O que é, quais são os instrumentos e qual é o processo do controle abstrato de constitucionalidade no Brasil?

O controle de constitucionalidade é a verificação de compatibilidade de uma lei ou ato normativo com a constituição, verificando-se seus requisitos formais e materiais. Somente as normas positivadas servem como exemplo para a análise de constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais (bloco de constitucionalidade).[1] Inevitalvelmente, a inexistência do controle de constitucionalidade resulta a necessidade de realizar a fiscalização de lei ou ato normativo constitucional, na qual, provoca sérios prejuízos aos particulares, na matéria em que tange a inconstitucionalidade. Não obsta ocorrer efeito contrário da previsão da carta magna brasileira, concretar ao ordenamento jurídico, o bem comum para a sociedade.

A Constituição Austríaca de 1º-10-1920 consagrou, no dizer de Eisenmann, como forma de garantia suprema da Constituição[2], pela primeira vez, a existência de um tribunal –Tribunal Constitucional – com exclusividade para o exercício do controle judicial de constitucionalidade, em oposição ao consagrado judicial review norte-americano, distribuído por todos os juízes e tribunais.[3]

Hans Kelsen, criador do controle concentrado de constitucionalidade, justifica a escolha de um único órgão a exercer esse controle, salientando que “se a constituição conferisse a toda e qualquer pessoa competência para decidir esta questão, dificilmente poderia surgir uma lei que vinculasse os súditos do Direito e os órgãos jurídicos. Devendo evitar-se uma tal situação, a Constituição apenas pode conferir competência para tal a um determinado órgão jurídico”, e conclui que “se o controle de constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal,  este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como inconstitucional não só em relação a um caso concreto mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito”.[4] Na Alemanha, a Constituição de Weimar imprevia regras sobre o controle de constitucionalidade das leis imperiais, desde abril de 1921. Enquanto ausente essa previsão quem revisionava as leis federais era o Tribunal do Estado, pois, era vista pela doutrina alemã como um embrião do controle jurisdicional de constitucionalidade.[5]

A Constituição Federal contempla várias espécies de controle concentrado: ação direta de inconstitucionalidade genérica (art. 102, inciso I, alínea “a”)[6]; ação direta de inconstitucionalidade interventiva (art. 36, inciso III)[7]; ação direta de inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2º)[8]; ação declaratória de constitucionalidade (art. 102, inciso I, alínea “a”, in fine[9]; EC nº 03/93) e Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (Lei nº 9.882/99).

O processo de constitucionalidade de lei no Brasil, pode ser realizado pelo controle concentrado (in abstracto) ou controle difuso (in concreto). O surgimento do controle concentrado ou abstrato seu deu em 1965, na qual, atribuiu ao STF competência para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo Procurador-Geral da República,[10] apesar da existência da representação interventiva desde a Constituição de 1934. Esse controle é exercido nos moldes preconizados por Hans Kelsen para o Tribunal Constitucional austríaco e adotados, posteriormente, pelo Tribunal Constitucional alemão, espanhol, italiano e português, competindo ao STF processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.[11] É por meio desse controle que a pretensão resulta na declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto (in abstracto), visando à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança as relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais. A declaração de inconstitucionalidade é o objeto principal da ação. Da mesma maneira ocorre nas cortes Constitucionais européias. Diferentemente ocorrido no controle difuso, característica básica do judicial review do sistema norte-americano, que distribui a competência de controle a todos os juízes e tribunais.

Exposta tese sobre o controle concentrado de constitucionalidade, apresenta-se em tela, também, o controle difuso ou aberto, conhecido como controle por via de exceção ou defesa. Caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sobre a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal.[12] É necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto principal da ação.[13]

A ideologia de que a interpretação e aplicação da lei é uma atividade própria do judiciário (idéia de controle de CONSTITUCIONALIDADE), advém do caso Madison versus Marbury, em 1803, na qual, a argumentação ideológica foi dita pelo Juiz Marshall da Suprema Corte Americana.[14] A pronúncia do Judiciário sobre a inconstitucionalidade, pela via de exceção, é manifestada nas questões prévias, indispensável ao julgamento do mérito, e não sobre o objeto principal da lide. Por esta via, é outorgado ao interessado a declaração de inconstitucionalidade somente para o efeito de isentá-lo da força de lei ou ato. É claro, que essa força será ineficaz devido à confrontação com a Lei Maior. No entanto, em que pese a inconstitucionalidade, a força da lei e atos permanecerão válidos em relação a terceiros.

Cappelletti resume o sistema comum de controle de constitucionalidade dos países da commom law, denominando-os de descentralizado ou difuso, confiado a todos os tribunais do país. Estes tribunais, em qualquer processo, têm a faculdade e a obrigação de não aplicar a um caso concreto as leis e atos normativos, que considerem inconstitucionais. Este controle não acarreta a anulação da leu ou do ato normativo com efeito erga omnes, aplicando-se somente ao caso concreto em que a norma foi julgada inconstitucional.[15] No Brasil, a possibilidade de controle difuso de constitucionalidade existe desde a primeira Constituição republicana de 1891, que em seu artigo 59, como ressaltou Rui Barbosa, “obriga a esse tribunal a negar validade às leis federaes, quando contrarias à Constituição, e as leis federaes são contrarias à Constituição, quando o Poder Legislativo, adaptando taes leis, não se teve nos imites, em que a Constituição o autoriza a legislar, isto é, transpassou a competência, em que a Constituição circunscreve”.[16] José Afonso da Silva complementa que, o Supremo Tribunal Federal, sob a inspiração norte-americana, nasceu com o papel de intérprete máximo da Constituição republicana, e o controle difuso de constitucionalidade instalou-se de forma efetiva no Brasil, com a Lei Federal nº 221, de 1894, que concedeu competência aos juízes e tribunais para apreciarem a validade das leis e regulamentos e deixarem de aplicá-los aos casos concretos, se fossem manifestamente inconstitucionais.[17] 

BIBLIOGRAFIA

Hans Kelsen. Teoria pura do Direito

Alexandre de Moraes. Jurisdição Constitucional

Mauro CAPPELLETTI. Tribunales constitucionales europeos

Rui BARBOSA. Commentários à Constituiçãso Federal

José Afonso da SILVA. Curso de direito constitucional positivo

Paulo BONAVIDES. Curso de Direito Constitucional

Charles EISENMANN. La justice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle d’Auriche

         Francisco Fernandez Segado. La jurisdición constitucional em Iberoamerica

 



[1] STF- Adin nº 1120/PA- Rel. Min. Celso de Mello, diário da Justiça, Seçào I, 7 mar. 1002, p. 7.

[2] EISENMANN, Charles. La justice constitutionnelle et la haute cour constitutionnelle d’Auriche. Paris: Economica- Presses Universitaires d’aix-Marseille, 1986. P. 174.

[3] Francisco Fernandez Segado salienta que “o período que transcorre entre outubro de 1918, momento em que cai o Império austro-húngaro, e outubro de 1920, m que ocorre a promulgação da Constituição Federal da República Austríaca, marca os momentos chaves da gestação do modelo austríaco de controle autônomo de constitucionalidade das leis”(Evolución historica y modelos de controle constitucional. La jurisdición constitucional em Iberoamerica. Madri: Dykinson, 1997. P. 73).

[4] KELSEN, hans. Teoria pura... op. cit. p. 288-290.

[5] Conferir os argumentos favoráveis e contrários ao controle jurisdicional das normas constitucionais, em especial o antagonismo do austríaco Hans Kelsen, para quem deveria haver um controle jurisdicional, e do alemão Carl Schmitt, para quem o controle deveria ficar a cargo do Presidente do Reich, in MORAES, alexandre de. Jurisdição constitucional... Op. cit. p. 116 ss.

[6] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:  I -  processar e julgar, originariamente: a)  a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;   

[7] Art. 36. A decretação da intervenção dependerá: III - de provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, na hipótese do art. 34, VII, e no caso de recusa à execução de lei federal.   

[8] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:   § 2º   Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.   

[9] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:  I -  processar e julgar, originariamente: a)  a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;   

[10] BONAVIDES, Paulo. Curso... Op. cit. p. 296; VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo... Op. cit. p. 78.; VELOSO, Zeno. Controle... op. cit. p. 34.

[11] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1985. P. 28-290. Sobre a criação do Tribunal austríaco e das características do controle concentrado de constitucionalidade: MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000. P. 11-119.

[12] A Constituição Federal assegura a plena possibilidade de o Juiz de 1º Instância realizar o controle difuso de constitucionalidade. Cf. : STF- 1º T. – Rextr. Nº 117.085/PR – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 27 ago. 1993, p. 17.022.

[13]BARBOSA, Ruy. Os atos inconstitucionaes do Congresso e do Executivo ante a Justiça Federal. Rio de Janeiro: Companhia Impressora 7, 1893. p. 96. na jurisprudência: STF – “Controle de incidente de constitucionalidade: suscita, no voto de um dos juízes do colegiado, a questão de inconstitucionalidade da lei a aplicar, deve o Tribunal decidir a respeito; omitindo-se e persistindo na omissão – não obstante provocado mediante embargos de declaração viola as garantias constitucionais da jurisdição e do devido processo legal (CF, art. 5º, XXV e LIV), sobretudo quando, com isso, obstruir o acesso da parte ao recurso extraordinário” (Rext. Nº 198.346-9/DF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Diário da Justiça, Seção I, 5 dez., 1997, p. 63.919).

[14] US Court – 137 (1803).

[15] CAPPELLETTI, Mauro. Tribunales constitucionales europeos... Op. Cit. P. 601.

[16] BARBOSA, Rui. Commentários à...Op. cit. V. 4. p. 23. Conferir , ainda, p. 127 ss As leis inconstitucionaes e a justiça federal).

[17] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 52; TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. p. 411; MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição...Op. cit. P. 24; ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Controle de constitucionalidade de leis e atos normativos. São Paulo: Dialética, 1997. p.33.

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