JURISPRUDENCIA‎ > ‎SALA LABORAL‎ > ‎AÑO 2009‎ > ‎

PENSION DE SOBREVIVIENTES - PRUEBA DE CONVIVENCIA

PENSION DE SOBREVIVIENTE

Prueba de convivencia.

 

 

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL

 

 

ORDINARIO DE MELIDA FAJARDO DONCEL CONTRA INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO (litisconsorte necesario)

 

RAD. 760013105 – 001 2005 00221 01

 

ACTA No. 19

 

 

Tema: Pensión de sobrevivientes, muerte ocurrida con posterioridad a la vigencia de la Ley 797 de 2003, prueba de convivencia de cinco (5) años antes de la muerte.

 

AUDIENCIA PÚBLICA No. 100

 

En Santiago de Cali, a los veintiocho (28) días del mes de abril del año dos mil nueve (2009), siendo el día y hora indicados para llevar a efecto la presente audiencia, la Magistrada AURA ESTHER LAMO GÓMEZ junto con los integrantes de la Sala Tercera de Decisión, Drs. LUIS GABRIEL MORENO LOVERA y JORGE ELIÉCER MOSQUERA TREJOS, presidió y declaró abierto el acto con el fin de dar lectura a la siguiente

 

 

SENTENCIA No. 77

 

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI

SALA LABORAL
 
PONENTE: AURA ESTHER LAMO GÓMEZ

 

Santiago de Cali, veintiocho (28) de abril de dos mil nueve (2009).

 

 

La señora MELIDA FAJARDO DONCEL, instauró demanda ordinaria contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante la cual pretende se declare su condición de cónyuge supérstite del señor GILBERTO HERNÁN GALLEGO AYALA (q.e.p.d.) y en consecuencia se le reconozca y pague la pensión por sobreviviente, las mesadas dejadas de percibir desde el 26 de enero de 2004 incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año con sus incrementos de ley, intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, costas del proceso y agencias en derecho.

 

1. ANTECEDENTES

 

1.1 HECHOS

 

Sirven de sustento a la demanda los siguientes:

 

1.1.1 El 23 de agosto de 2002 la actora contrajo matrimonio civil con el causante GILBERTO HERNÁN GALLEGO AYALA, pero convivieron antes del matrimonio desde el año 2001.

 

1.1.2 El señor GALLEGO AYALA falleció el 26 de enero de 2004 por causas de origen no profesional, calenda para la que ya estaba pensionado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

 

1.1.3 El 08 de marzo de 2004 presentó solicitud de “sustitución” pensional al ISS, negada por Resolución 013216 del 12 de noviembre de 2004, bajo el argumento de no reunir los requisitos previstos en la Ley 797 de 2003 por no haberse acreditado la convivencia de cinco (5) años anteriores al fallecimiento.

 

1.1.4 La convivencia de la pareja ocurrió desde el año 2001, es decir, aproximadamente por tres (3) años, como lo demuestra la investigación de convivencia adelantada por el ISS.

 

1.1.5 El ISS no tuvo en cuenta la calidad de cónyuge. Además, la norma invocada por la Institución fue declarada “inexequible” por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, por lo que se basó en una norma que ya estaba “derogada”, siendo aplicable el artículo 47 de la ley 100 de 1993.

 

1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

 

1.2.1 DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

 

El ISS contestó la demanda (f. 28) oponiéndose a las pretensiones de su autora. Admitió la calidad de pensionado del causante así como su fecha de fallecimiento; también que la demandante solicitó la pensión de sobreviviente, prestación que fue negada mediante Resolución 013216 del 12 de noviembre de 2004 por no hallarse comprobada la convivencia de cinco (5) años anteriores al fallecimiento del causante de conformidad con lo previsto en la Ley 797 de 2003. En cuanto a la calidad de cónyuge, señaló que se trata de un hecho ajeno al conocimiento de la Institución que debe probarse, y frente a la convivencia anterior al matrimonio, no es cierto que en la investigación administrativa adelantada por la Entidad se haya demostrado ésta durante el tiempo exigido en las disposiciones legales aplicables al caso.

 

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada.

 

1.2.2 DEL LITISCONSORTE NECESARIO

 

Mediante Auto 3506 del 04 de agosto de 2005 (f. 31), se dispuso integrar al litigio en calidad de litisconsorte necesario al señor DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO, hijo mayor estudiante del causante a quien se le reconoció la prestación económica, y a través de apoderado judicial contestó la demanda (f. 43) oponiéndose a las pretensiones de su autora. Negó que la demandante hubiera acreditado el requisito mínimo de convivencia para el reconocimiento de pensión por sobreviviente, y adujo que no es cierto que la sentencia de la Corte Constitucional C-1056 del 11 de noviembre de 2003 haya declarado inexequibles los preceptos de la Ley 797 de 2003 relativos a la pensión reclamada, pues al contrario, la sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 2003 declaró exequible el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, estando vigente el requisito mínimo de convivencia de cinco (5) años anteriores al fallecimiento que no se probó ante el ISS; admite como ciertos los demás hechos de la demanda.

 

Propuso las excepciones de falta de presupuestos legales, falta de legitimación en la causa para demandar, innominada o genérica.

 

2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

 

El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali resolvió el litigio mediante sentencia 011 del 09 de noviembre de 2007 (f. 244), así:

 

“PRIMERO: DECLARAR que la señora MELIDA FAJARDO DONCEL no tiene derecho a la pensión de sobreviviente por muerte del señor Gilberto Hernán Gallego Ayala (q.e.p.d.) y en consecuencia se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, representado legalmente por Olga Lucia López Marmolejo, o por quien haga sus veces y al señor DIEGO FERNANDO GALLEGO OROZCO, de todas las pretensiones incoadas en su contra por la demandante. SEGUNDO: COSTAS a cargo de la demandante (…).”

 

 

3. RECURSO DE APELACIÓN, ALEGACIONES

 

La apoderada de la demandante recurrió en apelación la sentencia de primera instancia (f. 251), solicitando se revoque la decisión y se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer en favor de la demandante la pensión por sobreviviente y los intereses moratorios, con fundamento en las siguientes razones:

 

3.1 El fallador no tuvo en cuenta la prueba testimonial traída al proceso desestimándola en su totalidad; basó su decisión únicamente en la demanda, cuando lo cierto es que el juez debe formar su convencimiento con las pruebas recaudadas y en lo que se demuestre a través de ellas.

 

3.2 Todos los testigos dan cuenta de la convivencia anterior al fallecimiento del causante por más de cinco años, desde 1996 hasta la muerte acaecida en el año 2004, aclarando el por qué de lo expresado en las declaraciones extraprocesales. Además, resulta extraño que el ISS haya admitido tales declaraciones que son vacías e imprecisas, y ni siquiera los llamó a la investigación administrativa para que allí aclararan lo pertinente.

 

3.3 Cuando entró a regir la Ley 797 de 2003, la actora y el causante ya tenían dos años y dos días de convivencia, tiempo exigido por el artículo 47 de la ley 100 de 1993, con lo que la actora ya había adquirido el derecho y era esta la norma que debía aplicarse con fundamento en el principio de favorabilidad y de la condición más beneficiosa que emanan de la Constitución Política.

 

La apoderada de la demandante reitera los motivos de inconformidad en sus alegaciones de segunda instancia (f. 4, cuaderno del Tribunal).

 

 

4. CONSIDERACIONES

 

La Sala sólo se referirá a los puntos de inconformidad relacionados en el escrito de impugnación, en cumplimiento del principio de consonancia consagrado en el artículo 66A del CPTSS.

 

 

4.1 PROBLEMA JURÍDICO

 

La controversia se circunscribe a establecer si de acuerdo con el material probatorio recaudado se acreditaron las exigencias legales para que a la demandante en calidad de cónyuge se le reconozca el derecho a la pensión por sobreviviente del pensionado GILBERTO HERNÁN GALLEGO AYALA (q.e.p.d.) y si la norma aplicable al caso es el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, o el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993.

 

 

4.1.1 NORMAS JURÍDICAS APLICABLES AL CASO

 

 

Como la muerte del señor GILBERTO HERNÁN GALLEGO AYALA ocurrió el 26 de enero de 2004 según el Registro Civil de Defunción obrante en el expediente (f. 16 y 170), hecho no controvertido por la demandada ni el litisconsorte necesario, la normatividad aplicable para resolver el caso es la contenida en la Ley 797 del 29 de enero de 2003 publicada en el diario oficial 45079 de la misma fecha, preceptiva legal que para el momento del deceso ya estaba vigente, en cuyos artículos 12 y 13 modificó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, así:

 

 

“ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1.       Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2.       (…)

 

ARTÍCULO 13. Los artículos 47 y 74 quedarán así:

Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

 

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) (…)”

 

A propósito de esta última norma, la Corte Constitucional en sentencia C-1094 del 19 de noviembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Jaime Córdoba Triviño, la declaró exequible, y en lo que interesa al proceso puntualizó:

 

“(…) 2.5. Constitucionalidad del artículo 13 de la Ley 797

 

Los literales a) y b) del artículo 13 en referencia consagran las condiciones para que el cónyuge o compañero o compañera permanente supérstite sea beneficiario de la pensión de sobrevivientes. De ellas, los accionantes impugnan tres aspectos en particular: i) el requisito de convivencia con el fallecido por no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte; ii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración a la edad del cónyuge o compañero supérstite; y iii) el reconocimiento en forma vitalicia o en forma temporal del derecho a la pensión de sobrevivientes, en consideración al hecho de haber tenido hijos o no con el causante.

 

Como se indicó, el legislador, de acuerdo con el ordenamiento constitucional, dispone de una amplia libertad de configuración frente a la pensión de sobrevivientes. Además, según lo tiene establecido esta Corporación, el señalamiento de exigencias de índole personal o temporal para que el cónyuge o compañero permanente del causante tengan acceso a la pensión de sobrevivientes “constituye una garantía de legitimidad y justicia en el otorgamiento de dicha prestación que favorece a los demás miembros del grupo familiar”[1].

 

En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5 años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes.

 

Además, según el desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el derecho a la seguridad social[2].

(…)

Con fundamento en las precedentes motivaciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

(…)

Cuarto. Declarar exequibles, por los cargos analizados en esta Sentencia, las expresiones “tenga 30 o más años de edad” y “no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte”, contenidas en el literal a) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003.(Lo resaltado fuera del texto)

 

De lo expresado se deriva que carece de soporte jurídico la manifestación de la actora en el sentido de afirmar que la norma aplicada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, artículo 13 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, fue declarada inexequible, porque hasta la presente continúa vigente, y en ello le asiste razón al juzgador de instancia.

 

Valga mencionar aquí que lo pretendido por la actora en el libelo -no así en sus alegatos de primera instancia ni en la alzada en donde ya alude a la convivencia por cinco (5) años- es la aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, por estimar que al haberse “derogado” por la declaratoria de “inexequible” de la Ley 797 de 2003 en cuanto a requisitos para la pensión de sobrevivientes, cobró vigencia la norma original de la Ley 100 de 1993, momento para el que la actora ya había cumplido los requisitos consagrados en ella, asunto que se confrontará luego.

 

La reforma sustancial en este tópico de la convivencia consistió en que la norma primigenia de la Ley 100 de 1993 sólo exigía la acreditación de la vida marital con el causante hasta su muerte y la convivencia no menor de dos (2) años continuos con anterioridad a su deceso, pues la pareja no procreó hijos.

 

4.1.2 CONVIVENCIA DE LA PAREJA ANTERIOR A LA MUERTE DEL CAUSANTE

 

Sea lo primero advertir que es la propia demandante a través de su representante judicial, quien en los hechos de la demanda (f. 2) hace énfasis en su convivencia anterior al matrimonio celebrado el 23 de agosto de 2002, de lo que no existe asomo de duda pues así se demostró con el registro civil de matrimonio arrimado a los autos (f. 15 y 157), pero dicha convivencia previa al matrimonio la circunscribe al año 2001, por un tiempo total aproximado de tres (3) años, en tanto que el deceso ocurrió el 26 de enero de 2004, sin que mencione para nada una convivencia por más tiempo.

 

En efecto, en los hechos primero y quinto de la demanda (f. 2 y 3), señaló de manera textual la demandante:

 

PRIMERO: Que mi poderdante la señora MELIDA FAJARDO DONCEL contrajo matrimonio civil con el señor GILBERTO HERNAN GALLEGO AYALA (Q.E.P.D) el día 23 de agosto de 2002, pero que antes de la celebración de dicho matrimonio, mi poderdante y el señor GALLEGO AYALA ya convivían en unión marital de hecho bajo el mismo techo desde el año 2.001, siendo legalizada dicha convivencia el día de su matrimonio.

(…)

QUINTO: Acerca del tiempo de convivencia entre mi mandante y el causante, ésta ocurrió desde el año 2.001, es decir, aproximadamente 3 años, y de ello no queda duda alguna ya que el mismo ISS de acuerdo a lo establecido en la resolución dice que a más de hacerse el estudio de los documentos obrantes en el expediente, realizó la correspondiente investigación de convivencia a través de un funcionario suyo, el cual corrobora dicha convivencia. (…)” (Lo subrayado fuera del texto)

 

En idéntico sentido puede observarse que en la investigación administrativa adelantada por la Institución demandada (f. 131 a 133), diligencia que aparece suscrita por la actora y que no fue objeto de tacha o contradicción en el proceso, la demandante fue interrogada sobre el particular y respondió:

 

“(…) CUÁNTO TIEMPO DE CONVIVENCIA ENTRE USTED Y EL FALLECIDO? DESDE QUÉ FECHA HASTA QUÉ FECHA?

Tres años, desde el 2001 hasta el 2004 que falleció (…)”

 

Por su parte, en el concepto sobre convivencia emitido por la trabajadora social del ISS, se concluyó que “De acuerdo a lo declarado por la solicitante y a las pruebas aportadas por ésta, se establece la convivencia permanente y habitual primero en unión de hecho por espacio de un año y posteriormente con vínculo matrimonial, desde el 23 de agosto de 2002 hasta el día del fallecimiento.” (f. 131).

 

Ahora bien, en cuanto hace con las declaraciones extrajudiciales, algunas de las cuales con posterioridad fueron ratificadas en el proceso, se tiene que los señores ALBERTO MARÍN RICO y ALBA SOFÍA GARCÍA GALLEGO, al unísono manifiestan que conocen a la actora desde hace más de diez años, y por el conocimiento personal y directo que de ella tienen “sabemos y nos consta que convivió durante tres años con el señor GILBERTO HERNÁN GALLEGO AYALA (…), quien falleció el día 26 de enero de 2004, así mismo nos consta que desde el momento de su unión hasta la fecha de su fallecimiento convivieron armónicamente (…)” (f. 12 y 156).

 

Por su parte, los señores GLORIA STELLA DÍAZ DE GALLEGO y JAIME GALLEGO AYALA, quienes manifiestan ser cuñada y hermano del causante, expresaron en sus versiones notariales que los esposos GALLEGO FAJARDO “convivieron bajo un mismo techo y habitación y en forma ininterrumpida, por espacio de tres años y hasta el día de su muerte ocurrida en Cali el día 26 de enero de 2004, que su esposa dependía económicamente del fallecido. Que de esa unión no hubo hijos” (f. 13, 140 y 155).

 

Y los declarantes RUTH LAVERDE DE CARDOZO (f. 14 y 154), GLADYS ARCE ARÉVALO (f. 136) y GLORIA CECILIA RODRÍGUEZ DE ISAZA (f. 138), aseveraron ante el Notario que les consta la convivencia hasta el momento de la muerte del señor GALLEGO AYALA; las dos últimas agregan que “convivieron bajo el mismo techo y habitación, durante tres años en forma ininterrumpida y hasta el día de la muerte del esposo (f. 136), “me consta que convivieron en forma permanente e ininterrumpida, por espacio de tres años y hasta el (sic) enero del 2004. Que su esposa dependía económicamente de su esposo. Que no tuvieron hijos.” (f. 138).

 

De estas personas fueron llamados al proceso los señores ALBERTO MARÍN RICO (f. 211), ALBA SOFÍA GARCÍA GALLEGO (f. 212), GLORIA STELLA DÍAZ DE GALLEGO (f. 216) y RUTH LAVERDE DE CARDOZO (f. 225), quienes en sus testimonios cambiaron lo expresado en las declaraciones extraprocesales y ahora manifiestan también al unísono que les consta la convivencia desde el año 1996 en la residencia de la actora, después del año 2001 se fueron a vivir juntos en una casa de habitación de propiedad del esposo fallecido y en el año 2002 contrajeron matrimonio. Pretenden justificar su contradicción en relación con las versiones notariales con el argumento de haber sido interrogados por los empleados de la Notaría en sentido diverso, cuestión que carece de absoluto respaldo probatorio, y que lo expresado entonces fue la convivencia en la casa del occiso, pero no mencionaron allá la convivencia que también tuvieron en la residencia de la actora.

 

Testimonios que aún cuando en apariencia son detallados y los declarantes dan razón de su dicho por la relación de vecindad, parentesco y amistad, sin que en realidad hayan sido objeto de techa o contradicción, por las evidentes contradicciones en sus relatos frente a las exposiciones notariales cuyas justificaciones esgrimidas no son convincentes, no ofrecen motivos de credibilidad a esta Sala, pues las versiones fueron pedidas a instancias de la actora, quien como ya se vio, desde el libelo fue enfática en aseverar convivencia con el actor desde el año 2001 y por un tiempo total aproximado de tres años hasta el día de su muerte, a lo cual se agrega que el objetivo de las pruebas es la demostración de los hechos de la demanda y de su contestación, sin que pueda aceptarse el cambio de versión cuando las partes o sus apoderados judiciales se dan cuenta que el sustento jurídico de su demanda contiene una premisa falsa, en este caso la de una norma que se dijo “inexequible” cuando en realidad está vigente, que exige el requisito de la convivencia de cinco (5) años con antelación a la muerte del pensionado, no siendo suficientes los casi tres (3) años que en principio pretendieron demostrar.

 

4.1.3 APLICACIÓN DE LA NORMA ORIGINAL, LEY 100 DE 1993

 

El argumento esgrimido en la alzada en el sentido de aplicar la norma original de la Ley 100 de 1993 que prevé los requisitos para la pensión de sobrevivientes, en aplicación de los principios de favorabilidad y de la condición más beneficiosa, no son de recibo en esta oportunidad, en primer lugar porque se trata de un argumento nuevo, no controvertido en el proceso, por lo que esta Sala carecería de competencia para su estudio, y en segundo lugar, porque la propia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha sido enfática en señalar en sus pronunciamientos que el principio de la condición beneficiosa no es predicable cuando la muerte del pensionado ocurre en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es lo acontecido en este caso porque la muerte se produjo el 26 de enero de 2004, siendo ésta la normatividad aplicable para efectos de la pensión de sobrevivientes.

 

Sobre el particular sostuvo la Sala de Casación Laboral de la Ho. Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de febrero de 2008, radicación 32649, con ponencia del Magistrado Dr. Luis Javier Osorio López:

 

“(…) Planteadas así las cosas, para la Sala es acertada la imputación que el recurrente le hizo a la sentencia de segundo grado, respecto al marco normativo que se debió acoger en la presente contienda para dirimirla y la no cabida de la “condición más beneficiosa”; pues resulta equivocada la postura del Tribunal consistente en que por virtud a este principio, era aplicable la disposición anterior a la Ley 797 de 2003, concretamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original; por razón de que realmente la norma que rige el asunto es la vigente para el momento de la ocurrencia de la muerte de la afiliada y a sus requisitos es que deben ceñirse los beneficiarios del causante.

 

Ciertamente, para el 5 de mayo de 2003, fecha del deceso de DORA ALBA GÓMEZ OCHOA, la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y por ende el derecho reclamado lo adquiere el beneficiario demandante siempre y cuando acredite los requisitos allí consignados, que se traducen en que la causante haya “cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”, y adicionalmente tenga una fidelidad al sistema equivalente al “veinticinco (25%) por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”, que luego de la sentencia de exequibilidad C-1094 del 19 de noviembre de 2003 quedó ese porcentaje reducido al veinte por ciento (20%).

 

Y como lo pone de presente el censor, la Ley 797 al entrar en vigor desde su publicación, que lo fue el 29 de enero de esa anualidad, es inmediatamente aplicable; ello por cuanto en los términos del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo que como lo ha precisado esta Sala resulta también aplicable a los asuntos de seguridad social, “las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato”. (…)

 

Esta Sala de la Corte, en sentencia reciente calendada 3 de diciembre de 2007 radicación 28876, en un caso análogo, consideró que no era procedente la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, cuando la muerte del afiliado acontece en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puesto que es esta la normatividad aplicable para efectos de la sustitución pensional o pensión de sobrevivientes (…).

 

Este precedente judicial ha sido reiterado en otros pronunciamientos de la Alta Corporación, entre ellos en la sentencia del 28 de mayo de 2008, radicación 30064, con ponencia del Magistrado Dr. Eduardo López Villegas.

 

Y si aún en gracia de discusión, se admitiera el argumento sobre la base de estos u otros principios constitucionales como el relativo a la progresividad de las normas que regulan la seguridad social, tampoco podría entenderse demostrada la convivencia no menor de dos años a que alude la norma primigenia 47 de la Ley 100 de 1993, antes de entrar a regir la reforma introducida por la Ley 797 del 29 de enero de 2003 publicada en el diario oficial 45079 de la misma fecha.

 

En efecto, ya se vio que en la demanda la actora manifiesta que dicha convivencia viene desde el año 2001, no especifica fechas y se limita a decir que en total fueron “aproximadamente 3 años” (f. 2 y 3); en la investigación administrativa adelantada por el ISS aseveró la actora que la convivencia total fue de “Tres años, desde el 2001 hasta el 2004 que falleció” (f. 131 a 133), y en el concepto de convivencia emitido por la trabajadora social del ISS se advirtió la convivencia permanente y habitual, “primero en unión de hecho por espacio de un año y posteriormente con vínculo matrimonial, desde el 23 de agosto de 2002 hasta el día del fallecimiento.” (f. 131), de donde se infiere que si la convivencia marital inició un año antes del matrimonio celebrado el 23 de agosto de 2002 (f. 15 y 157), esto es, el 23 de agosto de 2001, para la calenda de vigencia de la nueva Ley 797 de 2003 -29 de enero de 2003-, a lo sumo completaría un tiempo total de un (1) año, cinco (5) meses y cinco (5) días, lo que en otras palabras equivale a decir que para entonces ni siquiera se había cumplido el tiempo de los dos años exigidos por el precepto genuino comentado.

 

Así las cosas, las razones expuestas por la actora no están llamadas a prosperar, por lo que habrá de confirmarse la decisión.

 

 

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera Laboral de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

 

 

RESUELVE:

 

1. CONFIRMAR la sentencia 011 del 09 de noviembre de 2007 proferida por el Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, por las razones expuestas con anticipación.

 

4. COSTAS en esta instancia a cargo de la demandante recurrente.

 

 

Se notifica en estrados

 

 

 

 

 

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA      JORGE ELIÉCER MOSQUERA TREJOS

 

 

 

AURA ESTHER LAMO GÓMEZ



[1]  Corte Constitucional. Sentencia C-1176-01, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[2]  No obstante, no corresponde en esta oportunidad adentrarse en establecer si la norma demandada vulnera o no el principio de proporcionalidad, por no hacer parte de los cuestionamientos formulados por los actores. 

Comments