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Publicado em 09/08/2021
A disfuncionalidade do sistema tributário brasileiro faz com que sejam incentivadas práticas que em outros países são combatidas. Aqui, por exemplo, quem ganha menos paga proporcionalmente mais impostos do que quem ganha mais. Outro ponto que escancara nossos problemas tributários é o fato de ser mais lucrativo ao empresário retirar dinheiro de sua empresa do que reinvesti-lo, fortalecendo a companhia e a economia nacional.
O lobby político explica, em boa parte, o fato de a regressividade dos tributos sobre o consumo beirar o limite do insuportável e de o imposto sobre a renda ser mais um exemplo de regressividade, sobretudo por conta da isenção atribuída à distribuição de lucros e dividendos. Entre as maiores economias do mundo, o Brasil é o único país no qual essa distribuição é isenta. Será que nós estamos certos e o resto do mundo está errado?
Os defensores da isenção argumentam que as empresas já pagam alíquotas de Imposto de Renda mais altas que em outros países. Falam em 34%, dos quais seriam 25% de IR e 9% de CSLL (Contribuição Social sobre o Lucro Líquido). O argumento é falacioso por uma série de fatores, mas principalmente porque há diferenças na tributação dos diversos países, e uma comparação só seria razoável se partisse de uma alíquota efetiva média. Há diversos mecanismos que reduzem a alíquota efetiva do IRPJ (Imposto de Renda Pessoa Jurídica) nacional.
É comum encontrar, no Brasil, empregados que pagam mais IR que o proprietário da empresa. Para se ter uma ideia do desatino, segundo dados da Receita Federal, em 2018, 26.099 pessoas físicas declararam rendimentos acima de 320 salários mínimos. Destas, apenas 2.364 foram tributadas normalmente, enquanto 4.257 foram tributadas exclusivamente na fonte (ganhos de capital, aplicações financeiras etc.) e 19.478 receberam rendimentos isentos. Ou seja, cerca de 75% dos maiores rendimentos recebidos por pessoas físicas foram isentos.
Em 2019, R$ 359,15 bilhões foram pagos a pessoas físicas sócias de empresas optantes pelo lucro real ou presumido, e outros R$ 120,51 bilhões foram pagos por empresas optantes do Simples Nacional. Somados, quase meio trilhão de reais totalmente isento de Imposto de Renda enquanto a tabela progressiva está há anos sem correção, avançando cada vez mais sobre o trabalhador de mais baixa renda.
Se a empresa retém lucros para investimentos, gerando mais emprego e renda, aumenta o valor de mercado de suas ações ou quotas —e, caso o empresário venda tais participações por valor maior do que as comprou, pagará Imposto de Renda sobre ganho de capital. Por outro lado, se a empresa distribui os dividendos em vez de investi-los, o empresário os receberá livre de tributação. A isenção sobre lucros e dividendos, portanto, representa um incentivo para que o empresário retire dinheiro da empresa.
Diante disso, concluímos que, neste ponto, a proposta do governo, no projeto de lei 2.337/202, caminha na direção correta, pois, ao acabar com a isenção sobre lucros e dividendos, melhora a progressividade do IR e gera mais justiça fiscal à matriz tributária brasileira. E é exatamente por isso que a proposta sofrerá poderosos ataques de uma elite empresarial que, longe de querer o desenvolvimento do país, preocupa-se exclusivamente com seus privilégios.
*Rodrigo Spada é agente fiscal de Rendas do Estado de São Paulo e presidente da Febrafite (Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais). Formado em Engenharia de Produção pela UFSCar, em Direito pela Unesp, com MBA em Gestão Empresarial pela FIA
*Jefferson Valentin é agente fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, graduado em Letras pela Unesp e em Ciências Contábeis pela Universidade Católica Dom Bosco, MBA em Gestão Pública pela Universidade Anhanguera Uniderp. Coautor do livro Manual do ITCMD-SP, pela editora Letras Jurídicas
Publicado em 04/04/2021
É necessário que todo imposto seja planejado de tal modo que as pessoas paguem ou desembolsem o mínimo possível além do que se recolhe ao tesouro público do Estado.” Adam Smith publicou essa máxima em 1776, que repetida por Ricardo e Stuart Mill, entre outros, ganhou uma obviedade tal que não há, hoje, voz que contra ela se levante.
Mas no Brasil atual, quase 250 anos depois, ainda é tempo de discutir o óbvio.
A necessidade de redução do tamanho do Estado, convicção que sempre esteve presente por aqui, intensificada nos últimos anos, encontra, na prática, duas formas de se viabilizar: deixar de prestar determinado serviço público ou prestar o serviço público com maior eficiência, otimizando os recursos disponíveis. Por se tratar de atividade incontestavelmente essencial ao Estado, o Fisco só pode dispor da segunda opção.
Quando se discute reforma tributária, muito se ouve sobre a necessidade de redução dos custos de compliance para que se possa aumentar a competitividade das empresas, custos esses majorados pela complexidade das normas tributárias no Brasil. Mas pouco se discute sobre o custo que tem o Estado (o contribuinte) para manter o enforcement compatível com esse nível de complexidade e o quanto isso dificulta a tarefa do Fisco na prestação dos serviços que lhe são pertinentes: garantir arrecadação, combater a sonegação, evitar a concorrência desleal, etc.
Pouco se discute, ainda, sobre a possibilidade da adoção de medidas de enforcement que levariam a um maior nível de conformidade de todos. Algumas medidas poderiam ser discutidas, tais como: endurecimento da pena para sonegação fiscal; execução fiscal administrativa; redução de níveis de contencioso (administrativo e judicial), criação de instrumentos mais eficientes de combate à fraude estruturada, como, por exemplo, whistleblower (cidadão que faz denúncia de ilícitos tributários e recebe um porcentual dos valores recuperados), entre outras, certamente resultariam numa resposta social no sentido da conformidade e, consequentemente, na necessidade de um aparato estatal menor, com custo menor para a sociedade.
Há poucos dias foi divulgada uma carta aberta assinada pelos representantes das Administrações Tributárias dos Estados – Comsefaz, a Confederação Nacional dos Municípios (CNM), a Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais (Febrafite), além de organizações da academia e da sociedade civil, para tentar convencer o Congresso Nacional, mas, sobretudo, o setor privado, a lutar por uma reforma tributária que traga simplificação para a matriz tributária brasileira, o que resultaria, sem sobra de dúvidas, em redução dos custos de compliance tanto para o setor produtivo quanto para os governos em geral.
Mas, se os próprios Estados e municípios, outrora tão refratários, e os próprios servidores públicos, operadores da máquina arrecadatória, clamam por uma reforma tributária simplificadora, por que ela simplesmente não acontece?
Simplesmente porque o tão propagado “manicômio tributário” não é prejudicial a todos. Há muitos setores econômicos que são extremamente beneficiados por esta complexidade e pela consequente ineficiência do aparato estatal. Essa complexidade permite esconder todo tipo de privilégio fiscal que, por sua vez, contraria outro princípio escrito por Adam Smith, o da capacidade contributiva, que diz que cada um deve ser tributado “proporcionalmente às suas respectivas capacidades”.
A atual organização tributária é, antes de tudo, resultado da cooptação do Estado por setores do poder econômico que, nas palavras do filósofo britânico, são “classes de homens cujo interesse nunca coincide exatamente com o público”.
*Rodrigo Spada é agente fiscal de Rendas do Estado de São Paulo e presidente da Febrafite (Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais). Formado em Engenharia de Produção pela UFSCar, em Direito pela Unesp, com MBA em Gestão Empresarial pela FIA
*Jefferson Valentin é agente fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, graduado em Letras pela Unesp e em Ciências Contábeis pela Universidade Católica Dom Bosco, MBA em Gestão Pública pela Universidade Anhanguera Uniderp. Coautor do livro Manual do ITCMD-SP, pela editora Letras Jurídicas
Publicado em Jota, em 29/10/2020
O Supremo Tribunal Federal deu início, na última sexta-feira (23/10), ao julgamento do Tema nº 825 de Repercussão Geral, que dispõe sobre a competência legislativa dos estados para tributar a transmissão de bens, por doação ou a título de herança, nas situações em que o doador seja domiciliado no exterior ou quando o de cujus possuía bens, era domiciliado ou teve inventário processado em país estrangeiro. O caso foi levado ao Plenário do Tribunal em virtude do Recurso Extraordinário nº 851.108, interposto pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, que defende a constitucionalidade da tributação instituída pela Lei Paulista do ITCMD.
Os processos que tratam dessa questão têm se avolumado na Justiça, encontrando-se todos eles parados, à espera do julgamento do Supremo, há mais de cinco anos. Os casos chamaram a atenção da Procuradoria Geral do Estado e também da Secretaria da Fazenda em virtude dos elevadíssimos valores envolvidos nas transações.
Do ponto de vista jurídico, aqueles que reputam inconstitucional o art. 4º da Lei Paulista nº 10.705/2000 se apoiam no art. 155, §1º, inc. III da Constituição Federal para defender a suposta necessidade de edição, pelo legislador nacional, de lei complementar para regular a competência dos Estados-membros para instituir o ITCMD nas hipóteses em que haja algum elemento de conexão fora do país.
A Procuradoria Geral do Estado defende que não se pode interpretar isoladamente esse dispositivo constitucional sem conectá-lo com o art. 24, § 3º, da Constituição Federal e também com o art. 34, § 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
Na ausência de lei complementar sobre o assunto – agravada pela omissão do Congresso Nacional há mais de 25 anos –, o próprio texto constitucional abre espaço para a competência legislativa plena dos estados-membros, até que sobrevenha a correspondente lei de caráter nacional.
Para além de uma questão de hermenêutica constitucional, a cobrança do ITCMD nas hipóteses de transmissão causa mortis ou doação de bens localizados no exterior, ou de lá provenientes, visa atender ao postulado da “justiça fiscal”.
Em grande parte dos casos analisados, o que se viu foi a utilização de uma manobra meramente formal para fugir do recolhimento do ITCMD, coincidindo com o período recente em que a Administração Tributária tem trabalhado fortemente para ampliar o enforcement e assegurar a aplicação da tributação a todos que apresentem a mesma manifestação de riqueza.
Por vezes, o planejamento tributário sucessório se inicia com a remessa de valores ao exterior para integralização de capital e constituição de empresas offshores, ou “empresas de prateleira”, sediadas normalmente em reconhecidos paraísos fiscais, tais como Ilhas Virgens Britânicas, Ilhas Cayman ou Panamá.
Em seguida, ocorre a doação das participações societárias aos herdeiros e, ato contínuo, tais valores retornam ao Brasil, já em nome dos descendentes. Outras vezes, o patriarca da família imigra provisória ou definitivamente para outro país e doa seu patrimônio, localizado ou não no Brasil, aos herdeiros aqui residentes.
Ora, a dissimulação de propósitos mostra-se evidente e, ao se debruçar sobre esse ponto, os Memoriais enviados aos ministros do STF consignaram que o sistema jurídico que tributa a herança dos trabalhadores e deixa indene e perfeitamente hígida a fortuna de grandes empresários e banqueiros que se socorrem desse tipo de “planejamento tributário” com a perspectiva de nada recolherem a título de imposto, configura um privilégio inaceitável, que vai de encontro à necessidade de tratamento isonômico (igualdade material) na imposição fiscal e que não se coaduna com regras e princípios basilares consagrados na CF/88, sobretudo com o de construção de uma sociedade livre, justa e solidária, com erradicação da pobrezae das desigualdades sociais e com o de promover o bem de todos.
O professor Bruno Carazza, em artigo publicado no dia 26 de outubro de 2020, sob o título “Dando nome aos bois”, no jornal Valor Econômico, assim se manifestou a esse respeito: “É bem verdade que nossa Constituição garante a qualquer pessoa recorrer ao Judiciário quando entender que seus direitos estão sendo lesados. Mas quando empresários bilionários se valem da Justiça para pagar menos impostos, eles perdem a legitimidade de reclamar do tamanho da carga tributária no Brasil e de suas distorções, pois eles são ampliados muitas vezes por privilégios criados em seu benefício. Também não dá mais para admitir que a cúpula do Judiciário se valha de interpretações literais das normas para agravar um sistema de concentração de renda que se perpetua por décadas”.
Ainda sob a perspectiva pragmática, o exercício da competência tributária plena por parte dos estados-membros vem ao encontro do dever de responsabilidade na gestão fiscal (artigos 163 e ss. da Constituição Federal). Não é por outra razão que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar nº 101/00) considera, em seu art. 11, a instituição de tributos da competência constitucional do ente da Federação como um dos requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal, sob pena de vedação à realização de transferências voluntárias de recursos, transferências essas disciplinadas no art. 25 da mesma lei complementar.
O legislador constituinte, sábio, tratou de consignar no artigo 24, § 3º da Magna Carta a autonomia dos entes federados para que não tivessem condicionado o exercício da sua responsabilidade fiscal a um processo legislativo que não fosse o de sua própria competência.
Num momento histórico de sucessivas crises, agravado recentemente por um cenário de pandemia, que impõe, de um lado, a obrigatoriedade de prestação de serviços públicos e, de outro, sobriedade e sapiência no controle das contas públicas, uma decisão pela impossibilidade da tributação de patrimônios estruturados internacionalmente pode ser devastadora.
No restrito universo de quase duas centenas de processos, o estado de São Paulo está deixando de arrecadar, nos últimos cinco anos, um valor próximo a R$ 2,7 bilhões. A esse montante somam-se os valores lançados de ofício pelo Fisco, mas que ainda aguardam julgamento administrativo definitivo (R$ 225 milhões), e também aqueles que foram pagos espontaneamente pelos contribuintes e que podem ser objeto de repetição de indébito, caso a tese fazendária não se sagre vencedora (R$ 270 milhões). Até aqui, estamos falando em uma frustração de receita tributária no importe de quase R$ 3,2 bilhões.
Se não fosse o bastante, a Secretaria da Fazenda estima que eventual decisão desfavorável poderá representar perda de arrecadação de aproximadamente R$ 2,2 bilhões, nos próximos cinco anos. Fala-se, no final das contas, de um total de R$ 5,4 bilhões que poderão deixar de ingressar no tesouro estadual.
Com a abertura do plenário virtual, na última sexta-feira, o min. Dias Toffoli, na condição de relator, proferiu voto pela inconstitucionalidade do art. 4º da Lei Paulista nº 10.705/2000, ao mesmo tempo em que modulou os efeitos da decisão para que produza efeitos apenas quanto aos fatos geradores que venham a ocorrer a partir da publicação do respectivo acórdão.
Atentou o min. relator para a legislação editada por diversas outras unidades federadas, prevendo a cobrança do ITCMD sobre doações ou bens objetos de herança provenientes do exterior e, ainda, para algumas decisões proferidas no âmbito da própria Corte, em que foi reconhecida a possibilidade de os estados, com base na competência legislativa plena, editarem leis prevendo a cobrança do ITCMD nas hipóteses aqui descritas.
Após o min. Edson Fachin acompanhar o voto do relator, sobreveio o pedido de vista do min. Alexandre de Moraes, de modo que o julgamento se encontra, por ora, suspenso.
A não incidência de tributação sobre tais patrimônios representaria regressividade em um tributo que incide sobre o patrimônio e que é utilizado em diversos países do mundo justamente com a função de melhorar a progressividade da matriz tributária, garantindo a função distributiva do Estado. Tal perspectiva arruinaria qualquer senso de justiça fiscal.
Ademais, é importante destacar que, em todas as situações previstas na legislação paulista impugnada, o responsável pelo pagamento do tributo (o beneficiado direto pela doação ou herança) é residente ou domiciliado no estado de São Paulo.
Pontue-se, ainda, que, embora a Resolução do Senado Federal nº 09/92 autorize os estados a aplicar alíquotas de até 8% na tributação do ITCMD, o estado de São Paulo adota uma alíquota única, de 4%, para as transmissões sujeitas a esse imposto.
A expectativa do estado de São Paulo, compartilhada pelos meios de comunicação, é a de que o Supremo Tribunal Federal irá corrigir essa grave distorção, admitindo a competência legislativa plena dos Estados para tributar a transferência de bens oriundos do exterior, realizando, com isso, a almejada isonomia material.
Publicado em Estadão, em 02/03/2020
link: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/retrocesso-tributario-na-pec-emergencial/
Inegavelmente, a criação, em 2020, do auxílio emergencial demonstrou ser uma forma eficaz de mitigar os malefícios econômicos, sobretudo para os mais pobres, advindos do isolamento social necessário, em maior ou menor grau, ao combate da crise na saúde pública causada pela Covid-19.
Em 2021, a crise não dá sinais de arrefecer. Pelo contrário, sobretudo em razão do mau comportamento de muitos brasileiros e pela falta de vacinas em quantidade suficiente para imunizar percentual relevante da população. A necessidade de retomar o auxílio emergencial é premente.
No momento, assim como em quase todos os demais países do mundo, a única forma de sustentar auxílios econômicos é por meio do endividamento público. Este, por sua vez, encontra limites constitucionais que precisam ser relativizados nesse momento ímpar.
Nesse sentido, está em discussão no Senado Federal a Proposta de Emenda Constitucional – PEC 186/2019 (PEC Emergencial) que, ao criar a solução constitucional para o pagamento do auxílio emergencial, sugere diversas medidas que não estão relacionadas com a urgência imposta pela pandemia e que deveriam, portanto, ser tratadas separadamente e com amplo debate da sociedade.
Algumas medidas inicialmente propostas foram rechaçadas de pronto pelo relator, senador Marcio Bittar, e entre as que foram mantidas está a modificação do inciso IV do artigo 167 da CF, que permite a vinculação de receitas de impostos para realização de atividades da administração tributária.
Inicialmente, o relator havia retirado do texto, também, a possibilidade de vinculação de receitas para as ações e serviços públicos de saúde e para manutenção e desenvolvimento do ensino, mas diante da forte repercussão negativa da sociedade e de parlamentares, o relator voltou atrás excluindo apenas a vinculação de receitas para atividades da administração tributária.
Apesar de quase ninguém gostar de pagar impostos, a verdade é que sem os recursos oriundos dos tributos não é possível manter e ampliar os serviços públicos. Os próprios serviços de educação e saúde pública, essenciais à garantia do desenvolvimento de nosso país, não estarão assegurados apenas com a previsão constitucional de recursos. É indispensável que existam efetivamente, o que se dá apenas por meio da atividade da administração tributária. Não foi sem motivo que o constituinte dispôs no mesmo inciso sobre saúde, educação e tributação.
Enquanto uma pequena parte privilegiada da população pode custear as próprias saúde e educação, além de segurança, alimentação e lazer, a grande maioria dos brasileiros depende da arrecadação dos impostos para ter à sua disposição o mínimo necessário a uma vida saudável e a um futuro melhor.
Segundo a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico), quanto maior a autonomia financeira, orçamentária e administrativa da administração tributária, mais eficiente ela será. E eficiência não é cobrar mais, é arrecadar melhor. Fazendo que quem pode mais, efetivamente contribua com uma maior parcela para o bem-estar geral da população. É ter uma relação mais saudável com os contribuintes. É ser prioritariamente orientadora ao invés de punitiva. Isso não interessa a alguns, mas é fundamental para muitos.
A autonomia é essencial ao desenvolvimento dos trabalhos do ministério e da defensoria públicos, órgãos que somente poderão defender a população se houver os recursos indispensáveis à sua manutenção. A possibilidade de vinculação de receitas de impostos para a administração tributária é o mínimo necessário para a construção de sua autonomia.
A garantia de que esta função de Estado seja desenvolvida sem nenhum tipo de cooptação é de grande interesse para a sociedade. A simples disputa política com outras atividades para a obtenção de recursos orçamentários pode resultar em privilégios fiscais ineficientes e de motivação pouco republicana.
Mais do que garantidora da arrecadação necessária à manutenção das atividades estatais, a vinculação de receitas para o exercício dessa importante atividade pública é o pilar de eficiência estatal, de justiça fiscal e de isonomia entre os contribuintes. Sua extinção representaria um enorme retrocesso, enquanto a sociedade, ao inverso, clama por uma reforma tributária que nos aproxime do que há de melhor no mundo.
*Rodrigo Spada é agente fiscal de Rendas do Estado de São Paulo e presidente da Febrafite (Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais). Formado em Engenharia de Produção pela UFSCar, em Direito pela Unesp, com MBA em Gestão Empresarial pela FIA
*Michel Gradvohl é auditor fiscal do Estado do Ceará e diretor da Febrafite (Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais). Especialista em gestão empresarial pela FGV e doutor em Direito pela UMSA/AR. Conselheiro no Contencioso Administrativo Tributário e no Conselho de Defesa dos Contribuintes do Ceará
*Jefferson Valentin é agente fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, graduado em Letras pela Unesp e em Ciências Contábeis pela Universidade Católica Dom Bosco, MBA em Gestão Pública pela Universidade Anhanguera Uniderp. Coautor do livro Manual do ITCMD-SP, pela editora Letras Jurídicas
Jefferson Valentin e Rodrigo Keidel Spada
Publicado no JOTA, em 28/08/2020
Nos últimos anos, a estruturação patrimonial na forma de pessoas jurídicas (holdings patrimoniais) tem se intensificado tanto como forma de otimização e profissionalização da administração dos ativos quanto como planejamento tributário (Imposto de Renda) e sucessório. Tem-se observado, no entanto, a manipulação dos valores dos bens integralizados ao capital das empresas para acobertar doação entre sócios, normalmente familiares.
A legislação brasileira permite que o capital social das sociedades seja formado a partir da integralização de quaisquer bens suscetíveis de avaliação em dinheiro[1].
Quanto ao valor a ser atribuído ao bem para a referida integralização temos uma importante distinção, a depender do tipo de entidade:
1. Tratando-se de integralização ao capital de Sociedade Anônima, a avaliação dos bens é feita por três peritos ou por empresa especializada, nomeados em assembleia-geral dos subscritores[2];
2. No caso de integralização ao capital dos demais tipos de pessoas jurídicas, as pessoas naturais podem transferir bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração de bens (IR) ou pelo valor de mercado. Se optarem pelo valor de mercado, a eventual diferença a maior será tributável como ganho de capital[3].
A constituição de sociedades empresariais segue, via de regra, a lógica de mercado onde se presume a onerosidade das operações praticadas entre pessoas interessadas em empreender ou investir seu capital objetivando auferir o máximo de ganhos possível.
No entanto, nas holdings patrimoniais do tipo familiar, criadas como forma alternativa de planejamento sucessório, não há lógica de mercado. Há pessoas interessadas exatamente em transferir patrimônio a título gracioso, normalmente de uma geração da família a outra, utilizando uma forma mais ágil e menos burocrática que o procedimento convencional de inventário (além, é claro, de outras vantagens que a estruturação patrimonial na forma de pessoa jurídica oferece).
Dessa forma, quando a sociedade é constituída seguindo a lógica negocial, há uma preocupação em integralizar os bens a valor de mercado, mas quando a constituição se dá entre pessoas que possuem vínculos afetivos ou de parentesco o mais comum é que os bens sejam integralizados pelo valor constante na DIRPF do sócio. Convenhamos que o diferimento do pagamento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital é um excelente motivo para que assim se proceda.
A integralização de capital, em si, é sempre uma transmissão onerosa, pois há a alteração de titularidade do direito de propriedade (da pessoa do sócio para a pessoa da sociedade) e o sócio recebe em contrapartida à integralização do bem o direito de propriedade de títulos representativos do capital da empresa (ações ou quotas).
A Constituição Federal, visando privilegiar a livre iniciativa que, afinal, é um dos fundamentos da República Federativa do Brasil[4], concede imunidade a essa transmissão, exonerando as partes (sócio e sociedade) de pagar o Imposto sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis – ITBI, de competência municipal[5]. Sendo, a integralização de capital, uma operação onerosa, não haveria, em tese, nenhuma circunstância que pudesse ser caracterizada como fato gerador do ITCMD.
Vamos, no entanto, analisar uma série de exemplos que nos levarão a concluir o contrário, ou seja, há sim a possibilidade de ocorrer evasão fiscal do ITCMD em uma doação, acobertada por um procedimento de integralização de capital:
Exemplo 1: As senhoras Sônia e Dúnia, proprietárias de um imóvel rural na cidade de Santa Salete-SP (na proporção de 50% cada uma), com valor de mercado de R$ 500.000,00 e valor histórico (constante das declarações de Imposto de Renda) de R$ 100.000,00, resolvem constituir a empresa Raskolnikova e Marmeladova Ltda. Para tanto, estabelecem no contrato social que o capital da empresa, formado por 500 mil quotas (com valor de R$ 1,00 cada quota) será realizado mediante a integralização do referido imóvel e as quotas serão divididas 50% para cada uma.
Perceba, neste exemplo, os seguintes pontos:
1. Integralização do imóvel pelo valor de mercado;
2. Os valores, tanto de mercado quanto de registro, das quotas resultantes da incorporação do imóvel ao capital social são exatamente iguais ao valor de mercado do imóvel integralizado;
3. As sócias permaneceram com a propriedade das quotas no mesmo percentual que possuíam do imóvel, ou seja, não houve prejuízo patrimonial.
No patrimônio das sócias teremos uma mutação meramente qualitativa: antes, cada uma possuía R$ 250.000,00 em imóvel e passará, cada uma, a possuir R$ 250.000,00 em quotas representativas do capital social da empresa Raskolnikova e Marmeladova Ltda. Não há, nesse caso, fato gerador do ITBI, tampouco do ITCMD.
Exemplo 2: As senhoras Sônia e Dúnia, proprietárias de um imóvel rural na cidade de Santa Salete-SP (na proporção de 50% cada uma), com valor de mercado de R$ 500.000,00 e valor histórico (constante das declarações de Imposto de Renda) de R$ 100.000,00 resolvem constituir a empresa Raskolnikova e Marmeladova Ltda. Para tanto, estabelecem no contrato social que o capital da empresa, formado por 100 mil quotas (com valor de R$ 1,00 cada quota) será realizado mediante a integralização do referido imóvel e as quotas serão divididas em 50% para cada uma.
Perceba, desta vez:
1. Integralização do imóvel pelo valor histórico (permitido pela Lei 9.249/1995);
2. O valor de registro das quotas resultantes da incorporação (R$ 100.000,00) não é igual ao valor de mercado do imóvel integralizado (R$ 500.000,00);
3. O valor de mercado das quotas é igual ao valor de mercado do imóvel (como o único ativo da empresa é o imóvel com valor de mercado de R$ 500.000,00 e não existe nenhum passivo, o valor de mercado da empresa é, também, R$ 500.000,00);
4. As sócias permaneceram com a propriedade das quotas no mesmo percentual que possuíam do imóvel, ou seja, não houve prejuízo patrimonial.
Sobre esse caso havia uma discussão sobre o alcance da regra imunizante prevista no artigo 156, § 2° da Constituição. O STF julgou recentemente (dia 04 de agosto de 2020) o RE de número 796.376 e decidiu por maioria de sete votos a quatro que há incidência de ITBI na incorporação de imóveis ao patrimônio das pessoas jurídicas no valor que exceder o capital social integralizado. O contribuinte, via de regra, será o adquirente (sociedade), mas há que se observar a legislação municipal.
Exemplo 3: As senhoras Sônia e Dúnia, proprietárias de um imóvel rural na cidade de Santa Salete-SP (na proporção de 50% cada uma), com valor de mercado de R$ 500.000,00 e valor histórico (constante das declarações de Imposto de Renda) de R$ 100.000,00 resolvem, juntamente com o sr. Rodion, irmão de Dúnia e marido de Sônia (casado no regime de separação de bens), constituir a empresa Raskolnikova e Marmeladova Ltda. Para tanto, estabelecem no contrato social que o capital da empresa, formado por 150 mil quotas (com valor de R$ 1,00 cada) será realizado mediante a integralização do referido imóvel, por parte das duas senhoras, e por R$ 50.000,00 em dinheiro integralizado pelo sr. Rodion. As quotas serão divididas da seguinte maneira: 50.000 quotas para cada sócio.
Perceba, agora:
1. Integralização do imóvel pelo valor histórico (permitido pela Lei 9.249/1995);
2. O valor de registro das quotas resultantes da integralização (R$ 150.000,00) não é igual à soma do valor de mercado dos bens integralizados (R$ 550.000,00).
3. As quotas sociais pertencentes às senhoras Sônia e Dúnia estão registradas por R$ 100.000,00, no entanto, possuem valor de mercado de R$ 366.666,66;
4. O Sr. Rodion, que integralizou o valor de R$ 50.000,00 em dinheiro, passou a ser proprietário de quotas sociais registradas pelo valor de R$ 50.000,00, mas que possuem valor de mercado de R$ 183.333,33;
5. Vejamos a situação patrimonial de cada um dos sócios antes e depois da constituição da empresa:
Os elementos característicos do contrato de doação são:
Natureza contratual;
Um elemento subjetivo: o animus donandi (intenção de fazer uma liberalidade);
Um elemento objetivo: o prejuízo patrimonial, ou seja, a transferência de bens ou vantagens para o patrimônio de outra pessoa, natural ou jurídica e;
A aceitação (expressa ou tácita).
No exemplo, a presença de um instrumento formal (contrato social) que opera efeitos patrimoniais torna a natureza contratual e a aceitação evidentes.
O elemento objetivo (prejuízo patrimonial) que não existia nos exemplos 1 e 2, fica evidente no exemplo 3 (estamos considerando que, no exemplo em discussão, não houve qualquer tipo de compensação financeira). As sócias Sônia e Dúnia possuíam patrimônio de R$ 250.000,00 cada e, após a integralização do imóvel no ato de constituição da empresa, dados os termos do contrato, passaram a ter o patrimônio de R$ 183.333,33 cada. O sócio Rodion, por sua vez, experimentou um aumento em seu patrimônio exatamente igual à redução suportada pelas duas sócias, ou seja, parte do patrimônio das sócias Sônia e Dúnia foi transferido para Rodion. Caracterizado, dessa forma, o prejuízo patrimonial.
Quanto ao elemento subjetivo (animus donandi) temos que a integralização do imóvel por valor histórico é uma faculdade. As sócias poderiam tê-lo integralizado pelo valor de mercado, convencionando no contrato que cada uma teria a propriedade de 5/11 das quotas (45,45%). A sociedade poderia,alternativamente, ter sido constituída por 550.000 quotas, das quais 250.000 pertenceriam a cada uma delas e 50.000 pertenceriam a Rodion.
Diante da análise do presente caso, fica evidenciada que a transferência patrimonial das sócias para Rodion ocorreu de forma desinteressada e “sem estarem obrigadas”, o que caracteriza o animus donandi.
É muito comum, na constituição de holdings patrimoniais familiares, a formação do capital social da forma como exemplificamos no Exemplo 3, principalmente quando a holding é constituída entre pais, proprietários dos bens os quais se pretende incluir no planejamento sucessório, e ¦lhos (ou outros sucessores) que não detêm ou detêm poucos bens. No Exemplo 3 teriam ocorrido duas doações: doação de R$ 66.666,66 de Sônia para Rodion e doação de R$ 66.666,66 de Dúnia para Rodion.
No Exemplo 3, aliás, teriam ocorridos os fatos geradores dos dois impostos: ITBI e ITCMD. O ITBI em virtude da transmissão onerosa dos bens do sócio para a sociedade sobre o quantum representado pela diferença entre o valor de mercado dos bens e o valor registrado no Capital Social e o ITCMD em virtude da transmissão a título gratuito de patrimônio de um sócio para outro, acobertada pelo processo de integralização.
É preciso, portanto, quando ausentes as motivações típicas de mercado, comparar a situação patrimonial dos sócios antes e depois da integralização de capital para verificar a ocorrência de doações ocultas. Tais doações configuram-se fato gerador do ITCMD e, observadas as demais condições pertinentes (como limites de isenção eventualmente previstos nas legislações estaduais), estarão sujeitas ao lançamento do imposto.
[1] Artigo 7° da Lei 6.404/76
[2] Artigo 8° da Lei 6.404/76
[3] Artigo 23 da lei 9.249/95
[4] Artigo I, inciso IV da Constituição Federal.
[5] Artigo 156, § 2° da Constituição Federal.
Jefferson Valentin e Rodrigo Keidel Spada
Publicado no JOTA, em 19/06/2020
link: www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-itcmd-e-seus-problemas-estruturais-19062020
Diamond Jared, biólogo evolucionário estado-unidense em seu clássico Armas, Germes e Aço, afirma que “as epidemias têm o condão de acelerar processos que estão em curso em uma sociedade”. Então é de se esperar que pandemia de Covid-19 nos force a tirar do papel a evolução da nossa matriz tributária.
Os Estados precisam de recursos para enfrentar a crise, mas também precisam desonerar a cadeia produtiva para estimular consumo e produção. Para isso, precisamos reduzir a tributação sobre o consumo e compensar tal redução com tributação sobre patrimônio. Entre as propostas existentes destacamos a ampliação do Imposto Sobre Transmissão Causa Mortis e Doações – ITCMD, pois este teria, além da arrecadatória, a função extrafiscal distributiva, reduzindo o acúmulo patrimonial entre gerações familiares e combatendo a grave concentração de renda e patrimônio que a epidemia escancarou como sendo outro grave problema do Brasil.
Para isso, seria preciso, antes de tudo, através de Resolução do Senado Federal, alterar a alíquota máxima do imposto, que hoje é de 8%, para percentual próximo ao da alíquota máxima do Imposto de Renda. Mas não só. O ITCMD tem problemas estruturais que precisam ser enfrentados com urgência e é preciso aprovar a Lei Complementar, requerida pela Constituição Federal, que regulamentará o imposto, e trará normas gerais que delimitarão institutos jurídicos determinantes como o fato gerador e a base de cálculo. Isso garantiria tratamento isonômico entre os contribuintes nas diversas Unidades da Federação.
Outro grave problema é aquele que diz respeito às heranças e doações envolvendo residência ou inventário no exterior. A jurisprudência dos tribunais superiores, em que pese o § 3° do artigo 24 da Constituição Federal, é no sentido de que os Estados estão impedidos de cobrar o imposto quando o doador residir no exterior ou quando o de cujus possua bens, resida ou tem seu inventário processado em outro país. Nesse cenário previsto, cria-se um privilégio para residentes em outros países e para brasileiros com bens no exterior, e que, comumente, contempla detentores de grandes patrimônios, provocando, de maneira inadmissível, regressividade num imposto, cuja finalidade é distribuir renda.
Há, ainda, problema que envolve inventários extrajudiciais. A Constituição, ao determinar a capacidade ativa do imposto incidente sobre transmissão causa mortis de bens móveis dita que o tributo é devido à Unidade da Federação onde se processar o inventário. Com a introdução no nosso ordenamento jurídico, em 2007, da figura do inventário extrajudicial, o CNJ expediu a resolução n° 35, que afastou a regra do domicílio do de cujus, permitindo que as partes escolham livremente o Tabelião perante o qual se processará o inventário. Ao se fazer uma interpretação literal, o contribuinte é levado a acreditar que pode escolher o destino do imposto pago. Mas, a expressão “local onde se processar o inventário”, que pese a escolha infeliz da Constituição, deve ser interpretada dentro do seu contexto histórico.
A regra de competência para processamento do inventário sempre foi a do foro de domicílio do autor da herança. É nítido que a mens legis do texto constitucional é no sentido de que a capacidade tributária ativa siga a regra do domicílio. Não é admissível que uma Resolução do CNJ tenha poder para alterar a capacidade tributária ativa. Também é inadmissível que o CPC o faça, visto que é lei ordinária e que a tarefa de regular a competência tributária, por meio de normas gerais, é atribuída à lei complementar.
A falta de uma Lei Complementar incomodou pouco até agora, pois, com alíquotas pequenas, a arrecadação do ITCMD é baixa e causa pouco interesse aos Estados. Também, dado o alto custo de um planejamento tributário bem elaborado, poucos são os contribuintes que a ele recorrem.
A necessidade de tornarmos a matriz tributária brasileira mais racional, inspirada numa agenda de crescimento econômico e distribuição de renda, que aproxime o Brasil dos principais países do mundo, está posta. A ampliação do ITCMD apresenta-se como a mais viável alternativa. Mas não basta apenas aumentar a alíquota do imposto, é preciso que se resolvam seus problemas estruturais como maneira de evitar mais uma guerra fiscal entre os Estados e não estimular que os contribuintes criem base patrimonial fora do Brasil.
Aumento de arrecadação sem regressividade e sem guerra fiscal, já perniciosas na tributação do consumo, é o que se deve buscar na tributação do patrimônio.
JEFFERSON VALENTIN – Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, graduado em Letras pela UNESP e em Ciências Contábeis pela Universidade Católica Dom Bosco, MBA em Gestão Pública pela Universidade Anhanguera UNIDERP. Coautor do livro “Manual do ITCMD-SP”, pela editora Letras Jurídicas.
RODRIGO KEIDEL SPADA – Auditor Fiscal do Estado de São Paulo, presidente da Febrafite (Federação Brasileira de Associações de Fiscais de Tributos Estaduais) e da Afresp (Associação dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo). É formado em engenharia de produção pela UFSCAR, em Direito pela UNESP e possui MBA em Gestão Empresarial pela FIA.
Jefferson Valentin, Christiano dos Santos Andreata e Ricardo Luiz de Oliveira Souza
Publicado no JOTA, em 06/07/2019
Link: www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/itcmd-sobre-planos-de-previdencia-06072019
Um dos debates mais atuais e relevantes relativo ao Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Bens e Direitos (em São Paulo conhecido pela sigla ITCMD e em Minas Gerais pela sigla ITCD) se refere à possibilidade de sua incidência sobre a transmissão de direitos acumulados em planos de previdência complementar.
No centro do debate se encontram duas das mais populares espécies de planos de previdência complementar, os conhecidos Plano Gerador de Benefício Livre (PGBL) e Vida Gerador de Benefícios Livre (VGBL).
De um lado, contribuintes inconformados contestam a incidência do tributo, sob os argumentos de que os saldos dos planos seriam uma expectativa de direito e não um direito a ser transmitido; eventual transmissão não se enquadraria no conceito de herança e sequer estaria sujeito ao inventário, ao que estaria restrita a competência tributária deferida aos estados; e que os contratos relativos aos planos teriam natureza securitária, não podendo os valores recebidos por beneficiários serem considerado herança, nos termos do art. 794 do Código Civil de 2002.
De outro lado, os estados federados consideram que ambos são forma de acumulação patrimonial, tal como qualquer investimento financeiro, e que os recursos a eles aportados (saldos) são suscetíveis à tributação pelo ITCMD. São exemplos de legislações mais avançadas nesse sentido as do Estado de Minas Gerais (Lei Estadual nº 14.941/2003) e do Estado do Rio de Janeiro (Lei Estadual nº 7.174/2015).
Em síntese, o debate vem sendo resolvido no judiciário pelo entendimento de que seria possível a incidência do tributo nos casos relacionados ao plano PGBL, entretanto, no que tange ao VGBL, ainda é nebuloso entendimento, mas vislumbramos que o mesmo caminha para o não reconhecimento da incidência, sob o argumento de que este teria natureza securitária, o que faria incidir o teor do mencionado art. 794.
É notável que as decisões fundadas em suposta natureza securitária do VGBL, se escoram na dicção da Lei Federal nº 11.196/2005 e da Resolução do Conselho Nacional de Seguros Privados – CNSP nº 348/2017, que se referem a “seguro de vida com cláusula de sobrevivência”, contudo nenhuma delas adentra ao conteúdo dos contratos relativos ao referido plano, para extrair a sua devida qualificação jurídica.
Essa incursão nas entranhas dos planos de previdência complementar é fundamental para que se identifique a sua verdadeira natureza e se impeça que análises superficiais venham a impor enorme distorção ao sistema tributário nacional.
Primeiramente, é necessário demonstrar que PGBL e VGBL não têm diferenças essenciais e não se caracterizam como seguro.
Eduardo Fortuna, em sua obra tida como a bíblia do mercado financeiro, classifica os planos de previdência privada como “Fundos de Investimento Orientados à Aposentadoria” e os conceitua como aplicações de longo prazo destinadas a complementar a aposentadoria do investidor.
O autor caracteriza o PGBL como investimento em que o cliente pode escolher o perfil de risco (sucesso ou insucesso nas aplicações dos recursos aportados) e, ainda, pode optar por sacar o valor acumulado ou recebe-lo na forma de renda1.
E arremata o “Papa” do mercado financeiro:
O plano é quase um clone do PGBL e, portanto, pode ser operado pelas mesmas instituições autorizadas. As diferenças estão no tratamento fiscal e na possibilidade de a pessoa comprar, junto com o plano de aposentadoria complementar, um seguro de vida.
Na prática, o VGBL somente foi classificado como seguro porque a legislação de previdência privada estabelece que todos os investimentos neste tipo de fundo devem ser dedutíveis do Imposto de Renda. A solução foi seguir a regulamentação dos seguros, só que com isenção do IOF. O VGBL, então, é um misto de previdência privada com seguro. Quem opta por contratar o seguro de vida também tem de pagá-lo à parte2.
Ou seja, para a doutrina da área de finanças, VGBL não é seguro. Plano de previdência é uma coisa e seguro é outra, podem ser contratados num mesmo instrumento, mas devem ser pagos à parte.
Tal regra é expressamente prevista nas normas regulamentadoras dos referidos planos de previdência complementar, veja-se os termos dos art. 21 e 80 das Res. CNSP nº 348 (VGBL) e 349 (PGBL), ambas de 20173
Ao se determinar que os planos de previdência serão estruturados sob o regime de capitalização, como se extraiu das lições de Eduardo Fortuna, a legislação exige que se forme reserva capaz de custear os recebimentos pretendidos (benefício), reserva essa, repita-se, passível de ser sacada (resgate) ou remetida a outro plano de previdência (portabilidade), conforme reza o art. 27 da LC nº 109/2001. O seguro seria contratado e pago à parte.
Não se concebe, pela natureza do contrato de seguro, que o próprio segurado custeie o sinistro contra o qual se pretende proteger, nesse sentido veja-se a lição de Maria Helena Diniz ao conceituar os contratos aleatórios, dos quais é exemplo o contrato de seguro:
O contrato aleatório seria aquele em que a prestação de uma ou de ambas as partes dependeria de um risco futuro e incerto, não podendo antecipar seu montante. As partes colocam-se, portanto, sob a perspectiva de uma álea, que se irá refletir na existência ou na quantidade da prestação combinada, expondo-se a elas à eventualidade recíproca de perda ou de ganho.
(…)
No contrato de seguro, p. ex., o segurado, em troca do prêmio, poderá vir a receber a indenização, se ocorrer um sinistro, ou nada receber, se aquele não advier.4
Não por outro motivo a própria Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), órgão responsável pela fiscalização e regulamentação do setor (entidades abertas de previdência), a partir do ano de 2018, reconheceu expressamente o VGBL como forma de acumulação patrimonial e não de seguro, conforme se vê:
Dentre as novidades do 6º Relatório de Análise e Acompanhamento dos Mercados Supervisionados vale destacar:
• Os produtos dos mercados de seguros e previdência complementar aberta foram reagrupados de acordo com as características de cada produto, e classificados como produto de seguro ou de acumulação. O VGBL, por exemplo, apesar de estar contabilizado como produto de seguro (de sobrevivência), foi classificado neste relatório como um produto do mercado de acumulação. Isso porque o VGBL é, de fato, um produto de acumulação (previdência), semelhante ao PGBL, inserido no âmbito do seguro de pessoas por razões regulatórias e fiscais. Assim, os produtos do mercado de seguros (excl. VGBL) foram classificados nos segmentos Auto, Pessoas, Compreensivos, DPVAT, Garantia Estendida, Habitacional, Grandes Riscos, Rural, Transportes, etc., e os produtos do mercado de acumulação foram classificados nos segmentos Previdência Tradicional, PGBL e VGBL.
Claro está que os planos de previdência complementar estruturados sob o regime de capitalização não são seguro, são sim forma de acumulação patrimonial e, nesse contexto, resta demonstrar que tal patrimônio acumulado pertence ao titular do plano e pode se transmitir a outrem em razão de seu óbito.
Sobre a propriedade, basta que acrescentemos à possibilidade de resgate e portabilidade dos valores aportados, a faculdade de que dispõe o titular do plano de oferecê-los como garantia em financiamento imobiliários, nos literais termos do art. 84 da Lei Federal nº 11.196/2005, para demonstrar que esta é inquestionável.
No tocante à possibilidade de transmissão desse patrimônio “mortis causa”, esta encontra-se expressa no art. 79 da referida lei e, ainda com mais clareza, no art. 8º da Circular SUSEP nº 2019/2002 pode se transmitir em razão do óbito do seu titular.
É importante citar que o fato de ser desnecessário o ajuizamento do inventário não pode ser visto como impeditivo para a incidência do ITCMD, posto que nem na transmissão “causa mortis” regulada pelo Código Civil a existência do inventário é requisito para que esta ocorra, posto que impera no ordenamento pátrio o “droit de saisine”, consagrado na dicção do seu art. 1.794.
Recorde-se que o inventário trata tão somente da extinção do condomínio formado sobre a universalidade de bens que forma a herança, nos termos do art. 1.791 do mencionado código.
Uma vez demonstrada a possibilidade de se fazer incidir o ITCMD sobre os planos de previdência complementar, algumas derradeiras recomendações se fazem necessárias.
Primeiramente, é preciso identificar corretamente o quantum transmitido, que corresponderá exatamente ao montante constante do saldo do plano na data do óbito do seu titular (provisão matemática de benefícios a conceder) e os respectivos rendimentos devidos até aquela data. Qualquer montante que se defira ao beneficiário ou sucessor que exceda tal valor, não seria oriundo da acumulação patrimonial e sobre ele não incidiria o ITCMD.
É necessário, ainda, separar o joio do trigo. Nem todos os planos de previdência complementar podem se relacionar a uma transmissão causa mortis. Há ainda alguns planos antigos que não estão estruturados sob o regime de capitalização, porquanto teriam eles características diversas das aqui apontadas como indutoras do entendimento pela incidência do imposto. É necessário, também, observar se o plano contratado, após a data da aposentadoria, se converte em contrato de natureza securitária, o que também afastaria a incidência.
Pelo exposto, faz-se premente reconhecer a incidência do ITCMD, até para que se preserve a coerência do sistema tributário. Imagine-se duas pessoas que venham a receber cada qual 1 milhão de reais, em razão do óbito de um de seus ascendentes, montantes que em um caso seriam oriundos de investimento em poupança e no outro em um VGBL. Ambos os saldos poderiam ser sacados pelo de cujus até o último instante anterior à morte, mas não o foram e se deferiram aos sucessores. Não seria racional entender que, da interpretação do sistema, resultasse o dever de pagar o tributo para um (quem recebeu o valor depositado em poupança) e não para o outro (quem recebeu o valor depositado em VGBL). Estar-se-ia diante da mesma capacidade contributiva, igualmente decorrente de acumulação de riqueza, mas com repercussão tributária distinta, sem, contudo, haver por parte do ente tributante a legítima vontade de estimular um ou outro tipo de acumulação patrimonial.
É amplamente reconhecido que, para se identificar a natureza de um ato jurídico, não se pode ater aos seu nomen iuris, mas deve ser considerado o seu conteúdo. Nessa direção, planos de previdência complementar estruturados sob o regime financeiro de capitalização não são espécie securitária, sejam eles PBGL ou VGBL, e os respectivos saldos são suscetíveis à transmissão causa mortis e, portanto, suscetíveis à tributação estadual pelo ITCMD5.
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1 FORTUNA, Eduardo. Mercado Financeiro: produtos e serviços. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2008, p. 551, 553, 554 e 559.
2 FORTUNA, Eduardo. Idem, p. 559.
3 Res. CNSP nº 349/2017
Altera e consolida as regras de funcionamento e os critérios para operação da cobertura por sobrevivência oferecida em plano de previdência complementar aberta e dá outras providências.
Res. CNSP nº 348/2017.
Altera e consolida as regras de funcionamento e os critérios para operação da cobertura por sobrevivência oferecida em plano de seguro de pessoas e dá outras providências.
4 DINIZ, Maria Helena. Tratado teórico e prático dos contratos. 2. ed. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 90.
5 No Estado de São Paulo, os valores transmitidos causa mortis, devidos por Institutos de Previdência oficiais ou privados, são isentos de ITCMD, por força do artigo 6º, I, “e” da Lei 10.705/00.
CHRISTIANO DOS SANTOS ANDREATA – Auditor Fiscal da Receita Estadual de Minas Gerais, Coordenador da Divisão de Elaboração de Subsídios da Diretoria de Orientação e Legislação Tributária, Bacharel em Direito pela UNIFEMM, Especialista em Direito pela FMC/MG, Mestrando em Direito Tributário pela FGV/SP.
JEFFERSON VALENTIN – Agente Fiscal de Rendas do Estado de São Paulo, graduado em Letras pela UNESP e em Ciências Contábeis pela Universidade Católica Dom Bosco, MBA em Gestão Pública pela Universidade Anhanguera UNIDERP. Coautor do livro “Manual do ITCMD-SP”, pela editora Letras Jurídicas.
RICARDO LUIZ OLIVEIRA DE SOUZA – Auditor Fiscal da Receita Estadual de Minas Gerais, Diretor de Orientação e Legislação Tributária, Graduado em Administração pela UFMG e Direito pela FMC, especialista em Administração pela FJP, em Direito Tributário e Comércio Exterior pela PUC/MG e mestre em Administração Tributária e Fazenda Pública pelo Instituto de Estudios Fiscales de Madri.
Jefferson Valentin e Rodrigo Keidel Spada
Publicado em ESTADÃO (BLOG DO FAUSTO MACEDO), em 22/04/2020
Link: https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/covid-19-e-a-progressividade-tributaria/
O mundo vai levar anos para recuperar o impacto da pandemia do novo coronavírus. Vencer ou avançar dos efeitos econômicos e fiscais provocados pelo vírus no Brasil, exigindo estratégias complexas, com alterações na forma de arrecadar e gastar ou dinheiro dos impostos.
O Estado Brasileiro é chamado de aumentar ou gastar com saúde e, ao mesmo tempo, promover desonerações de consumo para incentivar o setor produtivo. Mas o principal obstáculo passa por vencer uma desigualdade social imensa, que impõe condições de vida muito distintas para ricos e pobres.
Recentemente, como entidades representativas de Fiscos de todos os entes federados compilam dez medidas tributárias divididas em dois eixos: propostas de desoneração tributária e aumento de arrecadação.
Uma das alterações é alterada pela Resolução do Senado, que fixa a alíquota máxima do ITCMD (imposto sobre heranças e doações), dos atuais 8% para 30%. O aumento da arrecadação, considerando-se uma aplicação de tributação progressiva que resultará em uma alíquota média efetiva de 15%, seriamente, de 33 bi-abril. Apenas para São Paulo, uma alteração atual de 4% para uma média média de 15%, com uma utilização de uma base de cálculo que reflete com razoabilidade os valores do mercado de bens, tem o potencial de aumentar a arrecadação em 12 bilhões, aproximadamente o valor que o estado paga todos os anos de dívida com a União. Ainda com uma alíquota média efetiva de 15%, Minas Gerais e Rio de Janeiro usam uma arrecadação adicional de 2 bilhões por ano, Rio Grande do Sul, Ceará, Goiás e Bahia, entre 1 e 1,5 bilhões.
No Brasil, tributar excessivamente o consumo e muito pouco patrimônio. Para ter uma ideia, apenas o IPTU, embora utilize uma base de cálculo absolutamente fictícia, e o IPVA, entre os impostos sobre o patrimônio, essas arrecadações são necessárias. Ainda assim, como a arrecadação desses dois principais impostos, soma, e menor que 20% da arrecadação do ICMS, principal imposto sobre o consumo.
Não trata de uma proposta de aumento de tributos, mas a readequação da matriz tributária brasileira, tornando-a mais progressiva, ou seja, fazendo com que os mais ricos, com maior capacidade contributiva, pague, proporcionalmente, mais impostos que os mais pobres , aproximando o Brasil do que é praticado nos principais países do mundo. Países como Irlanda, França, Reino Unido, Alemanha, EUA e Japão têm alíquotas entre 30 e 55% sobre herança e doação.
Ponto de vista econômico, alíquotas maiores para o ITCMD de distribuição de renda, pois os grandes patrimônios são gerados a cada geração, destino ou produto da arrecadação para serviços públicos que normalmente são usados pelos mais pobres. Como sua incidência não é sobre o consumo, a alteração da sua alíquota não afeta negativamente a cadeia produtiva, não altera a oferta ou demanda de produtos, além de não influenciar na alocação dos fatores de produção. Tal aumento significativo, ainda, um fortalecimento do pacto federativo, permite que os Estados busquem uma solução de problemas gerados pela crise a partir da administração de receitas de receitas, evitando, dessa forma, com o auxílio da União.
Sobre a ótica da justiça tributária, o aumento de alíquota é muito bem-vindo, pois hoje você convive com o absurdo de tributar com alíquotas de até 27,5% (imposto de renda) ou produto do trabalho enquanto se tributa com alíquotas de no máximo 8% (ITCMD) quem recebe um título gratuito.
Uma discussão sobre a necessidade de adequação da matriz tributária brasileira, a tributação sobre o consumo em substituição de uma tributação progressiva, sobre a renda e o patrimônio não é nova, mas é, mais do que nunca, urgente e exige a utilização de todos, em especial dos que possuem uma prerrogativa de corrigir distorções no Sistema Tributário Nacional.
Jefferson Valentin, auditor fiscal do Estado de São Paulo. Instrutor da Escola de Governo do Estado de São Paulo e coautor do livro Manual do ITCMD-SP , pela editora Letras Jurídicas
* Rodrigo Spada, auditor fiscal do Estado de São Paulo, presidente da Federação Brasileira de Associações de Tributos Estaduais (Febrafite) e da Associação dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo (Afresp)
Jefferson Valentin e Rodrigo Keidel Spada
Publicado no ESTADÃO (BLOG DO FAUSTO MACEDO), em 09/05/2020
Link:https://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/quem-pagara-pelo-cobre/
Estamos vivendo a maior crise sanitária dos últimos 100 anos e os reflexos na economia mundial serão catastróficos. Alguns estudos apontam uma queda no PIB brasileiro de até 11% em 2020. Diversos setores da sociedade se mobilizam, nesse momento, para exibir apresentações para diversos níveis de governo, colaborando com uma contenção de danos. Como entidades nacionais dos auditores fiscais, por exemplo, sugerimos 10 medidas tributárias emergenciais.
É preciso, no entanto, antes de tudo, enfrentar um problema que destrói há décadas no Brasil, em todos os entes federativos: falta de transparência na concessão e manutenção de privilégios fiscais.
A concessão de qualquer privilégio fiscal on-line a toda a coletividade, pois, em virtude dela, alguém terá que pagar mais imposto ou abrir mão de um serviço público. A concessão de tais benefícios, portanto, apenas justifica diante de um benefício social que seja, no mínimo, equivalente a renúncia de receita concedida.
Acobertados pelo suposto direito de definir o imposto fiscal, se privilégios tributários motivados por todo tipo de interesse, dos mais nobres aos mais mesquinhos. Porém, o fator gerador de privilégios fiscais, o maior problema, hoje, para a sociedade, é a falta de transparência que envolve e que impossibilita que os cidadãos façam um julgamento de valor político sobre sua concessão ou manutenção.
A Constituição Federal determina que a Lei Orçamentária Representativa Regionalizada do Efeito, sobre Receitas e Despesas, decorrentes de isenções, Anistias, Remissões, Subsídios e Benefícios da Natureza Financeira, Tributária e Crítica, mas os Entes Federados Limitam-se a Preços Genéricos de renúncia de receita em função da porcentagem de arrecadação.
É preciso mais, muito mais.
O nível de detalhamento que pode ser alcançado com o uso de ferramentas de tecnologia, subsidiadas por Notas e cupons fiscais, Conhecimentos de transporte eletrônico, Escrituração fiscal e conteúdo digital, etc., Permitir, Ocorrer caso ou não, de boa vontade, a divulgação à sociedade, relatórios de renúncia fiscal por imposto, setor econômico, produto e (por que não?), por CPF ou CNPJ.
Por que não se divulga, como condição para concessão de qualquer renúncia fiscal, um estudo detalhado do seu benefício-benefício, entendendo-se como valor ou valor que deixará de ser arrecadado e como benefício ou retorno social que seria concedido? Por que não fazer, monitorar, monitorar um renúncia fiscal, para que cidadão possa acompanhar um ano se manter o privilégio se justificar socialmente?
Se o STF seleciona, e hoje não discute mais por que motivo, é legítima a publicação de nomes de servidores públicos com os seus vencedores e as vantagens pecuniárias que resultam em seu trabalho, por que não faz o mesmo com todas as pessoas, naturais ou jurídicas, que gozam de algum privilégio tributário?
No mês passado, por exemplo, enquanto as pessoas tentavam não morrer no COVID e o Congresso debatia um pacote de ajuda nos Estados Unidos, estima-se que haja uma arrecadação de, pelo menos, 20%, o Convênio CONFAZ 16/20 autorizou o Estado de São Paulo conceder benefício para operações com cobre. Tal benefício gerará empregos? Tornará produtos mais baratos? Ajudará como pessoas nesse momento de crise? É possível que sim, mas o mais provável é que nunca venha a ser sabê-lo.
Muito tem sido feito para quem valoriza uma transparência como valor social dos mais importantes, mas o caminho se torna longo e passa, inevitavelmente, por permitir que todo cidadão identifique com precisão quem (quando, quanto e por que) é responsável pelo adicional de carga tributária que está instalada. Afinal, todos nós, cidadãos, estamos pagando pelos privilégios fiscais concedidos.
* Jefferson Valentin, auditor fiscal do Estado de São Paulo, formado em Letras pela Unesp e em Ciências Contábeis pela Universidade Católica Dom Bosco, MBA em Gestão Pública pela Universidade Anhanguera Uniderp. Instrutor da Escola de Governo do Estado de São Paulo e coautor do livro Manual do ITCMD-SP , pela editora Letras Jurídicas
* Rodrigo Spada, auditor fiscal do Estado de São Paulo, presidente da Febrafite (Federação Brasileira de Associações de Tributos Estaduais) e Afresp (Associação dos Agentes Fiscais de Rendas do Estado de São Paulo). É formado em engenharia de produção pela UFSCAR, em Direito pela Unesp e possui título em Gestão Empresarial pela FIA
Jefferson Valentin
Publicado na CARTA FORENSE em 03/07/2017
Não obstante minha formação acadêmica na área linguística e contábil, tentarei perpassar, nessa jornada, por conceitos e princípios jurídicos complexos. A partir da expertise que o conhecimento empírico me confere (anos lidando com e estudando exclusivamente ITCMD), clamo que façamos uma reflexão sobre como a determinação da base de cálculo do ITCMD de bens imóveis transmitidos no Estado de São Paulo desrespeita a técnica da proporcionalidade, ferindo o princípio da capacidade contributiva e causando injustiça fiscal e insegurança jurídica.
Imperioso destacar que a transmissão de bens imóveis, no estado de São Paulo, é responsável por mais de 50% de todo o ITCMD arrecadado, considerando dados de 2015 e 2016. Desses, mais de ¾ são imóveis urbanos.
O artigo 9º da lei bandeirante 10.705/00 afirma que a base de cálculo do ITCMD é o “valor venal” do bem ou direito transmitido e o §1º do mesmo artigo sinonimiza “valor venal” como “valor de mercado”. “Valor de mercado”, por sua vez, é uma expressão que tem seu conceito ligado mais diretamente à Engenharia do que, propriamente, ao Direito. A NBR 14653-1, da ABNT, o define como “quantia mais provável pela qual se negociaria voluntariamente e conscientemente um bem, numa data de referência, dentro das condições do mercado vigente”.
Quanto aos bens imóveis, a lei ainda trás o artigo 13, que define os parâmetros mínimos para este “valor de mercado”, quais sejam: o valor fixado como base de cálculo para lançamento do IPTU, para os imóveis urbanos, e o valor total do imóvel, declarado pelo contribuinte, para efeito de lançamento do ITR, para os imóveis rurais.
Com o objetivo de subsidiar a fixação do que seria o tal “valor venal” ou “valor de mercado”, o governo paulista, por meio do Decreto 55.002/09 deu nova redação ao artigo 16 do Decreto 46.655/02 indicando a utilização, para imóveis urbanos, do valor utilizado pelas prefeituras municipais, para lançamento do ITBI e para imóveis rurais, o valor divulgado pela Secretaria da Agricultura do Estado, ou outro órgão de reconhecida idoneidade. Sobre tais disposições regulamentares pesam inúmeras críticas que fazem gerar, por sua vez, inúmeras ações judiciais questionando eventual inobservância ao princípio da legalidade. Não discorreremos sobre tal celeuma uma vez que nosso objetivo, no momento, é tentar superar toda esta discussão.[1]
O problema na aplicação de tais conceitos é que não contamos com uma normatização ou uma fonte confiável e juridicamente segura de dados que nos permitam sustentar uma fixação do tal “valor de mercado”. Soma-se a isso a quantidade colossal de transmissões que ocorrem em um estado com mais de 45 milhões de habitantes e o resultado é que a quase totalidade das transmissões de imóveis são tributadas utilizando-se como base de cálculo, para imóveis urbanos, o valor da base de cálculo do IPTU ou ITBI, e para os imóveis rurais, o valor divulgado pelo Instituto de Economia Agrícola – IEA, da Secretaria da Agricultura, ou o valor informado no ITR (quando amparado por ação judicial). As exceções ficam por conta de situações muito especiais, como, por exemplo, a existência de avaliação judicial.
O município de São Paulo, por exemplo, utiliza para o ITBI um valor muito próximo ao valor de mercado. Um imóvel urbano paulistano, transmitido por doação, será tributado pelo ITCMD a um valor que refletirá razoavelmente o espírito do que prevê o artigo 9° da lei 10.705/00. Quanto menor o município, no entanto, menor a representatividade dos impostos próprios sobre o patrimônio (IPTU e ITBI) na composição das fontes orçamentárias e maior a importância das transferências constitucionais. Em alguns municípios, o diminuto volume de arrecadação potencial do IPTU e ITBI sequer justificam a existência de uma estrutura fiscalizadora. Percebe-se, com isso, que quanto menor o município, mais subavaliada encontra-se a base de cálculo utilizada para lançamento do IPTU ou ITBI, distanciando-se cada vez mais do que seria o tal “valor de mercado”.
O Estado de São Paulo possui pouco mais de 45 milhões de habitantes. O município de São Paulo conta com cerca de 11 milhões de habitantes e, como dissemos, o ITCMD incidente sobre imóveis urbanos, nesse município, é lançado a um valor muito próximo ao valor de mercado. O município de São José do Rio Preto, por outro lado, com cerca de 450 mil habitantes, não tem valor específico para lançamento do ITBI e lança o IPTU com valores fixados entre 1/3 e 1/4 do valor de mercado e essa mesma base subavaliada é utilizada para lançamento do ITCMD. No município de Paulo de Faria, com pouco mais de oito mil habitantes, por sua vez, é comum encontrar imóveis urbanos tributados pelo IPTU com bases de cálculo fixadas até 50 vezes menor do que seria o valor de mercado (pesquisas nossas). O problema se mostra grave quando verificamos que os municípios paulistas com menos de 50 mil habitantes, somados, concentram mais de 9 milhões de habitantes.
A técnica da proporcionalidade, aplicada à tributação, faz com que o desembolso de cada contribuinte seja proporcional à grandeza da expressão econômica do fato tributado, no entanto, diante desse quadro apresentado, não é difícil que nos deparemos com a esdrúxula situação de encontrarmos três imóveis urbanos, localizados em três municípios diferentes (São Paulo, São José do Rio Preto e Paulo de Faria, por exemplo), com valores de mercado idênticos, suportando uma carga tributária completamente distinta. Imaginemos três imóveis, cada um localizado em um desses três citados municípios, com valor de mercado de 100 mil reais cada: Em São Paulo seria tributado a uma base de cálculo de 100 mil reais; em São José do Rio Preto, 30 mil reais; em Paulo de Faria, 2 mil reais e os contribuintes, donos de patrimônios idênticos, pagariam de ITCMD as quantias de 4 mil reais, 1.200 reais e 80 reais, respectivamente.
A quebra da proporcionalidade, apontada pela situação acima, cria injustiça fiscal até mesmo dentro do mesmo município. Basta imaginar um contribuinte proprietário do imóvel anteriormente citado, no município de Paulo de Faria: enquanto ele pagaria um ITCMD de 80 reais sobre um imóvel com valor de mercado de 100 mil reais (desconsideremos a possibilidade de isenção, para fins didáticos), por ineficiência da técnica utilizada pelo estado para fixar a correta base de cálculo, um proprietário de um veículo com valor de mercado (pesquisado na Tabela Fipe) de 10 mil reais, residente no mesmo município, pagaria o valor de 400 reais.
O valor de arrecadação perdido pelo estado, nos atuais tempos de acentuada crise fiscal, é facilmente estimável na casa das centenas de milhões de reais.
Outro problema acarretado pela atual sistemática de fixação de base de cálculo de imóveis é a insegurança jurídica. Por falta de uma fonte juridicamente segura para subsidiar a fixação da base de cálculo, o contribuinte, obrigado que é a antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, já que o imposto é lançado (na maioria das vezes) por homologação, fica sujeito à discordância do Fisco e a verificações fiscais posteriores, resultando em eventual lançamento de ofício de diferenças porventura apuradas, inclusive com a aplicação de juros e multa de mora, multa punitiva e perda integral do desconto concedido com base no artigo 31 do Decreto 46.655/02.
Quanto aos imóveis rurais, a situação também carece atenção. A celeuma envolvendo a alegação de possível inobservância do princípio da legalidade do Decreto 55.002/09 faz com que diversas ordens judiciais obriguem a Fazenda Paulista a aceitar o valor declarado pelo contribuinte à Receita Federal, quando do lançamento do ITR, valor este, normalmente, muito inferior ao valor de mercado. Por esta razão, aumenta-se o custo de compliance dos que têm que se socorrer do Poder Judiciário e cria uma situação de injustiça fiscal para com aqueles que preferem pagar seu imposto calculado administrativamente.
Outro problema que se verifica na utilização dos valores divulgados pelo IEA como base de cálculo dos imóveis rurais, e que também é causa de insegurança jurídica, é o fato de os valores aplicáveis a um determinado ano serem divulgados apenas em meados do segundo semestre desse referido ano, ou seja, os valores utilizáveis para determinação da base de cálculo de imóveis rurais de 2017 apenas serão divulgados em meados do segundo semestre de 2017. Com isso, as transmissões tributáveis pelo ITCMD ocorridas no primeiro semestre de 2017 não contam com uma fonte de consulta. Opta-se, normalmente, nessa situação, pela utilização dos valores divulgados para o ano de 2016 (deve-se, nesse caso, aplicar a atualização prevista no §1° do Artigo 15 da Lei 10.705/00). Ocorre que, quando o valor aplicável para o ano de 2017 é divulgado, verifica-se que é diferente daquele utilizado e o contribuinte fica sujeito a lançamentos de ofício das diferenças apuradas ou torna-se credor de um valor pago a maior a título de imposto que, para ser restituído, depende de um penoso e burocrático procedimento administrativo.
Esta última situação de insegurança jurídica é reclamação constante dos Tabeliães que costumam figurar como responsáveis solidários (responsabilidade subsidiária, pela doutrina) em Autos de Infração e Imposição de Multa lavrados contra contribuintes que eventualmente recolheram, na opinião do Fisco, valores menores que o devido.
Diversos Estados da Federação utilizam-se do expediente de designar agentes do Fisco para proceder a avaliações dos imóveis e, assim, fixar a base de cálculo para o ITCMD. Esse procedimento, embora resolva a questão do GAP tributário (diferença entre a arrecadação efetiva e a arrecadação potencial) demandaria um uso intensivo da já escassa mão de obra de agentes do Fisco além de proporcionar uma indesejada discricionariedade excessiva na determinação dos valores dos imóveis, o que, fatalmente, levaria ao contencioso administrativo e judicial, emperrando a já vagarosa máquina pública.
A solução para a complexa situação é simples (como são, normalmente, simples, as soluções para os complexos problemas) e mora ali ao lado, mais precisamente na Lei Paulista 13.296/08, que instituiu o IPVA. Para o IPVA, a lei define que o valor da base de cálculo é o “valor de mercado” do veículo usado, constante da tabela publicada pelo Poder Público, considerando determinados critérios (marca, modelo, etc.). O Estado de São Paulo, por autorização legal, firma convênio com instituições (Fundação Instituto de Pesquisas Econômicas – FIPE, por exemplo) e divulga, ao final de um ano, o valor a ser utilizado como base de cálculo, para o IPVA do ano seguinte.
A contratação de institutos de pesquisa para ajudar na determinação da base de cálculo de tributos, aliás, não é novidade para o governo paulista, a Lei 6.374/89 autoriza a utilização de pesquisas feitas por institutos de pesquisa de mercado para a fixação de preços a serem utilizados como base de cálculo do ICMS apurado por substituição tributária (artigo 28-B da Lei 6.374/89).
Procedendo às devidas alterações legislativas e procedimentais, o Estado de São Paulo poderia demandar a um instituto de pesquisa de preços de mercado a tarefa de buscar a média dos valores de mercado dos imóveis (valores territoriais e de edificação, por metro quadrado), levando em consideração critérios como padrão social, localização, tamanho do imóvel, etc., divulgar os valores de mercado dos imóveis, por meio de tabelas, vinculados ao CEP do imóvel e, dessa forma, indicar para o contribuinte, com antecedência, o valor que ele deveria utilizar como base de cálculo do imóvel para fins do ITCMD.
Assim, o Estado de São Paulo estaria transformando receitas potenciais em efetivas, aumentando a arrecadação tributária sem aumentar tributos e, ao mesmo tempo, promovendo justiça fiscal e segurança jurídica para Tabeliães e contribuintes.
[1] Uma análise pormenorizada da formação da base de cálculo, para incidência do ITCMD, dos mais diversos tipos de bens pode ser encontrada no livro Manual do ITCMD-SP, de minha autoria em parceria com Eduardo Moreira Peres, publicado pela Editora Letras Jurídicas.