Evolución doctrinal, normativa y jurisprudencial del matrimonio a la luz de la Constitución Mexicana

SUMARIO

1. Introducción.2. El matrimonio como contrato. 3. El matrimonio como institución. 4. Época actual y decisión de la Suprema Corte De Justicia de la Nación y de la Corte Europea. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía

Resumen: De antaño, el artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos ha reflejado determinados presupuestos ideológicos. Existe la imperiosa necesidad de dominar la influencia del espíritu extranjero y nacional; así como las situaciones extrajurídicas que constituyeron este numeral. Para el jurista es inútil pretender la comprensión de sus instituciones sin conocer como punto de partida las bases y los principios doctrinales que las nutren. Es natural que en variadas ocasiones no haya consenso entre los diversos pensadores y estudiosos de la figura del matrimonio, sea como contrato, sea como institución. De lo que se trata, es de aportar una toma de conciencia, con una sincronía histórica, teniendo en cuenta que toda norma jurídica se entiende cabalmente cuando se estudia su propia evolución. Toda institución jurídica, como el matrimonio, contiene herramientas e ideas que le dan vida jurídica.

PALABRAS CLAVE

Contrato, matrimonio, institución, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Corte Europea, derecho civil, derecho canónico

ABSTRACT: Over the years, Article 130 of the Political Constitution of the United Mexican States has reflected certain ideological assumptions. There is an imperative need to master the influence of the foreign and national spirit; as well as the extra-juridical situations that constituted the article. For the jurist it is useless to pretend the understanding of the institutions without knowing as a starting point the bases and the doctrinal principles that nourish them. It is also natural that on several occasions there is no consensus among the

various thinkers and scholars of the figure of marriage, either as contract or as an institution. What is involved, is to bring awareness, with a historical synchrony, taking into account that any legal rule is fully understood when studying its own evolution. Every legal institution, such as marriage, contains tools and ideas that give it legal life.

KEY WORDS

Contract, marriage, institution, Supreme Court of Justice of the Nation, European Court, civil law, canon law

1. INTRODUCCIÓN

En el año de 1979 tuve el privilegio de ser alumno del Doctor Néstor De Buen Lozano. Jurista Polifacético, culto, aguerrido y para mi fortuna un profesor que me enseñó a pensar y a entender el Derecho Civil. En este ejercicio académico aprendí de él sobre la materia matrimonial civil y evidentemente sobre los antecedentes históricos que sirvieron de base para la actual redacción del Artículo 130 constitucional. Por otro lado, en aquella época, estaba de moda estudiar un pequeño libro de otro gran jurista y civilista mexicano, el Lic. Ramón Sánchez Medal; el título de su obra “Grandes Cambios en el Derecho de Familia de México”, era sugestivo, toda vez que con su aguda crítica este ilustre maestro trabajaba una serie de reformas que sobre la materia matrimonial recaían. En esos años, la discusión sobre si el matrimonio era contrato, o institución estaba vigente, recuerdo con agrado ilustres nombres como el del Lic. Manuel Borja Martínez, el Lic. Mariano Azuela Huitrón, el Dr. Miguel Villoro Toranzo S.J., y otros ilustres personajes que sería prolijo mencionar. Ellos, al impartir cátedra me daban argumentos que mis compañeros y yo estudiábamos y alegábamos sobre la materia matrimonial. Se agregaba otro ingrediente, la intervención del respetado Lic. Don Efraín González Morfín, quien defendía con perfiles profundos y adecuados al matrimonio como sacramento, siguiendo el Derecho interno de la Iglesia, llamado también Derecho Canónico.

Ante esta pléyade de maestros y doctores, un servidor y mis contemporáneos nos veíamos en la necesidad de tomar postura con respecto al matrimonio: contrato-sacramento-institución. Acudí a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México para conocer al Dr. Jorge Mario Magallón Ibarra y poder obtener y estudiar su famosa tesis doctoral sobre el matrimonio. De este documento obtuve innumerables luces que iluminaron mi inteligencia para conocer las diversas posturas de autores europeos y mexicanos que tocaban el tema. Tuve como contemporáneo al hoy jurista de gran talla el Lic. Ricardo Lara Marín, el cual fue y es compañero de afanes y de ideales en este delicado tema.

El lector encontrará en este comentario al artículo 130 constitucional cuatro episodios. El primero de ellos hace referencia al matrimonio como contrato, en donde sigo fielmente las ideas del Dr. Néstor de Buen Lozano, las cuales en esta temática me parecen atinadas y certeras. En un segundo momento, comento al matrimonio como institución, siguiendo las enseñanzas del Dr. Jorge Mario Magallón Ibarra. En tercer lugar, y con autorización expresa de su autor, se cita a mi contemporáneo el Lic. Ricardo Lara Marín, toda vez que me parece que este jurista pone los puntos sobre las íes en esta trascendental materia. De manera muy notable, fija la postura de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y expone los argumentos jurídicos de la Corte Europea.

2. EL MATRIMONIO COMO CONTRATO

Decía de Buen en el libro:

[…] nuestro tiempo, en el mundo jurídico, vive aferrado a la idea del contrato. No obstante los obstáculos que se levantan en su camino, sigue considerando al contrato como la figura ideal para la consecución de fines determinados, en los que de un modo o de otro, se trata de dar satisfacción a intereses de los individuos.

El Siglo XX se caracteriza por la apariencia democrática. Se presume al voluntad popular en elecciones para designar gobernantes, las más de las veces amañadas, se habla de movimientos populares donde sólo existen intereses de un grupo oligárquico. En el orden internacional, los organismos creados después de la última guerra viven en función de una supuesta democracia que generalmente agrupa a personas físicas afines en sus regímenes de gobierno, los más de ellos divorciados del verdadero sentir de sus pueblos… Que secundan a las grandes potencias, en función de intereses personalísimos. Lo que es notorio por ocurrir en las esferas internacionales y nacionales, se repite hasta el infinito, según se desciende en la escala de los organismos colectivos, aun cuando de manera más discreta. Recordemos las asambleas de sociedades mercantiles, las de sindicatos, y aun cualquier asamblea de grupos de menor importancia, en las que el hábil manejo de las circunstancias, el saber interesar a unos y a otros, crea una ficción de voluntad popular sabiamente apoyada en la indolencia o desinterés de esos grupos humanos, generalmente mayoritarios, que siguen la línea del menor esfuerzo. Vivimos, sobre todo en América, bajo el imperio de la publicidad, ese dolo no tan bueno que nos hace creer lo que racionalmente no deberíamos admitir. La nuestra es una época en que se ha hecho costumbre en que los demás piensen por uno y se trata de evitar, hasta donde humanamente es posible, el crear verdaderas opiniones. Sin embargo, en todo momento, se invocan corrientes de opinión ciertamente irreales.

Este modo de ser, de constante ficción, tiene una notable repercusión en el contrato. Los sistemas jurídicos vigentes y no solamente los liberales, sino también, y lo que es más grave, los socialistas, siguen viviendo bajo la apariencia del contrato, que es, al parecer, la figura democrática por excelencia. Aun cuando constituya, en rigor, exactamente lo contrario. De ahí que al contrato, nominalmente, siga figurando en los códigos para calificar instituciones jurídicas que ya muy poco tienen de él.

Las razones de esta debilidad por el contrato, tan notables en cualquier código actual, no son solamente las expuestas. Hay otras, también trascendentes. Fundamentalmente se encuentran en que siguiendo esa línea del menor esfuerzo que mencionamos antes, se atribuye la naturaleza contractual a ciertas instituciones, simplemente porque no han sido analizadas con suficiente rigor técnico. Mucho de esto se debe a que la doctrina no ha pronunciado una sentencia definitiva sobre lo que es un contrato, y el legislador, con mayor razón, ha soslayado la dificultad.

Existe, finalmente, una tercera situación. En el capítulo anterior estudiamos las instituciones jurídicas que se han venido imponiendo para reducir el juego de la voluntad contractual a su mínima expresión. Sin embargo, un fenómeno debe destacarse: Esas instituciones fueron creadas para alterar el equilibrio de lo que en su origen fueron verdaderos contratos. Es decir, que las leyes regularon determinados actos como contratos, por lo que calificarlos de tales fue destacar su verdadera naturaleza jurídica. Sin embargo, la evolución del pensamiento (…) vino a crear causas supervenientes que destroncaron el acuerdo de voluntades. Subsistió por ello el nombre de contrato, aun cuando, en sus últimas consecuencias, la figura correspondiente haya dejado de serlo.

Todos estos factores, o sea: ficción de voluntad individual, insuficiencia técnica y las soluciones legislativas y jurisprudenciales, delimitación a la voluntad contractual, vienen a determinar una terrible confusión en el lenguaje jurídico, y a sembrar, con ello, una constante desconfianza ante el término ‘contrato’. El análisis de alguna de las instituciones jurídicas que padecen de este mal, lo llevaremos a cabo de inmediato tratando de demostrar que aunque los Códigos y en ocasiones la doctrina hablen de contrato cuando a ella se refieren, en realidad, tal aserto, carece de fundamento. El camino a seguir será sencillo: habiendo tratado de establecer un concepto de lo que es contrato, llevaremos ese molde a esas figuras, y si no se ajustan al molde, evidentemente estaremos en presencia de un caso de suplantación terminológica.

La conclusión, después de desbrozar el campo del contrato y de eliminar las impurezas que lo ahogan, será, sin duda, la que da nombre a este ensayo (“La decadencia del contrato”, en donde se trata la evolución del matrimonio, N. del A.). El contrato, reducido a su verdadero ámbito de aplicación, habrá perdido esa proyección universal que ahora aparentemente, lo caracteriza, y ocupará un pequeño espacio en la clasificación de las fuentes de las obligaciones. Su decadencia resultará innegable.

¿Cuál será el substituto del contrato? ¿El acto regla? ¿La institución?

(…) estudiaremos en seguida, entonces, las instituciones jurídicas que dentro de las llamadas contractuales, son de las más importantes. Trataremos, en primer término de los actos creadores del Estado Civil acerca de los que se ha predicado el carácter de contrato, o sea, el matrimonio…[…][1].

En esos años, enseñaba De Buen, utilizando como herramienta fundamental de sus lecciones sus tesis doctoral “La decadencia del contrato”, que era una tradición darle al matrimonio un sentido contractual. Con posterioridad surgieron ideologías contrarias y fue en las diversas leyes y códigos donde el carácter contractual del matrimonio tomó forma.

Veamos: el primero en darle carácter contractual al matrimonio fue Pothier[2]. Según De Buen Lozano, Pothier afirmó textualmente que el matrimonio:

[…] es el mejor y el más antiguo de todos los contratos, agregando en seguida que, “es el mejor, considerándolo sólo en el orden civil, porque es aquél que más interesa a la sociedad civil. Es el más antiguo porque es el primer contrato que fue hecho entre los hombres. Enseguida que Dios hizo a Eva de una de las costillas de Adán y que se la presentó, nuestros dos primeros padres hicieron conjuntamente un contrato de matrimonio, Adán tomó a Eva por esposa, diciéndole: Hoc nunc os ex ossibus meis, et caro de carne mea… et erant duo in care una; y Eva tomó recíprocamente a Adán por esposo.[…][3].

Por otra parte, en materia legislativa europea, el llamado Código Napoleónico hizo suyas estas ideas, y en diversos artículos del mismo, por ejemplo, 144, 147, 148 y 159 trabajó la palabra contratar o contratado.

Por su parte, el Código español, en sus artículos 43, 50 y 53 usó la palabra contraer, y su normativa en el artículo 83 al tratar el tema de la capacidad de los contrayentes, habló con el vocablo contrayentes.

Si se analiza el Código Civil de 1870, al mencionar el tema del matrimonio usó la palabra contrato de manera excepcional, aunque de manera específica en su artículo 163 reguló los impedimentos (obstáculos legales para casarse válidamente) para llevar a cabo el contrato civil de matrimonio.

Si observamos el artículo 159 del Código de 1884, éste de manera sucinta la frase el contrato de matrimonio.

[…] donde se consagra de manera indiscutible la concepción contractual en el derecho mexicano, es en la Constitución de 1917, con antecedentes en las Leyes de Reforma, que en su artículo 130, relativo en general al problema religioso, define al matrimonio como un “contrato civil” (párrafo tercero). Esta tendencia recogida en la “Ley Sobre Relaciones Familiares”, en cuyo artículo 13 se dice de nuevo que: “El matrimonio es un contrato civil entre un solo hombre y una sola mujer, que se unen con vínculo disoluble para perpetuar su especie y ayudarse a llevar el peso de la vida”. A su vez, en el Código vigente, aun cuando sin llegar a una definición tan categórica como la constitucional, se emplea la palabra “contrato” para referirse a la naturaleza jurídica de la institución (v. gr. Art. 156: Son impedimentos para celebrar el contrato de matrimonio “…”). Esta fórmula constitucional ha sido explicada, sin embargo, por la doctrina, la que afirma que, “tal punto de vista solo tuvo por objeto separar de manera radical el matrimonio civil del religioso, es decir, negar el principio consagrado por el Derecho Canónico que dio carácter de sacramento al matrimonio” (Rojina Villegas, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo II, Vol. I, Pág. 345, México, 1949). Sin embargo, dicho sea de paso, tal explicación resulta insuficiente, porque el Código de Derecho Canónico (Código de 1917, N. el A.), en su canon 1012 expresa que: “Cristo, Nuestro Señor elevó a la dignidad de sacramento el mismo contrato matrimonial entre bautizados”. En el párrafo segundo del propio canon 1012, se reafirma esta concepción al establecerse que “por consiguiente, entre bautizados no puede haber contrato matrimonial válido que por el mismo hecho no sea sacramento”. La conclusión, obvia por demás, es que para el Derecho Canónico el matrimonio es un contrato, y no será destacando esa circunstancia que pueda distinguirse al matrimonio civil del religioso […][4].

En la actualidad hay que hacer mención que el Código de Derecho Canónico vigente de 1983 en el parágrafo segundo del canon 1055 vuelve a retomar la línea contractualista para contraer matrimonio válido. Las características contractuales aparecen en el canon 1057, ya que en este numeral se hace referencia al objeto del contrato. Pero aquí hay que hacer una clara distinción: la antropología jurídica del Derecho Matrimonial Canónico es mucho más amplia y profunda que la antropología jurídica del Derecho Matrimonial Civil.

¿Cuáles son las razones para afirmar lo anterior?

Que en materia matrimonial canónica el contrato-sacramento del matrimonio se resalta más su naturaleza como alianza, tiene un aspecto más dinámico, a través del cual se constituye la relación personal matrimonial. De ahí que el pensamiento canónico, por encima del pensamiento civil en este delicado punto supera la discusión sobre la naturaleza jurídica de las nupcias: contrato o institución. Si se analiza con seriedad este punto, ni el contrato ni la institución son los conceptos acertados para indicar la complejísima naturaleza del matrimonio, ya que a fuerza de ser sinceros, el matrimonio participa tanto del contrato como de la institución. En línea de principio habrá que reflexionar lo siguiente: que ni el matrimonio depende en todo de la voluntad de las partes, sino que está determinado en distintos aspectos de su ser, y tampoco puede nacer un verdadero matrimonio sin esa eficaz declaración de voluntad.

En la doctrina civil, numerosos autores han apoyado la tesis contractual en materia matrimonial. Según Néstor de Buen, citando a Colín y Capitant, estos últimos lo definen como un contrato civil y solemne, es decir, hay una concordia de voluntades que produce obligaciones. En este mismo sentido, enseña De Buen, se pronunciaron Planiol, Baudry-Lacantinerie y Josserand[5].

Escudriñando el Derecho de los españoles, este orden jurídico tiende a hablar de una convención, sin implicar una verdadera figura contractual, en el sentido del objeto de los contratos: dar, hacer o no hacer. Esta es la opinión de Castán Tobeñas. Otro ilustre jurista español, Federico de Castro y Bravo, señala que el contrato de matrimonio es su causa eficiente, y de manera notable, Gabriel García Cantero, a finales de los años cincuenta sostuvo que no eran incompatibles la doctrina institucional y la contractualista, pero este autor prefería ubicar a la figura del matrimonio como un “negocio jurídico formal y solemne del Derecho de Familia”[6].

En el Derecho alemán destacan dos autores, Kipp y Wolff, quienes se declaran contractualistas, es más, dicen que el matrimonio es un contrato formal. Por su parte, los italianos no se quedan atrás, y en el pensamiento de Jemolo toma al matrimonio como contrato, a pesar de que la jurisprudencia italiana de la época y la mayor parte de sus contemporáneos fueron contrarios a la tesis contractual.

Como se ve, pensar en el matrimonio como contrato no es un disparate, más bien es una ideología sólidamente encarnada en la mente de ilustres juristas. Surge una pregunta: ¿lo escrito hasta ahora es suficiente para calificar la naturaleza jurídica del matrimonio?, la respuesta es simple; parece que no. Más bien, el matrimonio civil tiene una serie de contenidos, fines, bienes, propiedades, entre otros elementos que superan una simple definición de contrato: por ejemplo:

¿Quién celebra matrimonio, qué fines persigue? De entrada, persigue fines comunes, no distintos, persigue ayuda mutua, cohabitación, débito conyugal, hijos, bien de los cónyuges, comunidad de vida y amor, consorcio para toda la vida, fidelidad, entre otros elementos antropológico-jurídicos. Otro ejemplo no menor es que el matrimonio se constituye civilmente como acto solemne y el contrato nunca tiene ese carácter de solemnidad. Además de lo anterior, el matrimonio no únicamente tiene contenidos patrimoniales, aunque entran en juego las capitulaciones matrimoniales. Por otro lado, tanto los derechos y las obligaciones que contiene la figura del matrimonio no están sometidos a modalidad alguna, al contrario, la ley es muy clara en su regulación y la voluntad de las partes no puede alterar esta inicial normativa jurídica.

[…] Independientemente de las razones anteriores, el matrimonio tampoco puede tener el carácter contractual, porque, en rigor, es tan escaso el alcance que tiene la voluntad de las partes para celebrarlo, que en modo alguno podría ser concebida como una voluntad contractual. En efecto, siendo el único medio lícito para la constitución de la familia, y respondiendo el matrimonio a una exigencia, tanto del orden moral como psicológica, a la cual el hombre está sujeto, al matrimonio se llega como resultado de un estado de necesidad que puede ser provocado y normalmente lo es, por una pasión. Es evidente que todos esos factores determinan que la voluntad juegue tan precariamente que, inclusive, no tendríamos inconveniente en incluir al matrimonio entre los llamados actos jurídicos necesarios q que antes nos referimos (Néstor de Buen se refiere al matrimonio como una ficción contractual, N. del A.)[…][7].

3. EL MATRIMONIO COMO INSTITUCIÓN

En el momento en que cobra fuerza el llamado matrimonio laico, eliminando todo vestigio e influencia del Derecho Canónico, apareció la idea de que esta figura podía ser constitucional, es decir, una reorganización de un orden político-jurídico-moral que estructurara a la sociedad. “Lo que la voluntad puede entrelazar, a la vez, también lo puede dirimir”, dicta un viejo dicho jurídico. De ahí que los pensadores de la época de manera inteligente trataron de encontrar una nueva cuadratura al concepto de matrimonio, ya no como contrato, que en ese momento parecía algo limitado; más bien, se exploraba un edificio más amplio y menos falible que el término contrato y después de mucho pensar encontraron una idea desarrollada en el Derecho Público: la institución.

Básicamente el verbo instituir significa fundar, dar principio a una cosa o establecer algo nuevo.

[…] Al hablarse de la famosa INSTITUTA de Justiniano, se hace referencia Compendio de Derecho Civil de los romanos, o sea, a una conjunción o congregación, y sobre ella Ortolán nos explica que “institutas” era el “título consagrado en jurisprudencia romana para indicar los tratados en que se explicaban de un modo fácil y metódico los principios y los elementos del Derecho”. Creemos que el único sentido real y adecuado que puede tener el matrimonio en su aspecto de institución, es aquel que lo admite como “colección metódica de los principios o elementos de una ciencia, arte, etc.”.

Advertimos desde ahora, que creemos que el matrimonio tiene un carácter institucional, porque en él encontramos precisamente un conjunto de principios, una “colección metódica” de elementos sociales y jurídicos que se regulan dentro de la idea del propio matrimonio, y que mediante él –al celebrarse- se funda la base orgánica de una nueva familia, o sea, se establece una nueva célula social; se principia una nueva vida para ambos esposos. Pero por encima de ello, advertimos que existe un desarrollo equivocado y exagerado de la teoría de la institución en materia matrimonial, pues no nos cabe duda que sí hay una institución en el matrimonio, pero que el matrimonio no es sólo una institución, y mucho menos de aquellas a las que se refiere preferentemente la teoría del Derecho Público. En otros términos, el matrimonio dando cabida a una institución no se agota en ella, pues es algo anterior a la instrucción misma, y ésta representa no su idea primaria, sino en todo caso, su idea final. Si confundiéramos esos términos, sería tanto como identificar un edificio con sus propios cimientos […][8].

4. ÉPOCA ACTUAL Y DECISÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y DE LA CORTE EUROPEA (Trtibunal Europeo de Derechos Humanos)

A mediados del año 2016 se encuentran en la bibliografía mexicana sobre el matrimonio civil en su derivación constitucional diversos autores de gran talla intelectual que han reflexionado con seriedad y profundidad sobre la figura del matrimonio en el Derecho Constitucional. Para muestra basta un botón. Un aguerrido y culto litigante, el Señor Licenciado Don Ricardo Lara Marín escribió hace unas semanas un artículo que se encuentra en prensa en la Editorial Themis sobre el tema del matrimonio a cien años de la Constitución. Con la autorización expresa del autor, me permito citar textualmente las ideas que me parecen más importantes de este ilustre jurista.

Veamos:

[…] El 25 de mayo del año 2000, ya la entonces Asamblea Legislativa del Distrito Federal, promulgó lo que podríamos llamar un nuevo Código Civil para el Distrito Federal con el propósito de distinguirse de la legislación federal (antes compartida con el Distrito Federal). Dentro de los cambios en materia familiar se incluye el establecimiento de una definición del matrimonio (art. 146) como “la unión libre de un hombre y una mujer para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua con la posibilidad de procrear hijos de manera libre, responsable e informada”. Como se puede leer, se desprende que para definir el matrimonio el nuevo código utiliza el término “unión libre”, lo que contrasta con los conceptos anteriores tales como “sociedad legítima”, “contrato civil” o “vínculo” indisoluble o disoluble. Al respecto se puede decir que si bien es verdad que el matrimonio se trata de una decisión de unirse libremente, es el caso que la expresión “unión libre” resulta aplicable también a otros ámbitos y resulta más adecuada para referirse al concubinato u otros casos de uniones libres; resultaba más adecuado referirse al matrimonio destacando más el acto de voluntad o consentimiento formal para unirse, y no tanto el hecho de la unión libre misma, que es una cualidad compartida en otros casos de relaciones de pareja (concubinato, uniones libres, etc.). Más allá de este punto terminológico, me parece adecuada la descripción que señala respecto de otros elementos propios del matrimonio: el carácter monógamo, obviamente de naturaleza heterosexual y con el propósito o fin de “realizar la comunidad de vida”; se destacan también los elementos de “respeto, igualdad y ayuda mutua” de la pareja y “la posibilidad de procrear hijos” de manera responsable. Se podría decir que resulta una definición que incluye los elementos necesarios para describir la naturaleza del matrimonio con la salvedad de la imprecisión de la expresión “unión libre”. Diríamos qué hasta este momento, entrado ya al siglo XXI, la regulación del matrimonio podría considerarse, si no perfecta, lo suficientemente razonable con avances claros en materia de igualdad del hombre y la mujer, en protección alimentaria, etc. Se mantiene el sistema de divorcio voluntario (judicial o administrativo) y el divorcio necesario (o con causa) bastando como causal, un año de separación de los cónyuges para solicitarlo. […][9]

Por otro lado, el citado autor de manera concreta y con bases antropológico-jurídicas, trata una problemática de vanguardia y de frontera: el matrimonio igualitario. Lara Marín sostiene:

[…]A escasos nueve años de “estrenar” definición del matrimonio en el nuevo Código Civil del Distrito Federal del año 2000, reiterando su carácter heterosexual, en el mes de diciembre del 2009 se reformó con el fin de autorizar el llamado “matrimonio igualitario” presentando la siguiente definición: “Matrimonio es la unión libre de dos personas para realizar la comunidad de vida, en donde ambos se procuran respeto, igualdad y ayuda mutua”. Con esta reforma se autoriza el matrimonio entre homosexuales (o entre personas del mismo sexo), incluso con facultades para adoptar hijos. Fue la primera legislación en Latinoamérica y de las poquísimas en el mundo que así lo hace. Ello ha generado naturalmente reacciones diversas y encontradas.

A mi juicio, si bien todas las personas en cuanto personas tienen el derecho a contraer matrimonio, no todas las personas reúnen las condiciones de posibilidad para realizarlo, ya que pueden estar impedidos física o legalmente (edad, parentesco, estado civil, capacidad jurídica, capacidad física, etc.). Las parejas del mismo sexo están impedidas naturalmente para contraer matrimonio por no reunir una de las condiciones de posibilidad para realizarlo, a saber, la diferenciación sexual (un hombre y una mujer). Tal situación no constituye discriminación alguna, ni disminución de algún derecho a los homosexuales, sino la constatación o reconocimiento de una realidad básica de naturaleza biológica: la diversidad sexual macho-hembra es el motor de la sobrevivencia de la especie humana y de toda la vida en el planeta.

Los impedimentos para contraer matrimonio no son discriminación, sino condiciones de posibilidad para realizar efectivamente la institución.

El impedimento o la falta de condición de posibilidad de una persona a casarse con otra del mismo sexo se fundan principalmente en las siguientes razones: a) biológicamente son incompatibles sexualmente, pues sus órganos sexuales no son adecuados para una relación sexual propia (pene-vagina); b) no pueden reproducirse, es decir no pueden contribuir con la continuación de la especie, ni en potencia; c) biológicamente están impedidos por sí mismos y entre sí, para tener hijos y fundar una “familia” sin la participación de terceros diversos a la relación homosexual ; d) están impedidos de educar a los menores con la referencia del rol o figura paterna (masculino) y el rol o figura materno (femenino); ello implica una afectación en la esfera jurídica de los menores pues se les priva de una imagen diversificada de los papeles masculino y femenino, lo que es una desventaja formativa frente a otros niños, y que también puede implicar dificultades relacionales del niño con otros niños que tienen la referencia de la figuras del padre y la madre. Esto último puede incluir discriminación espontánea entre niños que perciben al otro como extraño.

Por las razones anteriores estimo que no puede hablarse de un verdadero matrimonio entre personas del mismo sexo, y su actual regulación es francamente reprochable tanto en el fondo como en la forma. Si en nuestro país se decidió regular las relaciones estables entre personas del mismo sexo se debió hacerlo a través de una figura jurídica distinta al matrimonio. En el caso del Distrito Federal, bastaba ampliar el régimen de las sociedades de convivencia, generando una mayor equiparación entre ambas figuras por los beneficios fiscales, alimentarios, sucesorios, etc., pero no se debió pervertir o arriesgar innecesariamente instituciones fundamentales y de clara naturaleza, como lo son el matrimonio y la adopción. Además, reformas de este tipo afectan educativamente a la sociedad pues se da un mensaje erróneo que confunde a menores y adultos, es decir, a la sociedad en general.[…][10].

En materia de decisiones de Tribunales nacionales e internacionales se hace una reflexión que bien merece la pena estudiar en su numeral 5, hablando sobre la Suprema Corte de Justicia de la Nación contra la Corte Europea frente al matrimonio igualitario:

[…] Respecto del matrimonio llamado “igualitario” o entre personas del mismo sexo, es el caso que han existido importantes pronunciamientos tanto por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (con sede en Estrasburgo) que vienen a colación en esta reflexión sobre la evolución del concepto de matrimonio. Resulta interesante destacar que partiendo de puntos de análisis jurídico similar (el texto constitucional y el de la Convención europea de derechos humanos) han llegado a resultados diferentes en sus conclusiones. […][11].

La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México ha sostenido lo siguiente:

[…] En el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) podemos decir que su punto de partida jurídico para analizar los temas de inconstitucionalidad que se le han presentado es del análisis del primer párrafo del artículo 4º constitucional que dice así: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización de la familia” (texto vigente a partir del 31 de diciembre de 1974). Si consideramos el momento histórico de esta reforma constitucional, resulta insostenible suponer que el constituyente tuviera un concepto de familia diferente a lo que tradicionalmente se ha entendido como tal: un padre, una madre y sus hijos, sin perjuicio de que resulta un hecho social extendido en aquel entonces y hoy, la existencia de familias al frente de madres solteras o divorciadas; en menor proporción respecto de los padres solteros o divorciados; y desde luego que hay familias en que viven diversos parientes conjuntamente. Sin embargo, no hay duda que ha sido un concepto ideal de familia el primero referido, y en los otros casos resultan ser familias truncadas, incompletas o sustitutas, muy respetables y acaso muchas veces exitosas, sin embargo, la referencia a la familia ideal existe y existirá. Prueba de ello es que las familias diferentes a la “ideal”, buscan emularla en mayor o menor medida.

En todo caso, de lo que no hay duda es que ni remotamente estuvo en la mente del constituyente la posibilidad de concebir una familia encabezada por un “matrimonio homosexual”. La verdad de las cosas es que sostener lo contrario es torcer las cosas y supone tergiversar una argumentación lógica. No obstante lo anterior, la SJCN sostuvo los siguiente: “si bien el artículo 4º constitucional ordena la protección de la familia sin mayor especificación, esta Suprema Corte ha precisado el alcance de este mandato constitucional. En la acción de inconstitucionalidad 2/2010, el Pleno de esta Suprema Corte sostuvo, a partir de una interpretación evolutiva del artículo 4º constitucional, que este precepto no alude a un “modelo de familia ideal” que tenga como presupuesto al matrimonio heterosexual y cuya finalidad sea la procreación.” En síntesis, la SCJN ha estimado que el concepto de familia señalado en el citado precepto, interpretado evolutivamente (lo que ello signifique en este caso), no refiere a una familia ideal encabezada por un varón y mujer para procrear, sino que incluye “también familias homoparentales conformadas por padres del mismo sexo con hijos (biológicos o adoptivos) o sin ellos.” Bajo este argumento, llega a la conclusión de que la ley local que no autorice el matrimonio de las personas del mismo sexo es inconstitucional (en este caso del estado de Colima).

Con el debido respeto a nuestro más alto tribunal, me parece que no hay modo lógico de sacar del texto constitucional tal interpretación; máxime que empieza el artículo 4º hablando sin lugar a dudas del “varón y la mujer”, expresión que no admite más que una interpretación heterosexual de la expresión: varón y mujer. También sorprende que suponga la Corte que el constituyente no tenía en mente el concepto tradicional o ideal de familia, pues entonces ¿Cuál otro supuestamente tendría? Además, equivocadamente habla de “padres del mismo sexo con hijos (biológicos o adoptivos)”, cuando es un hecho notorio que es físicamente imposible que personas del mismo sexo puedan tener entre sí hijos biológicos.

Por otra parte, la anterior interpretación de la SCJN sobre el concepto del llamado matrimonio igualitario contraría las convenciones internacionales que obligan a nuestro país, particularmente el art. 16, inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos humanos que prescribe: “Los hombres y las mujeres… tienen derecho… a casarse y fundar una familia.” En sentido muy similar, el art. 17, inc. 2, del Pacto de San José de Costa Rica que prescribe: “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia.” En estos casos, como en el caso del art. 4º constitucional resulta indudable el concepto que sólo el varón y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio y fundar una familia. No cabe otra interpretación respecto de un pretendido matrimonio homosexual, salvo torciendo el sentido de las palabras y los conceptos.

Respecto de las legislaciones que no autorizan el matrimonio “igualitario”, la SCJN también utiliza otro argumento relacionado con la discriminación y la equivalencia de las relaciones heterosexuales y homosexuales, lo hace del siguiente modo: “la medida es claramente discriminatoria porque las relaciones que entablan las parejas homosexuales pueden adecuarse perfectamente a los fundamentos actuales de la institución matrimonial y más ampliamente a los de la familia. Para todos los efectos relevantes, las parejas homosexuales se encuentran en una situación equivalente a las parejas heterosexuales de tal manera que es totalmente injustificada su exclusión del matrimonio…”

Al respecto me permito decir que nuestro más alto tribunal equivoca nuevamente el argumento. En cuanto a la supuesta discriminación, no hay tal, pues como ya lo hemos dicho, los homosexuales nunca han estado impedidos de contraer matrimonio, de hecho, lo han realizado a lo largo de la historia, pero siempre y cuando lo hagan con una persona del otro sexo. El argumento confunde entre una condición de posibilidad o impedimento para contraer matrimonio, con la supuesta discriminación de los homosexuales. El que sea una condición de posibilidad del matrimonio la diversidad sexual de los consortes, ello no es discriminar a alguien. Incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 4 de junio del 2010, estimó que no existía discriminación en los casos en que los Estados no autorizan matrimonios entre personas del mismo sexo.

En cuanto a la equiparación de las relaciones de pareja entre heterosexuales y homosexuales, es por demás una afirmación gratuita, pues no se señala el fundamento de la equiparación. Por lo contrario, no son equiparables, pues no son equivalentes ni fisiológicamente, ni biológicamente, ni psicológicamente, ni socialmente; son relaciones de otra naturaleza, lo que no se dice en forma peyorativa, ni valorativa, sino descriptiva. Lo anterior no significa que no se reconozca que hay parejas homosexuales que quieran hacer vida en común de forma comprometida y que no deba el orden jurídico dar respuesta a tal pretensión, pero ello no los equipara a las condiciones necesarias para contraer matrimonio o que sean equivalentes ambos tipos de relaciones. […][12].

De interés primordial se transcriben las partes más importantes, a través de la pluma del Profesor Lara Marín, con relación a la postura de la Corte Europea:

[…]Por su parte el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en reciente sentencia del año 2016 en el caso Chapin y Charpentier vs. Francia (y en la que refiere a anteriores sentencias) interpreta de nueva cuenta el artículo 12 de la Convención Europea que dice: A partir de la edad núbil el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia con base en las leyes nacionales…” A tal propósito, con una votación unánime de 47 jueces se pronunció en el siguiente sentido: “la Corte recordó que el artículo 12 consagra el concepto tradicional del matrimonio, es decir, la

unión de un hombre y una mujer que, si bien es verdad que cierto número de Estados miembros había abierto el matrimonio a pareja del mismo sexo, este artículo no podía interpretarse como que impusiera semejante obligación a los Estados contratantes.” Como se puede ver la Corte Europea ha sido mucho más cuidadosa y prudente que la Suprema Corte de nuestro país, pues reconoce como punto de partida que el artículo 12 de la Convención y que emula la Declaración universal de derechos humanos de 1948, incluyen un concepto tradicional del matrimonio, y que de ese modo no es posible obligar a generalizar la autorización de matrimonios de personas del mismo sexo a todos los Estados miembros, máxime que solo es una franca minoría de los Estados quienes autorizan el matrimonio entre parejas homosexuales. En este caso, la Corte Europea no presenta una “interpretación evolutiva” de un texto original que pretenda universalizarse, como sucedió en el caso de la SCJN; por lo contrario, se respeta la soberanía de cada Estado para tomar su determinación.

En este mismo caso Chapin y Charpentier vs. Francia el Tribunal Europeo denegó el alegato de los quejosos sobre “una discriminación fundada en su orientación sexual en la medida en que el matrimonio nos les está permitido” reiterando que “La Corte recuerda que los Estados permanecen libres respecto al artículo 14 combinado con el artículo 8 de no permitir el matrimonio más que a parejas heterosexuales…” Consecuentemente no prosperó el argumento de discriminación, criterio que ya había sostenido este alto tribunal desde la citada sentencia del 2010.

Por mi parte, estimo más acertada y respetuosa la posición del Tribunal Europeo que resolvió por unanimidad de los 47 jueces, en dejar a las legislaciones locales determinar sobre el asunto de los matrimonios entre homosexuales; así mismo, que no ve razón que justifique el alegato de discriminación, ni tampoco ve un problema en considerar que el concepto de matrimonio y familia establecido en la Convención Europea (como el de la Declaración universal de derechos humanos) sea de naturaleza tradicional. […][13].

5. CONCLUSIÓN GENERAL

Todo ordenamiento jurídico, incluido el artículo 130 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, responde a unos determinados presupuestos

ideológicos. Es imposible, por tanto, abordar el estudio del Derecho de un determinado artículo en una sociedad concreta, sin conocer la existencia o influencia del espíritu extranjero y extrajurídico que lo anima y lo constituye. Sería inútil pretender la comprensión de sus instituciones sin conocer, como punto de inflexión, sus bases y principios doctrinales. Se puede disentir, lo cual no quiere decir que el pensador y el estudioso haya de compartir siempre los principios arriba enunciados de una manera uniforme o totalitaria; más bien de lo que se trata es de tomar conciencia de ellos, cuidando además, de hacer una certera sincronía histórica, puesto que las normas jurídicas no pueden entenderse sin tener en cuenta su evolución, que en el fondo es la herramienta de las ideas que lo animan.

Universidad Panamericana Campus Mixcoac Agosto 2016

6. BIBLIOGRAFÍA

DE BUEN, Néstor, La decadencia del contrato, Textos Universitarios, S.A., México, 1965

MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, El matrimonio. Sacramento-contrato-institución, Tipográfica Editora Mexicana SA, México D.F., 1965

LARA MARÍN, Ricardo, El matrimonio a 100 años de la constitución de 1917. Avances y retrocesos, en prensa, Editorial Themis, México, 2016, p. 7

El GRUPO ACADÉMICO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES (GADEC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana surge con ocasión del centenario de la Constitución Mexicana (1917-2017), para promover la investigación en materia constitucional por parte de académicos, tanto nacionales como extranjeros.

El GADEC busca en primer término generar estudios sobre la Constitución Mexicana desde distintos ángulos: génesis histórica, evolución normativa, jurisprudencia, doctrina, etc.

Asimismo, y respondiendo a la necesidad de profundizar en el conocimiento del régimen constitucional, como sistema de gobierno: orígenes, evolución y principales modalidades en los diferentes sistemas jurídicos, publicará estudios sobre Historia y Teoría Constitucional, así como de Derecho Comparado.