Le "Alternative Dispute Resolution" (A.D.R.), ovvero gli strumenti DEFLATTIVI ED ALTERNATIVI AL GIUDIZIO DEL TRIBUNALE

Già con il D.lgs. n.28/2010, fu introdotto l’istituto della Mediazione civile, che per alcune materie ha reso l’istituto una condizione di procedibilità (VEDI PARAGRAFO DI QUESTO SITO WEB "LA MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE".

In tal direzione, l’art.5, comma 1, del D.Lgs.n.28/2010, stabilisce che per alcune materie, ivi tassativamente indicate, l’esperimento della mediazione si pone come una condizione di procedibilità della domanda giudiziale, il cui mancato assolvimento è sanzionato dal legislatore, ai sensi del comma 2 della prefata norma, con l’improcedibilità di quest’ultima.

Di, poi, con l’art.3, comma 1, del D.L.n. 132/2014, convertito, con modifiche, nella L.n.162/2014, fu introdotto anche l’istituto della Negoziazione Assistita, con lo scopo precipuo d’introdurre, anche in questo caso, uno strumento, di degiurisdizionalizzazione, che consentisse, unitamente ad altri interventi per la definizione dell’arretrato in materia di processo civile, per quelle controversie che avessero ad oggetto, tra l’altro, la richiesta d’una somma di denaro, nel limite di cinquantamila euro, d’addivenire ad un accordo tra i disputanti.

Anche in tal caso, per le controversie dianzi indicate, oltre a quelle aventi ad oggetto la richiesta di risarcimento dei danni da circolazione di veicoli e natanti, l’esperimento della negoziazione assistita, ai sensi del comma 2 della citata norma, costituisce una condizione di procedibilità della domanda giudiziale.

Dall’esame del dettato normativo degli istituti in scrutinio, emerge che entrambi prevedono, rispettivamente, al comma 2 del dell’art. 5 del D.lgs. n. 28/2010 ed al comma 1 dell’art. 3 del D.L.n.132/2014, che il mancato assolvimento del preventivo meccanismo deflattivo possa esser eccepito dal convenuto ovvero rilevato dal giudice non oltre la prima udienza.

Come abbiam già detto, i due istituti in commento, son orientati a “scoraggiare” l’ingresso nelle aule delle sedi giudiziarie.

In quest’ottica, emerge la funzione della mediazione ed, ancor più chiaramente, dalle coordinate espresse dalla Suprema Corte, la quale ha potuto ben precisare, in materia, che essa assolve ad una funzione deflattiva, e proprio in ragion di ciò va “…interpretata alla luce del principio costituzionale del ragionevole processo e, dunque, dell’efficienza processuale…”. (Cass. civ., Sez.III, Sent. n. 24629 del 3 dicembre 2015).

In altre parole, rispetto alla mediazione, ma il ragionamento si può ben estendere anche alla negoziazione assistita, il processo si offre come l’estrema ratio, vale a dire l’ultima possibilità allorché le alternative di definizione ovvero di componimento della controversia non han sortito l’effetto deflattivo.

2. Il cumulo tra la mediazione civile e la negoziazione assistita

Bene. Certo quanto sopra, che cosa potrebbe accadere se, rispetto ad una controversia, i due istituti dalla vocazione deflattiva venissero a “convivere”. Eppure, la domanda non è, poi, così “pellegrina” rispetto al formante giurisprudenziale delle corti di merito.

Anzitutto, sarebbe più corretto discettare, con riguardo ai due istituti in parola, di cumulo, laddove essi vengano evocati, al persistere dei parametri di legge, per comporre una controversia vertente in una materia che si ponga, per così dire, in maniera trasversale, nel senso, cioè, che essa possa esser oggetto sia dell’uno che dell’altro istituto deflattivo.

Valga, per quanto concerne la valutazione appena espressa, in tal senso la giurisprudenza di merito che, a proposito di coesistenza della mediazione e della negoziazione assistita, discetta, più appropriatamente, di “cumulo” tra i due istituti processuali deflattivi. (Cfr. Trib. Verona, Sez. III, Ord. del 23 dicembre 2015).

Potrebbero interessarti anche:

Negoziazione assistita: nuovi modelli di convenzione dal I° marzo

Negoziazione assistita: casi di conciliazione obbligatoria e invito

Conciliazione nella procedura civile e confronto con la mediazione civile e commerciale

3. L’orientamento della giurisprudenza di merito

Cosicché, apprendiamo, dall’elaborazione giurisprudenziale delle corti territoriali, che la mediazione prevale sulla negoziazione assistita, laddove il giudizio abbia ad oggetto le some dovute in materia d’inadempimento al pagamento del canone di locazione.

Precisamente, nel precedente giurisprudenziale in commento, entrambi i conduttori insorgevano avverso il decreto ingiuntivo promosso dal locatore onde ottener, per ogni giorno di ritardo rispetto all’obbligo di riconsegna dell’immobile, il pagamento della penale, peraltro, concordata in sede di mediazione avviata a seguito della domanda giudiziale d’adempimento dei canoni di locazione impagati.

Ecco che, sull’eccezione di rito sollevata dai conduttori circa l’improcedibilità della domanda monitoria per il mancato esperimento della negoziazione assistita, avendo il giudizio, secondo la prospettata difesa dei convenuti, ad oggetto la richiesta di pagamento d’una somma di denaro d’importo non superiore ai cinquantamila euro, rilevare il Giudicante che, comunque, il credito azionato in fase monitoria trovava fondamento in un accordo concluso in sede di mediazione obbligatoria.

Posto che l’art. 3, comma 3, del D.L. n. 132 del 2014, prevede che “La disposizione di cui al comma 1, non si applica …nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione…”, lo stesso Giudicante rileva, altresì, che la procedura di negoziazione assistita sarebbe “ultronea”, ed, anzi, in contrasto con quanto sancito dal comma 5 della prefata norma, a mente della quale “Restano ferme le disposizioni che prevedono speciali procedimenti obbligatori di conciliazione e mediazione, comunque denominati…”. (Trib. Roma, Sez. VI, Sent. n. 4817 del 23 marzo 2023).

Ne discende, per il Giudicante, la prevalenza della mediazione civile rispetto alla negoziazione assistita.

A ben vedere, tuttavia, l’orientamento emerso dalla pronuncia in scrutinio, teso a valorizzare la prevalenza della mediazione civile sulla negoziazione assistita, laddove la materia oggetto della controversia si offre come trasversale, ossia comune, in astratto, ad entrambi i procedimenti deflattivi processuali, riflette una posizione che sembra aver motivazioni più profonde.

Ed, infatti, dallo stesso distretto giudiziario cui è applicato il Giudicante la cui pronuncia abbiam, ora, esaminato, emerge, invero, come l’orientamento volto a dar prevalenza alla mediazione civile rispetto alla negoziazione sia espressione d’una riflessione che affonda le sue radici nella struttura ontologica della stessa mediazione.

L’indagine, dunque, s’incentra sulla terzietà della pronuncia resa nella mediazione civile rispetto alla negoziazione assistita. E ciò in quanto nella mediazione civile le parti son chiamati a devolvere la controversia, ai sensi dell’art. 8 del D.lgs. n.28/2010, ad un terzo, il mediatore, ossia ad un soggetto estraneo che, stante le disposizioni poste dall’art.14 del testo normativo evocato, agisce in posizione d’imparzialità.

Di contro, si osserva che, nell’ambito del procedimento della negoziazione assistita, son gli avvocati delle parti ad avviare, ove ricorrano le condizioni di legge, la medesima procedura deflattiva. Quivi, pertanto, si registra l’assenza d’un terzo, che agisca, come nella mediazione civile, in funzione di “mediatore”.

E che questa sia la riflessione profonda è corroborata proprio dall’orientamento della giurisprudenza di merito di cui prima si faceva cenno laddove si afferma che “…la mediazione obbligatoria, comportando la presenza di un terzo imparziale quale il mediatore, offre maggiori garanzie rispetto alla negoziazione assistita che ne è priva. Per tale motivo la mediazione obbligatoria deve ritenersi utilmente effettuata anche nei casi in cui è previsto il diverso procedimento della negoziazione assistita…”. (Trib. Roma, Sezione specializzata in materia di imprese, Sent. n. 11431 del 18 luglio 2022).

4. L’orientamento della giurisprudenza costituzionale

Nondimeno, l’orientamento emerso dalle corti territoriali in commento, riflette, a ben guardare, il pensiero, se così possiamo dire, espresso, in merito, dal Giudice delle Leggi, secondo il quale “…il procedimento di mediazione è connotato dal ruolo centrale svolto da un soggetto, il mediatore, terzo e imparziale, là dove la stessa neutralità non è ravvisabile nella figura dell’avvocato che assiste le parti nella procedura di negoziazione assistita.”. (Corte Cost., Sent. n. 97 del 18 aprile 2019).

E che tale sia l’indirizzo giurisprudenziale speso dalle corti territoriali, in merito alla constatata disomogeneità degli istituti deflattivi in scrutinio, si registra sol passando in rassegna alcune pronunce espresse in tal senso, ove si afferma che “…nella mediazione il compito (…) di assistenza alle parti nella individuazione degli interessi in conflitto e nella ricerca di un punto d’ incontro è svolto da un terzo indipendente e imparziale, nella negoziazione l’analogo ruolo è svolto dai loro stessi difensori…”. (Trib. Roma, Sez. XIII, Ord. del 12 aprile 2021).

Anzi, proprio la circostanza fattuale che, invero, nella mediazione civile, il compito d’assistenza alle parti, nella ricerca d’una soluzione condivisa, è svolta da un terzo soggetto, indipendente ed imparziale, è stata ben messa in risalto dalla stessa Corte costituzionale chiamata a valutare se la mediazione tributaria, introdotta dall’art. 17, bis, comma 5, del D.lgs. n.546/1992, collida o meno con i parametri costituzionali di cui agli artt. 3, 24, 25, 111, Cost.

Ed, invero, il Giudice delle Leggi, respingendo, da quest’angolazione, come, ivi, prospettata, la sollevata illegittimità costituzionale della predetta norma, rispetto agli evocati parametri costituzionali, per quanto, quivi, d’interesse, ha ben posto in risalto, finanche, la differenza tra la mediazione tributaria e la mediazione civile disciplinata dal D.lgs. 28/2010, rimarcando come nella prima la mediazione sia demandata ad un organo interno dell’amministrazione finanziaria, sicché non estraneo, mentre, invece, nella seconda essa è affidata ad un soggetto terzo, autonomo ed indipendente. (Corte Cost., Sent. n. 98 del 16 aprile 2014).

Precisa, al riguardo, il Giudice delle Leggi che “…Tale mancanza di un soggetto terzo che, come avviene per la mediazione delle controversie civili e commerciali disciplinata dal d.lgs. n. 28 del 2010 (…) svolga la mediazione, se comporta l’impossibilità di ricondurre la mediazione tributaria al modello di quella civilistica (…) non determina, tuttavia, alcuna violazione degli invocati parametri costituzionali…”. (Corte Cost., N. 98 del 2014, cit.).

Dalla giurisprudenza in rassegna, ne ricaviamo, pertanto, nella prospettiva d’un cumulo tra la negoziazione assistita e la mediazione civile, la preferenza espressa all’indirizzo di quest’ultima, caratterizzata dall’intervento d’un terzo cui le parti si affidano onde trovare una soluzione finalizzata al componimento della controversia, acciocché si assecondi la ratio del detto istituto orientata, giustappunto, ad una funzione deflattiva che rappresenti l’ingresso nel processo come l’estrema ratio.

Come già detto dianzi, il comma 5, dell’art. 3, del D.L.n. 132/2014, coordinato col comma 1 della norma da ultimo citata, va letto, secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza di merito, nel senso d’una disposizione che contempli il cumulo “…tra la negoziazione assistita obbligatoria  e le procedure stragiudiziali obbligatorie per legge o per previsione contrattuale o statutaria, salvo che la controversia non sia soggetta alla mediazione obbligatoria ex lege, perché in tal caso solo questa procedura va esperita…”. (Trib. Torre Annunziata, Sez. II, Sent. n. 740 del 23 marzo 2018).

Di fronte, quindi, alla potenziale coesistenza tra la mediazione civile e la negoziazione assistita, entrambe vertenti in materie soggette sia all’uno che all’altro strumento deflattivo, “il conflitto”, se par lecito così definirlo, viene dalla giurisprudenza di merito in esame risolto accordando prevalenza alla mediazione civile, perdendo così, per tal via, la negoziazione assistita il carattere dell’obbligatorietà.

5. Il giudice di seconda istanza

Anche per il Giudice di seconde cure, il comma 5, dell’art. 3, del D.L.n. 132/2014, va interpretato nel senso, cioè, di cogliere l’opportunità di evitare “…l’aggravamento conseguente all’ imposizione di queste due specifiche condizioni di procedibilità e di dare prevalenza al procedimento di mediazione obbligatoria nelle ipotesi di potenziale cumulo tra la negoziazione assistita e la mediazione…”. (Corte di Appello di Napoli, Sez.VI, Sent. n.3147 del 26 giugno 2018).

E tal predilezione verso l’istituto della mediazione civile, trova la sua ragion d’esser proprio nella terzietà del soggetto cui è demandato, ex lege, il compito d’elaborare ed offrire alle parti in conflitto una proposta conciliativa orientata ad una soluzione della controversia, evitando, fin dove possibile, l’ingresso nel processo.

Ed, anzi, scrutinando la giurisprudenza innanzi commentata, emerge come anche la mediazione non obbligatoria ex lege si offra come un’alternativa preferibile rispetto alla negoziazione assistita facendo perno tal conclusione sulla ratio dell’istituto in parola, ove emergerebbe il dato oggettivo dell’imparzialità e dell’indipendenza del terzo, quale mediatore, rispetto agli altri istituti processuali deflattivi. (Trib. Torre Annunziata, Sent. n. 740 del 2018, cit.).

6. Conclusioni

Possiamo ben dire che, alla fine di questo percorso ermeneutico, che alcuna pretesa esaustiva vuol invocare in tal materia, ciò che la giurisprudenza costituzionale, di legittimità e di merito, quivi rassegnate, ci offrono, è l’insegnamento d’un approccio operativo, direi pratico, in specie per gli operatori del diritto, verso l’applicazione dell’istituto deflattivo della mediazione civile. Ampie son le materie soggette, ex lege, al preventivo obbligo della mediazione, pena, per l’appunto, la declaratoria dell’improcedibilità della domanda giudiziale. Chi si appresta ad incardinare un processo in sede civile, ben conosce che, ove si tratti di materie che devono esser soggette, ex lege, al tentativo di conciliazione stragiudiziale, deve esperire la mediazione. Eppure, ciò che la detta giurisprudenza ci offre sono le coordinate per navigare laddove la mediazione civile e la negoziazione assistita coesistano rispetto a materie entrambe soggette ai nominati istituti processuali deflattivi. Ed, in tal direzione, la soluzione che ci vien offerta, attingendo dalla giurisprudenza commentata, è quella dell’accordata prevalenza alla mediazione civile, e ciò considerando che la decisione della controversia vien rimessa ad un terzo soggetto, come tale imparziale ed indipendente.

Una preferenza che, a dir proprio della giurisprudenza d’alcune corti territoriali menzionate, si spinge finanche a prediligere la mediazione civile anche là dove essa non sia obbligatoria ex lege. Ciò in quanto la ratio della mediazione civile, che è proprio quello di affidare la composizione della controversia ad un terzo, meglio d’altri istituti deflattivi garantirebbe le parti circa un procedimento stragiudiziale condotto da un soggetto ad esse estraneo ed equidistante.

Volume consigliato

Un focus è riservato anche al processo del lavoro, quale rito speciale e alle nuove applicazioni della mediazione e della negoziazione assistita, che il Legislatore pare voler nuovamente caldeggiare.

FORMATO CARTACEO

La Riforma Cartabia della giustizia civile

Aggiornata ai decreti attuativi pubblicati il 17 ottobre 2022, la presente opera, che si pone nell’immediatezza di questa varata “rivoluzione”, ha la finalità di spiegare, orientare e far riflettere sulla introduzione delle “nuove” possibilità della giustizia civile. Analizzando tutti i punti toccati dalla riforma, il volume tratta delle ricadute pratiche che si avranno con l’introduzione delle nuove disposizioni in materia di strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, nonché di processo di cognizione e impugnazioni, con uno sguardo particolare al processo di famiglia, quale settore particolarmente inciso dalle novità. Un focus è riservato anche al processo del lavoro, quale rito speciale e alle nuove applicazioni della mediazione e della negoziazione assistita, che il Legislatore pare voler nuovamente caldeggiare. Francesca SassanoAvvocato, è stata cultrice di diritto processuale penale presso l’Università degli studi di Bari. Ha svolto incarichi di docenza in numerosi corsi di formazione ed è legale accreditato presso enti pubblici e istituti di credito. Ha pubblicato: “La nuova disciplina sulla collaborazione di giustizia”; “Fiabe scritte da Giuristi”; “Il gratuito patrocinio”; “Le trattative prefallimentari”; “La tutela dell’incapace e l’amministrazione di sostegno”; “La tutela dei diritti della personalità”; “Manuale pratico per la protezione dell’incapace”; “Manuale pratico dell’esecuzione mobiliare e immobiliare”; “Manuale pratico delle notificazioni”; “Manuale pratico dell’amministrazione di sostegno”; “Notifiche telematiche. Problemi e soluzioni”.

Francesca Sassano | Maggioli Editore 2022

20.90 €

Scopri di più

GS

Giovanni Stampone

Scrivi un commento

Accedi per poter inserire un commento

Accedi

Ultimi articoli

Condominio

Compatibilità dell’attività di intermediazione immobiliare con l’amministrazione del condominio

Giuseppe Bordolli18/09/24

Procedura penale

D.l. 131/2024 (anti-infrazione): novità per il Codice di procedura penale minorile

Antonio Di Tullio D'Elisiis18/09/24

Vedi tutti

I nostri autori

AB

Alessia Brunetti

GA

Giuseppe Agozzino

CA

Ciro Amato

Dirigente pubblico. Cultore della materia di diritto dello sviluppo sostenibile e diritto amministrativ…

Vedi tutti

Iscriviti alla newsletter

Leggi anche

Contenuti correlati

MEDIAZIONE CIVILE E COMMERCIALE (decreto legislativo n. 28/2010)

Prima di rivolgersi al giudice, a seconda delle materie, ai sensi dell'art. 5 del Decreto Legislativo n. 28 del 2010 le parti devono cercare un tentativo di risoluzione amichevole con la c.d. mediazione (prevista dal decreto legislativo n. 28 del 2010) con l'assistenza di un professionista imparziale che li aiuta a trovare un accordo pacifico e sbrigativo.

MEDIAZIONE OBBLIGATORIA nelle materie di cui all'art. 5 decreto legisl. 28/2010

Esperire il tentativo di mediazione è obbligatorio per le controversie inerenti specifiche materie previste dalla legge (D.lgs 28/2010), tecnicamente dicesi "condizione di procedibilità", resta tuttavia la facoltà di accedere al procedimento di mediazione per tutte le altre controversie aventi ad oggetto diritti disponibili.

Condizione di procedibilità e rapporti con il processo

1. Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia in materia di 

condominio, diritti reali, divisione, 

successioni ereditarie, patti di famiglia, 

locazione, comodato, affitto di aziende, 

risarcimento del danno derivante 

da responsabilità medica e sanitaria e

da diffamazione con il mezzo della stampa 

o con altro mezzo di pubblicità, 

contratti assicurativi, bancari e finanziari, 

associazione in partecipazione *, consorzio *,  

franchising *, opera *, rete *,  somministrazione *, 

società di persone e subfornitura *, 

è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente capo.

* materie aggiunte dalla Riforma Cartabia.

N.B. L'elenco è tassativo e non suscettibile di estensione analogica, come precisato dalle diverse sentenze dei giudici di merito.

MEDIAZIONE FACOLTATIVA

Per le materie diverse da quelle di cui all'art. 5  la mediazione è facoltativa ma, è il caso di evidenziarne comunque l'opportunità, sia perchè la proposta di mediazione (facoltativa) realizza i vantaggi di cui in seguito, e sia perchè è importante manifestare al giudice l'atteggiamento positivo e proposito del proprio cliente e quello antagonista della controparte!

PROCEDIMENTO

Per avviare o aderire a una mediazione obbligatoria le parti devono essere necessariamente assistite da un avvocato iscritto all’albo, così come per avviare o aderire a una mediazione facoltativa.

Requisiti e funzioni del mediatore

Il mediatore deve rispettare i requisiti di onorabilità, competenza, terzietà e imparzialità. Egli gestisce la procedura di mediazione rimanendo privo, in ogni caso, del potere di giudicare o assumere decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo.

Il compito del mediatore è quello di aiutare le parti a trovare una soluzione per loro soddisfacente, auspicabilmente portandole al raggiungimento di un accordo condiviso che eviti loro il ricorso al giudice.

Al termine del primo incontro il mediatore redige il verbale che, sottoscritto anche dalle parti, permette di assolvere alla condizione di procedibilità. Successivamente, all’esito del procedimento di mediazione, se le parti raggiungono un accordo, viene redatto il verbale che, sottoscritto da parti e loro legali, costituisce titolo esecutivo.

Fasi della mediazione 

1. deposito della domanda di mediazione (semplice o congiunta) presso un organismo di mediazione iscritto presso il Registro del Ministero della Giustizia 

2. designazione del Mediatore da parte dell’organismo e fissazione del primo incontro tra le parti non oltre trenta giorni dal deposito della domanda

3. comunicazione alle parti con la data del primo incontro e il nome del Mediatore designato

Accordo

Può essere raggiunto spontaneamente dalle parti o su proposta del Mediatore: nella sua veste, infatti, il mediatore è tenuto a formulare una proposta di conciliazione se le parti gliene fanno concorde richiesta in qualunque momento del procedimento e solo qualora disponga degli elementi necessari. (art. 6, c. 2 Regolamento dell’Organismo). Le parti saranno ovviamente libere di accettare (entro 7 giorni) o meno la proposta.

il procedimento può concludersi:

a. negativamente:

– al primo incontro per mancata adesione della parte chiamata o per mancato accordo di tutte le parti a dare seguito alla procedura e in entrambi i casi, per le mediazioni obbligatorie, il verbale negativo redatto varrà per assolvere alla condizione di procedibilità.

– all’esito della procedura qualora le parti non raggiungano un accordo

b. positivamente: mediante il raggiungimento dell’accordo. In questo caso il Mediatore redige processo verbale, al quale è allegato il testo dell’accordo che, se sottoscritto da parti e avvocati, ha valore di titolo esecutivo.

Vantaggi fiscali (art. 17)

(Risorse, regime tributario e indennità)

1. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura.

2. Il verbale contenente l'accordo di conciliazione è esente dall'imposta di registro entro il limite di valore di centomila euro, altrimenti l'imposta è dovuta per la parte eccedente.

3. Ciascuna parte, al momento della presentazione della domanda di mediazione o al momento dell'adesione, corrisponde all'organismo, oltre alle spese documentate, un importo a titolo di indennità comprendente le spese di avvio e le spese di mediazione per lo svolgimento del primo incontro. Quando la mediazione si conclude senza l'accordo al primo incontro, le parti non sono tenute a corrispondere importi ulteriori.

4. Il regolamento dell'organismo di mediazione indica le ulteriori spese di mediazione dovute dalle parti per la conclusione dell'accordo di conciliazione e per gli incontri successivi al primo.

5. Con il decreto di cui all'articolo 16, comma 2, sono determinati:

a) l'ammontare minimo e massimo delle indennità spettanti agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalità di ripartizione tra le parti;

b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle indennità proposte dagli organismi costituiti da enti privati;

c) gli importi a titolo di indennità per le spese di avvio e per le spese di mediazione per il primo incontro;

d) le maggiorazioni massime dell'indennità dovute, non superiori al 25 per cento, nell'ipotesi di successo della mediazione;

e) le riduzioni minime delle indennità dovute nelle ipotesi in cui la mediazione è condizione di procedibilità ai sensi dell'articolo 5, comma 1, ovvero è demandata dal giudice;

f) i criteri per la determinazione del valore dell'accordo di conciliazione ai sensi dell'articolo 11, comma 3.

6. Quando la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale ai sensi dell'articolo 5, comma 1, ovvero dell'articolo 5-quater, comma 2, all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato.

7. Il Ministero della giustizia provvede, nell'ambito delle proprie attività istituzionali, al monitoraggio delle mediazioni concernenti i soggetti esonerati dal pagamento dell'indennità di mediazione.

8. L'ammontare dell'indennità può essere rideterminato ogni tre anni in relazione alla variazione, accertata dall'Istituto nazionale di statistica, dell'indice dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati, verificatasi nel triennio precedente.

9. Agli oneri per l'attuazione delle disposizioni di cui ai commi 1 e 2, valutati in 5,9 milioni di euro per l'anno 2010, in 7,018 milioni di euro per gli anni dal 2011 al 2022 e in 13,098 milioni di euro a decorrere dall'anno 2023, si provvede:

a) quanto a 5,9 milioni di euro per l'anno 2010 e 7,018 milioni di euro a decorrere dall'anno 2011 mediante corrispondente riduzione della quota delle risorse del «Fondo unico giustizia» di cui all'articolo 2, comma 7, lettera b) del decreto-legge 16 settembre 2008, n. 143, convertito, con modificazioni, dalla legge 13 novembre 2008, n. 181, che, a tale fine, resta acquisita all'entrata del bilancio dello Stato;

b) quanto a 6,08 milioni di euro annui a decorrere dall'anno 2023, mediante corrispondente riduzione del Fondo per l'attuazione della delega per l'efficienza del processo civile di cui all'articolo 1, comma 39, della legge 26 novembre 2021, n. 206.

Obblighi di informazione dell'avvocato verso il cliente

L'art. 4 comma 3, del predetto d. legisl. n. 28/2010 pone  l’obbligo a carico dell’Avvocato, a pena di annullabilità dell’atto di conferimento dell’incarico, di rendere per iscritto al proprio cliente che dinanzi ad un Organismo, pubblico o privato, iscritto al Registro istituito presso il Ministero della Giustizia:

- esiste sempre la possibilità di esperire la mediazione; 

- per le materie di cui all'art. 5 è obbligatoria ed è condizione di procedibilità della domanda;

- che avvalendosi del procedimento di mediazione la parte fruisce delle agevolazioni fiscali di cui agli artt. 17 e 20.

LA LEGGE 3/2012 "SALVA SUICIDI" 

debiti verso privati, banche, agenzia entrate

I privati non soggetti a fallimento possono utilizzare LA PROCEDURA DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI se a causa di eventi eccezionali e di particolari situazioni di crisi economica, non riescono più a pagare i propri debiti e consente quindi di pagare i debiti secondo le proprie e reali possibilità e quindi ottenendo una riduzione nell'ammontare ed una rateazione attraverso un PIANO DI RIENTRO che deve essere accettato almento dal 60% dei creditori.

Art. 7, capo II della legge 3/2012

Il debitore in stato di sovraindebitamento puo’ proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi di cui all’articolo 15 con sede nel circondario del tribunale competente ai sensi dell’articolo 9, comma 1, un accordo di ristrutturazione dei debiti sulla base di un piano che assicuri il regolare pagamento dei creditori estranei all’accordo stesso, compreso l’integrale pagamento dei titolari di crediti privilegiati ai quali gli stessi non abbiano rinunciato, anche parzialmente, salvo quanto previsto dall’articolo 8, comma 4. Il piano prevede le scadenze e le modalità di pagamento dei creditori, anche se suddivisi in classi, le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti, le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 13, comma 1, il piano può anche prevedere l’affidamento del patrimonio del debitore ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori.

PROCEDURA

Di regola, con l'assistenza di un avvocato il debitore:

• Consegna al tribunale e al commercialista chiamato a quantificare debito e beni a disposizione, tutta la documentazione necessaria per stabilire tempi e modalità di pagamento del debito. 

• Mette a disposizione i propri beni e patrimonio e, mediante accordo con i creditori, stabilire tempi e misura del pagamento.

• Propone un piano del consumatore: la proposta dovrà essere approvata dal Giudice; il debitore cede, ove possibile, il proprio patrimonio per il pagamento del debito, nella misura delle proprie reali disponibilità. I beni esclusi dalla cessione al creditore sono quelli non pignorabili, i crediti necessari per alimentazione e mantenimento, e quelli derivati da stipendio nella misura di quanto necessario per il mantenimento della famiglia.

I Giudici provvederanno quindi a nominare un organismo di composizione della crisi che avrà l’incarico di verificare che il cittadino abbia detto il vero sulla propria situazione patrimoniale e di dare un parere sull’applicabilità del piano di rientro proposto.

Rientrano nel piano anche eventuali crediti futuri, come per esempio il Trattamento di Fine Rapporto (TFR) e polizze. Il Tribunale, sentito il parere dell’organismo, deciderà il da farsi senza chiedere il consenso dei creditori.

Questi ultimi hanno però la possibilità di essere ascoltati e presentare le loro contestazioni. Nel caso in cui i Giudici dessero il loro assenso, il privato potrà ripagare parzialmente i propri debiti e non dovrà liquidare il proprio patrimonio per intero.

L'art. 15 della legge 3/2012 ha previsto l’istituzione in ogni tribunale di un organismo di composizione della crisi, l’O.C.C, chiamato proprio a deliberare sulle singole situazioni dei contribuenti e a redigere e valutare il piano di rientro. Si tratta di organismi con competenze professionali necessarie a redigere la proposta di risoluzione della crisi da sovraindebitamento ma, ancora oggi, non risultano costituiti O.C.C. in tutti i tribunali. Nei casi in cui il privato non possa avvalersi del consulto dell’O.C.C. nel tribunale di propria residenza, verrà nominato un professionista, ovvero commercialista, notaio o avvocato.

Il compito del professionista o dell’O.C.C. sarà non soltanto quello di quantificare il patrimonio del debitore e i beni posseduti, ma anche di analizzare i perché della crisi da sovraindebitamento. Unitariamente alla presentazione del piano di rientro il debitore dovrà indicare anche tutte le somme dovute, i beni e gli atti a disposizione negli ultimi 5 anni, le dichiarazioni dei redditi degli ultimi 3 anni e le spese necessarie per il sostentamento della propria famiglia.

Alle analisi preliminari seguirà la proposta di rientro: il piano dovrà essere presentato al giudice che, con decreto, dovrà fissare la data dell’udienza entro 60 giorni dalla presentazione del piano di rientro. I creditori in caso di accordo del debitore, dovranno accettare il piano di pagamento entro 10 giorni.

LE CAUSE BANCARIE: 

CLAUSOLE/PROCEDURE ILLEGITTIME NEI MUTUI, PRESTITI E NEGLI ALTRI STRUMENTI FINANZIARI

Gli istituti di credito, negli ultimi anni, prestano sempre più attenzione nella predisposizione di clausole inattacabili ma dall'analisi della documentazione del Vostro rapporto finanziario possono sempre emergere "falle" del sistema alla luce della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea ma anche dei Tribunali italiani.

Solo un avvocato può assisterVi sia nella fase di controllo della documentazione (anche a distanza di anni), controllo che, ha comunque costi molto ridotti; il controllo, nei casi complessi, può richiedere l'ausilio di un consulente esterno ovvero di software specifici per meglio circoscrivere la portata del risarcimento a seguito di redazione di perizia tecnica circa l'an ed il quantum preciso della pretesa risarcitoria. L'avvocato, conclusa questa fase preliminare potrà consigliarVi di intentare un componimento bonario in via stragiudziale ovvero un giudizio vero e proprio. 

Si ricorda che, nel caso di smarrimento della documentazione, circostanza, veramente troppo frequente, il Testo Unico Bancario (Decreto Legislativo n. 385 del 1993) all'art. 119 consente la possibilità di ottenerne una copia completa:

Art. 119

Comunicazioni periodiche alla clientela

1. Nei contratti di durata i soggetti indicati nell'articolo 115 forniscono al cliente, in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente stesso, alla scadenza del contratto e comunque almeno una volta all'anno, una comunicazione chiara in merito allo svolgimento del rapporto. Il CICR indica il contenuto e le modalità della comunicazione.

2. Per i rapporti regolati in conto corrente l'estratto conto è inviato al cliente con periodicità annuale o, a scelta del cliente, con periodicità semestrale, trimestrale o mensile.

3. In mancanza di opposizione scritta da parte del cliente, gli estratti conto e le altre comunicazioni periodiche alla clientela si intendono approvati trascorsi sessanta giorni dal ricevimento.

4. Il cliente, colui che gli succede a qualunque titolo e colui che subentra nell'amministrazione dei suoi beni hanno diritto di ottenere, a proprie spese, entro un congruo termine e comunque non oltre novanta giorni, copia della documentazione inerente a singole operazioni poste in essere negli ultimi dieci anni. Al cliente possono essere addebitati solo i costi di produzione di tale documentazione.

LA CLAUSOLA FLOOR NEI MUTUI A TASSO VARIABILE

Mutui a tasso variabile: cosa è la clausola FLOOR

Nei mutui a tasso variabile gli interessi si calcolano sommando due quote: il tasso Euribor e lo spread.

L’Euro Interbank Offered Rate è il tasso medio a cui si verificano le negoziazioni tra le banche nella zona Euro. Viene comunicato giornalmente dalla European Banking Federation (EBF) detta anche Money Markets Institute (EMMI) ed è la media dei tassi d’interesse ai quali primarie banche attive nel mercato monetario dell'euro, sia nell'eurozona che nel resto del mondo, offrono depositi interbancari a termine in euro ad altre primarie banche. Per primaria banca si intende un istituto di credito con elevata affidabilità per i depositi a breve termine, capace di prestare a tassi di interesse competitivi, notoriamente attivo in strumenti di mercato monetario denominati in euro e con accesso alle operazioni di mercato aperto dell'Eurosistema. La sua nascita è coincisa con quella dell’euro (4 gennaio 1999), ed è andata a sostituire i diversi tassi di mercato monetario utilizzati nei singoli Paesi (in Italia era usato il Ribor – Roma Interbank Offered rate). 

 Nei mutui a tasso variabile la componente interessi di ciascuna rata viene calcolata applicando un tasso che di volta in volta è ottenuto a partire da un parametro base che è il tasso Euribor, un valore di riferimento del sistema interbancario europeo che gli istituti creditizi utilizzano per regolare i rapporti a breve termine fra di loro.

Esistono diverse versioni dell’Euribor, relative alla durata delle operazioni: 

• ad 1 mese, 

• a 3 mesi, 

• a 6 mesi 

• e a 12 mesi.

Nella concessione di credito rateale alle controparti non bancarie il tasso Euribor viene aumentato di una percentuale fissa, lo spread, che di fatto rappresenta la remunerazione che la banca consegue dai mutui.

Per esempio, in presenza di un Euribor dello 0,5% e di uno spread dell’1,7%, il tasso complessivamente applicato al mutuo sarà pari al 2,2%.

Quasi senza eccezione, tuttavia, i mutui a tasso variabile contengono una clausola particolare denominata “Floor”, che fissa un limite minimo al valore che può assumere il tasso complessivo.

In presenza di un Floor del 3%, nell’esempio precedente il tasso complessivo risulterebbe pari proprio al 3%, anche se la somma Euribor + spread risulta inferiore. Generalmente nei contratti di mutuo il tasso Floor è posto pari allo spread.

La clausola Floor rappresenta dunque una forma di protezione della remunerazione bancaria, che è messa al riparo da riduzioni troppo marcate dell’Euribor, garantendo all’istituto un tasso minimo pari allo spread.

Per il calcolo degli interessi addizionali su contratti di Mutuo a tasso variabile, che la clausola Floor ha generato e che potranno essere restituiti, ti segnaliamo il nostro tool in excel Ricalcolo mutuo francese con clausola Floor (Excel)

Forse potrebbe esserti utile l'interessantissimo libro "Come difendersi dalla centrale rischi e dal default del conto corrente" a cura di Marcella Caradonna pubblicato da Maggioli Editore.

2) Mutui a tasso variabile: cosa è successo nel 2015

A partire da marzo 2015 e fino all’estate del 2022 le politiche monetarie delle banche centrali hanno spinto i valori dell’Euribor in territorio negativo, con la conseguenza di avere innescato nei mutui a tasso variabile l’applicazione della clausola Floor, i cui effetti immediati sono stati quelli di aver fittiziamente aumentato l’importo delle rate dei mutui nella componente interessi.

Ad esempio il primo gennaio del 2022, l’Euribor 1 mese ha assunto un valore pari a -0,59% ed un mutuo con spread e tasso Floor del 2% si trova a subire un tasso complessivo del 2% anziché dell’1,41%.

In un mutuo di consistenza media tale differenza di tasso si traduce in un aggravio di interessi, per il consumatore, di almeno 30/40 euro per ogni rata.

Per il calcolo degli interessi addizionali su contratti di Mutuo a tasso variabile, che la clausola Floor ha generato e che potranno essere restituiti, ti segnaliamo il nostro tool in excel Ricalcolo mutuo francese con clausola Floor (Excel)

Ti consigliamo: 

• Come le banche analizzano le aziende (Excel)

• Estinzione anticipata prestiti: calcolo rimborso oneri

• Prestito Extra 2022 - Verifica della regolarità

• Usura Extra 2022 - Calcolo usura con perizia automatica

• Credito al consumo, mutui casa, prestito ipotecario (eBook)

3) Mutui a tasso variabile: cosa ha stabilito la Corte di Appello di Milano con sentenza n. 2836/2022

La Corte è stata chiamata ad esprimersi in un contenzioso sollevato da un consumatore verso la Banca BPM, in cui si contestava la vessatorietà della clausola Floor, non tanto perché rendeva il mutuo più oneroso, ma in quanto perché il Floor determinava uno squilibrio ingiusto nella distribuzione dei rischi legati all’andamento dei tassi Euribor.

In sostanza un meccanismo di limitazione dei tassi verso il basso a cui non corrisponde un analogo meccanismo di limitazione verso l’alto (la c.d. clausola “Cap”) assicura la tutela del rischio finanziario solo alla controparte professionale (la banca) e non anche a quella consumatrice (il mutuatario).

La Corte d’Appello, anche rifacendosi a pronunce in materia della Corte di Giustizia Europea, ha ritenuto fondata tale eccezione, stabilendo che una clausola formulata in modo da tutelare i diritti della parte contrattuale forte debba essere a tutti gli effetti considerata come una “clausola vessatoria” che richiede una evidenziazione con relativa sottoscrizione specifica.

Nel caso esaminato dalla Corte, peraltro, la clausola non era nemmeno trattata nel capitolato delle condizioni generali del mutuo, ma riportata nel solo foglio illustrativo.

La sentenza ha quindi dichiarato nulla la clausola Floor, disponendo di fatto la restituzione degli interessi addizionali che aveva generato, ma è andata anche oltre, inibendo alla banca convenuta l’utilizzo futuro della clausola nella forma dichiarata nulla.

4) Mutui a tasso variabile: chi ha diritto al rimborso degli interessi addizionali

Evidentemente tutti i mutuatari (clienti anche di altre banche) che si trovano in una condizione analoga, mutuo a tasso variabile con clausola Floor non elencata fra le clausole vessatorie, rate pagate nel periodo 2015-2022, hanno la possibilità potenziale di contestare la validità della clausola, con una altissima probabilità di vedersi riconoscere la restituzione degli interessi addizionali.

L’ordine di grandezza delle somme interessate è certamente significativo: ad esempio in un mutuo di € 200.000 trentennale stipulato nel 2015 gli importi “indebiti” sfiorano il valore di 6.000 euro.

LA CLAUSOLA FLOOR NEI MUTUI A TASSO VARIABILE

(IN COSTRUZIONE)

L'ARBITRATO BANCARIO: LA PROCEDURA E LE PRINCIPALI POSIZIONI DELL'ARBITRATO DI BARI E DI COSENZA