Peculado, y el que “Roba, pero hace obra”

Es común encontrarnos con la siguiente expresión ad portas de un proceso eleccionario: hay que votar por tal candidato porque “roba, pero hace obra” pero, más allá de esta dosis de conformismo o resignación de nuestros electores, cabe preguntamos: El que “roba, pero hace obra”, ¿qué delito(s) comete?

La expresión “el que roba” no entendido en su sentido técnico o jurídico, hace denotar que refiere a funcionarios públicos que llegan al poder y se apropian o se apoderan del dinero de las arcas del Estado. Mientras la expresión “pero hace obra” puede ser comprendida como la tolerancia, a “robar en las obras”

Lo cierto es que en el que “roba, pero hace obra” encontramos varios delitos, pero en puridad, al delito de peculado, por el que se sanciona con una pena no menor de 4 ni mayor de 8 años al funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para sí dinero o bienes públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo.

El delito de peculado no es un delito que por excelencia o necesariamente se comete en una licitación o una obra pública, como sí, el delito de colusión y el delito de negociación incompatible, que sí tienen por objeto e incidencia específica en las contrataciones públicas, ¿la razón? Que el delito de peculado se refiere a la apropiación de dinero o bienes confiados al funcionario público independientemente que se encuentren destinados a obras públicas, como sería apropiarse de gasolina, productos lácteos, o dinero destinado al pago planillas de trabajadores o servicios sociales.

Malversar fondos, ¿es entonces también peculado? No, el delito de malversación de fondos se configura cuando el funcionario le “da al dinero o bienes que administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que están destinados, afectando el servicio o la función encomendada”, como, por ejemplo, si el dinero con el que se iba a construir un local comunal se destina para pagar la fiesta patronal del distrito.

El peculado no implica “distraer” o pagar otra actividad pública con dinero del Estado, sino el apropiarse del dinero o los bienes del Estado.

Sin embargo, hay un punto esencial a tener en cuenta para la configuración de este delito: el nexo o vínculo funcionarial, esto es, que el dinero o bienes públicos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo.

El nexo o vínculo funcionarial es transcendental y eso se ha dejado entrever en casos célebres como el de Vladimiro Montesinos cuando siendo solo asesor del SIN dispuso dinero para pagarle la campaña a Bedoya de Vivanco, o cuando se discutía, si Alberto Fujimori podría ser autor de peculado de dinero del Ejército utilizado para pagar diarios chichas, o si era responsable por este delito en el pago millonario de la CTS para su asesor presidencial.

El nexo o vínculo funcionarial importa la disponibilidad jurídica de los bienes o dinero público del Estado; es decir, disponibilidad mediata o inmediata de los bienes confiados a su cargo los mismos que legalmente estén previamente conferidos. De modo de que, si el funcionario público que se apropia de dinero o bienes públicos que no le están conferidos legalmente bajo su percepción, custodia u administración, cometerían otro delito, como es el delito de apropiación ilícita o hurto que se agravaría por su condición de funcionario o servidor público.