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• Fuentes del derecho (Derecho) - Wikipedia en español.

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Fuentes del derecho (Fuentes del derecho (Derecho) - Wikipedia en español)

Artículo principal: Fuentes del derecho

La expresión «fuentes del derecho» alude a los hechos de donde surge el contenido del derecho vigente en un espacio y momento determinados. Son los «espacios» a los cuales se debe acudir para establecer el derecho aplicable a una situación jurídica concreta. Son el «alma» del derecho, son fundamentos e ideas que ayudan al derecho a realizar su fin.39​

La palabra «fuente» deriva del latín fonts y en sentido figurado se emplea para significar el «principio, fundamento u origen de las cosas materiales o intramateriales», o como dice Villoro Toranzo, «sugiere que hay que investigar los orígenes del derecho».16​

En este sentido entendemos por fuente del derecho como todo aquello, objeto, actos o hechos que producen, crean u originan el surgimiento del derecho, es decir, de las entrañas o profundidades de la propia sociedad. Ahora bien, las fuentes del derecho se clasifican por su estudio en:

• Fuentes históricas: son el conjunto de documentos o textos antiguos entre libros, textos o papiros que encierran el contenido de una ley, por ejemplo, el Código de Hammurabi.

• Fuentes reales o materiales: conjunto de factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos o religiosos que influyen en la creación de la norma jurídica.40​ Por ejemplo, a partir de un escándalo político se crea la ley que regula el lobby; o a partir de un terremoto se crea la ley que otorga beneficios a las zonas afectadas.

• Fuentes formales: conjunto de actos o hechos que realiza el Estado, la sociedad, el individuo para la creación de una ley; ejemplo: El poder legislativo. Esta fuente contiene:

1. La costumbre.

2. La doctrina.

3. La jurisprudencia.

4. Los principios generales del derecho.

5. Los tratados internacionales.

6. La legislación o la ley.

El Derecho Consuetudinario es el derecho no escrito que está basado en la costumbre jurídica, la cual crea precedentes, esto es, la repetición de ciertos actos jurídicos de manera espontánea y natural, que por la práctica adquieren la fuerza de ley, otorgando un consentimiento tácito repetido por el largo uso. Esta práctica tradicional debe ir en armonía con la moral y las buenas costumbres, encaminada a la convicción de que corresponde a una necesidad jurídica, para ser considerada como una fuente de la ley al estar amparada por el derecho consuetudinario. Sin embargo, la costumbre, a más de suplir los vacíos legales, puede llegar a derogar una ley siempre que esta sea inconveniente o perjudicial.

En Perú, el Derecho Consuetudinario implica reconocer a los grupos y/o personas que practican formas tradicionales de administración de justicia, ejercen sistemas de justicia no estatales, emplean mecanismos alternativos de resolución de conflictos o utilizan sistemas alternativos de justicia, cualquiera que sea la denominación que se prefiera. Es así que, por diversas razones de orden histórico, social y jurídico, resulta medianamente pacífico entender que los sujetos que, en mayor o menor medida recurren al Derecho Consuetudinario en el Perú, son las comunidades campesinas y comunidades nativas, los jueces de paz y las rondas campesinas. En cuanto al marco normativo que reconoce el ejercicio de funciones jurisdiccionales conforme al Derecho Consuetudinario, podemos destacar que las comunidades campesinas y nativas tienen reconocido tal derecho por el artículo 149° de la Constitución Política del Perú de 1993, los jueces de paz (juzgados o justicia de paz) en forma relativa por el artículo 66° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 (reformada en 1993) y las rondas campesinas en forma singular por la nueva Ley N.º 27908, Ley de Rondas Campesinas del año 2003.

El derecho occidental (en el sistema romano germánico o sistema de derecho continental) tiende a entender como fuentes las siguientes:

• La constitución: es la norma fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada para regirlo.

• La ley: es una norma jurídica dictada por el legislador. Es decir, un precepto establecido por la autoridad competente, en que se manda, prohíbe o permite algo en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.

• La jurisprudencia: se refiere a las reiteradas interpretaciones que de las normas jurídicas hacen los tribunales de justicia en sus resoluciones, y puede constituir una de las fuentes del derecho, según el país.

• La costumbre: es una práctica social arraigada, en sí una repetición continua y uniforme de un acto al que se quiere otorgar valor normativo, sin que forme parte del derecho positivo.

• El acto jurídico: es el acto de autonomía privada de contenido preceptivo con reconocimiento y tutela por parte del orden jurídico.

• Los principios generales del derecho: son los enunciados normativos más generales que, sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se entienden formar parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.

• La doctrina: se entiende por doctrina a la opinión de los juristas prestigiosos sobre una materia concreta, la que queda materializada en ensayos, tesis o memorias, manuales, tratados, revistas científicas y charlas.

Asimismo en el marco del derecho internacional, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia en su artículo 38 enumera como fuentes:

• Los tratados

• La costumbre internacional

• Los principios generales de derecho

• Las opiniones de la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales internacionales, como fuentes auxiliares.

• Se reserva, a pedido de parte, la posibilidad de fallar «ex aequo et bono» (según lo bueno y lo equitativo).

El sistema de fuentes aplicable a cada caso varía en función de la materia y el supuesto de hecho concreto sobre el que aplicar una solución jurídica. Así, en España, el sistema de fuentes para relaciones jurídicas en materia civil viene recogido en el Código Civil y el sistema de fuentes para relaciones laborales (que, por ejemplo, incluyen los convenios colectivos, como fuente de derecho específica de las relaciones laborales) viene recogido en el Estatuto de los Trabajadores.41