Hasta ahora la huelga de la WGA [Asociación del Gremio de Escritores] se ha mostrado como una huelga por el dinero; los principales informes de prensa han hablado de peticiones de la negociación como remanentes y compensación directa en streaming y descargas por Internet, jurisdicción sobre realidad y animación, y otros temas similares. A pesar de todo, los informes de prensa se han perdido el tema base central de la huelga: copyright. Esta batalla no es "pobrecito trabajador" versus "avariciosa compañía" (sinceramente, en Hollywood todo el mundo es bastante avaricioso). Que va, de la misma forma que la ficción es el negocio de Hollywood, también están todos los cimientos de Hollywood basados en una gigantesca ficción. Pero para entender la ficción, primero tienes que entender algunos hechos.
El copyright es, literalmente, el derecho de hacer copias de algo para distribución y exhibición pública (un CD, un DVD, una pintura, etc.). Una idea nunca puede tener copyright; la expresión única de una idea en un soporte físico sí. "Voy a escribir una película musical sobre chavales haciendo un musical de instituto" no puede tener copyright; el guión de "High School Musical" sí. Lo último es la expresión única de Peter Barsocchini de la idea del musical de instituto fijada en un soporte físico (el guión escrito). El copyright también se extiende a "obras derivadas"; la película para TV "High School Musical" es un DERIVADO del guión de Peter Barsocchini. Como los guiones (a diferencia de los libros) no tienen mucho mercado, el copyright, en términos de la huelga de la WGA, en realidad se refiere al derecho de hacer, distribuir y exhibir copias de obras derivadas, p.ej.: el derecho de hacer copias y obras derivadas de la película "High School Musical" y mostrarlas por TV y otros medios.
En USA se reconocen dos formas por las que se puede producir material que pueda tener copyright. La primera forma es como muchos ya sabréis (fijas una expresión única de una idea en un soporte físico) escribes una película, compones una canción, haces una escultura. El copyright te pertenece. La segunda forma se llama trabajo-por-encargo. Con los trabajos-por-encargo, se considera a la persona u organización que hace el encargo como creadores del contenido y poseedores del copyright. Si una compañía encarga a alguien escribir un anuncio, la compañía es dueña del copyright de ese anuncio por que la compañía es quien lo ha encargado; la compañía, en este caso, está considerada legalmente como creadores del contenido y poseedores del copyright, lo que significa que la compañía puede explotar ese copyright y todas las obras derivadas como le venga en gana.
Existen dos tipos de trabajo-por-encargo. El primero tiene que ver con los Empleados y el segundo tiene que ver con Contratistas Independientes. "Empleado" y "Contratista Independiente" son definiciones reales más que legales. Lo que quiero decir es que en un contrato tu puedes llamar a alguien como te de la gana, pero que sea un Empleado o un Contratista Independiente está basado, principalmente, en una serie de preguntas desarrolladas por el IRS [hacienda]. Un ejemplo de la distinción: Si la persona que te paga controla además de lo que haces el cómo lo haces, eres un Empleado; como contraste, si quien paga sólo controla el resultado del trabajo pero no el método, eres un Contratista Independiente. Ha habido muchas compañías con penalizaciones en los impuestos por denominar a los empleados contratistas independientes cuando, según las definiciones del IRS son realmente empleados. Estas son algunas de las preguntas que el IRS hace para determinar cual es el estado de empleo de alguien (y esto no es una nota al margen, es vital para lo que sucede con la huelga):
* ¿Cuanto invierte el trabajador en sus instalaciones? p.ej. ¿proporciona la compañía un ordenador y una oficina o lo pones tu mismo? Lo primero es un Empleado, lo segundo un Contratista Independiente.
* ¿Se te especifica cuando y donde trabajar?, ¿Qué equipo usar?, ¿Qué orden de procedimientos seguir?; a los Contratistas Independientes, generalmente no.
* ¿Cual es la permanencia en la relación?, ¿Existe una fecha de fin? p.ej. un plazo de validez
En Hollywood, los escritores publicitarios que son personal del estudio a tiempo completo son Empleados. Los escritores de TV y Cine son Contratistas Independientes. Este punto es importante y merece que lo repita (más adelante verás por qué): salvo raras excepciones, los escritores de la WGA nunca son Empleados desde el punto de vista legal.
Y esta es la relación con el copyright. Respecto al trabajo-por-encargo de un Empleado, el motivo de que Microsoft pueda poseer el copyright del código de sus programadores es que los programadores están legalmente empleados por Microsoft (como el código de programación es la expresión única de una idea fijada en un medio físico, tiene copyright). Por tanto, mediante el trabajo-por-encargo, Microsoft tiene el copyright del código producido por sus empleados (asumiendo que sean empleados según la definición del IRS).
Los Contratistas Independientes deben cumplir tres condiciones (las tres al mismo tiempo) para que su trabajo se considere trabajo-por-encargo. Primero, el trabajo debe estar "encargado especialmente"; esto quiere decir que no puede haber nada del trabajo hecho antes de la fecha del contrato; si has creado el trabajo antes de la fecha del contrato, es por que el trabajo no ha sido "encargado especialmente". Segundo, el trabajo debe caer en una de las nueve categorías especificadas en la ley del copyright. Tercero, ambas partes deben aceptar por escrito que la obra es trabajo-por-encargo.
Si estás casado, probablemente te hayas encontrado con trabajos-por-encargo. Las fotos de la boda no pueden ser nunca trabajo-por-encargo, aunque hayan sido "encargadas especialmente", porque la fotografía no es una de las nueve categorías especificadas. Los vídeos de boda PUEDEN ser trabajos-por-encargo (ya que el material audiovisual es una de las nueve categorías) siempre que las partes lo acuerden por escrito por adelantado. Por esto es por lo que, si quieres copias de tus fotos de boda, tienes que seguir pagando al fotógrafo, por que el fotógrafo tiene el derecho de hacer copias, o sea el copyright (incluso aunque sean fotos de ti). Como contraste, si firmas un contrato previo del tipo trabajo-por-encargo con el cámara de bodas, TU tienes el derecho de hacer copias y obras derivadas del vídeo de tu boda.
El motivo por el que es importante entender el trabajo-por-encargo es que básicamente todo contrato de escritura en Hollywood es un contrato de trabajo-por-encargo. Cuando miras al final de una película de cine o TV, verás algo como "Copyright Disney" y no "Copyright Peter Barsocchini". Mientras Disney tenga el copyright mediante trabajo-por-encargo, Disney puede hacer lo que le plazca con él (hacer secuelas, un espectáculo sobre hielo, una producción de Broadway, un parque temático o una atracción de feria, sacar un libro para jóvenes adultos, etc. Si la obra no es trabajo-por-encargo (significaría que Peter Barsocchini tiene el copyright inicial) entonces Disney debería licenciar los derechos para esas obras derivadas y pagar a Peter Barsocchini por ellos. O Peter Barsocchini podría decidir vender los derechos de esas obras derivadas en una subasta y venderlos al mejor postor. Sin la figura del trabajo-por-encargo el estudio no tiene NADA; en lugar de eso, tienen la LICENCIA para una cosa: el derecho de hacer la película a partir del guión. Dependiendo del acuerdo al que llegaron, Peter Barsocchini puede perfectamente licenciar ese derecho múltiples veces a múltiples estudios diferentes. O puede licenciarlo a Disney para la TV, a otra compañía para streaming por Internet, a otra compañía más para descargas de Internet, etc. O podría transferir su copyright completamente a Disney (aunque él o su descendencia podrían cancelar la transferencia tras 35 años y relicenciar o retransferir el copyright, etc. desde ese momento si así lo eligen). Este es el poder del copyright en la industria del entretenimiento (es donde está el dinero). El propietario del copyright tiene todas las cartas.
Y ya llegamos al corazón del la huelga de la WGA. Si un estudio quiere hacer una comedia romántica y encarga unas cuantas propuestas de comedias románticas, el guión resultante se podría considerar perfectamente un trabajo-por-encargo y por lo tanto poseído por el estudio y no por el escritor ya que cumpliría las tres condiciones de la sección de Contratistas Independientes de la ley de trabajo-por-encargo. Si por otro lado, el estudio pretende hacer una comedia romántica y decide comprarle el manuscrito a un guionista (que lo había hecho por su cuenta) este manuscrito no es trabajo-por-encargo, independientemente de lo que ponga en el contrato, puesto que no ha sido encargado especialmente. El autor de ese manuscrito no es un Contratista independiente en el sentido legal.
Por tanto, si un escritor crea una obra por su cuenta (un manuscrito, una propuesta para una serie de TV original, un boceto de una serie de animación) entonces la obra de ese escritor NUNCA es trabajo-por-encargo, por que el escritor ni es un Empleado, ni es un Contratista Independiente en el sentido legal. Todos los autores que escriben por su cuenta poseen sus copyrights, INDEPENDIENTEMENTE DE LO QUE PONGA EN SUS CONTRATOS.
Las compañías de la AMPTP [Asociación de Productores Cinematográficos] no son creadores de contenido en el sentido de trabajo-por-encargo (como Microsoft con sus empleados o el New York Times cuando encarga historias a contratistas independientes); en vez de eso, las compañías de la AMPTP son financiadores y distribuidores del contenido con copyright de otras personas. Su modelo de negocio está construido en explotar derechos de copia... que no son realmente suyos.
Sabemos que las compañías de la AMPTP no son creadores de contenido como trabajos-por-encargo por dos motivos. Primero, obviamente las compañías de la AMPTP no son creadores de contenido en el sentido en el que Microsoft es un creador de contenido. Si lo fueran, no tendrían problemas de personal para sus programas, ni para reescribir sus películas durante esta huelga (igual que Microsoft puede contratar nuevos programadores si toda su plantilla dimite). La fuerza creativa detrás de Windows es Microsoft, no los programadores de Microsoft, mientras que la fuerza creativa detrás de una película original o un espectáculo de TV es el escritor y no la compañía que le pagó.
Segundo, tenemos el ejemplo de cuando las compañías de la AMPTP eran creadores de contenidos, que fue en los días de los grandes estudios. Los grandes estudios les decían a los escritores lo que tenían que hacer, donde lo tenían que hacer, cómo hacerlo, y cuando hacerlo, lo que convertía a estos escritores en Empleados en el sentido legal. Por tanto, si los estudios de hoy en día fuesen auténticos poseedores del copyright como trabajo-por-encargo, ¿por qué pagar a un escritor más de 6 cifras por una obra?. En vez de eso, si fuesen creadores de contenido como trabajo-por-encargo de verdad, podrían contratar al talentoso escritor para que se una al personal del estudio (como, por ejemplo, una agencia puede contratar un escritor freelance especialmente dotado para tenerlo en plantilla) y para que supervise la producción de una linea de escritores baratos y despedibles.
Entonces, el motivo de que la relación entre la AMPTP y la WGA esté viciada no tiene que ver con la jurisdicción en reality shows ni con los remanentes de Internet, ni nada parecido; en vez de eso tiene que ver con la necesidad en la que se han atrincherado en la AMPTP de mantener su modelo de negocio basado en la ficción de la propiedad del copyright que la WGA (por primera vez) rechaza mantener. Entonces, ¿cómo empezó esa ficción y por qué? Esto es, en pocas palabras, lo que pasó.
Hace unos 60 años o así, la WGA y la AMPTP (aunque no se llamaba así entonces) acordaron decidir que los escritores eran empleados de los estudios (aunque esta definición nunca se mantuviese en los juzgados). Ambas partes obtenían algo de este acuerdo. Las compañías de la AMPTP tenían la propiedad del copyright vía el trabajo-por-encargo como Empleados; y los miembros de la WGA tenían un sindicato con garantías de sindicato (pensión, seguro, etc...). ¿Te acuerdas cuando dije antes que los escritores del WGA nunca son empleados en sentido legal?. Por esto es importante: para que haya un sindicato, tiene que haber una relación empleador-empleado. Si no hay WGA, entonces no hay seguro, pensión, negociación colectiva, etc. Aunque los Contratistas Independientes se pueden reunir y negociar, nunca serían un sindicato en sentido legal. Los escritores de teatro, por ejemplo, no pueden formar un sindicato, por que sus obras no están entre las nueve categorías designadas como trabajo-por-encargo; los escritores de teatro nunca son Empleados. El Gremio de Escritores de Teatro (el casi equivalente a la WGA de los escritores de teatro) no tiene ningún parecido con la WGA en sentido legal (y tampoco es que lo intente).
Entonces esta ficción funcionó para ambos, escritores y AMPTP. Si alguna vez has visto anuncios en Craigslist ofreciéndose para comprar un manuscrito por 100$, inmediatamente habrás visto cosas como mínimos, complejidades legales pre-negociadas (derechos separados, definiciones de "streaming", etc.), pensión y seguridad social beneficiando al escritor. También benefician a la AMPTP, por supuesto; sin la WGA, no hay un Acuerdo Básico Mínimo, con lo que las compañías de la AMPTP deberían reinventar la rueda cada vez que hiciesen un trato. Tenerlo todo preparado de antemano beneficia a todo el mundo mientras los compromisos en ambas partes parezcan más o menos justos. Y, salvo unas pocas cosillas (como el vídeo en casa y los DVD en los 80) este escenario le venía bien para ambas partes hasta ahora.
Esta ficción sobre la propiedad del copyright subyace a toda la huelga por que esta es la cruda verdad: las compañías de la AMPTP no tienen el copyright de ninguno de sus productos. Si a un escritor de películas o TV extremadamente rico se le ocurriese meterse en una carísima batalla legal por un manuscrito, sería el final de Hollywood tal y como lo conoce la AMPTP. La AMPTP sería incapaz de demostrar ninguna de las dos opciones para trabajos-por-encargo. Los escritores, claramente, no son Empleados de los estudios por las definiciones del IRS. Tampoco son Contratistas Independientes ya que sus obras no han sido "especialmente encargadas" (la expresión única de las ideas estaban fijadas en un soporte ANTES de la venta). También discutible es si el guión es una "contribución" a un trabajo audiovisual. Sin el guión no hay nada interpretable por un actor, dirigible por un director, financiable por un productor, etc. Es como decir que un juez es una "contribución" al sistema judicial en lugar de decir que un juez es el sine qua non del sistema judicial. Es ciertamente incierto, ¿verdad?.
Los estudios de vez en cuando tienen cláusulas de emergencia en sus contratos, por ejemplo "si esta obra resulta que no es trabajo-por-encargo, entonces aceptas darnos todo el copyright a nosotros". Pero eso tampoco les salva. La esencia de cualquier contrato es la "consideración", que implica que hay algún tipo de intercambio entre las partes implicadas. El escritor intercambia sus derechos por dinero. Entonces, ¿tiene sentido bombardear el mismo objeto del contrato?. Si acordamos en que yo te venda mi Honda Civic por un dólar, ¿puedes poner una cláusula en el contrato que diga que si la venta del Honda Civic no es legal, te llevarás mi Rolls Royce en su lugar? Es posible. Pero incluso entonces, eso significa que el copyright fue transferido y puede terminarse en cualquier momento.
Independientemente de todo eso, no tiene por que haber un juicio para que esta ficción se derrumbe, por que el componente clave que permitía a la AMPTP mantener su falsas reclamaciones de copyright se está desvaneciendo: la presa de las compañías de la AMPTP en la cadena de distribución. Durante muchos años la distribución ha sido prohibitivamente cara. El espectro radioeléctrico es caro (date cuenta de la subasta por 19.000 millones de dólares por los 700Mhz para hacerte una idea); tirar cable es caro; lanzar satélites es caro; hacer rollos de película y distribuirlos a los exhibidores (salas de cine) es caro; producir y distribuir en masa VHS y luego DVD es caro (aunque significativamente menos que otros mecanismos). En cualquier caso, lo único que es extremadamente barato es Internet.
Las compañías de la AMPTP han fallado miserablemente en entender el mensaje de sus compatriotas de la RIAA (la sección de sellos discográficos más conocida por demandar ancianitas por compartir archivos). La AMPTP oyó problemas legales filtrados por sus falsas reclamaciones de copyright (¡Piratería!, ¡Redes de pares!, ¡Filmar en los cines!, ¡Presionemos al congreso pidiendo penas más duras para infracciones de copyright!) Pero la AMPTP se perdió el mensaje real del desplome financiero de las compañías de la RIAA, que es que hace 10 años ibas a Tower Records a comprar tu música, y hace 3 años que Tower Records se fue a la bancarrota. Bastante parecido al dodo que se extinguió por que no se pudo adaptar lo suficientemente rápido para inculcar el miedo a los humanos en su descendencia, la AMPTP se enfrenta a la tesitura de adaptarse o desaparecer.
Así es como la AMPTP va a morir si no empieza a hacer algo deprisa (como absorber a los creadores de contenido en lugar de alienarlos hasta el punto en el que están dispuestos a desmontar la ficción en la que todo el sistema de la AMPTP está basado). Jon Stewart, Stephen Colbert, Jay Leno, David Letterman y Conan O'Brien: tanto si habéis vuelto del trabajo como si no, comprobad con vuestros asesores para ver si en vuestros contratos se os prohibe, digamos, hacer comentarios políticos cómicos o entrevistar celebridades en Internet. Si no, entonces (por usar a Jon Stewart como ejemplo) haced lo siguiente: contratad a vuestros guionistas; producid un programa de noticias políticas para Internet; cortad el programa en pedacitos; contratad una persona encargada de la venta de anuncios; publicad los pedacitos en la web con anuncios incrustados (digamos de 15 segundos de anuncio por 120 segundos de programa); pon enlaces en tu sitio web que se puedan copiar-y-pegar para que la gente pueda usar fácilmente sus millones de ordenadores y millones de sitios web para mostrar tus programas (tu pagas tu propio ancho de banda, pero otros distribuyen tu contenido por ti -no hace falta la AMPTP con Internet-); incrusta un contador en esos enlaces para que tus anunciantes sepan cuantos de sus anuncios se han visto (y pide dinero, ya que no será una estimación como los Nielsens, sino una cuenta real); paga regalías a tus escritores por los streamings y las descargas (cuanto más se vea o se descargue un clip concreto, más gana ese escritor en concreto). Y quédate con el dinero que quede de los anuncios (después de quitar los costes de producción) para ti. Quédatelo todo.
La banda Radiohead hizo algo parecido en Octubre. Madonna cortó con su sello discográfico. Del mismo modo, tu no necesitas una red de distribución por que puedes hacerlo tu mismo (¿nadie ha oído de esa cosa llamada YouTube?). ¡Y piensa en la libertad creativa de no tener que tratar con una panda de encorbatados diciéndote lo que hacer!.
La AMPTP ha dicho que los ingresos por Internet son "experimentales" que es por lo que quiere "estudiarlos" antes de hacer un trato. Bueno, Jon Stewart y compañía, ¿y si sois vosotros los que graciosamente lleváis a cabo el experimento en nombre de la AMPTP? (y os quedáis con todo el dinero).
Eso sólo para TV. Así es como la AMPTP se va a pique con las películas. Señor rico inversor externo: coja a los mejores 50 ó 100 escritores de guiones y ofrézcales contratos por los que usted licenciará (como contrario de poseer legalmente) sus copyrights, por ejemplo licenciar derechos para películas, para televisión, para Internet, etc.; licenciar significa que los escritores serán pagados por todos esos medios de distribución y mantendrán el copyright, lo que significa que pueden licenciar otras porciones -una obra en Broadway, etc.- como ellos elijan; ¿qué buen escritor decidiría ceder el copyright a una compañía de la AMPTP si tu les das la oportunidad de poseer su copyright y recibir pago de licencias?; de hecho, esos buenos escritores bien podrían pedir menos dinero a cambio de las tasas de licenciación y propiedad del copyright; monta una división de distribución (como Miramax hizo en los 80) o vende barato a los estudios y a sus divisiones de distribución que estarán ahora hambrientos de producto. Ahora tu, inversor, tienes el mejor contenido, lo que significa que atraerás a los mejores directores y actores. Y tu no tendrás competencia cuando salgan tus películas ya que los mejores escritores estarán trabajando para TI y no creando productos para otros estudios.
Parece que la AMPTP piense que la, menos militante, DGA [Gremio de Directores] establecerá la marca financiera para asuntos como remanentes de Internet y que la SGA y la SAG [Gremio de Actores] serán sencillamente arrastrados por el despertar de la DGA. Lo que la AMPTP no consigue entender es que no importa lo que la DGA haga con las negociaciones que están por venir ya que, como es abundantemente obvio, sin material escrito no hay nada para que los directores dirijan. Por ejemplo, la DGA actualmente sigue bajo contrato y sus miembros están, básicamente, sentados por ahí haciendo... nada. Si los miembros de la DGA consiguen un acuerdo antes, sus miembros seguirán sentados por ahí sin hacer nada hasta que los auténticos creadores de contenido y tenedores del copyright (los escritores, no las compañías de la AMPTP que falsamente reclaman la propiedad del copyright) comiencen a escribir de nuevo.
Mi primo solía escribir libros para la serie SWEET VALLEY HIGH. Los editores le enviaban un esquema exhaustivo por escrito de cada capítulo para que lo convirtiera en un libro. Si la AMPTP quisieran genuinamente tener el copyright, tendrían que hacer algo parecido a eso. En otras palabras, para tener contenido que vender, ALGUIEN tiene que crearlo. Ya sea un escritor que lo crea por su cuenta o un escritor contratado para ejecutar la visión de una corporación (como en el caso de mi primo). En el primer caso, el escritor tiene el copyright; en el último, es la corporación. La única razón por la que la WGA tiene algo de poder es por que alguien nombró el bluf del trabajo-por-encargo de la AMPTP (y la AMPTP no tenía nada que enseñar).
Escrito por Matt Pragger y publicado por Larry Lessig en su blog bajo licencia CC-BY
Traducido y publicado bajo la misma licencia.