Кадровая практика
Е.В. Воробьева, канд. экон. наук, член научно-экспертного совета Палаты налоговых консультантов Российской Федерации
Высококвалифицированные иностранные специалисты привлекаются к работе в нашей стране по специальным правилам, особые требования предъявляются и к их заработку (надо сказать, немаленькому). С 24 апреля 2015 г. все работодатели, принимающие ВКС, обязаны ежеквартально информировать миграционную службу о том, что они выполняют все зарплатные обязательства. Ведь даже если работник болел или был в отпуске, он все равно получил минимальную зарплату.
Трудовая деятельность иностранных граждан – высококвалифицированных специалистов регулируется ст. 13.2 Федерального закона от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 115-ФЗ).
Принятый на работу иностранный гражданин признается высококвалифицированным специалистом, если одновременно соблюдаются следующие условия.
Условие 1. Он имеет опыт работы, навыки или достижения в конкретной области деятельности. Оценку его компетенции и уровня квалификации работодатель (заказчик) проводит самостоятельно – законодательно этот вопрос не регулируется.
Условие 2. Привлечение его к трудовой деятельности в РФ предполагает получение им определенной заработной платы (вознаграждения).
Размер заработка иностранных работников, имеющих статус ВКС, должен отвечать особым требованиям.
Для того чтобы понять весь масштаб сложившейся ситуации и оценить последствия, давайте вспомним, какие преимущества предполагает наличие у работника-иностранца статуса ВКС.
Преимущество 1. Разрешения на работу, необходимые иностранным работникам, выдаются ВКС и членам их семьи вне установленных квот, без учета допустимой доли иностранных работников в соответствующей отрасли или в субъекте РФ (п. 2 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ).
Преимущество 2. В период, когда ВКС не имеет статуса налогового резидента РФ, НДФЛ с его доходов, полученных от трудовой деятельности, исчисляется по ставке 13% (п. 3 ст. 224 НК РФ).
Преимущество 3. Работодатель не начисляет страховые взносы на любые выплаты в пользу ВКС, поскольку такой иностранный работник не признается застрахованным лицом в рамках:
Очевидно, что для работодателя признание иностранного работника ВКС очень выгодно.
Важно отметить, что первоначальная формулировка п. 1 ст. 13.2 Закона № 115‑ФЗ позволяла в общем случае признавать иностранного работника ВКС при соблюдении одного требования: привлечение его к трудовой деятельности в РФ предполагает получение им заработной платы (вознаграждения) в размере не менее 2 млн руб. из расчета за один год (365 календарных дней).
Таким образом, достаточно было указать в трудовом договоре размер оклада 167 000 руб. (167 000 руб. × 12 мес. = 2 004 000 руб.), и «зарплатное» условие считалось выполненным.
Далее заработная плата начислялась по общим правилам, пропорционально отработанному времени. Поэтому в случаях, когда иностранный работник фактически не работал в связи с временной нетрудоспособностью или предоставлением ему отпуска без сохранения заработной платы, размер начисленной зарплаты был менее 167 000 руб. в месяц. И несмотря на то что фактически вознаграждение за год не достигало установленной величины, формальных оснований для предъявления работодателю претензий не было.
Суд признал незаконным отказ в выдаче иностранному работнику разрешения на работу в связи с тем, что размер полученной им за год заработной платы оказался менее 2 млн руб. При этом было отмечено, что работодатель представил доказательства того, что взятые им обязательства перед иностранным работником выполнялись в соответствии с условиями договора, выплата же зарплаты в размере менее 2 млн руб. обусловлена тем, что сотруднику дважды за рассматриваемый период предоставлялись отпуска без сохранения заработной платы (постановление ФАС Московского округа от 03.06.2013 по делу № А40-83319/12-153-861).
Аналогичные разъяснения давали и налоговые органы: в целях исчисления НДФЛ с доходов данных работников значение имеет именно наличие заключенного трудового договора, по которому вознаграждение ВКС составляет не менее 2 млн руб. в год, а не фактически полученный им годовой доход (письма Минфина России от 04.05.2012 № 03-04-06/6–130, ФНС России от 02.10.2012 № ЕД-4-3/16395).
Вполне логично возникали вопросы: как проконтролировать, действительно ли работнику предоставлялись отпуска без сохранения заработной платы, не были ли они фиктивными, на какие периоды он реально освобождался от работы? Очевидно, что проконтролировать это нельзя.
Некоторые работодатели, пользуясь этой ситуацией, прибегали к различным схемам.
А теперь давайте подумаем, зачем компании принимают на работу иностранных граждан, если на сегодняшний день на рынке труда достаточно «своей» рабочей силы? Возможно, иностранец менее требователен, в т. ч. к размеру оплаты его труда. Это объясняет наличие иностранных работников – дворников, мойщиков машин, строителей и т. д., не являющихся ВКС. А ВКС – это те иностранные специалисты, которые обладают уникальными (для нашей страны) знаниями, опытом, умениями. Высокий уровень оплаты труда должен полностью соответствовать их квалификации.
Отсюда следующий справедливый вопрос. Насколько организации нужен уникальный и высокооплачиваемый специалист, который значительную часть времени болеет или решает личные проблемы, находясь в отпуске без сохранения заработной платы?
Напомним, что по общему правилу, установленному ст. 128 Трудового кодекса РФ, работнику по его письменному заявлению может быть предоставлен отпуск без сохранения заработной платы (по семейным обстоятельствам и другим уважительным причинам), продолжительность которого определяется по соглашению между работником и работодателем. О льготах, предусмотренных для некоторых категорий работников, которым работодатель обязан идти навстречу, сейчас речь не идет.
Следовательно, работодатель вправе отказать работнику в предоставлении отпуска без сохранения заработной платы даже при наличии у последнего уважительных причин. Такие же правила действуют и в отношении иностранных работников, в т. ч. (и в первую очередь) ВКС – их пригласили для работы и условия оплаты их труда позволяют работодателю требовать особо эффективной трудовой деятельности.
Конечно, работодатель может с этим не соглашаться, но тогда государство оставляет за собой право вмешаться и урегулировать складывающуюся ситуацию по-своему.
В общем, подобные уловки довольно быстро были раскрыты, например, налоговыми органами, и стало понятно, что необходимо более жестко сформулировать «зарплатное» условие и усилить контроль его выполнения.
Федеральным законом от 08.03.2015 № 56-ФЗ были уточнены интересующие нас требования. С 24 апреля 2015 г. минимальный размер вознаграждения ВКС установлен за месяц, а не за год, как было ранее.
Иностранец является ВКС, если по заключенному с ним договору размер ежемесячного вознаграждения будет составлять:
В двух случаях применяются особые правила.
Одновременно в ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ введен новый пункт 1.4, которым сняты вопросы о перерыве в осуществлении ВКС трудовой деятельности в РФ в связи с его болезнью, пребыванием в отпуске без сохранения заработной платы или другим обстоятельством, вследствие которого за период указанного перерыва выплата ему зарплаты не производилась либо производилась не в полном объеме. В данном случае условие привлечения данного ВКС в части размера получаемой им зарплаты считается соблюденным, если ее совокупная величина за три календарных месяца в течение отчетного периода составляет трехкратную сумму ежемесячного минимального размера его зарплаты.
Обратите внимание
Уведомление в территориальный орган ФМС России подается по форме, утвержденной приказом ФМС России от 28.06.2010 № 147 (приложение № 7).
Контроль за соблюдением миграционного законодательства, в т. ч. в отношении привлечения ВКС, возложен на ФМС России и ее территориальные органы.
Для реализации своих полномочий органы ФМС России должны своевременно получать соответствующую информацию.
В связи с этим на работодателя возложена обязанность ежеквартально не позднее последнего рабочего дня месяца, следующего за отчетным кварталом, уведомлять их об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам (п. 13 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ). Причем данная обязанность не зависит от статуса ВКС: временно пребывающий, временно или постоянно проживающий в Российской Федерации иностранный гражданин.
Работодатель может подавать уведомление как на бумажном носителе, так и в электронной форме с использованием информационно-телекоммуникационных сетей общего пользования, в т. ч. через единый портал государственных и муниципальных услуг.
В уведомлении указываются, в частности, сведения об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждении) в целом за отчетный период (квартал) и помесячно. При досрочном расторжении договора следует проинформировать ФМС о выплате заработной платы за отработанный период.
При этом работодатель больше не должен уведомлять органы ФМС о предоставлении ВКС отпусков без сохранения заработной платы (приказ ФМС России от 08.12.2014 № 640). Эта информация теперь не имеет никакого значения – за отчетный период условие о выплате минимального размера заработной платы должно быть соблюдено, независимо от наличия или отсутствия таких отпусков.
Итак, законодатель выдвинул свое требование: вне зависимости от каких бы то ни было обстоятельств в каждом отчетном периоде (квартале) ВКС должен получить трехмесячный минимальный размер заработной платы. Как обеспечить выполнение данного условия, каждый работодатель решает самостоятельно.
При этом никто не отменяет общих правил ТК РФ: окладная часть зарплаты рассчитывается пропорционально фактически отработанному в течение месяца времени. Полный оклад получает только тот работник, который полностью отработал норму, установленную на данный месяц производственным календарем. Соответственно, если в течение месяца работник болел или находился в отпуске без сохранения заработной платы, то окладная часть зарплаты уменьшается.
В то же время в зарплату помимо оклада включаются иные выплаты, именно с помощью них работодатель может выполнить требования к минимальному ежемесячному заработку ВКС.
Способ 1. Перечень и размер стимулирующих выплат (ст. 129 ТК РФ) каждый работодатель определяет самостоятельно (ст. 135 ТК РФ). Наличие премий, увеличивающих размер ежемесячных выплат (при условии, что премии начисляются сверх оклада, установленного в минимально допустимом размере – 167 000 руб.), позволит соблюдать условие о размере заработной платы за квартал, даже если в отдельном месяце будут отработаны не все дни.
Способ 2. Никто не запрещает работодателям предусматривать различные выплаты социального характера (ст. 57 ТК РФ). Таким образом, вы имеете право включить в трудовой договор с ВКС, например, условие об оплате за счет собственных средств дней его нетрудоспособности и (или) условие о предоставлении ему дополнительных оплачиваемых отпусков по личным обстоятельствам (вместо отпусков без сохранения заработной платы).
Заметим, что если бы работодатель начислял страховые взносы в ПФР и ФСС России (1,8% – за временно пребывающего в РФ иностранного работника), то за год с заработной платы (2 004 000 руб.) сумма страховых взносов составила бы 297 780 руб. (711 000 руб. × 22% (2 004 000 руб. – 711 000 руб.) × 10% 670 000 руб. × 1,8%). «Сэкономленные» на страховых взносах суммы компания может направить на реализацию указанных стимулирующих и социальных выплат.
Способ 3. Как мы уже упоминали, работодатель вправе не предоставлять ВКС отпуска без сохранения заработной платы.
НарушениеСанкция (последствия)Основание
Неуведомление или нарушение установленного порядка и (или) формы уведомления работодателем, привлекающими ВКС, территориального органа ФМС об исполнении обязательств по выплате заработной платы (вознаграждения) высококвалифицированным специалистам
Административный штраф:
• на должностных лиц – от 35 тыс. до 70 тыс. руб.;
• на юридических лиц – от 400 тыс. до 1 млн руб.
Пункт 5 ст. 18.15 Кодекса РФ об административных правонарушениях
Неисполнение работодателем принятых на себя обязательств, вытекающих из условий трудового договора, заключенного с ВКС, в частности условия о размере ежемесячного вознаграждения
Лишение на два года права привлекать иностранных граждан к трудовой деятельности в Российской Федерации в качестве ВКС
Пункт 26 ст. 13.2 Закона № 115-ФЗ
Закон № 115-ФЗ не отменяет и не изменяет правила, установленные трудовым законодательством, и не требует начисления полной заработной платы работнику, который не отработал полный месяц (что отражено в табеле).
В то же время, поскольку наличие у работника статуса ВКС позволяет компаниям не платить страховые взносы во внебюджетные фонды и удерживать НДФЛ с первого дня по ставке 13%, законодатель требует от них любым доступным способом обеспечить соблюдение зарплатного минимума.
+
Если же работодатель не может или не желает платить иностранному работнику зарплату в минимально допустимом размере, то ему следует оформлять этого работника не в качестве ВКС, а в порядке, предусмотренном для приема на работу временно пребывающих на территории РФ иностранных граждан. Затем в общем порядке начислять страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и социальное страхование на случай временной нетрудоспособности на выплаты, производимые в пользу таких работников.