บทบัญญัติมาตรา 126
"มาตรา 126 นอกจากเจ้าพนักงานของรัฐที่รัฐธรรมนูญกำหนดไว้เป็นการเฉพาะแล้ว ห้ามมิให้กรรมการ ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ และเจ้าพนักงานของรัฐที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศกำหนด ดำเนินกิจการดังต่อไปนี้
(1) เป็นคู่สัญญาหรือมีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นเจ้าพนักงานของรัฐซึ่งมีอำนาจไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี
(2) เป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่เข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะที่เป็นเจ้าพนักงานของรัฐซึ่งมีอำนาจไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี เว้นแต่จะเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัดไม่เกินจำนวนที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. กำหนด
(3) รับสัมปทานหรือคงถือไว้ซึ่งสัมปทานจากรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจหรือราชการส่วนท้องถิ่น หรือเข้าเป็นคู่สัญญากับรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือ ราชการส่วนท้องถิ่น อันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน หรือเป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่รับสัมปทานหรือเข้าเป็นคู่สัญญาในลักษณะดังกล่าว ในฐานะที่เป็นเจ้าพนักงานของรัฐซึ่งมีอำนาจไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี เว้นแต่จะเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัดไม่เกินจำนวนที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. กำหนด
(4) เข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา ตัวแทน พนักงานหรือลูกจ้างในธุรกิจของเอกชนซึ่งอยู่ภายใต้การกำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบของหน่วยงานของรัฐที่เจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นสังกัดอยู่หรือปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานของรัฐ ซึ่งโดยสภาพของผลประโยชน์ของธุรกิจของเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้น
ให้นำความในวรรคหนึ่งมาใช้บังคับกับคู่สมรสของเจ้าพนักงานของรัฐตามวรรคหนึ่งด้วยโดยให้ถือว่าการดำเนินกิจการของคู่สมรสเป็นการดำเนินกิจการของเจ้าพนักงานของรัฐ เว้นแต่เป็นกรณีที่คู่สมรสนั้นดำเนินการอยู่ก่อนที่เจ้าพนักงานของรัฐจะเข้าดำรงตำแหน่ง
คู่สมรสตามวรรคสองให้หมายความรวมถึงผู้ซึ่งอยู่กินกันฉันสามีภริยาโดยมิได้จดทะเบียนสมรสด้วย ทั้งนี้ ตามหลักเกณฑ์ที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. กำหนด
เจ้าพนักงานของรัฐที่มีลักษณะตาม (1) หรือ (3) ต้องดำเนินการไม่ให้มีลักษณะดังกล่าวภายในสามสิบวันนับแต่วันที่เข้าดำรงตำแหน่ง"
การกระทำอันเป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ตามมาตรา 126 (1) ถึง (4) ซึ่งกำหนดห้ามเจ้าพนักงานของรัฐดำเนินกิจการต่าง ๆ นั้น อาจสรุปสาระสำคัญและความหมายของการกระทำต่าง ๆ ได้ดังนี้
เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนด
หมายถึง เจ้าพนักงานของรัฐและคู่สมรสในตำแหน่ง ดังต่อไปนี้
1. กรรมการ ป.ป.ช.
2. ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ
3. เจ้าพนักงานของรัฐที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศกำหนด (และรวมถึงเจ้าพนักงานของรัฐที่ได้รับมอบอำนาจให้กระทำการดังกล่าว)
1.เป็นคู่สัญญา
การห้ามเป็นคู่สัญญา หมายถึง การห้ามมิให้เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนด ดำเนินการที่เป็นการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลกับประโยชน์ส่วนรวมโดยการเข้ามาทำสัญญากับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นปฏิบัติงานซึ่งมีอำนาจไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี
ในการเข้ามาเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐข้างต้น หมายถึง การเข้ามาเป็นคู่สัญญาที่เกี่ยวกับหน่วยงานของรัฐจะต้องดำเนินการ อาทิ สัญญาจัดซื้อจัดจ้างที่ต้องดำเนินการตามระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้างของหน่วยงานนั้น ๆ หรือตามกฎหมายหรือมติคณะรัฐมนตรีที่เกี่ยวข้องกับการจัดซื้อจัดจ้างในกรณีนั้น ๆ
เช่น กรณีของนาย ท. แม้ว่าสัญญาจำหน่ายน้ำมันเชื้อเพลิงที่ปั๊มน้ำมัน ก. ระหว่างนาง จ. ผู้รับมอบอำนาจจากนาย ท. กับเทศบาลตำบล น. ได้ทำไว้ก่อนที่นาย ท. จะได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาเทศบาลฯ คือในวันที่ 1 กรกฎาคม 2545 ก็ตาม แต่เมื่อในวันกำหนดส่งมอบน้ำมันเชื้อเพลิงตามที่ได้สัญญาไว้นั้น เป็นวันที่ 14 กรกฎาคม 2545 ซึ่งเป็นวันเดียวกันกับวันที่นาย ท. ได้รับเลือกตั้งเป็นสมาชิกสภาเทศบาลฯ ซึ่งตามกฎหมายกำหนดให้วันดังกล่าวเป็นวันเริ่มต้นของการดำรงตำแหน่งสมาชิกสภาเทศบาล จึงมีผลให้นาย ท. เป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับเทศบาลตำบลฯ แม้จะปรากฏข้อเท็จจริงว่าตั้งแต่วันที่ 14 กรกฎาคม 2545 เป็นต้นมา ปั๊มน้ำมัน ก. มิได้จำหน่ายน้ำมันเชื้อเพลิงให้แก่เทศบาลฯ แต่อย่างใด ดังนั้น เมื่อในวันที่ 14 กรกฎาคม 2545 นาย ท. มีสมาชิกภาพเป็นสมาชิกสภาเทศบาลฯ จึงเป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาที่ได้ทำไว้กับเทศบาลฯ ซึ่งเป็นกรณีกระทำการอันต้องห้ามตามกฎหมายมีผลให้ต้องสิ้นสุดสมาชิกภาพตั้งแต่วันที่มีเหตุดังกล่าวเป็นต้นไป (บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 262/2547)
2.มีส่วนได้เสียในสัญญา
การมีส่วนได้เสียในสัญญา หมายถึง การที่เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนด ได้เข้ามาเป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาที่ทำกับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นเป็นผู้ปฏิบัติงานในฐานะซึ่งมีอำนาจไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี
ทั้งนี้ การเข้ามาเป็นผู้มีส่วนได้เสียในสัญญาในฐานะต่าง ๆ ในการปฏิบัติตามสัญญาเจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นจะต้องมีเจตนาประสงค์จะให้ตนเองได้รับประโยชน์หรือเอื้อประโยชน์ให้กับบุคคลอื่น เช่น ญาติ เพื่อน หรือบุคคลในครอบครัว ได้รับประโยชน์โดยการใช้อำนาจหน้าที่เข้าไปยุ่งเกี่ยวกับสัญญานั้น หรือการเข้าไปดำเนินการใด ๆ เพื่อเป็นการปกป้องในกรณีที่อาจจะต้องเสียประโยชน์หรือได้รับความเสียหายเมื่อต้องดำเนินการตามสัญญาเพื่อช่วยเหลือ ญาติ ครอบครัว หรือเพื่อน เป็นต้น
2.1 การมีส่วนได้เสียหรือมีประโยชน์ได้เสียในทางตรง
ได้แก่ การเป็นคู่สัญญาหรือได้รับประโยชน์ในธุรกิจโดยตรงกับรัฐวิสาหกิจ
2.2 การมีส่วนได้เสียหรือมีประโยชน์ได้เสียในทางอ้อม
ได้แก่ การมีส่วนได้เสียผ่านบุคคลอื่นหรือใช้วิธีการอื่นใดอันจะกระทำให้เกิดการขัดกันในประโยชน์ได้เสียด้วย หรือการมีความสัมพันธ์กับคู่สัญญา ในลักษณะที่จะส่งผลดีหรือผลเสียต่อตนในทางอ้อม อันจะได้ชื่อว่ามีส่วนได้เสียในทางอ้อมหรือไม่ ซึ่งความสัมพันธ์ที่มีอยู่อาจจะเป็น ดังนี้
(1) ความสัมพันธ์ในเชิงบริหารโดยเป็นผู้จัดการ หุ้นส่วนผู้จัดการ กรรมการผู้จัดการ ตัวแทน ผู้บริหารหรือผู้มีอำนาจในการดำเนินงานในกิจการของบุคคลธรรมดาหรือของนิติบุคคลที่มีการกระทำกับเทศบาล
(2) ความสัมพันธ์ในเชิงทุน โดยเป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วน ผู้เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วนจำกัด หรือผู้ถือหุ้นในบริษัทจำกัดซึ่งสามารถครอบงำการจัดการบริษัทได้ หรือ
(3) ความสัมพันธ์ในระหว่างบุคคล ซึ่งกฎหมายบัญญัติให้มีหน้าที่อุปการะเลี้ยงดูต่อกัน เช่น ความสัมพันธ์ระหว่างสามีภริยา หรือความสัมพันธ์ระหว่างบิดามารดากับบุตร ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
เช่น สะใภ้เป็นคู่สัญญากับเทศบาลที่พ่อสามีเป็นสมาชิกสภาเทศบาล ไม่ถือว่าพ่อสามีเป็นผู้มีส่วนได้เสียโดยตรงหรือโดยอ้อม อันเป็นผลให้สมาชิกภาพของสมาชิกสภาเทศบาลสิ้นสุดลง เพราะแม้สะใภ้จะเป็นผู้ลงชื่อในสัญญาจ้าง แต่พ่อสามีซึ่งเป็นสมาชิกสภาเทศบาลไม่ได้มีอำนาจหน้าที่เข้าไปเกี่ยวข้องกับการทำสัญญา ในฐานะผู้ว่าจ้างหรือผู้รับจ้างด้วย ประกอบกับ ผลการสอบสวนของคณะกรรมการสอบสวนข้อเท็จจริงก็ไม่ปรากฏว่าพ่อสามีได้เข้าไปเกี่ยวข้องในการบริหารจัดการร้านหรือมีความสัมพันธ์ในเชิงการลงทุนร่วมกับบุตรชายหรือสะใภ้ในกิจการของร้านแต่อย่างใด และแม้ที่ตั้งโรงพิมพ์ของร้าน A จะตั้งอยู่ที่บ้านซึ่งเป็นกรรมสิทธิ์ของพ่อสามี โดยเช่าจากพ่อสามีหรือพ่อสามีให้ประโยชน์โดยไม่คิดค่าเช่าเพื่อช่วยเหลือบุตรก็ตาม แต่ก็ไม่เกี่ยวข้องกับผลประโยชน์ได้เสียตามสัญญาจ้างแต่อย่างใด อีกทั้งการที่สะใภ้มีชื่ออยู่ในทะเบียนบ้านของผู้ฟ้องคดี ก็ไม่ใช่เหตุผลสำคัญที่แสดงว่าจะต้องมีผลประโยชน์ร่วมกัน และในทางข้อเท็จจริง สะใภ้และบุตชายก็ไม่ได้พักอาศัยอยู่ที่บ้านของพ่อสามี แต่อาศัยอยู่ที่บ้านเช่ามาตลอด มีเพียงไปมาหาสู่กับพ่อสามีในฐานะญาติบ้างในบางครั้ง กรณีจึงไม่ปรากฏข้อเท็จจริงหรือพฤติการณ์ส่วนใดที่แสดงให้เห็นว่าผู้ฟ้องคดีใช้โอกาสในฐานะที่ตนดำรงตำแหน่งสร้างประโยชน์แก่ตนโดยเบียดเบียนหรือคุกคามประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์ของรัฐ หรือจูงใจ หรือข่มขู่ หรือโน้มน้าวให้เจ้าหน้าที่ที่เกี่ยวข้องในการจัดจ้างเพื่อให้ว่าจ้างสะใภ้ของสมาชิกสภาฯ อันมีลักษณะเป็นการกระทำที่จะทำให้เป็นผู้มีส่วนได้เสีย ตามนัยมาตรา 18 ทวิ แห่งพระราชบัญญัติเทศบาล พ.ศ. 2496 แก้ไขเพิ่มเติม (ฉบับที่ 12) พ.ศ. 2546 (คดีหมายเลขดำที่ อ.617/2554 คดีหมายเลขแดงที่ อ.164/2555)
3.เป็นหุ้นส่วนในห้างหุ้นส่วน
การเป็นหุ้นส่วน หมายถึง การที่บุคคลได้ลงทุนร่วมกันในห้างหุ้นส่วนสามัญ ห้างหุ้นส่วนสามัญจดทะเบียน หรือในห้างหุ้นส่วนจำกัด ซึ่งห้างหุ้นส่วนดังกล่าวได้เข้ามาเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐที่บุคคลดังกล่าวเป็นเจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนด ได้ปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานของรัฐซึ่งมีอำนาจโดยตรง หรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี
สำหรับเจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนด แม้ว่าจะเป็นหุ้นส่วนจำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัด ต่อมาห้างหุ้นส่วนจำกัดนั้นได้เข้ามาเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะ ซึ่งมีอำนาจไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี การเป็นหุ้นส่วนจำกัดความรับผิดในห้างหุ้นส่วนจำกัดดังกล่าว ก็เป็นการกระทำที่ต้องห้ามเนื่องจากการเป็นหุ้นส่วนประเภทจำกัดความรับผิดก็มีฐานะเป็นผู้มีส่วนได้เสียที่มิได้มีความต่างจากหุ้นส่วนประเภทไม่จำกัดความรับผิด และประกอบกับหุ้นส่วนประเภทจำกัดความรับผิดยังได้ผลประโยชน์จากผลกำไรจากห้างหุ้นส่วนจำกัดที่เป็นการได้มาจากการทำมาค้าขายของห้าง ฯ นั้นเช่นกัน
4.การถือหุ้นในบริษัท
การเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัท หมายถึง การห้ามมิให้เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนดเข้าไปลงทุนโดยการมีหุ้นในบริษัทตามทะเบียนผู้ถือหุ้น และต่อมาบริษัทที่เจ้าพนักงานของรัฐถือหุ้นอยู่ได้เข้าเป็นคู่สัญญากับหน่วยงานของรัฐที่เจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นปฏิบัติหน้าที่ในฐานะซึ่งมีอำนาจไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี
อย่างไรก็ตาม เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนด สามารถเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัด ตามมาตรา 126 (2) ได้ไม่เกินร้อยละห้าของจำนวนหุ้นทั้งหมดที่จำหน่ายได้ในบริษัทนั้น (ประกาศคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เรื่อง กำหนดจำนวนหุ้นในบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัดที่กรรมการ ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ และเจ้าพนักงานของรัฐที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศกำหนด ถือหุ้นได้ตามมาตรา 126 (2) พ.ศ. 2563)
5.การรับหรือคงถือไว้ซึ่งสัมปทาน สัญญาอันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน การเป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่รับสัมปทาน
5.1 สัมปทาน
สัมปทาน หมายถึง กระบวนการหนึ่งของรัฐในการมอบหมายให้เอกชนเข้ามาจัดทำบริการสาธารณะ โดยเอกชนผู้เข้าร่วมจัดทำบริการสาธารณะจะต้องเป็นผู้ลงทุนและเสี่ยงภัยในการที่เข้าร่วมนั้นเอง โดยรัฐจะไม่จ่ายเงินค่าจ้างในการดำเนินการให้แก่ผู้รับสัมปทานแต่จะกำหนดระยะเวลาในการให้สัมปทานนั้น ๆ ซึ่งตลอดเวลาการรับสัมปทาน รัฐจะให้สิทธิเอกชนผู้รับสัมปทานมีรายได้จากการเก็บค่าธรรมเนียมจากผู้ใช้บริการ และผู้รับสัมปทานต้องจ่ายค่าตอบแทนแก่รัฐ เมื่อหมดเวลาตามสัญญาสัมปทานแล้วสิ่งก่อสร้างต่าง ๆ ที่ใช้ในกิจการที่ได้จากการรับสัมปทานจะตกเป็นสิทธิแก่รัฐ โดยอาจแบ่งได้เป็นประเภทต่าง ๆ (คำวินิจฉับศาลรัฐธรรมนูญที่ 12 – 14/2553) ดังนี้
(1) สัญญาที่รัฐอนุญาตให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะ คือ การที่รัฐมอบบริการสาธารณะอันอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนซึ่งไม่ใช่กิจการที่เกี่ยวกับความมั่นคงหรือความปลอดภัยของประเทศไปให้เอกชน เป็นผู้จัดทำ เช่น การไฟฟ้า การประปา การชลประทาน การเดินรถประจำทาง เป็นต้น
(2) สัญญาที่รัฐให้เอกชนร่วมลงทุนในกิจการของรัฐ
(3) สัญญาที่รัฐให้เอกชนแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติ คือ การที่รัฐมอบอำนาจให้บุคคลขุดค้นหรือทำประโยชน์ในทรัพยากรธรรมชาติบางอย่างซึ่งถือว่าเป็นกรรมสิทธิ์ของชาติและส่วนใหญ่จะห้ามมิให้บุคคลขุดค้นทำประโยชน์ในทรัพยากรธรรมชาติดังกล่าว เว้นแต่ได้รับอนุญาตจากรัฐ ทรัพยากรธรรมชาติเหล่านี้ เช่น แร่ ป่าไม้ และปิโตรเลียม เป็นต้น โดยผู้รับสัมปทานต้องให้ค่าตอบแทนแก่รัฐในรูปของค่าภาคหลวง ภาษีและผลประโยชน์พิเศษอย่างอื่น ภายใต้กรอบกฎหมายหรือสัญญาที่เกี่ยวข้องกับการให้สัมปทานนั้น ๆ
5.2 สัญญาที่บริษัททำกับรัฐอันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน
การคงถือไว้ซึ่งสัมปทาน หมายถึง การที่บุคคลใด ๆ ในสถานะเอกชนได้ทำสัญญาสัมปทานกับรัฐและในเวลาต่อมาบุคคลนั้นได้เข้าดำรงตำแหน่งเจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฎหมายห้ามดำเนินการแล้วยังคงถือไว้ ซึ่งสัมปทานที่ได้รับจากรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่นไว้ต่อไป หมายถึง การที่รัฐให้สิทธิพิเศษหรืออำนาจพิเศษในการดำเนินการโดยเฉพาะธุรกิจหรือการค้าการผลิตเป็นพิเศษเฉพาะส่วนหรือควบคุมการขายทั้งหมด การให้สิทธิพิเศษแก่บริษัทจะจัดให้ทำได้เพียงผู้เดียวในระยะเวลาหนึ่งที่กำหนดตกลงกัน โดยมีข้อสัญญาว่าบริษัทจะต้องจ่ายเงินค่าสิทธิพิเศษให้แก่รัฐเป็นการตอบแทนจากการที่ได้รับผูกขาด ผลกำไรที่ได้จากกิจการนั้นตกเป็นของผู้รับผูกขาด เช่น การผลิตและจำหน่ายสุราในเขตท้องที่ใดท้องที่หนึ่งแต่เพียงผู้เดียว เป็นต้น (คำวินิจฉับศาลรัฐธรรมนูญที่ 12 – 14/2553)
5.3 การรับสัมปทานจากรัฐ
การรับสัมปทานจากรัฐ หมายถึง เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฎหมายกำหนด ได้เข้าไปทำสัญญาที่เป็นการจัดทำบริการสาธารณะ สัญญาที่รัฐให้เอกชนร่วมลงทุน หรือสัญญาที่รัฐให้เอกชนแสวงหาประโยชน์จากทรัพยากรธรรมชาติกับรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น เป็นต้น
5.4 การคงถือไว้ซึ่งสัมปทาน
การคงถือไว้ซึ่งสัมปทาน หมายถึง การที่บุคคลใด ๆ ในสถานะเอกชนได้ทำสัญญาสัมปทานกับรัฐและในเวลาต่อมาบุคคลนั้นได้เข้าดำรงตำแหน่งเจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฎหมายแล้วยังคงถือไว้ ซึ่งสัมปทานที่ได้รับจากรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่นไว้ต่อไป
5.5 การเข้าเป็นคู่สัญญากับรัฐ หน่วยราชการ หน่วยงานของรัฐ รัฐวิสาหกิจ หรือราชการส่วนท้องถิ่น อันมีลักษณะเป็นการผูกขาดตัดตอน
หมายถึง การที่เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนด ได้เข้าไปทำสัญญาใด ๆ นอกเหนือจากสัญญาสัมปทานกับรัฐ อันมีลักษณะผูกขาดตัดตอน
5.6 การเป็นหุ้นส่วนหรือผู้ถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่รับสัมปทานหรือเข้าเป็นคู่สัญญาในลักษณะดังกล่าว
หมายถึง การที่เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฎหมายกำหนด ได้เป็นผู้มีรายชื่อถือหุ้นในห้างหุ้นส่วนประเภทต่าง ๆ หรือได้เป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทและห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทที่มีเจ้าพนักงานของรัฐเป็นหุ้นส่วนหรือเป็นผู้ถือหุ้นได้เข้ามารับสัมปทานจากรัฐหรือได้เข้าเป็นคู่สัญญาในลักษณะดังกล่าวในฐานะที่เป็นเจ้าพนักงานของรัฐซึ่งมีอำนาจไม่ว่าโดยตรงหรือโดยอ้อมในการกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบหรือดำเนินคดี
อย่างไรก็ตาม เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฎหมายกำหนด สามารถเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัด ตามมาตรา 126 (3) ได้ไม่เกินร้อยละห้าของจำนวนหุ้นทั้งหมดที่จำหน่ายได้ในบริษัทนั้น (ประกาศคณะกรรมการป้องกันและปราบปรามการทุจริตแห่งชาติ เรื่อง กำหนดจำนวนหุ้นในบริษัทจำกัดหรือบริษัทมหาชนจำกัดที่กรรมการ ผู้ดำรงตำแหน่งในองค์กรอิสระ และเจ้าพนักงานของรัฐที่คณะกรรมการ ป.ป.ช. ประกาศกำหนด ถือหุ้นได้ตามมาตรา 126 (3) พ.ศ. 2563)
6.การเข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะ เป็นกรรมการ ที่ปรึกษา ตัวแทน พนักงานหรือลูกจ้างในธุรกิจเอกชน
ธุรกิจ หมายถึง การงานประจำเกี่ยวกับอาชีพค้าขาย หรือกิจการอย่างอื่นที่สำคัญและที่ไม่ใช่ราชการ หรือการประกอบกิจการเพื่อมุ่งการค้าหากำไร (พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 )
เอกชน หมายถึง บุคคลคนหนึ่ง ๆ หรือ ส่วนบุคคล, ไม่ใช่ของรัฐ, เช่น โรงพยาบาลเอกชน (พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554 )
ธุรกิจเอกชน มีหลักสำคัญที่ต้องพิจารณาอยู่ 2 ประการ ได้แก่
1) การเป็นเจ้าของในทรัพยากรการผลิต
2) ความมีโอกาสอย่างเสรีที่จะเลือกได้ตามความพอใจ
เนื่องจากการเป็นเจ้าของส่วนตัวในทรัพยากร การผลิต โดยสิทธิขั้นพื้นฐานของระบบธุรกิจเอกชน คือ สิทธิในการเป็นเจ้าของทรัพย์สมบัติ (Right to Property Ownership) สิทธิในการได้มาซึ่งผลกำไร หรือแรงกระตุ้นกำไร (Profit Incentive) สิทธิในการแข่งขันซึ่งกันและกัน หรือโอกาสในการแข่งขัน (Opportunity to Compete) และสิทธิในการมีเสรีภาพในการเลือกและการตกลงทำสัญญา (Freedom of Choice and Contract) (“เศรษฐกิจในรูปของเอกชน” [ออนไลน์] เข้าถึงเมื่อ 27 มกราคม 2563. แหล่งที่มา: http://mbaconduct.blogspot.com/2012/08/blog-post.html)
ทั้งนี้ อาจมีประเด็นว่า “รัฐวิสาหกิจ ซึ่งรัฐบาลหรือส่วนราชการถือหุ้นเกินกว่าร้อยละ 50” จะถือว่าเป็น “ธุรกิจเอกชน” หรือไม่ ซึ่งคณะกรรมการกฤษฎีกา (คณะที่ 1) ได้ตีความว่า คำว่าธุรกิจเอกชนย่อมหมายถึงธุรกิจที่เอกชนเป็นเจ้าของโดยไม่รวมถึงธุรกิจหรือกิจการใดที่ตามกฎหมายถือว่าเป็นรัฐวิสาหกิจด้วย (บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 368/2544)
6.1 การเข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นกรรมการ
หมายถึง การที่เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฎหมายกำหนด ได้เข้าไปเป็นกรรมการในธุรกิจของเอกชนและส่งผลทำให้เกิดการขัดแย้งกันในการทำหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐที่เป็นกิจการของส่วนรวมหรือสาธารณะกับกิจกรรมอันเป็นหน้าที่ในฐานะกรรมการในธุรกิจของเอกชน
เช่น รัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาธิการ ซึ่งมีหน้าที่กำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบสถาบันอุดมศึกษาเอกชน อันเป็นธุรกิจที่อยู่ภายใต้กำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบ การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาธิการได้ดำรงตำแหน่งนายกสภามหาวิทยาลัยในสถาบันอุดมศึกษาของเอกชน จึงถือว่าเป็นการเข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นกรรมการในธุรกิจของเอกชน
6.2 การเข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นที่ปรึกษา
หมายถึง การที่เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฎหมายกำหนด ได้เข้าไปเป็นที่ปรึกษาในธุรกิจของเอกชนและส่งผลทำให้เกิดการขัดแย้งระหว่างการทำหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐที่เป็นกิจการของส่วนรวมหรือสาธารณะกับกิจกรรมอันเป็นหน้าที่ในฐานะของที่ปรึกษาในธุรกิจของเอกชน
เช่น รัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาธิการซึ่งมีหน้าที่กำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบสถาบันอุดมศึกษาเอกชนอันเป็นธุรกิจที่อยู่ภายใต้กำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบ การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาธิการได้เป็นที่ปรึกษาให้กับอธิการบดีในสถาบันอุดมศึกษาของเอกชน จึงถือว่าการเข้าไปทำหน้าที่ในการเป็นที่ปรึกษานั้นจะส่งผลให้เกิดการขัดแย้งกันระหว่างการทำหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐที่เป็นกิจการส่วนรวมหรือสาธารณะกับกิจกรรมอันเป็นหน้าที่ปรึกษาในธุรกิจของเอกชน หรือเป็นการปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานของรัฐที่มีสภาพของผลประโยชน์ของธุรกิจของเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงศึกษาธิการซึ่งเป็นเจ้าพนักงานของรัฐ
6.3 การเข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นตัวแทน
ตัวแทน คือ สัญญาให้บุคคลหนึ่งเรียกว่าตัวแทน มีอำนาจทำการแทนอีกบุคคลหนึ่งเรียกว่าตัวการและตกลงทำการนั้น (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 797) สัญญาตัวแทนเป็นสัญญาที่มีวัตถุประสงค์เพื่อให้ตัวแทนไปติดต่อกับบุคคลภายนอกอันเป็นบุคคลที่สาม เช่น ซื้อ ขาย แลกเปลี่ยน ให้ กู้ยืม จำนอง จำนำ เป็นต้น
การเข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นตัวแทนในธุรกิจของเอกชน หมายถึง การที่เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมายกำหนด ได้ทำการเป็นตัวแทนให้กับตัวการที่เป็นเอกชนในธุรกิจของเอกชนและส่งผลทำให้เกิดการขัดแย้งกันระหว่างการทำหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐที่เป็นกิจการของส่วนรวมหรือสาธารณะกับกิจกรรมอันเป็นหน้าที่ของตัวแทนในธุรกิจของเอกชน
เช่น เจ้าพนักงานของรัฐได้เป็นตัวแทนในการยื่นซองสอบราคาต่อหน่วยงานของรัฐที่อยู่ภายใต้การกำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบของหน่วยงานของรัฐที่เจ้าพนักงานของรัฐผู้นั้นสังกัดอยู่และตัวแทนตามกฎหมายจะมีอำนาจหน้าที่ในการเจรจาต่อรองตามอำนาจหน้าที่ การทำหน้าที่ในฐานะตัวแทนของเจ้าพนักงานของรัฐจึงเป็นการเข้าไปมีส่วนได้เสียในหน้าที่อันเป็นผลทำให้เกิดการขัดแย้งกันระหว่างการทำหน้าที่ ของเจ้าพนักงานของรัฐที่เป็นกิจการของส่วนรวมหรือสาธารณะกับกิจกรรมอันเป็นหน้าที่ของตัวแทน ในธุรกิจของเอกชน หรือเป็นการปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานของรัฐที่มีสภาพของผลประโยชน์ของธุรกิจของเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ เป็นต้น
6.4 การเข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นพนักงานหรือลูกจ้าง
“ลูกจ้าง” หมายถึง ผู้รับจ้างทำการงานโดยได้รับค่าตอบแทน (พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554)
การเข้าไปมีส่วนได้เสียในฐานะเป็นพนักงานหรือลูกจ้างในธุรกิจของเอกชน หมายถึง การที่เจ้าพนักงานของรัฐตามที่กฏหมาย ได้ประกาศกำหนดตำแหน่งห้ามมิให้ดำเนินกิจการที่เป็นการขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนบุคคลกับประโยชน์ส่วนรวมในธุรกิจของเอกชนและจะทำให้เกิดการขัดแย้งกันในการทำหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐที่เป็นกิจการของส่วนรวมหรือสาธารณะกับกิจกรรมอันเป็นหน้าที่ของพนักงานหรือลูกจ้างในธุรกิจของเอกชน หรือเป็นการปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานของรัฐที่มีสภาพของผลประโยชน์ของธุรกิจของเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ เป็นต้น
เช่น รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขมีอำนาจหน้าที่ตามพระราชบัญญัติสถานพยาบาล พ.ศ. 2541 และเป็นผู้รักษาการมีอำนาจหน้าที่สั่งการใด ๆ ให้สถานพยาบาลปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติได้ การที่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขได้มีความสัมพันธ์กับสถานพยาบาลในฐานะเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา ตัวแทน พนักงานหรือลูกจ้างอย่างใดอย่างหนึ่งในธุรกิจของสถานพยาบาลเอกชนแล้วแต่กรณี จึงอยู่ในฐานะผู้มีส่วนได้เสียในธุรกิจของเอกชนและส่งผลทำให้เกิดการขัดแย้งกันระหว่างการทำหน้าที่ของเจ้าพนักงานของรัฐที่เป็นกิจการของส่วนรวมหรือสาธารณะกับกิจกรรมอันเป็นหน้าที่ของพนักงานหรือลูกจ้าง ตัวแทน ที่ปรึกษา หรือเป็นกรรมการในธุรกิจของเอกชน หรือเป็นการปฏิบัติหน้าที่ในฐานะเป็นเจ้าพนักงานของรัฐที่มีสภาพของผลประโยชน์ของธุรกิจของเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ เป็นต้น
7.โดยสภาพผลประโยชน์ของธุรกิจเอกชนนั้นอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม
"ประโยชน์ส่วนตน (Private interest)" หมายถึง ผลประโยชน์ที่บุคคลได้รับ โดยอาศัยตำแหน่งหน้าที่ของตน หาผลประโยชน์จากบุคคลหรือกลุ่มบุคคล ผลประโยชน์ส่วนตนมีทั้งที่เกี่ยวกับเงินทองและไม่ได้เกี่ยวกับเงินทอง เช่น ที่ดิน หุ้น ตำแหน่ง หน้าที่ สัมปทาน ส่วนลด ของขวัญ หรือสิ่งที่แสดงน้ำใจไมตรีอื่น ๆ การลำเอียง การเลือกปฏิบัติ เป็นต้น
"ผลประโยชน์ส่วนรวมหรือผลประโยชน์สาธารณะ (Public interest)" หมายถึง ประโยชน์ของชุมชนโดยรวม ไม่ใช่ผลรวมของประโยชน์ของปัจเจกบุคคล และไม่ใช้ผลประโยชน์ของกลุ่มชน
"การขัดกันระหว่างประโยชน์ส่วนตนกับประโยชน์ส่วนรวม" หมายถึง การที่เจ้าหน้าที่ของรัฐกระทำการใด ๆ ตามอำนาจหน้าที่เพื่อประโยชน์ส่วนรวม แต่กลับเข้าไปมีส่วนได้เสียกับกิจกรรมหรือการดำเนินการที่เอื้อผลประโยชน์ให้กับตนหรือพวกพ้อง ทำให้การใช้อำนาจหน้าที่/การใช้ดุลยพินิจ (เพื่อส่วนรวม) เป็นโดยไม่สุจริต ก่อให้เกิดผลเสียต่อภาครัฐ
ตัวอย่างข้อหารือ
1. รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงสาธารณสุขที่ว่าจะประกอบวิชาชีพเวชกรรมหรือดำเนินการสถานพยาบาลต่อไปได้หรือไม่นั้น ตามแนวทางของต่างประเทศรัฐมนตรีไม่จำเป็นต้องยุติใบอนุญาตประกอบวิชาชีพของตน แต่ยอมรับปฏิบัติกันว่าจะต้องยุติการประกอบวิชาชีพนั้นในระหว่างดำรงตำแหน่ง เช่น แพทย์ หรือนักบัญชี เพื่อเป็นการสละเวลาและความสามารถให้แก่ภารกิจของรัฐ โดยเมื่อพ้นจากตำแหน่งรัฐมนตรีระยะเวลาหนึ่งแล้วก็กลับไปประกอบวิชาชีพเดิมได้แต่ตามบทบัญญัติของมาตรา 100 และมาตรา 101 ไม่ได้ห้ามเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือคู่สมรสที่จะประกอบวิชาชีพส่วนตัว แต่การดำเนินการสถานพยาบาลนั้น พระราชบัญญัติสถานพยาบาล พ.ศ. 2541 บัญญัติให้รัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขเป็นผู้รักษาการ และมีอำนาจสั่งการใด ๆ เพื่อให้สถานพยาบาลปฏิบัติหรือละเว้นการปฏิบัติได้ ถ้ารัฐมนตรียังคงมีความสัมพันธ์กับสถานพยาบาลนั้นอยู่โดยเป็นกรรมการ ที่ปรึกษา ตัวแทน พนักงาน หรือลูกจ้างด้วยแล้วย่อมมีส่วนได้เสียในกิจการของสถานพยาบาลซึ่งรัฐมนตรีมีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบตามกฎหมาย สภาพของผลประโยชน์ในสถานพยาบาลของรัฐมนตรีอาจขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวมหรือประโยชน์ทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ แต่การต้องห้ามตามมาตรา 100 (4) นั้นจะต้องปรากฏว่ารัฐมนตรีเป็นผู้กำกับดูแลสถานพยาบาลด้วย
ฉะนั้น ถ้ารัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงสาธารณสุขมิได้รับมอบหมายให้กำกับดูแลงานของสถานพยาบาลย่อมจะไม่มีอำนาจใด ๆ ที่จะสั่งการตามกฎหมายว่าด้วยสถานพยาบาล จึงไม่อยู่ในบังคับมาตรา 100 (4) ซึ่งรวมทั้งกรณีที่รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงสาธารณสุขอาจจำเป็นต้องรักษาราชการแทนรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขในบางครั้งเมื่อรัฐมนตรีว่าการกระทรวงสาธารณสุขไม่อยู่ ถ้าในระยะเวลานั้นมิได้มีการสั่งการใด ๆ เกี่ยวกับสถานพยาบาลก็ยังไม่ถือว่าอยู่ในบังคับของมาตรา 100 (4) ด้วย (บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 368/2544)
2. การดำรงตำแหน่งเป็นรัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์ ซึ่งกระทรวงพาณิชย์มีอำนาจหน้าที่กำกับ ดูแล ควบคุม และตรวจสอบธุรกิจของเอกชนอย่างกว้างขวาง ก็มิได้หมายความว่ารัฐมนตรีว่าการกระทรวงพาณิชย์จะถูกห้ามเป็นกรรมการหรือที่ปรึกษาของธุรกิจเอกชนในทุกกรณี คงต้องห้ามแต่เฉพาะในกรณีที่สภาพ ของผลประโยชน์ของกิจการนั้น ๆ อยู่ภายใต้อำนาจหรือดุลพินิจของส่วนราชการ หรือเจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือรัฐมนตรีอันจะก่อให้เกิดความขัดหรือแย้งต่อประโยชน์ส่วนรวม หรือประโยชน์ของทางราชการ หรือกระทบต่อความมีอิสระในการปฏิบัติหน้าที่ในฐานะรัฐมนตรีเท่านั้น (บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 368/2544)
3. กรณีการดำเนินงานของกระทรวงพาณิชย์ที่ครอบคลุมกิจการของห้างหุ้นส่วนและบริษัทที่ต้องจดทะเบียนและส่งงบดุลนั้น รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์และคู่สมรสจะเป็นกรรมการหรือที่ปรึกษาในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทได้เพียงใด เห็นว่า การควบคุมห้างหุ้นส่วนและบริษัทในการจดทะเบียนและส่งงบดุลของกระทรวงพาณิชย์นั้น เป็นอำนาจหน้าที่กำกับดูแลห้างหุ้นส่วนและบริษัทเป็นการทั่วไป โดยมีกฎหมายกำหนดไว้ชัดเจนแน่นอน มิได้ขึ้นอยู่กับดุลพินิจของเจ้าหน้าที่รัฐ หรือรัฐมนตรีโดยมุ่งถึงความถูกต้องในทางทะเบียนเป็นสำคัญ ไม่มีอำนาจเกี่ยวกับการอนุญาตการอนุมัติหรือการมีคำสั่งใดๆ ในกิจการที่ห้างหุ้นส่วนหรือบริษัทประกอบธุรกิจอยู่ที่อาจเอื้ออำนวยผลประโยชน์ตอบแทนเนื่องจาก การประกอบธุรกิจนั้นได้ ทั้งรัฐมนตรีก็มิได้เป็นนายทะเบียนตามกฎหมาย ซึ่งจะมีอำนาจหน้าที่ในการรับหรือไม่รับจดทะเบียน การปฏิบัติหน้าที่ของรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์ ในเรื่องดังกล่าวจึงไม่มีผลที่จะเกิดสภาพผลประโยชน์ทางธุรกิจขัดหรือแย้งกับการปฏิบัติหน้าที่ตามมาตรา 100 (4) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ ขึ้นได้
ฉะนั้น การที่รัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์และคู่สมรสเป็นกรรมการหรือที่ปรึกษาในห้างหุ้นส่วนหรือบริษัท จึงไม่ขัดแย้งกับการปฏิบัติหน้าที่ในการกำกับดูแลการจดทะเบียนและส่งงบดุลของห้างหุ้นส่วนและบริษัท แต่อย่างไรก็ตาม สำหรับรัฐมนตรีช่วยว่าการกระทรวงพาณิชย์นั้นอาจยังถูกต้องห้ามมิให้ดำรงตำแหน่งใด ๆ ดังกล่าวตามรัฐธรรมนูญหรือกฎหมายอื่นอีกได้ เช่น มาตรา 208 ของรัฐธรรมนูญ (บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 368/2544)
4. กรณีการหารือของกระทรวงยุติธรรม
4.1 กรมบังคับคดีมีหน้าที่ในการบังคับคดีแพ่ง คดีล้มละลาย และคดีฟื้นฟูกิจการจะถือว่าเป็นการกำกับ ดูแล ควบคุม หรือตรวจสอบธุรกิจเอกชนใด เห็นว่า อำนาจหน้าที่ของกรมบังคับคดีเป็นการดำเนินการเพื่อบังคับคดีให้เป็นไปตามคำพิพากษาหรือคำสั่งของศาล อันเป็นหน้าที่ทั่วไปที่จะต้องปฏิบัติทั้งกรณีบุคคลธรรมดาและนิติบุคคล โดยมิได้เจาะจงควบคุมหรือกำกับเฉพาะการประกอบธุรกิจลักษณะใด การปฏิบัติงานของกรมบังคับคดีจึงมิได้เป็นหน่วยงานของรัฐที่มีอำนาจกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบธุรกิจของเอกชนใดโดยตรง ตามความหมายของมาตรา 100 (4) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ
4.2 หากกระทรวงยุติธรรมจะตั้งหน่วยงานสอบสวนคดีอาญาบางประเภท เช่น คดีอาชญากรรมเศรษฐกิจ จะถือว่าเป็นการกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบธุรกิจเอกชนใดตามความในมาตรา 100 (4) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ หรือไม่ เห็นว่า ถ้าหน่วยงานของกระทรวงยุติธรรมที่จะจัดตั้งขึ้นมีหน้าที่เพียงแต่สอบสวนคดีอาญาที่เกิดขึ้นเป็นกรณีทั่วไป โดยมิได้กำหนดให้ธุรกิจเอกชนในลักษณะใดโดยเฉพาะต้องอยู่ภายใต้การกำกับ ดูแล ควบคุมหรือตรวจสอบของหน่วยงานนั้น หน่วยงานดังกล่าวย่อมมีหน้าที่เกี่ยวข้องเฉพาะในการดำเนินกระบวนพิจารณาคดีอาญาตามกฎหมายกับทุกกรณีที่มีการกระทำความผิด โดยมิได้มีหน้าที่กำกับหรือควบคุมธุรกิจเอกชนรายใดตามความหมายของมาตรา 100 (4) แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริตฯ (บันทึกสำนักงานคณะกรรมการกฤษฎีกา เรื่องเสร็จที่ 368/2544)
8.การกำกับ ดูแล ควบคุม ตรวจสอบ หรือดำเนินคดี
8.1 การกำกับ ดูแล
กำกับ หมายถึง ดูแลอย่างใกล้ชิดและชี้นำให้เป็นไปตามต้องการ เช่น ก. กำกับรายการ กำกับการแสดง หรือ ก. ควบ ในความเช่น มีหนังสือกำกับมาด้วย (พจนานุกรม ฉบับราชบัณฑิตยสถาน พ.ศ. 2554)
การกำกับดูแล หมายถึง ความสัมพันธ์ระหว่างหน่วยงานตามหลักการบริหารราชการแผ่นดินแบบกระจายอำนาจ ที่หน่วยงานหนึ่งมีอำนาจในการควบคุมอีกหน่วยงานหนึ่งที่อยู่ในการกำกับดูแลให้ปฏิบัติให้ถูกต้องตามกฎหมายหรือตามอำนาจหน้าที่ หรืออำนาจที่องค์กรที่มีหน้าที่ในการกำกับดูแลองค์กรอื่นในการให้องค์กรนั้น ๆ ทำงานภายใต้กฎหมาย (สมคิด เลิศไพฑูรย์, การกระจายอำนาจตามพระราชบัญญัติกำหนดแผนและขั้นตอนการกระจายอำนาจให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น พ.ศ. 2542. (กรุงเทพฯ: มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์, 2543).)
การกำกับดูแล เป็นการใช้อำนาจของราชการส่วนกลางกับราชการส่วนภูมิภาค เพื่อตรวจสอบความชอบด้วยกฎหมายของราชการส่วนท้องถิ่นว่าชอบด้วยกฎหมายหรือไม่ หากเห็นว่าไม่ชอบด้วยกฎหมายมีอำนาจไม่อนุมัติให้การกระทำนั้นมีผลบังคับ หรืออาจยกเลิกเพิกถอนการกระทำนั้นแล้วแต่กรณี แต่ไม่มีอำนาจตรวจสอบความเหมาะสมหรือการใช้ดุลพินิจหรือสั่งการนอกเหนือจากที่กฎหมายกำหนดไว้ได้ (ชำนาญ จันทร์เรือง, “ควบคุมบังคับบัญชา-กำกับดูแล : ปัญหาการปกครองท้องถิ่น” [ออนไลน์] เข้าถึงเมื่อ 27 มกราคม 2563. แหล่งที่มา: https://www.bangkokbiznews.com/blog/detail/644263)
การกำกับดูแลโดยตรง อาจแบ่งได้เป็น 1) อำนาจเหนือการกระทำ เป็นอำนาจที่กฎหมายให้องค์กรหรือเจ้าหน้าที่ของรัฐหรือองค์การปกครองส่วนกลางใช้กำกับดูแลการกระทำขององค์กรขององค์การปกครองส่วนท้องถิ่นหรือองค์การมหาชน ได้แก่ อำนาจให้ความเห็นชอบหรืออนุมัติการกระทำ อำนาจยับยั้งและเพิกถอนการกระทำ และอำนาจเข้ากระทำการแทน และ 2) อำนาจเหนือตัวบุคคล เป็นอำนาจควบคุมความประพฤติของบุคคลให้อยู่ในระเบียบวินัย อาทิ อำนาจสั่งพักราชการ และอำนาจถอดถอนจากตำแหน่ง
การกำกับดูแลโดยอ้อม ปรากฏให้เห็นผ่านการให้เงินอุดหนุน และการใช้สัญญามาตรฐาน กล่าวคือ กรณีการให้เงินอุดหนุน ในทุกปีส่วนกลางจะจัดสรรเงินอุดหนุนให้แก่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ได้แก่ เงินอุดหนุนทั่วไปกับเงินอุดหนุนเฉพาะกิจ เงินอุดหนุนทั่วไปนั้น เมื่ององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นได้รับแล้วจะนำไปใช้ในด้านใด ๆ ก็ได้ โดยไม่อยู่ภายใต้การควบคุมของส่วนกลาง ส่วนเงินอุดหนุนเฉพาะกิจนั้นจะเป็นเงินอุดหนุนที่ระบุกิจการโดยตรงที่องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นจะนำไปใช้ได้ เงินอุดหนุนส่วนนี้จะถูกควบคุมอย่างใกล้ชิดทุกขั้นตอนจากส่วนกลางตามระเบียบที่รัฐบาลกำหนด ส่วนสัญญามาตรฐาน คือ สัญญาที่บุคคลหรือนิติบุคคลทางกฎหมายมหาชน หรือทางกฎหมายแพ่งบุคคลหนึ่งกระทำขึ้น โดยแบบของสัญญานั้นถูกกำหนดโดยบุคคลที่สาม การที่แบบของสัญญาที่ถูกกำหนดขึ้นโดยบุคคลที่แล้ว จึงเท่ากับบุคคลที่ทำสัญญานั้น ๆ ถูกจำกัดอำนาจและการริเริ่มสร้างสรรค์ในการกำหนดรายละเอียดทางสัญญา การใช้สัญญามาตรฐานเป็นมาตรการในการกำกับดูแลทางอ้อมนั้น มีการใช้อย่างแพร่หลายในระบบกฎหมายของเรา ในส่วนที่เกี่ยวกับการกระจายอำนาจนั้นเราก็พบตัวอย่างนี้มากมาย เช่น การจัดทำสัญญาต่าง ๆ ขององค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นนั้น ระเบียบกระทรวงมหาดไทยว่าด้วยพัสดุของหน่วยงานการบริหารราชการส่วนท้องถิ่น กำหนดว่า จะต้องทำตามแบบที่อยู่ในส่วนที่แนบท้ายระเบียบนี้ การเปลี่ยนแปลงแบบของสัญญานั้นจะกระทำได้ก็ต่อเมื่อได้รับความเห็นชอบจากอัยการจังหวัดหรือสำนักงานอัยการสูงสุดเท่านั้น
(หลักกฎหมายปกครองวันละเรื่อง” [ออนไลน์] เข้าถึงเมื่อ 27 มกราคม 2563. แหล่งที่มา: https://th-th.facebook.com/DroitAdministrative/posts/736922066323706/)
ตัวอย่างการกำกับ ดูแล
ตำแหน่งนายกรัฐมนตรีเป็นเจ้าหน้าที่ของรัฐตามความหมายแห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกัน และปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2542 มาตรา 4 มีอำนาจหน้าที่บริหารราชการแผ่นดินร่วมกับรัฐมนตรีอื่นตามบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญ กฎหมายนโยบายที่แถลงต่อรัฐสภาและต้องรับผิดชอบร่วมกันต่อรัฐสภาในนโยบายทั่วไปของคณะรัฐมนตรี โดยพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. 2534 กำหนดให้นายกรัฐมนตรีเป็นหัวหน้ารัฐบาล และมีอำนาจกำกับโดยทั่วไปซึ่งการบริหารราชการแผ่นดิน มีอำนาจสั่งให้ราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาค และส่วนราชการซึ่งมีหน้าที่ควบคุมราชการส่วนท้องถิ่นชี้แจงแสดงความเห็น ทำรายงานเกี่ยวกับการปฏิบัติราชการ ในกรณีจำเป็นจะยับยั้งการปฏิบัติราชการใดๆ ที่ขัดต่อนโยบายหรือมติคณะรัฐมนตรีก็ได้ มีอำนาจสั่งสอบสวนข้อเท็จจริงเกี่ยวกับการปฏิบัติราชการของราชการส่วนกลาง ราชการส่วนภูมิภาคและราชการส่วนท้องถิ่น มีอำนาจบังคับบัญชาข้าราการฝ่ายบริหารทุกตำแหน่งซึ่งสังกัดกระทรวง ทบวง กรม และส่วนราชการที่เรียกชื่ออย่างอื่นที่มีฐานะเป็นกรม รวมทั้งมีอำนาจดำเนินการอื่นๆ ในการปฏิบัติตามนโยบาย นอกจากนี้ บทบัญญัติมาตรา 217 ของรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย พุทธศักราช 2540 ยังกำหนดให้นายกรัฐมนตรีเป็นผู้ถวายคำแนะนำแก่พระมหากษัตริย์ในการให้รัฐมนตรีผู้ใดพ้นจากการเป็นรัฐมนตรี จึงแสดงให้เห็นถึงอำนาจหน้าที่ของรัฐมนตรีในการบริหารราชการแผ่นดินว่ามีของเขตอย่างกว้างขวาง มีอำนาจเหนือข้าราชการฝ่ายบริหารทุกตำแหน่งในทุกกระทรวง ทบวง กรม ซึ่งมีรัฐมนตรีว่าการกระทรวง ทบวง ต่างๆ เป็นผู้รับผิดชอบ การบริหารราชการกระทรวงและทบวงนั้นๆ โดยนายกรัฐมนตรีมีอำนาจกำกับ ดูแล ตามลำดับผ่านรัฐมนตรี
กองทุนการฟื้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงิน เป็นหน่วยงานในธนาคารแห่งประเทศไทย จัดตั้งขึ้นตามพระราชบัญญัติธนาคารแห่งประเทศไทย พุทธศักราช 2485 มาตรา 29 ตรี มีวัตถุประสงค์เพื่อฟื้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงินให้มีความมั่นคงและเสถียรภาพในทำนองเดียวกันกับวัตถุประสงค์ของธนาคารแห่งประเทศไทย
ดังนั้น กองทุนเพื่อการฟื้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงินจึงเป็นหน่วยงานของรัฐซึ่งอยู่ในสังกัดธนาคารแห่งประเทศไทย ธนาคารแห่งประเทศไทยอยู่ในการกำกับของกระทรวงการคลัง นายกรัฐมนตรีหรือรัฐบาลเป็นผู้กำกับดูแลกระทรวงการคลัง กองทุนเพื่อการฟื้นฟูและพัฒนาระบบสถาบันการเงินจึงเป็นหน่วยงานที่อยู่ภายใต้การกำกับของนายกรัฐมนตรีหรือรัฐบาลตามลำดับชั้น (คดีหมายเลขดำที่ อม. 1/2550)
8.2 ควบคุม
ควบคุม หมายถึง การกำกับดูแลให้อยู่ในขอบเขตโดยใช้อำนาจ (พจนานุกรมแปลไทย – อังกฤษ NECTEC’S Lexitron Dictionary)
การควบคุมบังคับบัญชา เป็นการใช้อำนาจของผู้บังคับบัญชาที่มีเหนือผู้ใต้บังคับบัญชา เพื่อควบคุมและตรวจสอบ ทั้งความชอบด้วยกฎหมายและความเหมาะสมหรือดุลพินิจของผู้ใต้บังคับบัญชา โดยผู้บังคับบัญชามีอำนาจยกเลิกเพิกถอนหรือสั่งแก้ไขเปลี่ยนแปลงการกระทำนั้นได้ ซึ่งในกรณีของการบริหารราชการแผ่นดินก็คือความสัมพันธ์ระหว่างราชการส่วนกลางกับราชการส่วนภูมิภาค (จังหวัด,อำเภอ) หรือภายในราชการส่วนกลางสังกัดเดียวกัน หรือภายในราชการส่วนภูมิภาคด้วยกันเอง (ชำนาญ จันทร์เรือง, “ควบคุมบังคับบัญชา-กำกับดูแล : ปัญหาการปกครองท้องถิ่น” [ออนไลน์] เข้าถึงเมื่อ 27 มกราคม 2563. แหล่งที่มา : https://www.bangkokbiznews.com/blog/detail/644263)
8.3 ตรวจสอบ
ตรวจสอบ หมายถึง การตรวจสอบดูผลลัพธ์ที่ได้ว่าตรงตามมาตรฐานที่กำหนดไว้หรือไม่ หากผู้ปกครองใช้อำนาจในการปกครองตามกฎหมายแต่ผลของการปกครองนั้น ไม่ตรงตามเจตนารมณ์ และความต้องการของประชาชน หรือการบริหารและปกครองประเทศจะส่งผลกระทบทำให้ประชาชนได้รับความเดือดร้อน และไม่ได้รับความเป็นธรรม ฉะนั้นองค์ประกอบประการสำคัญประการหนึ่งของกฎหมายมหาชน ก็คือ จะต้องมีองค์กร และกระบวนการในการตรวจสอบและควบคุมการใช้อำนาจของผู้ปกครองด้วย กระบวนการตรวจสอบและ การควบคุมการใช้อำนาจในการบริหารและปกครองประเทศและการบริการ สาธารณะตามหลักของกฎหมาย มหาชน มีหลักการสำคัญ 2 ประการคือ 1) การตรวจสอบและควบคุมการใช้อำนาจโดยองค์กรภายใน และ 2) การตรวจสอบและควบคุมการใช้อำนาจโดยองค์กรภายนอก (ภูริชญา วัฒนรุ่ง, หลักกฎหมายมหาชน. (กรุงเทพฯ: สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2556).)
8.4 ดำเนินคดี
ดำเนินคดี หมายถึง ฟ้องร้องต่อศาล หรือ ร้องทุกข์ กล่าวโทษ สอบสวน ฟ้องคดี หรือพิจารณาพิพากษาคดี ตามกฎหมายวิธีพิจารณาความ (ภูริชญา วัฒนรุ่ง, หลักกฎหมายมหาชน. (กรุงเทพฯ: สำนักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคำแหง, 2556).)
เนื่องจากการตรวจสอบหรือดำเนินคดีเป็นอำนาจที่กฎหมายกำหนดไว้ชัดเจนว่าให้แก่ใคร ตำแหน่งใด หน่วยงานไหน จึงมักเห็นตัวอย่างเรื่องการตรวจสอบในบทบัญญัติกฎหมายต่าง ๆ เช่น อำนาจของ พนักงานอัยการ คณะกรรมการ ป.ป.ช. สำนักงานตำรวจแห่งชาติ สำนักงานการตรวจเงินแผ่นดิน ฯลฯ