Предмет, метод и современное положение экономики права

Экономический анализ права – применение к различным правовым вопросам форм анализа, которые используются в экономике.

Экономическая и правовая системы взаимосвязаны:

• Правовая система влияет на поведение людей, а через них на экономическую систему.
• Экономическая система также влияет на поведение людей, а соответственно на правовую систему.
• Экономическая система в большей мере влияет на систему стимулов, связанных с присвоением прав собственности.
• Правовая система в большей мере влияет на систему ограничений, создавая правила присвоения прав собственности.

Экономический анализ права изучает влияние правовой системы на экономическое поведение, эффективность и отношения людей, связанные с процессом рационального выбора.

Цели экономического анализа права:

• объяснение возникновения правовых норм и предсказание будущих изменений в правовых нормах;
• предсказание последствий правовых норм и оценка их экономической эффективности;
• разработка экономически эффективных правовых норм.

Роль правовой системы: правовая система выступает как субститут рынка в условиях ненулевых трансакционных издержек, когда стороны самостоятельно не могут прийти к соглашению (вследствие запретительно-высоких трансакционных издержек) и ресурсы не могут быть перераспределены эффективным образом. Обращение сторон к помощи правового регулирования (третьей стороне) приводит к возможности такого перераспределения. Правовая система, таким образом, способствует эффективному перераспределению ресурсов.

В экономическом анализе права выделяется на два основных направления:

• анализ англо-саксонского (прецедентного) права,
• анализ континентального (кодифицированного) права.

Это деление связано с различием правовых традиций англо-саксонской и континентальной системы права. Основной источник права в континентальном праве – кодифицированный закон, в англо-саксонском праве – судебный прецедент. Основной правотворец в континентальном праве – законодатель, судья является только правоприменителем; в англо-саксонском праве – судья.

Особенности экономического анализа права для данных правовых семей:

• Понятие эффективности закона в рамках обеих традиций сохраняется неизменным. Эффективность закона достигается за счет расширения им возможностей обменов между хозяйствующими субъектами. Чем разнообразнее варианты использования ресурсов, чем шире возможности обмена, чем интенсивнее конкуренция, тем выше и экономические результаты, выше уровень благосостояния в обществе.
• Ключевым отличием является необходимость применительно к странам континентального права анализа осуществимости норм, т.е. (1) возможности принятия и (2) реализации правовых норм.

(1) Возможности принятия правовых норм связана с особенностью функционирования политического рынка. В обществе существует множество групп, для каждой из которых принятие закона связано с определенными выгодами (Bk) и затратами (Сk).

Если итоговый баланс (B – С) положителен, то закон эффективен. Однако наличие крупных выигрышей или потерь для отдельных политически сильных групп может повлиять на возможность реализации закона.

В случае разработки законов, имеющих чрезвычайное общественное значение (например, способствующих росту доходов бюджета, которые могут быть потрачены на решение важных социальных задач), целесообразно подумать над вопросом компенсации потерь политически сильным группам, чтобы способствовать принятию необходимого закона.

(2) Возможность реализации уже принятых правовых норм. Законодателем может быть принята «хорошая», но неосуществимая на практике норма. Ведь проблемы исполнительной и судебной властей не всегда учитываются законодательной ветвью власти, принимающей закон. Согласно общему подходу нормативные акты, необходимые издержки исполнения которых со стороны государства не превышают бюджетных ограничений, являются осуществимыми. В противном случае норма неосуществима и становится спящей нормой. Для проверки возможности функционирования нормы нужно сопоставить возможности бюджета с издержками принуждения к исполнению закона (включают в себя издержки осуществления предписываемого действия, издержки обнаружения нарушителя, издержки доказательства вины нарушителя, издержки наказания нарушителя).

Основные особенности экономического подхода:

• Основным критерием анализа является эффективность. Экономиста в меньшей степени интересуют критерии справедливости.
• Экономист мыслит категориями будущего, пытаясь спрогнозировать, как его решение повлияет на ход событий (ex ante). Особенностью подхода ex ante является то, что внимание исследователя концентрируется на стимулах и субъективных ожиданиях, но не на том, были ли реализованы ожидаемые выгоды. Эффективность системы права оценивается экономистами с точки зрения создания верной системы стимулов, а не с позиций действенности механизма разрешения споров, как это принято у юристов.
• Основная цель правовой системы – сдерживание, предотвращение нежелательной активности и стимулирование желаемых действий в будущем.
• Особенностью экономического образа мышления является предрасположенность к дедуктивному подходу, при котором делается попытка создания общей теории с применением ее для прогнозирования результатов и анализа частных случаев. Такой подход отличается способностью обнаруживать и оперировать категориями, неявно выраженными в конкретных ситуациях. Он основан на поиске общностей и построении общего методологического подхода к решению проблем, который может быть успешно использован, в том числе, в других отраслях знаний.

Основное назначение экономического анализа права – анализ правовых норм с позиции их экономической эффективности, влияния на общественное благосостояние и оптимальность распределения ресурсов без предположения, что данный анализ носит приоритетный характер. В этом качестве экономический анализ права необходим, чтобы восполнить пробелы в методологии юриспруденции, связанные с отсутствием аппарата оценки эффективности законодательства. Экономическая теория используется учеными в качестве источника «поведенческих гипотез» при изучении права.

Преимущества экономического подхода:

• Развитая методология моделирования процессов – связывает цели и средства правового регулирования, позволяет сделать обобщения, которые можно использовать, чтобы выработать стратегию институциональных изменений, дать оценку системе права, показать компромиссы между целями, и проследить взаимосвязи между различными законами и индивидуальным поведением.
• Развитая методология осуществления выбора – во главу угла ставится проблема выбора и сравнение доступных альтернатив. Часто юристы при решении какой-либо проблемы не учитывают затратность принимаемого решения, не учитывают альтернативные издержки выбора, необходимость отказаться от выполнения одних целей ради других в силу ограниченности ресурсов. Для экономиста важен не столько вопрос поиска наиболее эффективной нормы, сколько задача определения наиболее эффективной нормы из числа осуществимых.
• Позволяет анализировать влияние норм права и судебных решений на стимулы индивидов. Поскольку суды, как правило, имеют дело с ранее понесенным ущербом, который уже невозможно предотвратить, судья относится к принимаемому им решению так, как будто это всего лишь решение о возмещении ущерба. Однако судебное решение оказывает стимулирующее воздействие на будущих потенциальных участников судебных процессов, определяя ожидаемое наказание либо распределение ущерба между сторонами конфликта, т.е. формирует систему стимулов индивидов и в значительной мере влияет на количество будущих правонарушений, конфликтных ситуаций, уровень деловой активности и массу иных важных показателей.
• Высокий уровень статистического анализа и возможность количественно измерить последствия правовых изменений. Не все правовые вопросы поддаются статистическому анализу, но те из них, которые поддаются, можно изучить более тщательно и статистически точно в контексте подробно сформулированной теории, предлагаемой в рамках экономического подхода. Юридический подход к эмпирическому анализу менее совершенен, поскольку в большинстве случаев он ограничивается изучением тенденций, цитированию статистических данных и использованию двумерных сравнений.

Недостатки экономического подхода:

• Излишняя концентрация на эффективности. Создается обманчивое впечатление,что единственный вклад экономической теории заключается в анализе правовых вопросов с позиции эффективности, тогда как экономическая теория плодотворно применялась и при обсуждении вопросов справедливости. Нужно помнить, что разграничение между справедливостью и эффективностью является лишь вспомогательным средством для удобства аналитической трактовки.
• Концентрация на эффективности результатов и пренебрежение процессами.Пренебрежение процессами и прочими нематериальными факторами в экономической теории по большей части является результатом того, что экономисты стремятся сделать все показатели соизмеримыми посредством использования денег в качестве универсальной меры. Но если справедливые правовые процессы сами по себе порождают ценность, то люди будут готовы платить за их осуществление уменьшением эффективности результата, и, следовательно, ценность процессов должна быть включена в исчисление эффективности, несмотря на сложности, которые вызовет оценка данных процессов.
• Недостаток дескриптивного (описательного) содержания. Дескриптивные правовые модели основаны на методологии, отличной от используемой в моделях, созданных исключительно для прогнозирования. Допущения экономических моделей, направленных на прогнозирование, не обязательно должны быть реалистичными, а критерием оценки моделей является степень точности прогнозов. Важный недостаток прогнозирующего подхода в том, что в нем недостает дескриптивного содержания, и поэтому в качестве понятийной системы для анализа конкретных законов или судебных решений он имеет жесткие ограничения.

В методологии экономического анализа права выделятся несколько направлений:

(1) Классификация исследовательских традиций по Р. Барро и С. Вельяновски:

1) Позитивное направление – экономический анализ права рассматривается как эмпирическая наука. Он основан на методологии, которая видит единственную функцию экономического анализа права в том, чтобы создать набор проверяемых, то есть потенциально опровержимых прогнозов, которые могут быть подтверждены эмпирическими данными. Данный подход делает выводы о пригодности модели по ее способности прогнозировать последствия институциональных изменений точнее конкурирующих теорий.

2) Нормативное направление – экономическая теория права изучает вопросы аллокационной эффективности, выявляет ситуации неэффективности, и предлагает корректирующие меры. Нормативный экономический подход к праву начинается с определения цели закона в минимизации общественных издержек, связанных с тем или иным видом деятельности, путем создания верных стимулов к ограничению возможного приносимого ущерба.

(2) Классификация направлений экономического анализа права по Ф. Стефену:

1) Прогнозирующая теория (инструментализм) признает основной задачей экономической теории предсказание. Причем реалистичность и описательность теории не важна до тех пор, пока точны предсказания теории.

2) Описательная теория делает попытку моделирования экономических процессов и описания создающих их предпосылок. В центре анализа находится структура законодательства, его эффективность.

3) Предписывающая теория предлагает правила, необходимые для достижения поставленных целей без предположения (в отличие от нормативного подхода), что данные правила обязательны.

Экономический анализ права исторически, равно как и в наше время, развивался в двух направлениях:

(1) Первое направление – анализ норм, регулирующих явные, легальные рынки.

(2) Второе направление – анализ норм, регулирующих нерыночное и незаконное поведение людей.

Зарождение:

(1) Предшественником экономического анализа права было бы правильно считать английского публициста Бернарда Мандевиля «Басня о пчелах» (1705). В «Басне о пчелах» (1705) он поставил мысленный эксперимент, представив, что будет с обществом, если искоренить безнравственность, жажду наживы, и как следствие, неуважение к закону. Он пришел к неожиданному и шокирующему выводу – без аморальной по своей природе жажды наживы общество обречено на упадок. Основным тезисом произведения Б. Мандевиля становится то, что незаконная, преступная деятельность служит благосостоянию общества так же, как нормальная рыночная. Они имеют общие корни – эгоистическую жажду наживы. Искоренение преступности невозможно без подрыва экономики. Б. Мандевиль косвенно показал связь проблем, традиционно относящихся к ведению юристов, с экономическим благосостоянием. Он же выдвинул гипотезу об общих основаниях легальной и преступной деятельности, дав отправную точку анализа последней.

Вторым основателем признается Адам Смит «Исследовании о природе и причинах богатства народов» (1776). А. Смит сформулировал известный «моральный парадокс»: «Преследуя свои собственные интересы, он [человек] часто более действенным образом служит интересам общества, чем тогда, когда сознательно стремится делать это». Отсчет времени существования экономического анализа законов, регулирующих явные рынки, ведется с момента написания А. Смитом «Богатства народов». Считается, что он впервые проанализировал влияние права на эгоистичных индивидов, а значит, воздействие правовой системы на экономическую систему. Он обозначил тезис, доказательству которого посвящено множество научных трудов нашего времени – институты (в том числе юридические) имеют значение.

(2) Прародителем экономического анализа законов, регулирующих нерыночное поведение – признаны Иеремия Бентам за работу «Введение в принципы морали и законодательства» (1788) и Чедери Беккариа за работу «О преступлении и наказании» (1764).

Возрождение в современной науке:

(1) Анализ норм, регулирующих явные рынки, был продолжен в работах Рональда Коуза «Проблемы социальных издержек» (1960) и Гвидо Калабрези «Некоторые соображения по поводу распределения риска и деликтному праву» (1961).

Результат работы Р. Коуза «Проблема социальных издержек» заключался в том, что при близких к нулю трансакционных издержках введение такого налога не отражалось на результатах производства и распределении ресурсов. Юридическое закрепление начального распределения ресурсов при близких к нулю трансакционных издержках не будет определять их конечное распределение, потому что участники начнут торг за права собственности и не закончат его до тех пор, пока распределение прав собственности не станет эффективно. Начальное закрепление прав собственности (в том числе по решению суда) носит перераспределительный характер, но не влияет на эффективность. Частные договоренности и торговля могут повысить благосостояние, если это позволяют сделать трансакционные издержки. Однако в реальном мире трансакционные издержки значительны и могут блокировать возможность ведения переговоров. При запретительно-высоких трансакционных издержках возможности обмена создает правовая система. Судебные решения определяют, какой обмен должен произойти в случае, если стороны не в состоянии договориться без вмешательства третьей стороны и оказывают влияние на эффективность распределения ресурсов. Становится ясно значение правовой системы. Во-первых, государство способствует осуществлению частных сделок путем поддержания системы прав собственности. Во-вторых, правовые нормы могут повышать эффективность в ситуациях, когда заключение частных сделок не приводит к оптимальному результату по причине высоких трансакционных издержек. Однако Р. Коуз не указывает явно, как суды должны достигать данного результата.

Статья Г. Калабрези «Некоторые соображения о распределении риска и законодательстве о неумышленном причинении ущерба» посвящена экономическому анализу ответственности за несчастные случаи. В ней Г. Калабрези показал, что изменения юридического правила ответственности (определяющего, кто именно: работник или работодатель, при каких условиях и в каких сферах деятельности несет ответственность за несчастный случай, произошедший с работником) в долгосрочном периоде должны привести к увеличению инвестиций в те области деятельности, которые освобождаются от ответственности работодателя, и сокращению инвестиций в те сферы, где ответственность работодателя вводится. Значимость данной работы отнюдь не в ее непогрешимости. Работа стала объектом многочисленной критики. Г. Калабрези впервые в явном виде использовал экономическую теорию для анализа юридической проблемы. Значение работы Г. Калабрези в том, что экономические модели нашли применение за пределами экономики в ее обычной для того времени трактовке. Эти работы не просто расширили сферу анализа экономической теории, но и сделали первый шаг на пути формирования современного понимания экономического анализа.

(2) Анализ норм, регулирующих нерыночное поведение людей, был возрожден работой Гэри Беккера «Преступление и наказание: экономический подход» (1968). В 1960-х гг. в обществе преобладало мнение, что преступное поведение иррационально и принципиально отличается от поведения законопослушных граждан. Г. Беккер показал, что преступники рациональны, а принятие решения о нарушении закона по своей логике аналогично принятию решения о выборе одной из нескольких альтернатив поведения. При этом преступник выступает в качестве производителя, а жертва в качестве потребителя преступления, и становятся применимы основные положения экономической теории явных рынков. В условиях предпосылки о рациональном поведении индивида уровень преступной активности можно регулировать, если установить набор цен преступлений, состоящих из двух составляющих: строгости наказания и вероятности применения наказания.

Современная ситуация:

В систематическом виде данные исследования представлены Ричардом Познером – судьей Верховного суда США, предложившим изложение анализа широкого круга правовых вопросов в работе «Экономический анализ права» (1972). Юрист-практик, справившийся с отторжением экономического метода в академических кругах юристов, занимает достаточно агрессивную позицию в развитии экономического анализа права. По Р. Познеру, подразумеваемой целью общего права является достижение эффективного распределения ресурсов. Доктрины общего права согласно его исследованиям согласуются с достижением эффективности. Однако юридические правила и судебные решения можно усовершенствовать, сделать их непротиворечивыми путем введения экономико-логического обоснования.

Таким образом, в современном мире экономический анализ права развивают не только экономисты, но и юристы. Обвинения в злонамеренном экономическом империализме отошли на второй план. Экономическая теория на настоящий момент перестала характеризоваться четким предметом исследования. Современная экономическая теория – это скорее методология выбора, которая может быть использована в любой сфере, где ограниченность ресурсов заставляет этот выбор осуществлять. Рональд Коуз показал, что экономический империализм не может быть основан исключительно на методах, так как «методы экономики будут быстро изучены другими специалистами в области общественных наук, у которых будет преимущество более детального ознакомления с предметом, и способность быстро реагировать в той области, в которой применимы методы».

Сегодня многие западные ученые юристы приняли метод экономики, что способствовало увеличению эффекта в области юриспруденции без вытеснения юридических доктрин. Экономический анализ права признан международным движением и получил заслуженное признание. Дисциплина давно вышла из своей альма-матер – стен школы права Чикагского университета и Оксфордского центра социально-правовых исследований – и проникла в университеты мира. Признано, что экономический анализ права является международным движением. Активно проводятся исследования в Италии и Германии, меньше во Франции, Восточной Европе, Африке, Латинской Америке и Японии. В 1990 г. создана Европейская школа права и экономики и Эразмусская программа по праву и экономике, предлагающая послевузовское обучение в ряде университетов Европейского союза. Нобелевские премии в области экономики 1991 – 1992 гг. были получены Рональдом Коузом и Гэри Беккером за работу в том числе в данной области.

В России экономико-юридическое направление развито значительно слабее, однако нельзя не отметить положительные тенденции. Объем переводной литературы увеличивается возрастающими темпами, появляются специализированные журналы. О формировании научных школ говорить пока рано, но появляются ученые, в сфере научных интересов которых экономический анализ права занимает приоритетное место. Экономический анализ начинает использоваться в правотворческой деятельности. Экономический анализ права начинают преподавать в вузах России.