Meios Alternativos de Resolução de Conflitos

A expressão “meios alternativos de resolução de conflitos” é relativamente recente e é originária da Alternative Dispute Resolution (ADR), que se desenvolveu nos Estados Unidos da América (EUA) a partir da década de 70, apresentando-se como alternativa ao provimento jurisdicional estatal e, posteriormente, difundida em vários países para designar todos os processos de resolução de disputas sem a intervenção de autoridade judicial (SERPA, 1999). Nos EUA, berço de inúmeros mecanismos alternativos de solução de conflitos, utiliza-se, em larga escala de institutos, a arbitragem e a mediação, além de outros meios, como a conciliação e a negociação, não convencionais de solução de litígios (MEDINA, 2004).

Atualmente, ganha corpo a consciência de que é de suma importância a pacificação. Ao mesmo tempo em que aumenta o conhecimento dessa necessidade de pacificação, cresce a percepção de que o Estado tem falhado, e muito, na sua missão pacificadora que tenta realizar mediante o exercício da jurisdição (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2011).

Sabe-se que o processo é extremamente formal, como tratado anteriormente, garantindo às partes a garantia de legalidade e imparcialidade no exercício da jurisdição. Todavia, toma muito tempo, e o tempo é o inimigo da efetividade da função pacificadora (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2011). O ideal seria a pronta solução dos conflitos, tão logo apresentados ao juiz. Como tal medida não é possível, surge, assim, a demora na solução dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema (LOPES, 2012).

Ao lado da duração do processo, seu custo também é um óbice à sua efetivação. O processo civil se tem mostrado um instrumento caro, seja pela necessidade de antecipar custas ao Estado, seja pelos honorários advocatícios, seja pelo custo, às vezes, bastante elevado das perícias (LOPES, 2012).

Todos esses fatores são perceptíveis e acabam concorrendo para estreitar o canal de acesso à Justiça por meio do processo. Por essa razão, fala-se dos métodos alternativos de solução de conflitos como uma forma de vencer os obstáculos de acesso à Justiça (LOPES, 2012).

Considerando o contexto da nossa sociedade, que passa por crises estruturais, bem como o Poder Judiciário abarrotado, os juízes com gabinetes superlotados, a falta de funcionários, enfim um agravamento da crise jurídico-institucional, os meios alternativos de solução de conflito seriam uma forma eficiente de se resolver conflitos existentes na sociedade que, muitas vezes, não precisam ser levados diretamente ao Poder Judiciário.

Em verdade, nota-se que a sociedade brasileira desenvolveu uma cultura litigiosa, observada, inclusive, nas instituições de ensino superior, nas quais os alunos não são preparados para a resolução alternativa dos conflitos de interesses, mas, sim, que prevaleçam apenas as resoluções tomadas pela jurisdição estatal, confiando apenas nela (LOPES, 2012).

Atualmente, fala-se muito da chamada resolução alternativa de disputas. Essa tem como um de seus fundamentos buscar um modo mais rápido e barato de se fazer justiça, além de recorrer a uma efetividade maior na solução de seus conflitos (LOPES, 2012).

Os objetivos dos meios alternativos de resolução de conflitos são, segundo Highton e Álvarez (1998):

a) Mitigar a congestão dos tribunais, assim como reduzir o custo e a demora da resolução dos conflitos de interesses.

b) Incrementar a participação da comunidade nos processos de resolução de conflitos.

c) Facilitar o acesso à justiça.

d) Subministrar à sociedade uma forma mais efetiva de resolução de disputas.

Essa forma alternativa de resolução de conflitos oferece vantagens não só aos conflitantes, mas, também, aos advogados e ao próprio Poder Judiciário, bem como ao Estado (LOPES, 2012). Quanto aos mediandos, há a vantagem de ser uma solução amigável, resolvendo-se o conflito pacificamente, proporcionando tranquilidade às futuras relações. No que diz respeito aos advogados, há a vantagem de, num curto espaço de tempo, resolver o conflito, não permanecendo vinculado a um processo por anos e anos. Elena I. Highton e Gladys S. Álvarez ensinam que:

Com relação ao Poder Judiciário, pode-se dizer que a vantagem seria quanto à diminuição do número de processos no foro, possibilitando, assim, uma decisão mais justa e com menor intensidade de erro. E, por fim, ao Estado, a vantagem oferecida pela utilização dos meios alternativos de resolução de conflitos seria:

Assim, nota-se que as vantagens trazidas ao Estado atingiriam não só questões econômicas, mas, também, o que diz respeito à eficiência, honestidade e transparência com relação à imagem do Poder Judiciário. Dessa forma, a população voltaria a acreditar no Estado, pois este resolveria questões realmente necessárias e que não pudessem ser solucionadas pelos métodos alternativos.

Arbitragem e Conciliação

Na primeira aula, vimos como funcionam os meios alternativos de solução de conflitos. Para tanto, faz-se necessário diferenciar cada um deles. Inicialmente, veremos a diferença entre arbitragem e conciliação. A partir da conceituação desses dois institutos, compreenderemos melhor as características de cada um deles e quando eles podem ser usados a fim de se resolver os conflitos. Além disso, os meios alternativos em questão não podem ser feitos por qualquer pessoa, mas, sim, por aquelas determinadas por lei, como veremos a seguir.

A arbitragem é regulada no Direito brasileiro desde os tempos da colonização portuguesa, em que a Constituição Imperial, de 1824, previa o Juízo Arbitral em seu art. 160. Ela pode ser definida como um meio privado e alternativo de solução de conflitos referentes aos direitos patrimoniais e disponíveis, em que o árbitro, normalmente, um especialista na matéria que se discute, apresentará uma sentença arbitral (SCAVONE JUNIOR, 2008).

A arbitragem pode ser conceituada como:

Na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (BRASIL, 1973), a arbitragem era facultativa, pois os dispositivos legais prescreviam somente a respeito do compromisso arbitral, que era estabelecido pelas partes após o surgimento do litígio. A Lei de Arbitragem (BRASIL, 1996), Lei nº 9.307/1996, continua prevendo a utilização desse instituto de forma facultativa, ou seja, uma escolha das partes envolvidas para a utilização desse método.

A arbitragem é um meio de solução de conflitos heterocompositivo, mediante o qual o terceiro, nomeado livremente pelas partes, profere um julgamento que deverá ser acatado por aquelas. Aqui, o terceiro, que é o árbitro, decidirá o caso (LOPES, 2012).

Pela Lei nº 9.307/1996 (BRASIL, 1996), em seu art. 18, o árbitro é igualado a um juiz de fato e de direito, proferindo sentença que não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário. Nota-se, assim, que a arbitragem acaba servindo para desafogar o Poder Judiciário, não necessitando que o árbitro tenha consentimento deste para prolatar uma sentença, mostrando total independência desse instituto.

Uma vez proferida a sentença e não sendo cumprida de forma espontânea, pode ser levada à Justiça estatal, visto que se torna um título executivo judicial (art. 475-N, IV do Código de Processo Civil). Contudo, caso a sentença arbitral apresente um dos vícios elencados nos arts. 32 e 33 da Lei de Arbitragem (BRASIL, 1996), esta poderá ser invalidada judicialmente (MANCUSO, 2011).

Todavia, como observa José Carlos Barbosa Moreira (2007, p. 376), “a arbitragem não é uma alternativa sedutora para o litigante comum, para o homem da rua, há, ainda, a questão dos custos”. Embora o citado autor conceda que a arbitragem possa servir de escoadouro para problemas de entidades economicamente poderosas, não se pode esquecer que são excluídos da arbitragem os conflitos atinentes a relações jurídicas indisponíveis, os quais representam percentagem considerável da carga de trabalho dos juízes.

Já a conciliação é um método de resolução de conflitos de interesses judicial, de natureza processual, podendo alcançar como resultado a transação prevista no art. 125, VI do Código de Processo Civil, combinado com o art. 840 do Código Civil, em que um terceiro busca uma solução para resolver o litígio (CACHAPUZ, 2006).

Ela é obrigatória, podendo gerar cerceamento de defesa caso não seja utilizada. Tal assunto já possui previsão em vários ordenamentos jurídicos, como na legislação processual civil, que atribui ao juiz o dever de “tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes” (arts. 125, VI; 331, §1º; 447 e 448) (BRASIL, 1973, on-line), nas Leis 968/46 e 6.515/77 e na Lei 9.099/95, que instituiu uma fase de conciliação tanto no cível quanto no criminal. Esse método de resolução de conflitos se diferencia dos demais no sentido de buscar soluções imediatas, ignorando a busca das causas geradoras do conflito (LOPES, 2012).

O conciliador deve buscar todas as soluções jurídicas para o caso concreto, com suas reais consequências para que as partes possam tomar uma solução de imediato, já que sua função é terminar com o conflito por meio do acordo de vontade entre as partes (LOPES, 2012). Atualmente, está em discussão um projeto sobre o Novo Código de Processo Civil, o que acarretará em mudanças do mesmo. Dessa forma, devemos aguardar a aprovação do projeto em questão, a fim de saber como a conciliação será regulamentada por lei.

Vale salientar que, diferentemente da arbitragem, a conciliação é obrigatória, e, por essa razão, o juiz sempre deve promover um acordo entre as partes, com o intuito de diminuir os litígios judiciais. Isso porque o principal motivo que justifica a existência dos meios alternativos de solução de conflitos é a resolução rápida e eficaz, atendendo aos conflitantes com mais agilidade e satisfação. Assim, é de suma importância que o juiz togado esteja preparado e que seja, também, um conciliador, visando sempre o que for melhor para as partes.

Mediação e Negociação

Nesta terceira aula, estudaremos um pouco sobre a diferença entre a mediação e a negociação, aprenderemos, também, sobre os seus contextos históricos e como se desenvolveram ao longo dos anos. No entanto, é importante sabermos, incialmente, que a mediação, em regra, é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, em que as partes são auxiliadas por um mediador — terceiro envolvido — a encontrar uma solução negociada e amigável para os conflitos existentes entre elas.

Já a negociação é um processo voluntário, em que os sujeitos envolvidos conseguem chegar a um acordo, sozinhos, sem que um terceiro participe. A negociação acontece quando as partes buscam soluções para resolver suas negociatas entre si mesmas ou se utilizam de um terceiro somente para se basear em estilos e estratégias próprias, e não para mediar o conflito.

MEDIAÇÃO

Na década de 90, o uso da mediação cresceu muito nos setores públicos e privados, possuindo uma extensa legislação nos diversos países em que existe esse instituto jurídico. A mediação é uma técnica para resolução de conflitos, podendo ser chamada de um Sistema Alternativo de Resolução de Disputas (GRUNSPUN, 2000).

Ela representa uma importante ferramenta por possibilitar que os mediandos compreendam o litígio, que vejam o lado do seu outro, recuperando a comunicação e a autodeterminação, visando, assim, solucionar a lide de forma consensual, chegando a um acordo pelas próprias partes com o auxílio de um mediador (ROBLES, 2009).

Por essa razão, a mediação pode ser conceituada como um processo no qual uma terceira pessoa neutra — o mediador — facilita a resolução de uma controvérsia ou litígio entre duas partes. É um processo informal, sem litígio, que tem por objetivo ajudar as partes em controvérsia ou disputa a alcançar aceitação mútua e concordância voluntária (GRUNSPUN, 2000).

César Fiuza (1995, p. 51) afirma que

Para Eliedite Mattos Ávila (2002, [s.p.]), a mediação é uma

O conceito mais usual de mediação estabelece que ela é um meio extrajudicial de resolução de conflitos, em que um terceiro é chamado para encaminhar as partes a chegarem a uma solução ou acordo (CACHAPUZ, 2006).

No Direito argentino, a mediação é:

No Direito português, com relação ao conceito de mediação, pode-se entendê-lo como:

Pode-se notar que a mediação propõe mudanças na forma de se enfrentar um conflito, sem se preocupar com a resposta imediata, com prazos peremptórios e, sim, buscando verdadeiras causas que possam atingir a expectativa dos envolvidos (LOPES, 2012).

Pode-se concluir, assim, que a mediação é uma forma alternativa de resolução de conflito, a fim de se evitar o ingresso no Poder Judiciário, prevalecendo a soberania da vontade nos acordos realizados entre as partes, bem como uma solução mais célere, facilitando, dessa forma, o término dos conflitos, proporcionando paz a ambas as partes.

NEGOCIAÇÃO

A negociação é um processo voluntário que acontece quando as partes buscam soluções para resolver suas negociatas, podendo ocorrer somente entre elas ou ao se utilizar de um terceiro, baseando-se em estilos e estratégias próprias (CACHAPUZ, 2006).

Para Rozane da Rosa Cachapuz, na negociação, não é necessária a presença do conflito, apenas pode ocorrer uma situação imprevista ou algum esclarecimento sobre determinada coisa, sem que os envolvidos entrem em litígio. É justamente a desnecessidade do conflito que a diferencia dos demais meios extrajudiciais (CACHAPUZ, 2006). Entretanto, deve-se ressalvar que este não é o nosso entendimento. Na negociação, diferentemente do posicionamento citado anteriormente, existiria, sim, um conflito, porém os sujeitos envolvidos conseguem chegar a um acordo sozinhos, sem que um terceiro participe.

Além disso, a citada autora entende ainda que a negociação pode ser considerada como uma espécie do gênero mediação, pois ela ocorre no seu final para efetivar o acordo (CACHAPUZ, 2006). Porém, esse não é nosso entendimento. O nosso entendimento é de que a negociação não é considerada uma espécie do gênero mediação, mas, sim, uma espécie de autocomposição juntamente com a mediação e a conciliação. Por meio desta, como citado, as partes chegam a uma solução sozinhas.

Susana Figueiredo Bandeira define a negociação como ato que

Nota-se, assim, que a negociação é feita diretamente entre as partes, podendo ou não existir um terceiro para que as partes cheguem numa solução do conflito.