Constitución y propiedad intelectual

La propiedad intelectual y el régimen de exclusión de la prohibición de monopolios.

I. Introducción

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, concretamente a través de su artículo 28, establece una serie de regulaciones con el fin de promover la libre competencia del mercado y el sano desarrollo financiero-económico, teniendo dos principales objetos:

a) Reconocer la libertad económica y el principio de libre mercado.

b) La división de competencias y facultades encomendadas a los poderes del Estado.

Así pues, la Constitución delimita el ejercicio de los derechos de libertad económica de los particulares estableciendo las fronteras al ejercicio de esa libertad y creando nuevos sujetos protagónicos de la vida económica estableciendo también las competencias y facultades de dichos sujetos.

El texto constitucional reconoce el principio de libertad económica, principalmente en los artículos 25, 26 y 28 constitucionales, además en dichos artículos crea las limitantes de su ejercicio, las áreas de competencia y atribuciones de los diversos poderes del Estado y autoridades involucradas en el control, vigilancia y ejercicio de dichos derechos.

Esto es, el derecho consagrado en el artículo 28 Constitucional establece un derecho reconocido a favor de los particulares que en todo momento le pertenece, debiendo ser tutelado y protegido, para que concurra libremente al mercado (libre concurrencia), y por otra parte reconoce el derecho del particular y faculta el Estado para que intervenga en el mercado para prohibir y sancionar la existencia de un monopolio.

Así, “… el fundamento constitucional directo de [los derechos de propiedad intelectual] lo ubicamos en el párrafo [décimo] del artículo 28 de nuestra Carta Magna, el que textualmente determina que tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora”^[1].

Por lo tanto, “nuestra Constitución prohíbe la conformación de monopolios. Sin embargo, los derechos de explotación exclusiva que se conceden a los autores y a los inventores son reconocidos por la propia Constitución como una excepción a la prohibición de monopolios, es decir, como una especia de monopolio permitido. La razón que subyace como justificación de ese trato privilegiado a los derechos de propiedad intelectual es la estimación, universalmente aceptada, de que la actividad creativa en toda sociedad requiere de un estímulo que se ha convenido consista en el reconocimiento colectivo del derecho que debe asistir al ente creador, sean en el ámbito de la cultura o de la industria, para explotar en forma exclusiva al objeto creado”^[2].

II. Antecedentes históricos del régimen constitucional de la propiedad intelectual

El origen de la disposición constitucional que establece los privilegios para los autores, artistas e inventores data del segundo proyecto de Constitución de la República Mexicana, fechado en la Ciudad de México el dos de noviembre de 1842, en cuyo artículo 13, fracción IV, proponía lo siguiente:

“Artículo 13. La Constitución reconoce en todos los hombres los derechos naturales de libertad, igualdad, seguridad y propiedad, otorgándoles en consecuencia las siguientes garantías:

…

IV. Queda prohibido todo privilegio para ejercer exclusivamente cualquier género de industria o comercio, a excepción de los establecidos o que establecieren en favor de los autores, introductores o perfeccionadores de algún arte u oficio.

…”

Posteriormente se incluyó en el artículo 87, fracción XXVII, de las Bases Orgánicas de la República Mexicana de diecinueve y veintitrés de diciembre de 1842, en el que se señaló lo siguiente:

“Artículo 87. Corresponde al Presidente de la República:

…

Conceder privilegios exclusivos conforme a las leyes, a los inventos, introductores, o perfeccionadores de algún arte o industria útil a la nación.”

En la Constitución Política de la República Mexicana de 1857, encontramos por primera vez consagrado a nivel constitucional el régimen jurídico de la propiedad intelectual, dicho cuerpo normativo constitucional establecía:

“Artículo 28. No habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni prohibiciones a título de protección a la industria. Exceptúanse únicamente, los relativos a la acuñación de moneda, a los correos, a los privilegios que, por tiempo limitado, conceda la ley a los inventores o perfeccionadores de alguna mejora.”

Cabe destacar que en la Constitución de 1857 fue excluido el beneficio a los artistas en relación con los monopolios y los privilegios por el uso exclusivo de los derechos derivados de la creación artística, y no fue sino hasta el proyecto de Constitución presentado por Venustiano Carranza de primero de diciembre de 1916, en cuyo quincuagésimo párrafo, en la parte conducente sostuvo lo siguiente:

“Con estas reformas al artículo 27, con la que se consulta para el artículo 28, a fin de combatir eficazmente los monopolios y asegurar en todos los ramos de la actividad humana la libre concurrencia, la que es indispensable para asegurar la vida y desarrollo de los pueblos… espera fundadamente el gobierno a mi cargo que las instituciones políticas del país responderán satisfactoriamente a las necesidades sociales…

Artículo 28 del Proyecto. En la República Mexicana no habrá monopolios ni estancos de ninguna clase, ni exención de impuestos, ni prohibiciones a título de protección a la industria, exceptuándose únicamente los relativos a la acuñación de moneda, a los correos, telégrafos, radiotelegrafía, y a los privilegios que por determinado tiempo se concederá a los autores y artistas para la reproducción de sus obras, y a los

inventores y perfeccionadores de alguna mejora, para el uso exclusivo de sus inventos.

...”

III. Marco jurídico internacional de la propiedad intelectual

Asimismo, en el ámbito de los derechos humanos contenidos en tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado Mexicano, cuyo reconocimiento deriva de su inclusión en el artículo 1° de la Constitución General de la República, para efectos de protección, tutela y/o restitución, también han sido establecidos de manera específica los derechos y privilegios de los que gozan los autores, artistas e inventores respecto de sus obras e invenciones.

En la Declaración Universal de Derechos Humanos, en su artículo 27, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas el diez de diciembre de 1948, señala:

“Artículo 27

1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten.

2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.”

En el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el martes doce de mayo de 1981, en relación con los derechos de autor, señala en sus artículos 3, 4 y 15, lo siguiente:

“Artículo 3

Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a asegurar a los hombres y a las mujeres igual título a gozar de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el presente Pacto.”

“Artículo 4

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.”

Artículo 15

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural;

b) Gozar de los beneficios del progreso científico de sus aplicaciones;

c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.

4. Los Estados Partes en el Presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.”

Por su parte en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José, de 1969”, en su artículo 13, prevé la libertad de pensamiento y de expresión que son la base de los derechos y privilegios de los autores y artistas:

“Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”

Asimismo, el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, de 1988, en su artículo 14 prevé lo siguiente:

“Artículo 14. Derecho a los Beneficios de la Cultura

1. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen el derecho de toda persona a:

a. participar en la vida cultural y artística de la comunidad;

b. gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico;

c. beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

2. Entre las medidas que los Estados partes en el presente Protocolo deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia, la cultura y el arte.

3. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.

4. Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen los beneficios que se derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas, artísticas y culturales, y en este sentido se comprometen a propiciar una mayor cooperación internacional sobre la materia.”

De manera exclusiva en lo que respecta a los autores, artistas y producción artística sobresale el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el veinticuatro de enero de mil novecientos setenta y cinco, en cuyos artículos 2, 2-bis, y 4, 6-bis, 7, señala lo siguiente:

“Artículo 2

Obras protegidas:

1. « Obras literarias y artísticas »; 2. Posibilidad de exigir la fijación; 3. Obras derivadas;

4. Textos oficiales; 5. Colecciones; 6. Obligación de proteger; beneficiarios de la protección;

7. Obras de artes aplicadas y dibujos y modelos industriales; 8. Noticias

1) Los términos « obras literarias y artísticas » comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como los libros, folletos y otros escritos; las conferencias, alocuciones, sermones y otras obras de la misma naturaleza; las obras dramáticas o dramático-musicales; las obras coreográficas y las pantomimas; las composiciones musicales con o sin letra; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía; las obras de dibujo, pintura, arquitectura, escultura, grabado, litografía; las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; las obras de artes aplicadas; las ilustraciones, mapas, planos, croquis y obras plásticas relativos a la geografía, a la topografía, a la arquitectura o a las ciencias.

2) Sin embargo, queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas o algunos de sus géneros no estarán

protegidos mientras no hayan sido fijados en un soporte material.

3) Estarán protegidas como obras originales, sin perjuicio de los derechos del autor de la obra original, las traducciones, adaptaciones, arreglos musicales y demás transformaciones de una obra literaria o artística.

4) Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de determinar la protección que han de conceder a los textos oficiales de orden legislativo, administrativo o judicial, así como a las traducciones oficiales de estos textos.

5) Las colecciones de obras literarias o artísticas tales como las enciclopedias y antologías que, por la selección o disposición de las materias, constituyan creaciones intelectuales estarán protegidas como tales, sin perjuicio de los derechos de los autores sobre cada una de las obras que forman parte de estas colecciones.

6) Las obras antes mencionadas gozarán de protección en todos los países de la Unión. Esta protección beneficiará al autor y a sus derechohabientes.

7) Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de regular lo concerniente a las obras de artes aplicadas y a los dibujos y modelos industriales, así como lo relativo a los requisitos de protección de estas obras, dibujos y modelos, teniendo en cuenta las disposiciones del Artículo 7.4) del presente Convenio. Para las obras protegidas únicamente como dibujos y modelos en el país de origen no se puede reclamar en otro país de la Unión más que la protección especial concedida en este país a los dibujos y modelos; sin embargo, si tal protección especial no se concede en este país, las obras serán protegidas como obras artísticas.

8) La protección del presente Convenio no se aplicará a las noticias del día ni de los sucesos que tengan el carácter de simples informaciones de prensa.”

“Artículo 2bis.

Posibilidad de limitar la protección de algunas obras:

1. Determinados discursos; 2. Algunas utilizaciones de conferencias y alocuciones; 3. Derecho de reunir en colección estas obras

1) Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de excluir, total o parcialmente, de la protección prevista en el artículo anterior a los discursos políticos y los pronunciados en debates judiciales.

2) Se reserva también a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer las condiciones en las que las conferencias, alocuciones y otras obras de la misma naturaleza, pronunciadas en público, podrán ser reproducidas por la prensa, radiodifundidas, transmitidas por hilo al público y ser objeto de las comunicaciones públicas a las que se refiere el Artículo 11bis,1) del presente Convenio, cuando tal utilización esté justificada por el fin informativo que se persigue.

3) Sin embargo, el autor gozará del derecho exclusivo de reunir en colección las obras mencionadas en los párrafos precedentes.”

“Artículo 4.

Criterios para la protección de obras cinematográficas, obras arquitectónicas y algunas obras de artes gráficas y plásticas

Estarán protegidos en virtud del presente Convenio, aunque no concurran las condiciones previstas en el Artículo 3:

(a) los autores de las obras cinematográficas cuyo productor tenga su sede o residencia habitual en alguno de los países de la Unión;

(b) los autores de obras arquitectónicas edificadas en un país de la Unión o de obras de artes gráficas y plásticas incorporadas a un inmueble sito en un país de la Unión.”

“Artículo 6 -bis

Derechos morales:

1. Derecho de reivindicar la paternidad de la obra; derecho de oponerse a algunas modificaciones de la obra y a otros atentados a la misma;

2. Después de la muerte del autor; 3. Medios procesales

1) Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación.

2) Los derechos reconocidos al autor en virtud del párrafo 1) serán mantenidos después de su muerte, por lo menos hasta la extinción de sus derechos patrimoniales, y ejercidos por las personas o instituciones a las que la legislación nacional del país en que se reclame la protección reconozca derechos. Sin embargo, los países cuya legislación en vigor en el momento de la ratificación de la presente Acta o de la adhesión a la misma, no contenga disposiciones relativas a la protección después de la muerte del autor de todos los derechos reconocidos en virtud del párrafo 1) anterior, tienen la facultad de establecer que alguno o algunos de esos derechos no serán mantenidos después de la muerte del autor.

3) Los medios procesales para la defensa de los derechos reconocidos en este artículo estarán regidos por la legislación del país en el que se reclame la protección.”

“Artículo 7

Vigencia de la protección:

1. En general; 2. Respecto de las obras cinematográficas; 3. Respecto de las obras anónimas o seudónimas;

4. Respecto de las obras fotográficas y las artes aplicadas; 5. Fecha de partida para calcular los plazos; 6. Plazos superiores; 7. Plazos menos extensos; 8. Legislación aplicable; « cotejo » de plazos

1) La protección concedida por el presente Convenio se extenderá durante la vida del autor y cincuenta años después de su muerte.

2) Sin embargo, para las obras cinematográficas, los países de la Unión tienen la facultad de establecer que el plazo de protección expire cincuenta años después que la obra haya sido hecha accesible al público con el consentimiento del autor, o que si tal hecho no ocurre durante los cincuenta años siguientes a la realización de la obra, la protección expire al término de esos cincuenta años.

3) Para las obras anónimas o seudónimas, el plazo de protección concedido por el presente Convenio expirará cincuenta años después de que la obra haya sido lícitamente hecha accesible al público. Sin embargo, cuando el seudónimo adoptado por el autor no deje dudas sobre su identidad, el plazo de protección será el previsto en el párrafo 1). Si el autor de una obra anónima o seudónima revela su identidad durante el expresado periodo, el plazo de protección aplicable será el previsto en el párrafo 1). Los países de la Unión no están obligados a proteger las obras anónimas o seudónimas cuando haya motivos para suponer que su autor está muerto desde hace cincuenta años.

4) Queda reservada a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de establecer el plazo de protección para las obras fotográficas y para las artes aplicadas, protegidas como obras artísticas; sin embargo, este plazo no podrá ser inferior a un periodo de veinticinco años contados desde la realización de tales obras.

5) El periodo de protección posterior a la muerte del autor y los plazos previstos en los párrafos 2), 3) y 4) anteriores comenzarán a correr desde la muerte o del hecho previsto en aquellos párrafos, pero la duración de tales plazos se calculará a partir del primero de enero del año que siga a la muerte o al referido hecho.

6) Los países de la Unión tienen la facultad de conceder plazos de protección más extensos que los previstos en los párrafos precedentes.

7) Los países de la Unión vinculados por el Acta de Roma del presente Convenio y que conceden en su legislación nacional en vigor en el momento de suscribir la presente Acta plazos de duración menos extensos que los previstos en los párrafos precedentes, podrán mantenerlos al adherirse a la presente Acta o al ratificarla.

8) En todos los casos, el plazo de protección será el establecido por la ley del país en el que la protección se reclame; sin embargo, a menos que la legislación de este país no disponga otra cosa, la duración no excederá del plazo fijado en el país de origen de la obra.”

Asimismo, es importante referir la Convención Universal Sobre Derecho de Autor, Publicada en el Diario Oficial de la Federación de nueve de marzo de 1976, que en sus artículos I, IV. IV-Bis y V, prevé lo siguiente:

“Artículo I

Cada uno de los Estados contratantes se compromete a adoptar todas las disposiciones necesarias a fin de asegurar una protección suficiente y efectiva de los derechos de los autores, o de cualesquiera otros titulares de estos derechos, sobre las obras literarias, científicas y artísticas tales como los escritos, las obras musicales, dramáticas y cinematográficas y las de pintura, grabado y escultura.”

“Artículo IV

1. La duración de la protección de la obra se regirá por la ley del Estado contratante donde se reclame la protección, de conformidad con las disposiciones del artículo II y con las contenidas en el presente artículo.

2. (a) El Plazo de protección para las obras protegidas por la presente Convención no será inferior a la vida del autor y veinticinco años después de su muerte. Sin embargo, aquellos Estados contratantes que, en la fecha de entrada en vigor en su territorio de la presente Convención, hayan limitado este plazo, para ciertas categorías de obras, a un período calculado a partir de la primera publicación de la obra, tendrán la facultad de mantener tales excepciones o de extenderlas a otras

categorías. Para todas estas categorías, la duración de la protección no será inferior a veinticinco años a contar de la fecha de la primera publicación.

(b) Todo Estado contratante que, en la fecha de entrada en vigor de la presente Convención en su territorio, no calcule la duración de la protección basándose en la vida del autor, podrá calcular el término de protección a contar desde la primera publicación de la obra, o, dado el caso, desde su registro anterior a la publicación; la duración de la protección no será inferior a veinticinco años a contar desde la fecha de la primera publicación, o, dado el caso, desde el registro anterior a la publicación.

(c) Si la legislación de un Estado contratante otorga dos o más plazos de protección consecutivos, la duración del primer plazo no podrá ser inferior a uno de los períodos mínimos que se han especificado en los apartados (a) y (b) anteriores.

3. Las disposiciones del párrafo 2 no se aplican a las obras fotográficas, ni a las de artes aplicadas. Sin embargo, en los Estados contratantes donde se hallen protegidas las obras fotográficas y, como obras artísticas, las de artes aplicadas, la duración de la protección para tales obras no podrá ser inferior a diez años.

4. (a) Ningún Estado contratante estará obligado a proteger una obra durante un plazo mayor que el fijado, para la clase de obras a que pertenezca, por la ley del Estado del cual es nacional el autor, cuando se trate de una obra no publicada, y, en el caso de una obra publicada, por la ley del Estado contratante donde ha sido publicada por primera vez.

(b) Para la aplicación de lo dispuesto en el apartado (a), si la legislación de un Estado contratante otorga dos o más períodos consecutivos de protección, la duración de la protección concedida por dicho Estado será igual a la suma de todos los períodos. Sin embargo, si por una razón cualquiera, una obra determinada no se halla protegida por tal Estado durante el segundo período, o alguno de los períodos sucesivos, los otros

Estados contratantes no están obligados a proteger tal obra durante este segundo período o los períodos sucesivos.

5. Para la aplicación del párrafo 4, la obra de un nacional de un Estado contratante, publicada por primera vez en un Estado no contratante, se considerará como si hubiera sido publicada por primera vez en el Estado contratante del cual es nacional el autor.

6. Para la aplicación del mencionado párrafo 4, en caso de publicación simultánea en dos o más Estados contratantes, se considerará que la obra ha sido publicada por primera vez en el Estado que conceda la protección más corta. Será considerada como publicada simultáneamente en varios países toda obra que haya aparecido en dos o más países dentro de los treinta días a partir de su primera publicación.”

“Artículo IV bis

1. Los derechos mencionados en el artículo I comprenden los fundamentales que aseguran la protección de los intereses patrimoniales del autor, incluso el derecho eclusivo (sic) de autorizar la reproducción por cualquier medio. La representación y ejecución públicas y la radiodifusión. Las disposiciones del presente artículo se aplicarán a las obras protegidas por la presente Convención, en su forma original o en cualquier forma reconocible derivada del original.

2. No obstante, cada Estado contratante podrá establecer en su legislación nacional excepciones a los derechos mencionados en el párrafo 1 del presente artículo, siempre que no sean contrarias al espíritu ni a las disposiciones de la presente Convención. Sin embargo, los Estados que eventualmente ejerzan esa facultad deberán conceder un nivel razonable de protección efectiva a cada uno de los derechos que sean objeto de estas excepciones.”

“Artículo V

1. Los derechos mencionado en el artículo I comprenden el derecho exclusivo de hacer, de publicar y de autorizar que se haga y se publique la traducción de las obras protegidas por la presente Convención.

…”.

En el ámbito específico de la propiedad industrial, se tiene que agregar lo prescrito por la Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial publicada en el Diario Oficial de la Federación el veintisiete de julio de 1976, como parte del marco jurídico internacional de protección de los inventores y los titulares de las marcas:

Artículo 1

1) Los países a los cuales se aplica el presente Convenio se constituyen en Unión para la protección de la propiedad industrial.

2) La protección de la propiedad industrial tiene por objeto las patentes de invención, los modelos de utilidad, los dibujos o modelos industriales, las marcas de fábrica o de comercio, las marcas de servicio, el nombre comercial, las indicaciones de procedencia o denominaciones de origen, así como la represión de la competencia desleal.

3) La propiedad industrial se entiende en su acepción más amplia y se aplica no sólo a la industria y al comercio propiamente dichos, sino también al dominio de las industrias agrícolas y extractivas y a todos los productos fabricados o naturales, por ejemplo: vinos, granos, hojas de tabaco, frutos, animales, minerales, aguas minerales, cerveza, flores, harinas.

4) Entre las patentes de invención se incluyen las diversas especies de patentes industriales admitidas por las legislaciones de los países de la Unión, tales como patentes de importación, patentes de perfeccionamiento, patentes y certificados de adición, etc.

Artículo 2

1) Los nacionales de cada uno de los países de la Unión gozarán en todos los demás países de la Unión, en lo que se refiere a la protección de la propiedad industrial, de las ventajas que las leyes respectivas concedan actualmente o en el futuro a sus nacionales, todo ello sin perjuicio de los derechos especialmente previstos por el presente Convenio. En consecuencia, aquéllos tendrán la misma protección que éstos y el mismo recurso legal contra cualquier ataque a sus derechos, siempre y cuando cumplan las condiciones y formalidades impuestas a los nacionales.

2) Ello no obstante, ninguna condición de domicilio o de establecimiento en el país donde la protección se reclame podrá ser exigida a los nacionales de los países de la Unión para gozar de alguno de los derechos de propiedad industrial.

3) Quedan expresamente reservadas las disposiciones de la legislación de cada uno de los países de la Unión relativas al procedimiento judicial y administrativo, y a la competencia, así como a la elección de domicilio o a la constitución de un mandatario, que sean exigidas por las leyes de propiedad industrial.

Artículo 4 ter

El inventor tiene el derecho de ser mencionado como tal en la patente.

Artículo 4 quater

La concesión de una patente no podrá ser rehusada y una patente no podrá ser invalidada por el motivo de que la venta del producto patentado u obtenido por un procedimiento patentado esté sometida a restricciones o limitaciones resultantes de la legislación nacional.

IV. La propiedad intelectual como régimen de excepción a la prohibición de monopolios

En este orden de ideas el artículo Constitucional en sus primeros dos párrafos reconoce el derecho a la libre concurrencia y consecuentemente establece la prohibición a la existencia de monopolios en mercado como a continuación se señala:

“Artículo 28.- En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, la (sic) prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a ls (sic) prohibiciones a título de protección a la industria.

En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o

acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social.”

En los párrafos subsecuentes del texto del artículo 28 Constitucional (dentro del el ámbito de delimitación del ejercicio de los derechos y de la competencia de autoridades a quienes se les conferirá su vigilancia y control) señala:

“Artículo 28. …

No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correos, telégrafos y radiotelegrafía; minerales radiactivos y generación de energía nuclear; la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente; así como las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión. La comunicación vía satélite y los ferrocarriles son áreas prioritarias para el desarrollo nacional en los términos del artículo 25 de esta Constitución; el Estado al ejercer en ellas su rectoría, protegerá la seguridad y la soberanía de la Nación, y al otorgar concesiones o permisos mantendrá o establecerá el dominio de las respectivas vías de comunicación de acuerdo con las leyes de la materia.

No constituyen monopolios las asociaciones de trabajadores formadas para proteger sus propios intereses y las asociaciones o sociedades cooperativas de productores para que, en defensa de sus intereses o del interés general, vendan directamente en los mercados extranjeros los productos nacionales o industriales que sean la principal fuente

de riqueza de la región en que se produzcan o que no sean artículos de primera necesidad, siempre que dichas asociaciones estén bajo vigilancia o amparo del Gobierno Federal o de las entidades federativas, y previa autorización que al efecto se obtenga de las Legislaturas respectivas en cada caso. Las mismas Legislaturas, por sí o a propuesta del Ejecutivo podrán derogar, cuando así lo exijan las necesidades públicas, las autorizaciones concedidas para la formación de las asociaciones de que se trata.

Tampoco constituyen monopolios los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los autores y artistas para la producción de sus obras y los que para el uso exclusivo de sus inventos, se otorguen a los inventores y perfeccionadores de alguna mejora.

Bajo este orden de ideas, los párrafos antes citados del texto del artículo 28 Constitucional, establecen tres regímenes de exclusión que delimitan el ejercicio a la libre concurrencia y a exceptuar ciertas materias de la prohibición a los monopolios, las cuales son:

a) Las áreas estratégicas del control estatal.

b) Las asociaciones de trabajadores

c) Los privilegios que por determinado tiempo se concedan a los derechos de propiedad industrial e intelectual.

En síntesis hasta este punto, el artículo 28 Constitucional reconoce el derecho fundamental a la libre concurrencia garantizándola través de la prohibición a la existencia de monopolios y delimitando las áreas de excepción a dicho principio.

V. Derechos fundamentales vinculados a la propiedad intelectual

La Propiedad Intelectual encuentra sus bases en el principio de libre mercado, la libertad de empresa y la libre concurrencia previstas en los artículos 5 y 28 de la Constitución General de la República. Además, los derechos de autor tienen su fundamento en el derecho a la cultura consagrado en el artículo 4 del ordenamiento constitucional. Así, “el régimen de Propiedad Intelectual es parte de

lo que la Constitución prevé como legislación en materia económica que rige el mercado y, por ende, impacta a la actividad industrial.”^[3]

1. Libertad de empresa

El primer principio que se estudia es la libertad de empresa, ya que es necesaria para que los distintos competidores puedan tener presencia en el mercado. Así, para Roldán Xopa, las actividades de libre empresa se determinan por exclusión. Es decir que todas aquellas actividades lícitas que no estén afectadas como estratégicas, prioritarias o servicios públicos, serán consideradas como propias de la actividad de los particulares y el derecho de llevarlas a cabo será de titularidad privada^[4].

La regulación constitucional de la libertad de “empresa”, ya sea en su aspecto de derecho fundamental, pero también en cuanto a una libertad sujeta a limitaciones, se localiza en diversos preceptos constitucionales.

Desde el punto de vista económico, la libertad de empresa es una condición de existencia de una economía de mercado, toda vez que si un orden jurídico impidiera que los particulares ofrecieran los bienes y servicios que decidieran producir u ofrecer y tal orden jurídico fuese eficaz, no sería posible la existencia de las condiciones del mercado. Si lo anterior existiera, habría “institucionalmente una prohibición tajante de ingreso a la oferta”^[5].

Como derecho subjetivo, la libertad de empresa adquiere un carácter potestativo, es decir, la persona puede o no hacer uso de él, no obstante, pese al margen de autonomía de la voluntad que ello implica, su titular no puede comprometer su libertad en pactos por lo que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.

La Constitución establece limitaciones directas o formas de limitación del derecho de comercio, profesión y trabajo, que se establecen tomando en consideración diversos criterios tales como:

a) Las actividades excluidas de la libertad empresarial.

b) El modo normativo de establecimiento de limitaciones a la actividad empresarial.

c) Las causas de limitación de la actividad de los particulares.

d) Los órganos facultados para establecer limitaciones.

El Derecho de la Propiedad Intelectual e Industrial ha nacido al mismo tiempo que la empresa capitalista, como un dispositivo jurídico que va a defender a la empresa en un régimen de libertad de comercio e industria; como un ordenamiento que va a proteger ciertos elementos de la empresa y a garantizar al empresario el disfrute pacífico de unos bienes especialísimos que se han creado dentro de la empresa, o han sido adquiridos por la empresa, así se debe tener claro que, la libertad de empresa, como un derecho o libertad constitucionalmente garantizado, es un exponente emblemático de los principios que se derivan de la llamada “Constitución económica”.

No se puede soslayar que la competencia, como principio rector de toda economía de mercado, representa un elemento constitucional al modelo de organización económica de la sociedad y constituye, en el plazo de las libertades individuales, la primera y más importante forma en la que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa.

Es necesario resaltar que la explotación económica que se da respecto de los bienes inmateriales procede del hecho –sustancialmente jurídico- de que el ordenamiento suele dispensar a su titular un monopolio o exclusiva de explotación, que, además, representa el auténtico valor que se refleja en la empresa y, por consiguiente en el mercado. Aquí es donde se aprecia la crucial importancia que juega el principio de libertad de empresa como moderador del quantum de monopolio.

Así, en la Propiedad Intelectual se presenta tanto un componente o función concurrencial (en la medida en que se produce una invitación a la confluencia de sujetos capaces de hacerse titulares del derecho sobre el bien inmaterial con el parapeto y salvaguarda legales), como un componente o función monopolística (ya que, el derecho atribuye al sujeto un monopolio de explotación; además, y por contraposición, el componente monopolístico conlleva la suspensión –aunque sea temporal de la concurrencia.)

En conclusión, la Propiedad Intelectual crea solamente el derecho de excluir a otros de un producto o procedimiento determinado, el monopolio clásico, por su parte, supone la capacidad de excluir a otros de un mercado específico.

Finalmente el valor o bien jurídico protegido por la libertad de empresa es la iniciativa económica privada, como elemento esencial de una economía de

mercado y, en definitiva, de una sociedad abierta. Las actividades de producción y distribución de bienes o servicios están, así, constitucionalmente abiertas a los particulares.

2. Libertad de comercio

De conformidad con el artículo 5° primer párrafo de nuestra Carta Magna, todo individuo goza de la potestad para dedicarse a la ocupación lícita que más le agrade.

Artículo 5o. A ninguna persona podrá impedirse que se dedique a la profesión, industria, comercio o trabajo que le acomode, siendo lícitos. El ejercicio de esta libertad sólo podrá vedarse por determinación judicial, cuando se ataquen los derechos de tercero, o por resolución gubernativa, dictada en los términos que marque la ley, cuando se ofendan los derechos de la sociedad. Nadie puede ser privado del producto de su trabajo, sino por resolución judicial.

Esta norma concede libertad para el ejercicio del trabajo, del comercio y de la industria. Además establece ciertas limitaciones al ejercicio de esta libertad, a saber:

a) Que la actividad sea lícita, esto es, que no esté prohibida o restringida por una ley secundaria.

b) Que no se ataquen derechos de tercero, según resulte de una resolución judicial (la que, a su vez, tendrá que fundarse en ley, o bien en otras fuentes de derecho, como son la costumbre mercantil, los principios generales del derecho, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia o de los Tribunales Colegiados de Circuito).

c) Cuando se ofendan los derechos de la sociedad, tratándose de resoluciones gubernativas que nuevamente, deberán dictarse en los términos que marque una ley^[6].

La materia marcaria corresponde al ámbito del derecho mercantil, por lo tanto, una restricción injustificada e ilegítima al derecho de uso de marca implica también una violación a la libertad de comercio. La publicidad y circulación en el comercio de los productos del tabaco (que implican el uso de la marca de los productos del tabaco) tienen como fundamento dicha libertad. Además esta actividad comercial es lícita, no está prohibida, aunque regulada a detalle por la legislación sanitaria; no ataca derechos a terceros, ni ofende derechos de la sociedad.

VI. Libertad de concurrencia y la propiedad intelectual como exclusión. El caso concreto del régimen de los signos distintivos

Esta facultad coloca al gobernado en la situación de poder desempeñar la misma función que otro u otros por lo cual, el Constituyente reconoció la necesidad de garantizar que estas personas puedan concurrir en el mercado en condiciones de libertad, fenómeno socioeconómico conocido como Libre Concurrencia y que encuentra a su vez sustento en el artículo 28 Constitucional.

Así las cosas, la libre concurrencia es el efecto natural e indefectible de la libertad de empresa y en sentido opuesto, la inexistencia de garantías para concurrir libremente en el mercado hace que la libertad de trabajo no pueda ser ejercida.

La libre concurrencia requiere para su ejercicio de dos supuestos:

1) De la existencia y reconocimiento de la libertad de trabajo, industria, comercio, asociación y reunión en el entendido de que la libre concurrencia es resultado de la libertad de iniciativa y se manifiesta como expresión del trabajo humano.

2) De la existencia de herramientas que hagan efectiva y real la libertad de concurrir y, por tanto, de ejercer la libertad de trabajo, industria, comercio, asociación y reunión.

Así, los signos distintivos en general, y la marcas en particular fungen como una herramienta garante de la oportunidad de acudir al mercado puesto que con ella, quienes concurren en el mercado tienen la oportunidad de que sus productos y servicios sean identificados por sus cualidades y distinguidos respecto de los de otros. Las marcas son necesarias para el ejercicio de la libertad de empresa y la libertad de libre concurrencia y sin su existencia, dicha libertad no podría ser ejercida.

Ahora, dicha libertad no puede ser ejercida si existiendo las marcas, el Estado permite que haya barreras que impidan que los bienes o servicios de los industriales o comerciantes sean identificados con éstas.

En el terreno económico, la libre concurrencia es una condición que influye de manera directa en que los comerciantes se vean estimulados para incrementar la calidad y cantidad de sus actividades, con lo cual, los individuos que compiten se superan y mejoran. Así, la libre concurrencia se constituye como un verdadero derecho público subjetivo, como una garantía individual.

El Artículo 28 constitucional^[7], al consignar la libre concurrencia como derecho público subjetivo individual brinda sustento a la libertad de empresa puesto que reconoce la relación jurídica existente entre el Estado y sus autoridades por un lado y los gobernados por el otro, en la que aquél debe garantizar a éstos poder concurrir libremente en los mercados y que esa concurrencia se dé en condiciones que permitan ejercer su oficio o profesión en un determinado ramo como es la facultad de ser identificados respecto de otros que se desempeñen en el mismo giro.

Las marcas en concreto, mismas que generan derechos al uso exclusivo de signos distintivos, están reguladas y protegidas en nuestro País por la Ley de la Propiedad Industrial, a su vez comprendida dentro del régimen de propiedad intelectual identificado por la Constitución como legislación en materia económica que rige al mercado y por ende, impacta a la actividad industrial.

Como bien se sabe, la materia de propiedad intelectual e industrial tiene su origen regulatorio en el artículo 28 Constitucional como una excepción límite a la libre concurrencia al mercado, cuya justificación es la eficiencia de los agentes económicos para conseguir mejores condiciones de abasto, calidad y precios para los consumidores con el fomento a la inventiva y creatividad, así como de la protección a los consumidores.

A su vez, el artículo 28 constitucional interactúa con otros que determinan el contexto general del régimen de libre concurrencia en los mercados, cuyo resultado final da lugar al sistema constitucional económico.

Algunos de ellos establecen protección a la propiedad privada, la libertad empresarial y medidas de fomento al desarrollo económico, tal como se deduce de lo previsto en los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, existiendo los principios de libre mercado y libertad de trabajo como regla general.

Así, la intervención del Estado sólo se legitima para evitar abusos en tanto puedan ser una barrera e impedir el desarrollo, conflictos que deben resolverse mediante la ponderación en casos particulares, buscando las soluciones que generen consecuencias más razonables en lo económico y social.

Por lo tanto, si la protección que implica el privilegio, no funciona ni surte sus efectos, la marca como institución pierde valor, al igual que la política de propiedad industrial e intelectual.

El Derecho regulatorio –como control del libre mercado y corrector de sus fallas- debe entonces prevenir estas consecuencias indeseables enlazando y coordinando la protección a la propiedad intelectual.

El derecho fundamental que confiere la marca es otorgar a su titular la facultad exclusiva de utilizarla en el tráfico económico. Con objeto de proteger dicho derecho exclusivo se han establecido acciones para que su titular pueda ejercitar su derecho a que terceros la utilicen con su consentimiento y por otra parte impidiendo que signos idénticos fraudulentos o semejantes distingan productos o servicios idénticos o similares.

En el sistema de marcas, la exclusividad del derecho atribuido al titular de la marca está íntimamente entroncada con la función básica de la marca: indicar el origen empresarial de los productos o servicios.

A fin de garantizar que todos los productos o servicios dotados con el mismo signo y de idéntica clase procedan de una misma empresa, es preciso establecer expresamente el carácter exclusivo del derecho otorgado legalmente al titular de la marca. Así, de acuerdo a la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo español de 31 de marzo de 1989, en cuyo Fundamento de Derecho primero se establece:

El aspecto (o dimensión) positivo implica que el titular de la marca dispone, en exclusiva, de tres facultades:

a) La facultad de aplicar la marca al producto.

b) La facultad de poner en el comercio o introducir en el mercado productos o servicios diferenciados sobre la marca.

c) La facultad de emplear la marca en la publicidad concerniente a los productos o servicios diferenciados a través de la marca.

El aspecto positivo permite al titular utilizar la marca para identificar los productos o servicios para los que ha sido concedida, y para utilizarla a efectos publicitarios.

El derecho positivo de usar la marca es un mecanismo a través del cual el titular de la marca puede conseguir importantes objetivos. Así, al estar garantizada jurídicamente la utilización de la marca, el titular puede poner en práctica una política de intenso uso comercial y publicitario.

El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo de utilizarla en el tráfico económico o de designar a la persona legitimada para tal fin. La exclusividad del derecho subjetivo legalmente atribuido al titular es una nota común a todos los derechos de propiedad intelectual e industrial. En materia de marcas el carácter exclusivo del derecho subjetivo del titular registral está íntimamente entroncado con la función indicadora del origen empresarial de los productos o servicios que la marca desempeña.

A fin de garantizar la existencia de productos que correspondan de manera fidedigna a estándares ciertos de calidad, es necesario hacer posible que el consumidor identifique que esos los productos son de una misma clase y proceden de una empresa acreditada.

Así, es necesario tener presente que el Poder Judicial ya ha emitido tesis sosteniendo que la protección de los derechos derivados de las marcas no constituye un monopolio conforme al Artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Tesis 162090 MARCAS. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DERIVADOS DE ÉSTAS NO CONSTITUYE UN MONOPOLIO CONFORME AL ARTÍCULO 28 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS) Independientemente de la aplicación directa de los artículos 28, 73 fracción X y 89 fracción XV de la Constitución Política, como ha quedado establecido con la nueva redacción del artículo 1° del mismo ordenamiento constitucional.

VII. Régimen constitucional de la actividad económica y las marcas

Del desarrollo anterior se desprende que el Estado tiene la obligación de proteger la actividad económica de los particulares y de emitir leyes que protejan su actividad económica. Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, es necesario:

1. La existencia de un marco jurídico que regule la situaciones en lo particular, lo cual ocurre en la especie al existir la Ley de la Propiedad Industrial que establece reglas específicas y facultades expresas en favor de una autoridad determinada -Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial- en la especie, la facultad derivada de su artículo. 129, para determinar el uso de marcas bajo las condiciones que ahí se indican.

2. Es necesario que el Estado establezca medios para que los comerciantes sean tratados en condiciones de igualdad. La igualdad sólo puede tener lugar cuando dos o más sujetos pertenecen a una misma situación jurídica determinada atendiendo a factores de índole económico, social, jurídico, entre otros.

En el entendido de que las marcas son medios necesarios e indispensables para que sus titulares desarrollen libremente su actividad económica frente a sus pares garantizando la libre concurrencia y el respeto de la libertad al trabajo de cada uno de los concurrentes, la obligación antes referida del Estado se encuentra circunscrita claramente a emitir leyes que las protejan, reconociendo su existencia y proveyendo las condiciones para su contribución al desarrollo económico.

El artículo 25 Constitucional, impone al Estado por conducto de sus órganos legislativos y no legislativos la obligación de dictar y ejecutar disposiciones tendientes a asegurar dicha libertad y la del Estado para apoyar e impulsar a las empresas del sector privado de la economía con el fin de lograr mayores beneficios mediante la asignación de mejores recursos.

Esta adecuada asignación se traduce tanto en menores precios para los consumidores como en una mayor diferenciación de los productos en función de las cualidades que los hacen más atractivos y que merecen ser plenamente identificadas.

El papel que juegan las marcas se ve entonces estrechamente vinculado con la eficiencia productiva en la que los productores están llamados a desempeñar un papel fundamental al elaborar sus productos o servicios al menor costo posible por unidad con el mayor beneficio mientras que los consumidores podrán adquirir de acuerdo con sus recursos, el producto con mayor nivel de satisfacción.

Desde la perspectiva jurídica con este tipo de eficiencia se logra una mayor justicia, en la medida que el bienestar social tienda a ampliarse a todos los segmentos sociales, sin embargo, el equilibrio de la competencia se rompe cuando en el mercado un oferente de bienes o servicios tiene la capacidad de incidir negativamente de manera significativa sobre los precios del mercado.

Los derechos de propiedad intelectual fomentan la competencia dinámica al inducir a las empresas a invertir en el desarrollo de productos y procesos nuevos o mejorados. Lo mismo hace la competencia al obligar a las empresas a innovar. Así pues, tanto los derechos de propiedad intelectual como la competencia son necesarios para fomentar la innovación y su explotación competitiva.

Sin embargo, es necesario siempre tener presente que la conexión entre el principio de la libre competencia y los derechos de propiedad intelectual debe

darse en un marco de independencia que garanticen la existencia de signos que desempeñen una destacada función competitiva legalmente aceptada pero fuera de la libre competencia por su naturaleza exclusiva.

El GRUPO ACADÉMICO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES (GADEC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Panamericana surge con ocasión del centenario de la Constitución Mexicana (1917-2017), para promover la investigación en materia constitucional por parte de académicos, tanto nacionales como extranjeros.

El GADEC busca en primer término generar estudios sobre la Constitución Mexicana desde distintos ángulos: génesis histórica, evolución normativa, jurisprudencia, doctrina, etc.

Asimismo, y respondiendo a la necesidad de profundizar en el conocimiento del régimen constitucional, como sistema de gobierno: orígenes, evolución y principales modalidades en los diferentes sistemas jurídicos, publicará estudios sobre Historia y Teoría Constitucional, así como de Derecho Comparado.