Modelo de Embargo Declaratório - Trabalhista

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA RELATORA DA xxxª. TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA  15ª. REGIÃO.

 

 

PROCESSO TRT 15ª REGIÃO Nº

 

RECURSO ORDINÁRIO -

 

1º RECORRENTE:

 

2º RECORRENTE:

 

ORIGEM:

 

 

EGRÉGIO TRIBUNAL !

 

COLENDA CÂMARA !

 

ÍNCLITOS JULGADORES !

 

EXMO. SR(A). DR(A). DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A)

 

Comparece o Reclamante, através de seu advogado abaixo  subscrito, face a R. Decisão desta E. Corte, que no mérito deu provimento ao recurso patronal para excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, e não prover o apelo do reclamante e, dando a improcedência à  reclamação, respeitosamente para opor

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

 

 

a fim de cumprir o requisito de prequestionamento da questão federal (súmula 297 do TST), requerendo para tanto sejam esclarecidos os seguintes pontos:

 

 

O V. acórdão publicado no Diário Oficial em xxx, página 1130, na análise do recurso de apelação e recurso adesivo, conclui que:

 

 

Da decisão ora Embargada:

 

 

DO RECURSO DA RECLAMADA:

 

A decisão veio a conhecer dos recursos ordinários interpostos por EMPRESA TAL LTDA. e RECLAMANTE TAL, e, no mérito, prover o recurso patronal para excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, e não prover o apelo do reclamante, tudo nos termos da fundamentação. Restando, pois, improcedente a reclamação.

 

Reza o embasamento:

 

1 - XXXXXX.

 

2 – que Ademais, as fl. xxxxx.

 

3 - nesse diapasão, configura-se o cargo de confiança do art. 62, II, da CLT, não fazendo jus, o reclamante, ao recebimento de horas extras.

 

Reforma-se a r. sentença, para excluir a condenação das rés ao pagamento de horas extras e reflexos.

 

 

DO RECURSO DO RECLAMANTE:

 

DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

 

1 – manteve os argumentos tecidos pela autora em sede recursal, nenhum reparo comporta a r. decisão objurgada, proferida pela Excelentíssima Juíza xxxxx, a saber (fl. xxxx).

 

Dessa forma, mantém-se a r. sentença que indeferiu o pedido de participação nos lucros e resultados referente ao ano de xxxx

 

 

DA DECISÃO FINAL:

 

Diante do exposto, decide-se conhecer dos recursos ordinários interpostos por RECLAMADA XXXX E RECLAMANTE XXX, e, no mérito, prover o recurso patronal para excluir a condenação ao pagamento de horas extras e reflexos, e não prover o apelo do reclamante, tudo nos termos da fundamentação. Resta, pois, improcedente a reclamação.

 

 

 

CERTIDÃO DE ACÓRDÃO:

 

Recurso Ordinário de decisão oriunda da VARA DO TRABALHO DE XXXX

 

No entanto, com o máximo respeito, restou silente o V. Acórdão quanto:

 

 

1 - XXXXX:

 

Conforme mencionado na Inicial e nas Contras-Razões, XXXX

 

 

DO DIREITO

 

Diz o artigo 468 da CLT:

 

“Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.”

 

Como a Reclamada deixou de pagar ao Reclamante as horas-extras a partir de XXXX, houve quebra de contrato por parte da mesma em relação ao Reclamante, com isso, a mesma deve agora pagar os valores de horas-extras, com os demais reflexos que incidem sobre a mesma (férias, 13º. Salário, FGTS, Multa 40% referente a multa FGTS - Multa rescisória, etc), que lhe são devidos, que para fins deste pedido, está sendo fixado em 20 (vinte) horas-extras mensais, que é o mínimo de horas extraordinários que o Reclamante sempre fez na empresa Reclamada. (cálculos documento anexo 6, fls. 38 e seguintes).

 

O direito adquirido, nunca é demais lembrar, é protegido na Constituição Federal, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, além de outros dispositivos legais, onde a Reclamada deixa de pagar, após 19 anos (desde 1996 era coordenador até a demissão), por mera liberalidade em 03 de Março de 2005, as horas-extras a qual o Reclamante sempre recebeu da Reclamada.

 

Apenas para argumentar, ainda que pudesse ser considerado “coordenador financeiro” como cargo de confiança, a jurisprudência e a doutrina já têm demonstrado que sendo a CLT anterior a 1988, a Constituição, lei maior, tem em seu bojo, artigo 7º, inciso XVI, previsão de que todos trabalhadores terão direito à remuneração de suas horas extraordinárias de trabalho, com isso, não há que se discutir se o empregado exerce ou não cargo de confiança, pois independente de seu cargo, a remuneração é devida.

 

 

7 – Da Jurisprudência sobre posição de verdadeiro substituto do empregador:

 

 

DA JURISPRUDÊNCIA

 

 

A jurisprudência tem sido uniforme, nesse sentido:

 

 

“HORAS EXTRAS – CARGO DE CONFIANÇA – ARTIGO 62 DA CLT – O exercício de cargo de confiança capaz de excluir o direito às horas extras pressupõe o desenvolvimento de atividades de gestão que possam colocar o empregado na posição de verdadeiro substituto do empregador. (TRT 12ª R. – RO-V 01332-2001-009-12-00-2 – (01981/20038990/2002) – Florianópolis – 1ª T. – Rel. Juiz Garibaldi Tadeu Pereira Ferreira – J. 17.02.2003”

 

Como o Reclamante só era coordenador de atividades e não tinha o “poder de mando”, nunca teve posição de verdadeiro substituto do empregador, conforme pode ser demonstrado através dos documentos anexos 7 e 8 e depoimentos das testemunhas inclusive da Reclamada às fls. 133.

 

FUNÇÃO DE CONFIANÇA – INOCORRÊNCIA DE EFETIVA GESTÃO EMPRESARIAL E DE INVESTIDURA EM MANDATO – HORAS EXTRAS DEVIDAS – Inexistindo prova do desempenho de efetiva gestão empresarial e não restando caracterizada a investidura do empregado em mandato, na forma legal, nem a possibilidade de ele modificar os destinos da empresa por meio de sua atuação profissional, não pode ser ele incluído na exceção contida no inc. II do art. 62 da CLT. Não constitui o nomen juris da função de gerente, por si só, fator suficiente para incluir a empregada nessa exceção legal e tolher o seu direito à percepção das horas extras. Outrossim, a percepção de gratificação de função tem por escopo retribuir a maior fidúcia e a maior responsabilidade do cargo, não servindo para compensar o eventual elastecimento de jornada, sendo ela de natureza jurídica distinta da retribuição de horas extras. (TRT 12ª R. – RO-V 06999-2000-014-12-00-6 – (0229738524/2002) – Florianópolis – 3ª T. – Relª Juíza Águeda Maria Lavorato Pereira – J. 25.02.2003)

 

HORAS EXTRAS – CARGO DE GERENTE – POSSIBILIDADE – Não se enquadrando o Recorrido na hipótese legal do art. 62, inciso II, da CLT, diante da ausência de poderes de mando ou gestão, pelo simples fato de exercer o cargo de gerente de serviço ou de encarregado de montagem, não demonstra a existência do cargo de confiança capaz de obstar a pretensão quanto ao pagamento de horas extras do autor. (TRT 23ª R. – RO 00992.2002.002.23.00-2 – (3195/2002) – Cuiabá – TP – Rel. Juiz Osmair Couto – DJMT 03.02.2003 – p. 17)

 

EMBARGOS – HORAS EXTRAS – CARGO DE CONFIANÇA – ARTIGO 62, II, DA CLT – CARACTERIZAÇÃO – O que enquadra o gerente na exceção do art. 62, II, da CLT e também o distingue do gerente de que trata o § 2º do art. 224 da Consolidação é o absolutismo dentro da agência, a plena autonomia de que usufrui no local de trabalho e o fato de não precisar compartilhar decisões nem sofrer controle de jornada. Na hipótese, restou consignada nos autos a presença desses requisitos, nos termos do Enunciado nº 287 do TST, afastando a alegação de que é inaplicável aos bancários o disposto no artigo 62, II, da CLT. Embargos não conhecidos. (TST – ERR 711141 – SBDI 1 – Relª Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi – DJU 13.12.2002

 

HORAS EXTRAS – CARGO DE CONFIANÇA – NÃO CARACTERIZADO – Hipótese em que a prova dos autos não autoriza enquadrar o Recorrido na hipótese do inciso II do art. 62 da CLT. O fato do Recorrido exercer função titulada de "Supervisor Nível 2" não é suficiente para caracterizar o exercício de cargo de confiança a que se refere a aludida norma consolidada, mostrando-se imprescindível o efetivo exercício de poder de gestão, o que não é o caso dos autos. Sentença mantida. (TRT 4ª R. – RO 00804.012/01-6 – 7ª T. – Rel. Juiz Conv. Hugo Carlos Scheuermann – J. 09.10.2002)

 

 

8 - Da Participação nos Lucros e Resultados (PLR):

 

Nobres Julgadores, xxxx

 

Diz o artigo 7º., XI da Constituição Federal:

 

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

 

(omissis)

 

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

(omissis)”

 

Salienta-se, que todos os empregados administrativos da Reclamada, independentemente de cargo, recebem o PLR (Participação nos Lucros e Resultados, antes chamado dentro da empresa por PGBL - Plano Gerador de Benefício Livre) e como nos últimos anos, o Reclamante sempre recebeu o PLR (Participação nos lucros, ou resultados), aliado ao fato de estar amparado pelo mandamento constitucional e Convenção Coletiva de Trabalho 2008/2010, do Sindicato dos Trabalhadores nas Industrias Químicas e Farmacêuticas de São José dos Campos e Região (72), sendo demitido em 26 de Novembro de 2008, tem o direito a receber 11/12 sobre uma vez e meia do seu último salário.

 

 

 

9 - Do Plano de Saúde:

 

 

A demissão do Reclamante foi arbitraria xxxx

 

A jurisprudência é pacífica no sentido de:

 

“EMENTA: PLANO DE SAÚDE - AVISO PRÉVIO INDENIZADO - DIREITO CONTRATUAL ADQUIRIDO - O aviso  prévio integra o contrato de  trabalho  para  todos  os efeitos legais, inclusive quanto aos  benefícios concedidos pelo empregador  de  forma  habitual. Assim sendo, constitui alteração lesiva, a  teor do artigo 468 da CLT, a supressão  do  Plano  de Saúde ao qual o empregado usufruiu  por  todo  o contrato de trabalho,  durante  o  aviso  prévio indenizado. Recurso provido, para  determinar  a reintegração do reclamante ao  Plano  de  Saúde, nos mesmos moldes anteriores à sua dispensa  por um período equivalente a 30 dias.

Processo : 01294-2007-131-03-00-1 RO, Data de Publicação : 23/02/2008, Órgão Julgador : Quarta Turma – TRT-MG; Juiz Relator : Juiz Convocado Antonio Carlos R.Filho; Juiz Revisor : Des. Luiz Otavio Linhares Renault”

 

 

 

 

Concluindo,

 

Todas as alegações acima expostas, tópico a tópico, foram desde o início mencionados expressamente em tópicos da Exordial, Contra-Razões Recursais, bem como em Recurso Adesivo, não trazendo o Reclamante fatos novos aos presentes Embargos.

 

A fim de cumprir o quesito do pré-questionamento da questão federal, estabelecido como necessário ao seguimento dos recursos à Instância Superior, tem o presente embargo a finalidade de obter o pronunciamento deste colegiado acerca dos dispositivos legais acima elencados.

 

Assim sendo, requer seja recebido o presente embargo de declaração solicitando o aclaramento dos pontos acima suscitados.

 

 

Nestes Termos

Pede Deferimento

 

São José dos Campos, 13 de dezembro de 2011

 

 

 

 

 

p.p. Advogado

Advogado - OAB-SP xxx
 
 
 
 
 
 
 
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