分别规定了商业秘密和药品专利的临时保护措施。为了进一步强化商业秘密的司法临时保护措施，第1.6条第2款规定“将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为‘紧急情况’”，对商业秘密司法保全措施的执行效率要求超过了目前国内所有相关规定。某种程度上，《中美经贸协议》是将使用商业秘密的行为后果一概视为“必将造成申请人难以弥补的损害”。实际上围绕药品专利的临时保护措施在域外立法中存在不同模式，包括美国、韩国和我国台湾地区的药品专利链接制度、欧洲各国和印度的专门行为保全模式，以及澳大利亚和加拿大的折中模式等。我国的相关立法起步较晚，还存在许多亟待完善之处。第二，大幅度简化司法上保全措施的发动要件。RCEP第11章第64条和CPTPP第18.75条、第18.76条对知识产权临时保护措施作出了详致的规定，二者相似之处颇多，尤其是同时免除了法院执行保全之前的一般询问义务，这与我国司法解释存在冲突。RCEP名义上对该义务的免除设立了紧迫性和严重性方面的前提条件，相较于CPTPP似乎更显谨慎，但是这两项条件本就属于我国司法执行保全的基本要求，两种措辞之间并没有多少实质性的区别。结合来看，二者都只是片面地明确了侵权事实和申请人担保要件，不再重视“裁决执行困难、情况紧急、损害难以弥补”所指向的司法保全的必要性、紧迫性和严重性。第三，全面扩张边境临时保护措施的适用范围和保护力度。CPTPP第18.76条延用了TPP的全部内容，抹除了被申请人提供反担保放行货物的权利，也要求将商标混淆或近似的商品以及过境货物纳入执法对象，从侵权物品的知识产权客体属性和地域属性上扩张了边境措施的适用。而《中美经贸协议》第1.20条要求盗版和假冒商品及其材料工具原则上应当一并销毁，第1.21条则是对海关执法的人员储备和行动数量提出了更高要求；前者意在提升边境措施的严厉性，其私权至上的模式对我国海关法规关于侵权物品处置的“公共利益优先、私权保障次之、国家利益兜底”的定式带来了冲击，后者则着眼于深化边境执法的长远影响。此外，笔者反复主张的临时措施错误保护责任也遭到了上述文本的普遍忽视。CPTPP第18.74条对此作出了简略的规定，但是囿于其未能明确错误保护责任的构成要件，于我国立法的完善难有裨益，因此不再展开。（三）我国应对的基本原则与路径选择我国的知识产权国际战略本旨是逐步提升国际话语权，因此多年来对外频繁参与知识产权国际保护公约，对内亦是全力推动知识产权治理现代化改革。国际知识产权政治格局素有“南北矛盾”之说，我国在由知识产权大国转型为强国的过程中，不可避免地以“南南合作”为基点，但终究需要迈入“北上”的更高阶段。如此一来，我国知识产权制度的国际回应必然以一种“自外向内”的立法对接为主要形式，更重要的是，其亦伴随着“由南向北”的战略思路。相较于业已落定的《中美经贸协议》和整体缓和的RCEP等规则，对标CPTPP几乎是我国实现制度升级的必然部署。对照国际新规修订国内法律制度具备战略层面的合理性，但是同时我们必须认识和警惕其偏颇之处。诚如前述，新近规则几乎无一例外地以牺牲利益平衡来换取更强的知识产权保护。在少数凸显利益平衡观念的条文中，CPTPP第18.74条的错误保护责任规定堪谓言之无物，而第18.71条第5款所强调的“缔约国保障利益平衡义务”缺乏具体的展开，亦有虚文作势之嫌。我国应当在加入CPTPP等规则的同时保持一种周旋式的姿态，如此方能坚持知识产权外交策略，保证本国利益，实现共赢。回应国际新规的方式方法，内核是在国内外主体以及本国和外国之间作出根本性的立场选择；外部表达则是在接轨欧美主流知识产权保护标准的同时坚持如下两点：一方面在不受强制的弹性立法问题上坚持利益平衡观念，捍卫本国及其公民的权益。例如，错误临时措施保护责任在新规中因为缺乏特别规定而让自主立法具备可行性，对此，我国可以参考本文所主张的平衡性法律制度。另一方面，应充分发掘隐性立法的国际政治战略作用，借由“国际规则本土释义”的路径，尽可能促使原本“一边倒”的新规回归公平。例如，新近规则在免除法院执行保全之前的一般询问义务问题上，多数采取“有权免除”而非“必须免除”的半开放性表述。我国应当通过司法解释对有权免除的适用情形予以类型化并且设立前提要件，这是国际法与国内法交互过程中“法律限制的反限制思维”的运用，亦是衡平法和欧盟一体化立法所带来的重要经验。至于国内立法已然与国际新规水准不相上下但各有侧重的领域，应当放缓深化改革的脚步，防止因对标而导致超水平的保护。以边境保护措施为例，我国和CPTPP在保护模式、执法机关权限、侵权责任方面基本持平，而国内对于侵权物品（侵犯著作权、商标权、专利权的货物）范围的全面覆盖明显超出CPTPP第18.76条所表达的“涉嫌假冒、混淆性相似商标或盗版的货物”。此种情况下，若是再对涉嫌侵犯专利权的货物强行取消反担保之新政，实属过犹不及。诚如前文多次述及，知识产权国际规则向来是大国博弈中的关键环节，具备不容忽视的政治趣旨。本文的研究视角相对聚焦于国际规则本身，探讨我国如何在新近规则的框架下与“北方势力”展开拉锯。但是事实上，国际规则的语境限制了关于知识产权临时保护措施的国际政治分析。具言之，临时保护措施发挥国际政治影响，并非必须借助各类条约和协定的推动，当前中外司法互动中的临时保护措施已经起到了某种政治杠杆的作用。以司法上的临时措施为例，一方面，近年来多国司法更加频繁地颁发反禁诉令，在抵制外国禁诉令的同时维护本国司法主权；另一方面，两国司法针对同一系列案件对抗性地颁发禁令也时有发生。关于“长臂管辖”“国际平行诉讼”“国际礼让原则”的法学研究愈发白热化，但是笔者以为这些知识产权国际法问题的实质仍为政治博弈，其也是知识产权法政治和知识产权临时保护措施研究的重要命题，本文囿于篇幅，不再展开论述。结语知识产权法治在我国肩负着提升国际地位和引领区域变革的重任，其底蕴尚浅但是发展飞速，因此法治建设的过程不可避免地受实用主义立法思维的引导，导致诸多知识产权规则在全面推进的同时，于理论和实践层面缺乏梳理、论证和整体衡量。知识产权临时保护措施属于此中典型，因而本文实质上也是一次体系化的研究，旨在将这项措施从规则升格为制度。理论构建的关键在于确立知识产权临时保护措施的二元特征——权益保护和权益损害，从这个意义上讲，“临时保护”的称谓多少有些歧义。二元化特征表明了利益平衡的重要价值地位，鉴于现行规范对利益平衡宗旨的贯彻颇显匮乏，本文基于这一观念的三个不同层次，对临时保护措施提出了相对全面的重构建议。更进一步地，我们可以探讨形式主义立法的体系性和保护力度的进取性之间的另一种平衡，在“加强保护”作为当下我国知识产权法律政策核心价值观的阶段，保持对制度理性的不懈追求。原文链接蔡元臻：知识产权临时保护措施的制度统一与国际博弈 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