¿Colusión o negociación incompatible?

El delito de negociación incompatible sanciona con una pena no menor de 4 ni mayor de 6 años de pena privativa de libertad al funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo.

Para configurarse el delito de negociación deben concurrir principalmente 2 elementos, un elemento objetivo, la manifestación de interés indebido del funcionario de una contratación u operación estatal y un elemento subjetivo, que es la intencionalidad de búsqueda de un provecho propio de tercero.

El interés indebido se concibe como la manifestación de un interés privado, particular o personal del funcionario en la contratación u operación a través de decisiones o actuaciones parcializadas, subjetivas e irregulares, importa una actuación funcionarial de mutuo propio, anómala, extraña.

El interés es directo se da cuando la actuación o decisión es propia del funcionario, como sería el caso de la buena pro parcializada de los miembros del comité, el interés es indirecto cuando el funcionario manifiesta dicho interés a través de terceros, como sería el caso de que el jefe de abastecimiento a través de sus especialistas en contrataciones o el jefe de compras o cotizaciones hace que den ganador a un proveedor específico.

El interés será simulado, cuando el funcionario, por ejemplo, hace creer que existían más proveedores en una contratación para darle apariencia de licitud, o cuando el funcionario simula su neutralidad en la contratación, pero el proveedor favorecido es en realidad su familiar o amigo.

Para ser autor de negociación incompatible, el funcionario debe tener competencia en la contratación u operación, estatal, esto es, tener poder decisión o intervenir por razón de su cargo en los actos preparatorios, selección o ejecución de la misma.

Sin embargo, se suele confundir el delito de negociación incompatible por el delito de colusión y en efecto tienen elementos comunes como, el objeto: contratación u operación estatal; autor: funcionario o servidor público competente en la contratación; la afectación a la imparcialidad o transparencia del actuar funcionarial; favorecimiento a un proveedor del Estado; existencia de irregularidades graves del actuar del funcionario.

El delito de colusión simple, sanciona con una pena no menor de 3 ni mayor de 6 años al funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado.

Lo que distingue al delito de negociación incompatible del delito de colusión simple, es que en el delito de negociación incompatible no se exige que la decisión o la manifestación concreta del interés indebido, como sería dar la buena pro a un proveedor, implique peligro para el patrimonio del Estado.

De modo que podría favorecerse al mejor proveedor incluso, pero allanándole el camino para ser el ganador o ser favorecido, por ejemplo, brindándole información privilegiada; como sería en la contratación de bienes, decirle a proveedor cuánto es el valor estimado, información que no se le puede brindar a los participantes, porque es determinante en el puntaje de la oferta económica.

Otra nota distintiva es que en el delito de negociación incompatible no es necesario para su configuración, la existencia de concertación del funcionario con el particular interesado, de suerte, que el funcionario podría interesarse y favorecerlo de motuo propio, como sería hacer un estudio de mercado fraguado con su sola propuesta y adjudicarle el contrato.

Finalmente, otra diferencia que encontramos es que en el delito de colusión necesariamente el pactante o quien se confabula o concierta con el funcionario es el particular interesado, esto es, el participante, postor, contratista o proveedor del procedimiento de selección o contratación específica, en el delito de negociación incompatible, no siempre.

Podría darse el caso de un intermediario o corredor inmobiliario que participa en la contratación a favor de un postor, pero no necesariamente pertenece a la empresa postora, proveedora o participante y muy bien, podría ser favorecido y configurarse este delito.