3 LA INTERPRETATIO IURIS Y LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 1 RESUMEN Con este ensayo se busca iniciar un estudio tranquilo y detallado sobre la manera como la justicia en Colombia, a partir de 1991, ha venido utilizando los principios generales del derecho como criterio de interpretaciÃn y argumentaciÃn de sus decisiones. No se propone esta reflexiÃn dentro del estrecho y desueto marco de discusiÃn entre el viejo y nuevo derecho. Creemos firmemente en que la interpretatio iuris està en la base de la ciencia jurÃdica desde su nacimiento hace dos mil aÃos y ha permanecido a pesar de las vicisitudes de las legislaciones y cÃdigos nacionales. Lo que llaman el nuevo derecho reivindica la funciÃn creadora interpretativa e integradora del ius en funciÃn de alcanzar la justicia.se evidencia entonces, que los principios no se inventan, se descubren. No dependen de la potestas del juez sino de su auctoritas iuris (entendida como el saber socialmente reconocido)que le permite descubrirlos, expresarlos y aplicarlos. La sociedad los acepta no porque sean impuestos, sino porque hacen parte de su esencia y de 1 Abogado de la Universidad Externado de Colombia, con posgrado en la Universidad Nacional de Colombia y en la Universidad de Paris, Paris 2. Secretario JurÃdico de la Presidencia de la República (1994), Ministro de Justicia y del Derecho, (1996), profesor Titular de Derecho Romano en la Universidad Colegio Mayor de Nuestra SeÃora del Rosario, Conjuez del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y del Consejo de Estado.
7 El anÃlisis del tÃrmino auctoritas y su origen, resulta decisivo para la adecuada comprensiÃn del derecho, mÃs aun cuando la interpretaciÃn jurÃdica de las leyes públicas y privadas (contrato) tiene una dinÃmica especial en el Estado Social Derecho y en la fuerza normativa de las constituciones modernas y delos principios que subyacen en ella. El derecho romano, que fue construido a partir de la protecciÃn de los derechos (acciones) y no del texto rÃgido de las leyes, entendià y desarrollà la diferencia entre la lex y el ius. Lalexpública era la excepciÃn. Y aunque existieron muchas y variadas leyes, la lexprivata (el contrato) fue la regla general de las relaciones econÃmicas. Por otra parte, es oportuno recordar, que en la Roma antigua el trÃnsito de la gens a la civitas, significà la apariciÃn del concepto del bien común y colectivo y de su primacÃa sobre el individual o tribal 3. Esto significà ademÃs, la nociÃn del respeto por las decisiones en funciÃn de lo público. Esa autoridad del saber social se diferencià del poder coactivo o mando que denominaron potestas (poder). La auctoritas era la fuerza del saber, legitimado por el carisma y el prestigio personal de quienes la ejercÃan. Ese saber socialmente reconocido lo encarnaron en un principio los sacerdotes,quienes interpretaban la voluntad divina, y luego los juristas, expertos en el arte de lo bueno y de lo justo. Su autoridad se anclaba en su 3 CASINOS MORA Francisco Javier, La NociÃn Romana de Auctoritas y la Responsabilidad por Auctoritas. Editorial Comares, Granada Pag 20
9 Este concepto de origen romano, nutre la gÃnesis de la ciencia jurÃdica. La interpretatioiuris no fue, en sus inicios, una reflexiÃn dogmÃtica o de definiciones. Fue algo mÃs prÃctico. La idea era sencilla: si no se tiene un mecanismo que proteja el derecho, Ãste no existe. Lo demÃs es filosofÃa, religiÃn, moral, o polÃtica. Un ejemplo ilustra lo anterior: en Roma no se construyà una definiciÃn sobre el derecho de propiedad, ni sobre los demÃs derechos reales, ni sobre ningún derecho. Sin embargo, a pesar de esto, se diseÃaron acciones como la reivindicatoria para vengar las cosas (vindicatio). Entonces, la interpretatio del ius aparecià y se desarrollà como la búsqueda de lo justo, es decir de darle a cada cual lo suyo (suumcuiquetribuere):es el derecho como equilibrio. Esa actividadpropia de los sacerdotes, quienes podÃan hablar con los dioses y que sirvià como puente entre lo divino y lo humano (pontÃfices), fue usurpadaentonces por los hombres. Es mÃs, durante siglos fue el secreto mejor guardado. Esos pontÃfices que interpretaban el iusy que hacÃan del derecho algo incierto y secreto, (VALENCIA 2008) 5, perdieron su monopolio cuando se escribieron las leyes. La publicaciÃn de la Ley de las XII Tablas (462 a.c.) fue el primer gran momento en la apariciÃn de la ciencia jurÃdica, y la publicaciÃn 5 VALENCIA RESTREPO, HernÃn. Derecho Privado Romano. SeÃal Editora, MedellÃn, 2008, pag.157.
13 Dos grandes escuelas jurÃdicas corresponden a esta misma Ãpoca del derecho clÃsico, que con frecuencia se enfrentaron entre sà por diversidad de criterios filosÃficos o polÃticos. Fundadas respectivamente por Marco AntistioLabeÃn y Cayo Ateyo CapitÃn, se conocen como la Escuela Proculeyana y la Escuela Sabiniana, por los nombres de PrÃculo y Sabino, sucesores de aquÃllos. A Sabino se deben varios libros de respuestas, un comentario al edicto y tres libri iuris civilis. A la Escuela Sabiniana pertenecen, entre otros, Masurio Sabino, Cayo Casio Longino, Celio Sabino, Lucio Javoleno Prisco y el famoso Salvio Juliano, quien hace la ordenaciÃn del Edictumperpetuumy su Digesta de noventa libros. De la Escuela Proculeyana son los Celsos, los Nervas (padre e hijo), Marco CoceyoNerva, Pegaso y Neracio Prisco. En el siglo II Gayo se afilià a los Sabinianos. Al mismo perÃodo corresponden Pomponio, Africano, Marcelo y Quinto CervidioScevola. De Gaius (Gayo) no se conocen detalles relacionados con su nacimiento, aunque Mommsen afirma que nacià en una provincia de Oriente. Vivià bajo Adriano y es autor de unas Instituciones, tomadas como modelo por Justiniano. De ellas se ha dicho que son un ejemplar compendio de derecho romano, por su claridad, elegancia y eficacia didÃctica. Son, en efecto, obra notabilÃsima del derecho clÃsico.
14 Cuatro de los mÃs famosos jurisconsultos de Roma son del siglo III: Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. Entre las varias obras de Papiniano se destacan 37 libros de quaestiones, 19 de responsa y 2 de definitiones. De Paulo son: 80 libros de comentarios ad edictum, 16 de comentarios adsabinum, 26 de quaestiones, 23 de responsa, 3 de institutiones, 6 de regulae, entre otros. Ulpiano por su parte es el gran erudito del derecho, y compilador insigne. El Digesto de Justiniano lo acoge preferencialmente. Son suyos 81 libros ad edictumpraetoris, 2 ad edictumaediliumcurulium, 51 ad Sabinum. Y Modestino, cuyas principales obras son 9 libros de differentiae, 10 de regulae, 10 de responsa y 12 depandectae. Estos cuatro jurisconsultos fueron prefectipraetorio, y dos, Paulo y Ulpiano, miembros del consiliumprincipis. En otras palabras ellos conformaron la Academia Romana de Jurisprudencia. La obra de estos jurisconsultos se expresà mediante las responsa, que eran respuestas a preguntas elaboradas por particulares o jueces; questiones y disputationes, conceptos sobre casos ficticios con fines pedagÃgicos; Digesta, colecciones de responsa y questiones complementados con leyes, senadoconsultos o constituciones imperiales; monografÃas sobre temas especÃficos; institutiones, manuales destinados para la enseÃanza del derecho; y las regulae o definitiones donde se recogÃan principios jurÃdicos bÃsicos sobre
15 derecho criminal, fiscal, etc., que se usaron como guÃas para el buen gobierno. (MEDELLIN 2014) 9. II. La interptetatio. La labor de la jurisprudencia romana se convirtià en una actividad de interpretaciÃn. Huelga decir que la jurisprudencia moderna hace lo mismo.es mÃs, toda la labor jurÃdica moderna es labor de interpretaciÃn:la interpretaciÃn de la voluntad (contractus) y la interpretaciÃn de la potestas (lexpublica). Si hay alguna funciÃn común a todos los que intervienen en las actividades particulares del derecho, ella es la interpretaciÃn. En efecto, interpreta el legislador, interpreta la entidad social, -colectiva e individualmente-, interpretan todas las partes de un juicio o proceso, y, sobre todo, interpreta el juez. En cierto sentido puede decirse que los sujetos del derecho viven interpretando y que en ese acto se manifiesta, como en ninguno el valor de su existencia. (MEDELLIN FORERO 1953). 10 Según IGLESIAS, el intÃrprete del ius es el prudens, es decir el perito en materia jurÃdica iuris prudens-. A Ãl le toca la tarea de revelar el derecho en su sistema cardinal del iuscivile, acomodÃndolo a las exigencias vitales de cada momento. Iuscivile e interpretatio llegan a ser la misma cosa (IGLESIAS 1958). El jurista romano es un 9 MEDELLIN Carlos, Lecciones de Derecho Romano, BogotÃ, Editorial Legis, 2014, pag MEDELLIN FORERO, Carlos. IntroducciÃn a la EstÃtica del Derecho, Ediciones FundaciÃn Universidad Central, BogotÃ, 2011, pag.61
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