Verfassungsbeschwerde

Vorbemerkung: 
In der vorliegenden Fragestellung kollidiert (hauptsächlich) ein kollektives Gut, nämlich das Prinzip einer funktionstüchtigen Privatrechtspflege, mit dem Recht auf körperliche Unversehrtheit als individuelles Grundrecht.

Bei der Auslegung einer unbestimmten1 Vorschrift - der § 56 ZPO ist eine solche - hat sich diese an Art. 20 III GG zu orientieren, m.a.W.: die unbestimmte Vorschrift ist verfassungskonform auszulegen. 

Deutsche Gerichte sind allerdings eher resistent, wenn es um die verfassungskonforme Auslegung geht, siehe etwa nur den Beschluß vom 10.2.1960, mit dem das BVerfG den Gerichten bis hin zum  BGH-1 der sich, unberührt von der geltenden neuen Verfassung, am Reichsgericht (!) orientierte, Nachhilfeunterricht erteilte, mit der Folge, daß der BGH-2 seine verfassungswidrige Einstellung aufgeben mußte. Das BVerfG entwickelt seine Auslegungsgrundsätze und Begrifflichkeiten selbst durch seine laufende Rechtsprechung. Damit entstehen sog. Entscheidungslinien

Mit der Überprüfung geeigneter Mißbrauchsfälle2 betreffend den § 56 ZPO war das BVerfG  bislang noch nicht3 befaßt, so daß nur entferntere Entscheidungen (wie die oben angeführte) zum Vergleich zwecks Einschätzung der Erfolgsaussichten herangezogen werden können. 


Zur Unangreifbarkeit von  Zwischenentscheidungen.
Verfassungsbeschwerden gegen Zwischenentscheidungen hält das BVerG grundsätzlich für ausgeschlossen, soweit Verfassungsverstöße noch mit der Anfechtung der Endentscheidung gerügt werden können (BVerfGE 21,143; 101, 120; s. a.: 24, 56, 60f und 119, 292, 294). 

Anderes aber müßte gelten, wenn es um einen massiven Eingriff in die Intimsphäre geht, der als 'unabwendbare' Hürde vor dem Zugang zum Gericht errichtet wurde und der Gesetzgeber kein ordentliches Rechtsmittel - etwa sofortige Beschwerde - vorgesehen hat (so jedenfalls auch Fleury, Verfassungsprozessrecht, 6. Aufl. 2004, Rn.338). Stellt sich die betroffene Partei der psychiatrischen Exploration, so ist der damit verbundene, 'schwere' Eingriff in die Intimsphäre unumkehrbar, eine nachträgliche Feststellung der Unbegründetheit macht den Eingriff nicht ungeschehen. Bereits die Vorbereitung auf die zwingend vorzunehmende persönliche Anhörung verlangt nach Mitteilung der Gründe für die Zweifel des Richters. Weitere, sich ggf. erst in der Anhörung ergebenen Gründe/Indiztatsachen sind nur dann für den Betroffenen nachvollziebar, wenn sie schriftlich fixiert sind: zu denken wäre daher an ein Wort- bzw.  Tonprotokoll der Anhörung. In Fällen, in denen - nachweisbar - weder zu den Gründen angehört, noch der Beweisbeschluss begründet wurde, ist erfolgversprechend Verfassungsbeschwerde zu erheben.    



Welche Grundrechte könnten verletzt sein?
Grundsätzlich hat jeder Bürger als Partei und Person einen öffentlichrechtlichen Anspruch auf Justizgewährung gegen den Staat. Dieser Anspruch ist im Grundgesetz verankert. 

Relevant für eine Verfassungsbeschwerde sind der Art. 2 Abs. 2, der in Verbindung mit dem Art. 1 Abs. 1 GG das allgemeine Persönlichkeitsrecht gewährleistet. 
Hinzu treten die sog. Justizgrundrechte, hier insbesondere Art. 19 Abs. 4 GG (Rechtsschutzgarantie) sowie Art. 103 Abs.1 GG (Recht auf rechtliches Gehör, allgemein: Recht auf Rechtsgewährung). 

Genereller formuliert diesen Anspruch der Artikel 6 EMRK: Recht auf ein faires Verfahren. Die EMRK gilt in der Bundesrepublik als einfaches Gesetz und findet daher auch in Entscheidungen des BVerfG Erwähnung. Gleichwohl hat es Verfassungsrang. Bereits 1980 (GS Bruns, S. 219) stellt Vollkommer fest: "Sowohl vom Justizanspruch als auch vom Rechtsschutzanspruch gilt es Abschied zu nehmen. Beide Rechtsschutz-(gewährungs-)ansprüche gehen in dem umfassenden Rechtsschutzgrundrecht, dem Recht der Partei auf ein faires Verfahren auf." Der Begriff des fairen Verfahrens fand übrigens auch in Art. 47 Abs. 2 der Europäischen Grundrechte-Charta Aufnahme. Hervorzuheben ist, daß dort von "jeder Person" die Rede ist.

Dem mündigen Bürger kommen diese Rechte grundsätzlich persönlich zu. Dabei schützt das allgemeine Persönlichkeitsrecht vor der Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter eines Menschen (ständige Rechtsprechung des BVerfGs). Dieser Schutz ist umso intensiver, je näher die Daten der Intimsphäre des Betroffenen stehen - psychiatrische Explorationen der seelische Verfassung gehören hiernach zum heikelsten überhaupt! Der Auslegung des § 56 ZPO würde vom Bundesverfassungsgericht im konkreten Einzelfall anhand dieser Grundsätzen zu bewerten sein.

In unserem Zusammenhang relevant sind sodann insbesondere zwei weitere universelle Verfassungsprinzipien: 
- das Verhältnismäßigkeitsprinzip4und, damit verbunden, 
- das Übermaßverbot

Diese Prinzipien verlangen nach einer Abwägung bei Maßnahmen im öffentlichen Interesse (zweifelsohne erfolgt die Überprüfung der Prozeßfähigkeit - jedenfalls auch - im öffentlichen Interesse) gegenüber privaten Interessen und Grundrechten. Unbegründete "Zweifel" an der Prozeßfähigkeit einer Partei tangieren also das Übermaßverbot, dies jedenfalls dann, wenn sie nicht hinreichend erforderlich sind. Nach Schlink heißt dies, "daß die Zweifel an ihrer Erforderlichkeit zugunsten des Bürgers bzw. zu Lasten des Staates gehen." (Schlink, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, FS 50 Jahre BVerfG, Bd. II. 2001, 458). 

Das Übermaßverbot gebietet die Überlegung, zunächst mildere Mittel anzuwenden, etwa vorab warnende Hinweise bei  anormalem prozessualen Verhalten, oder auch Vorschaltung eines psychiatrischen Aktengutachtens. Das Übermaßverbot leitet sich von den sog. Schranken-Schranken ab, die Teil der der sog. "praktischen Konkordanz" sind, ein Topos, der nach Fischer-Lescano nurmehr einem Abwägungspragmatismus erwuchs: Er bezeichnet die grundrechtlichen Schranken gar als "Einfallstore für repressive Abwägungsmechanismen"! (KJ 2008, 166-178

In vorliegendem Zusammenhang fragt es sich, wie das öffentliche Interesse an einer funktionierenden Rechtspflege, das Interesse des Prozeßgegners an einem ihm günstigen Verfahrensverlauf und das Interesse der Justiz an rascher und problemloser 'Erledigung' des Verfahrens mit dem Grundrecht des - querulatorisch erscheinenden - Klägers auf Justizgewähr "konkordant" in Einklang zu bringen ist.

Folgende Abwehrmöglichkeiten querulatorischer Prozeßführung stehen ordentlichen Gerichten bereits zur Verfügung:
-  durch Überprüfung des Rechtsschutzbedürfnisses (Zulässigkeitsprüfung),  
-  durch Feststellung eines Rechtsmißbrauchs. 

Das BVerfG erhebt in einem solchen Falle sogar eine
Mißbrauchsgebühr gem. § 34 BVerfGG, was insofern als legitim erscheint, als dort Individualbeschwerden kostenfrei gestellt sind. Allerdings werden Mißbrauchsgebühren in praxi nur gegen Rechtsanwälte verhängt, Beispiel (1), Beispiel (2), weitere Beispiele.  

Zusätzlich wurde 2011 beim BVerfG die Einführung einer "Querulantengebühr" für notorische Beschwerdeführer diskutiert, siehe dazu den Schriftwechsel der Grundrechtepartei mit dem BVerfG sowie den Kommentar von R. Zuck.

Die Errichtung einer Zugangsbarriere zum Zivilgericht in Gestalt einer psychiatrischen Untersuchung greift sicherlich weit tiefer in das Persönlichkeitsrecht ein, als etwa eine Wohnungsdurchsuchung. Bei letzterer kann immerhin, auch nachträglich, Beschwerde erhoben werden. 
Ein psychodiagnostischer Test zur Feststellung der Verkehrstauglichkeit ist hinsichtlich der Eingriffsintensität in das Persönlichkeitsrecht nicht entfernt mit einer Persönlichkeitsexploration vergleichbar; denn: Bei der Ermittlung von Charakterzügen, wird, nach Schneider (JZ 1964, 750ff), der Proband noch nicht zum Objekt gemacht.5

Was für Psychologen gilt, gilt erst recht für Psychiater, die ihre Diagnostik noch weit weniger standardisiert und weit mehr intuitiv als die Psychologen betreiben - als Beispiel siehe die brandaktuelle und kabarettreife Anleitung österreichischer Psychiater, darunter zwei Professoren, zur psychiatrischen Exploration eines Wahns, die man ohne weiteres mit einem Drehbuch für die Sendung "Neues aus der Anstalt" verwechseln könnte! Der Psychiater Nedopil schreibt in NStZ 1999, 435: "Das diagnostische Gespräch mit einem Psychiater ist grundsätzlich ein Eingriff in das Leben des Menschen...".

Für beide Untersucher, Psychologen und Psychiater, jedoch gilt: Der Anlaß muß zureichend gewesen sein und die Eingriffsschwere verhältnismäßig. 
Hieraus ergibt sich zwingend: Bereits Zweifel an der Prozeßfähigkeit einer Partei müßten zureichend begründet werden - nur dann ist die Errichtung einer Zugangsbarriere in Gestalt einer psychiatrischen Untersuchung vor dem Grundgesetz zu rechtfertigen.  

In Anbetracht der fast unkontrollierten Macht der Psychiater, die seit Beginn des 19. Jahrhunderts mit dem Staat eine unheilige Allianz bildeten, muß grundsätzlich jede psychiatrische Untersuchung / Exploration Angst vor Mißbrauch machen. 

Hinzu kommt, daß gerichtseitige Zweifel am Geisteszustand einer Person ein Angriff auf die Würde des Betroffenen darstellen kann, dies umso mehr, als sie wegen des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit zur Kenntnis der Prozeßbevollmächtigten, des Prozeßgegners, meist auch der Zuhörer und u. U. sogar der Presse gelangen. Richtern fehlt dafür oftmals das Sensorium. Dem entsprechend bestätigte das OLG Karlsruhe die Auffassung des LG Heidelberg, daß selbst im Falle einer psychiatrischen Begutachtung zur Klärung der Geschäfts-/ Prozessfähigkeit die Parteiöffentlichkeit "Vorrang vor dem Geheimhaltungsinteresse einer Partei beim Sachverständigenbeweis" genieße (OLG Karlsruhe, B.v. 12.11.2002, 1 W 44/02).

Umso mehr gilt: Der schwere Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht, den jede psychiatrische Untersuchung darstellt, kann nur dann auf seine Verhältnismäßigkeit (und damit Rechtmäßigkeit) überprüft werden, wenn er durch von Rechtsprechung und Psychiatrie anerkannte Tatsachen und den daraus gezogenen Schlüssen hinreichend begründet wurde. 

Immerhin stellte der BGH in seinem Beschluß vom 17.2.2010, Az. XII ZB 68/09, die Grundrechtrelevanz wie folgt fest: "Eine derartige sachverständige Exploration (Anm.: es ging um eine psychiatrisch / psychologische Begutachtung betreffs Erziehungsfähigkeit einer Mutter) berührt den Schutzbereich des allgemeinen Persönlichkeitsrechts (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 GG), welches grundsätzlich vor einer Erhebung und Weitergabe von Befunden über den Gesundheitszustand, die seelische Verfassung und den Charakter schützt. . . . Allerdings erfordern Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht eine klare und unmissverständliche gesetzliche Grundlage." Der Senat sah in der Weigerung der Mutter, sich psychiatrisch untersuchen zu lassen eine - legitime - "Ausübung ihrer Grundrechte.Einen mit einer Exploration nicht vergleichbaren und auch verhältnismäßigen Eingriff sah der Senat jedoch die Beiziehung eines psychiatrischen Sachverständigen (als stiller Beobachter und Richtergehilfe) zu der (nach § 33 FGG a.F. = § 35 FamFG erzwingbaren) persönlichen Anhörung der Mutter. Die Verhältnismäßigkeit beruhe auf dem mit Verfassungsrang ausgestalteten staatlichen Wächteramt gem. Art 6 Abs. 2 Satz 2 GG. Dem ist wohl zuzustimmen, denn: Aktengutachten, ggf. i. v. m. stiller Beobachtung des von Zweifeln Betroffenen bei der persönlichen Anhörung wäre in vielen Fällen nicht nur schonender, sondern auch ausreichend. Eruiert ein Gericht diese Optionen nicht, könnte ein Verstoß gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit vorliegen, welches bei allen staatlichen Eingriffen in die Persönlichkeitssphäre gilt.

Richterliche Herrschaft äußert sich  insbesondere im Verfahren; und auch nur (!) über das Verfahrensrecht kann sich eine Partei seiner erwehren. Der Justizapparat setzt auf Untertanengeist und obrigkeitsstaatliche Attitüde und ist nur exterritorial beeindruckbar. Rechsschutz könnte aber das Bundesverfassungsgericht gewähren. Dort kann der Bürger sich auf seine Grundrechte berufen und der Staat muss seine Maßnahmen am Maßstab der Grundrechte rechtfertigen. In geeigneten Fällen sollte daher unbedingt der Weg einer Verfassungsbeschwerde beschritten werden. Eine individuelle Verfassungsbeschwerde erfordert die Darlegung von Grundrechtsverletzungen. Welche aber wären das?

1. Gehörsverletzung?
Ein denkbarer Weg im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde könnte die Behauptung einer Gehörsverletzung - Verstoß gegen das Recht auf Information gem. Art 103 I GG - sein. Diese läge dann vor, wenn das Gericht bei der Anhörung keine hinreichenden Gründe für seine "Zweifel" vorbringt, denn: rechtliches Gehör wird nur dann gewährt, wenn der mit "Zweifeln" Überzogene Gründe erfährt, zu denen er Stellung nehmen kann. Im Beschluß des BGH vom 28.5.2009 (NJW-RR 2009,1223) hält dieser fest, daß Art. 103 I GG als Justizgrundrecht das Recht auf Information, Äußerung und Berücksichtigung garantiert. Äußerung und Berücksichtigung der Äußerungen setzt selbstverständlich die Information über die Tatsachengrundlage der "Zweifel" voraus. Nach ständiger Rechtsprechung muß das Gericht die betroffene Partei "zu dieser Frage" (nämlich der Zweifel an ihrer Prozeßfähigkeit) persönlich anhören, andernfalls wurde außerordentliche Beschwerde zugelassen. Die Möglichkeit, sich zur Sache zu äußern, reicht nicht. Hilfreich kann diesbezüglich - vielleicht - die Bezugnahme auf das Urteil des BGH  vom 6.12.2013 - V ZR 8/13 - sein. Geklärt nach diesen beiden BGH-Beschlüssen ist wohl, daß die persönliche Anhörung v o r  Erlaß des Beweisbeschlusses über ein Prozessfähigkeitsgutachten zu erfolgen hat. W i e  sie zu erfolgen hat, ist allenfalls zu erraten. Auch änderten auch diese wohlgesetzen, sybillinischen Ausführungen des BGH an der Rechtslage bislang nichts, denn unmittelbar rechtsmittelberechtigt ist die betroffene Partei auch bei nicht ordnungsgemäß erfolgter Anhörung keineswegs: Ein sofortiges Beschwerderecht wurde bislang, wie bereits ausgeführt, nur in denjenigen Fällen eingeräumt, in denen Zwangsmittel gem. § 35 FamFG zur Durchsetzung des Beweisbeschlusses zur Anwendung kommen könnten. Der Grund ist klar: Im Zivilverfahren steht es der betroffenen Partei frei, sich psychiatrisch untersuchen zu lassen. Stellt sie sich nicht, muß sie damit rechnen, bei den dann i. a. R. nicht ausgeräumten Zweifeln des Richters für prozeßunfähig erklärt zu werden. Damit gerät der Betroffene in eine durchaus vergleichbare Zwangslage, wie im Falle der Androhung von Zwangsmitteln gemäß § 35 FamFG. Da bislang der Beweisbeschuß als nicht anfechtbar gilt, führt dies (im Gegensatz zum FGG/FamFG-Verfahren) dazu, daß es gängige Praxis der Gerichte ist, derartige Beweisbeschlüsse nicht hinreichend zu begründen - geschweige denn auf die Folgen einer Nichtteilnahme an einer psychiatrischen Exploration hinzuweisen (wie im neuen § 35 Abs. 2 FamFG vorgeschrieben) - und oft sogar auf eine Ausformulierung der Beweisfrage gänzlich zu verzichten. Entsprechend versagen es sich die Richter auch weitgehend, dem Gutachter vorzugeben, welche Tatsachen der Begutachtung zugrunde gelegt werden sollen (§ 404a Abs.3 ZPO). 

Da eine Partei jedoch für das Zulassungsverfahren als prozeßfähig gilt, kann sie die Gehörsverletzung rügen, die bei unzureichender Begründung immer vorliegt. Laut BVerfG soll die Begründung dem Betroffenen eine sachgemäße Verteidigung seiner Rechte - hier im Zulassungsstreit (Zwischenverfahren) - ermöglichen (BVerfGE 6, 32, 44; 40, 276, 286; 71, 108, 135f).

Die Einstufung einer Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung als nicht beschwerdefähige sog. prozeßleitende Zwischenentscheidung ist aus verfassungsrechtlichem Blickwinkel bedenklich, denn verzichtet der Betroffene auf die Begutachtung, wird ihm in aller Regel sein Grundrecht auf Justizgewährung genommen.

Da grundsätzlich im Zivilverfahren der Beibringungsgrundsatz gilt, würde der betroffenen Partei ohne Kenntnis der Tatsachengrundlage der richterlichen Zweifel die Möglichkeit genommen, gezielt Gegenbeweis anzutreten. 

Hat der Richter seine Zweifel nicht hinreichend begründet, könnte man auch an eine "Anhörungsrüge" denken, dies auch dann, wenn der neue § 321a ZPO bestimmt: Gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung findet die Rüge nicht statt. Es könnten allerdings die jeweils geltenden Fristen im Wege stehen: für die Anhörungsrüge nur 2 Wochen nach Kenntnis der Verletzung des rechtlichen Gehörs, für die Verfassungsbeschwerde nur 4 Wochen nach Kenntnis. Esser (NJW 9/2016, 608) empfielt Folgendes: Zunächst beide Rechtsbehlfe parallel ergreifen und, falls die Entscheidung über die Anhörungsrüge negativ ausfällt, eine weitere (also erneute) Verfassungsbeschwerde einzulegen. "Eine dieser beiden Verfassungsbeschwerden wird dann normalerweise zulässig sein." Ein Prost auf den prozessualen Wirrwarr!6

Ein auf § 358 ZPO beruhender Beweisbeschluß, der die Hürde einer psychiatrischen Begutachtung errichtet, gilt als normale prozeßleitende Zwischenentscheidung und ist somit nach ZPO-Regelung nicht anfechtbar. Was ist also zu tun? 

Das Verfassungsgericht verlangt in Auslegung des § 90 BVerfGG, daß auch außerordentliche Wege, die zur Selbstkorrektur des Systems führen können, beschritten werden, hierzu zählt es insbesondere die Richterablehnung, siehe BeispielDas außerordentliche Rechtsmittel der Befangenheitsablehnung (§ 42 ZPO) sollte also unbedingt in Betracht gezogen werden! Allerdings: sie muß gut begründet sein, sonst droht Unzulässigkeit, siehe BAG, 7.2.2012, 8 AZA 0/11. 

Ob es zudem Sinn gibt, eine Anhörungsrüge (vorausgehend hieß es: Nichtanhörungsrüge oder Gehörsrüge) - s. den zwecks Entlastung des BVerfG neu eingeführten § 321a ZPO - zu erarbeiten, ist fraglich7

Zuck (Die Anhörungsrüge im Zivilprozeß, 2008, 48f) plädiert in diesem Zusammenhang für die Unterscheidung zwischen selbständigen und unselbständigen Zwischenentscheidungen, was heißen könnte, daß im vorliegenden Falle derselbständigen
Zwischenentscheidung auch eine Anhörungsrüge infrage käme. Solange diese Frage jedoch nicht geklärt ist, dürfte es nicht zwingend sein, die Anhörungsrüge vor der Verfassungsbeschwerde zu erheben. Wenn Ulrich Stelkens  schreibt: "Vielfach wird ebenfalls bereits auf der Ebene des tauglichen Beschwerdegegenstandes gefragt, ob auch die sog. "Zwischenentscheidungen" mit der Verfassungsbeschwerde zulässigerweise angegriffen werden können. Hiermit sind alle diejenigen Entscheidungen gemeint, die im Rahmen eines Gerichtsverfahrens (oder Verwaltungsverfahrens) vor Erlass der eigentlichen Endentscheidung ergehen. Problematisch soll die "Beschwerdegegenstandsfähigkeit" solcher Entscheidungen - ähnlich wie bei § 44a VwGO) - dann sein, wenn die Entscheidung dem Beschwerdeführer weder sofort wirkende Nachteile zufügt (wie etwa der Haftbefehl) noch Bindungswirkung gegenüber der Endentscheidung entfaltet, das Gericht (oder die Behörde) in seiner (ihrer) Endentscheidung also etwaige durch die Zwischenentscheidung hervorgerufene Grundrechtsverletzungen noch selbst korrigieren kann." dann dürfte der Eingriff in Grundrechte, den jede psychiatrische Untersuchung darstellt, unmittelbar beschwerdefähig sein, denn er ist ebenso wenig ungeschehen zu machen, wie Haft oder Haussuchung. Allerdings setzt dies voraus, daß der Betroffene alles unternommen hat, das Gericht zu überzeugen, daß schonendere Beweiserhebungen - etwa zunächst eine psychiatrische Begutachtung der Akten - angemessen wäre. Denn die mit Zweifeln überzogene Partei muß sich der psychiatrischen Untersuchung unterziehen; tut sie dies nicht, trägt sie die objektive Beweislast für das Vorliegen ihrer Prozeßfähigkeit - praktisch ein Ding der Unmöglichkeit. Die Teilnahme ist somit faktisch conditio sine qua non solange die non-liquet-Regel gilt, die da lautet: Im Falle nicht ausgeräumter Zweifel ist der Proband prozeßunfähig.   

Eben diese Rechtslage lässt an eine Verfassungsbeschwerde denken, die, sofern richtig begründet, nicht aussichtslos sei dürfte. Denn nach der neueren Rechtsprechung des BVerfG sind Zwischenentscheidung  (z. B. Ablehnungsgesuche) jedenfalls dann mit der Gehörsrüge und anschließender Verfassungsbeschwerde angreifbar, wenn sie Bindungswirkung für das weitere Verfahren entfalten ... und in weiteren Instanzen nicht mehr nachgeprüft und korrigiert werden können (Gertler in: Linien der Rechsprechung des Bundesverfassungsgerichts, Bd. 2, 2011, 67f).  

Zwar könnte eine von richterlichen "Zweifeln" an seiner Prozeßfähigkeit überzogener Partei sich der angeordneten psychiatrischen Untersuchung verweigern und sich zum Prozeßunfähigen erklären lassen, um erst danach Beschwerde zu erheben. Die Grundrechtsverletzungen im Falle nicht hinreichender Begründung der richterlichen "Zweifel" datieren aber zuvor. Bislang besteht bereits in denjenigen Fällen, in denen das Gericht eine persönliche Anhörung zur Frage der Prozeßfähigkeit vor der Entscheidung verabsäumte - gem. §§ 280 Abs. 2, 303 ZPO ergeht im sog. Zulassungsstreit ein sog. Zwischenurteil, das selbständig anfechtbar ist - der Weg einer außerordentlichen Beschwerde wegen Gehörsverletzung offen. Gleiches müßte in einer weiteren Fallgruppe gelten, nämlich in denjenigen Fällen von nicht hinreichend begründeten "Zweifeln".  

2. Verstoß gegen das Willkürverbot? (Art. 3 Abs. 1 GG)
Ein weiterer Ansatzpunkt wäre der inhaltliche: Die etwaigen Gründe müssen sich an den anerkannten - der Rechtsprechung und psychiatrischen Fachliteratur zu entnehmenden - Indizien für mögliche Prozeßunfähigkeit orientieren. Geschieht dies nicht, wären die "Zweifel" rein subjektiv und daher willkürlich, so daß ein Verstoß gegen das Willkürverbot vorläge. Eine neuere Entscheidung des BVErfGs, nämlich die vom 19. August 2013 - 1 BvR 577/13 - stellt folgenden Begründungsmangel in einer Entscheidung des Kieler Landgerichts, mit der einer Frau die Prozeßfähigkeit abgesprochen und ein Prozeßpfleger beigeordnet wurde, fest: 

Der Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG verlangt eine Begründung, die
- in Auslegung der Normen des einfachen Rechts durch die höchtrichterliche Restsprechung (BGH) gewonnen wird; 
weicht ein Gericht von dieser ab,
-  "obliegt es ihm darzulegen, daß dies mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen vereinbar ist ..." 
In dem konkreten Falle war nach Ansicht des BverfGs die Tatsachengrundlage nach Maßgabe der höchstrichterlichen Rechtsprechung nur unzureichend geklärt. Der BGH verlange, daß alle verfügbaren Beweismittel ausgeschöpft würden. Mehrfach erscheint schließlich der Begriff "Rechtfertigung" - ein winziger Lichtblick für Betroffene - zur weiteren Kommentierung dieser Entscheidung siehe unter: Rechtsprechung.

Allgemein kann folgendes konstatiert werden:
Insbesondere kommt es entscheidend auf den Grad, die Verhältnismäßigkeit und Kontinuität der Auffälligkeiten an: eine einmalige Entgleisung reicht nicht für Zweifel an der Prozeßfähigkeit aus. In den Gründen müssen Tatsachen dargelegt werden, die es rechtfertigen, einen für den Entzug der Prozeßfähigkeit hinreichenden Schweregrad der Persönlichkeitsstörung zu vermuten. Zu beachten ist, daß Quantität nur in Verbindung mit Qualität relevant sein kann. So stellte das LG Berlin im Urteil vom 8.11.2011, 27 O 394/11 zutreffend fest: die Vielzahl von Verfahren reicht als Anhaltspunkt nicht aus, denn "Es ist jedermann unbenommen, gerichtliche Verfahren unabhängig von ihrer Erfolgsaussicht anhängig zu machen." 

Eine weitere Unterform von Willkür ist der - unzulässige - Ausforschungsbeweis. Falls der Beweisbeschluß weder Anknüpfungstatsachen und/oder Indizien angibt, noch nach einer konkreten Geistes- oder Persönlichkeitsstörung fragt, könnten ein Vorstoß "ins Blaue hinein" vorliegen. Bei "offensichtlich" vorliegender Prozeßfähigkeit wäre nämlich die Anforderung eines Sachverständigengutachtens als Beweismittel obsolet. Zweifelt der Richter aber selbst an seinen Zweifeln und hofft auf ein Fündigwerden des psychiatrischen Sachverständigen (den er überdies als Richtergehilfen anzuleiten hat), würde er das Verhältnismäßigkeitsgebot überschreiten, das ihm gebietet, jedenfalls im Falle eines massiven Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht zunächst das mildere Mittel - etwa einen Hinweis8 auf Rechtsmißbrauch im Falle unsinniger Eingaben - zu wählen, um der betroffenen Partei die Chance zu geben, sich in ihrem Prozeßverhalten zu kontrollieren und ggf. zu mäßigen oder eben fachlich besser beraten zu lassen.  

3. Verletzung der Menschenwürde?
Immer auch wird Art 1 GG i.V.m. Art 2 GG berührt. Bereits geäußerte Zweifel eines Gerichtes an der Prozeßfähigkeit einer Partei sind demütigend. Grundlegend für die Frage der Menschenwürde ist die mangelnde Handlungsfähigkeit - hier fehlendes Beschwerderecht - des Einzelnen, mit der er sich gegen die Nicht-Achtung seines prozessualen Verhaltens  - i.d.R. durch einen Einzelrichter - zur Wehr setzen kann (Lembcke in Gröschner/Lembcke (Hg.) Das Dogma der Unantastbarkeit, 2009. 262f). Die geschilderten Fälle demonstrieren, daß bloße "Zweifel", die zur Einschaltung von psychiatrischen Sachverständigen führen, Raum für unterschiedlichste Bewertungen lassen, denn in keiner medizinischen Disziplin kommen bekanntlich dermaßen kontroverse Einschätzungen des gleichen Sachverhalts vor, wie in der Psychiatrie. Die Gefahr des Komplizenschaft zwischen Gutachter und Gericht wächst mit der Kontrollschwäche (hierzu: Eberhard Schorsch, Kurzer Prozeß?, 1991,15).   

4. Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 GG?
Last but not least könnte der Ausschluß eines Rechtsmittels mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar sein. Denn bei einem Beweisbeschluß, der die Hürde einer psychiatrischen Untersuchung errichtet, die dem subjektiven Ermessen des konkreten Richters erwächst, müßte von Verfassung wegen ein Rechtsschutz gegen eben diesen Richter geben, weil das Gericht hier nicht als Instanz der "unbeteiligten Streitentscheidung" agiert, sondern von Amts wegen, d. h.: im öffentlichen (!) Interesse (siehe dazu: Brehm, FS Leipold, 2009, 825 ff ).

Allerdings gilt auch folgendes: Wenn nach (noch) herrschender Lehre Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nicht vor der Judikative schützt (da die Gerichtsbarkeit nicht als öffentliche Gewalt gilt, bestätigt im Plenumsbeschluß des BVerfG vom 30.04.2003, dort Rn. 22, 23), dürfte über Art 19 Abs. 4 GG ein Beschwerderecht von Verfassung wegen nicht erlangbar sein. Jedoch fordert  zu Recht generell einen "sekundären Kontrollanspruch" (Voßkuhle, Rechtschutz gegen den Richter, 1993, 255ff; s. a. T. Brandner in: FS für H. E. Brandner, 1996, 683ff, sowie Georg Steinberg: Richterliche Gewalt und individuelle Freiheit, 2010, 64). 

Dieser Kontrollanspruch müßte jedenfalls auch für diejenigen ansonsten unanfechtbaren Zwischenentscheidungen gelten, die die Hürde einer psychiatrischen Untersuchung vor dem Zugang zum Gericht errichten, denn hier wird massiv der (unantastbare) Kernbereich der menschlichen Persönlichkeit berührt. Anerkannt ist, daß  jede psychiatrische Begutachtung tief und faktisch unkontrollierbar in die Persönlichkeit des Probanden eingreift, damit gilt: jedenfalls Art. 1 und 2 GG sind gravierend berührt. Nach Maurer (FS 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, 2001, 475bringt Art. 19 IV GG die Subjektivierung des Staat-Bürger-Verhältnisses zum Ausdruck: Allerdings sei fraglich, ob die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG auch die Judikative erfaßt. Unter Bezugnahme auf Lorenz (Der Rechtsschutz des Bürgers und die Rechtswegegarantie, 1973, 241ff) spreche dafür, daß der Richter nicht als Unbeteiligter zwischen zwei Parteien entscheide, sondern selbst Herrschaftsbefugnisse ausübe. Dem entsprechend forderte auch Voßkuhle (Rechtsschutz gegen den Richter, 1993, 255ff) grundsätzlich eine zweite Instanz.  
In denjenigen Fällen, in denen das Gericht (und keine der Parteien) im Zivilverfahren Zweifel am Geisteszustand einer Partei erhebt, greift dieses Argument erst Recht, da dann ein kontradiktorisches Verhältnis zwischen Staat (öffentlichen Interesse) und Individuum geht. Aus dem dreiseitigen wird ein zweiseitiges Prozeßrechtsverhältnis, wenn auch öffentlich-rechtlicher Natur. Da der Staat in Gestalt des Richters aber zugleich auch als Wächter der Grundrechte des Betroffenen unterwegs ist, ist er  verpflichtet, den § 56 ZPO verfassungskonform auszulegen und anzuwenden. Da dieser bislang vollständig offene, ungeregelte Vorschrift die Mißbrauchsgefahr (willkürliche/unbegründete Psychiatrisierung; Gefahr des Verlustes des Rechts auf Justizgewägrung)  immanent ist, stellt sich die Frage der Rechtsschutzgarantie. Leider ist die Suche nach Kautelen gegen richterlichen Machtmißbrauch in Theorie und Praxis bislang "so gut wie nicht präsent" (Steinberg, richterliche Gewalt und individuelle Freiheit, 2010, 56, 59).


5. Verletzung des Justizgewährungsanspruchs aus Art. 2 I GG i.V.m. Art 20 Abs. 4 GG, sowie Art. 6 EMRK
Nachdem gegen eine Verfahrensunterbrechung wegen des von Amts wegen eingeleiteten sog. Zulassungsstreits infolge Beweiserhebung in der Frage der Prozeßfähigkeit kein unmittelbares (hier insbesondere gegen einen unbegründeten Beweisbeschluß, welches bei grundrechtskonformer Auslegung geboten wäre) Rechtsmittel gegeben ist, wird die betroffene Partei, i. d. R. der Kläger, insoweit geschädigt, als die Zeit für den Gegner arbeitet und der Kläger damit seines Anspruchs auf effektiven Rechtssschutz in angemessener Zeit verlustig gehen kann.  

6. Verstoß gegen Art. 6 EMRK (Menschenrechtsbeschwerde).
 Der Anspruch des Rechtsunterworfenen auf ein faires Verfahren verpflichtet den Gesetzgeber, die Vorschriften so bestimmt wie möglich zu fassen, denn die Betroffenen müssen die Rechtslage erkennen und ihr - gerade auch ihr prozessuales - Verhalten darauf einrichten können. Die Anforderungen an den Grad der Klarheit und Bestimmtheit einer Norm sind umso strenger, je intensiver der Grundrechtseingriff ist. Vor diesen Grundsätzen des Bundesverfassungsgerichtes (s. n. BVerfG, FamRZ 2011, 1128 Rn 73) erscheint der § 56 ZPO geradezu als ein Blankoscheck, so daß er als Blankettnorm gelten kann.

Ohne Vorwarnung und tragfähige Begründung die Keule der psychiatrischen Untersuchung zu schwingen - dies dürfte einen Verstoß gegen den Anspruch auf ein faires Verfahren (Artikel 6 EMRK) darstellenEine Eingabe an den EuGMR kommt allerdings erst nach Ausschöpfung des nationalen Rechtsweges - einschließlich (!) einer Verfassungsbeschwerde - in Betracht. Somit lautet die Reihenfolge: 
Erst Verfassungsbeschwerde - dann Menschenrechtsbeschwerde. 



Anmerkungen:

1 In Bezug auf das ThUG hat das BVerfG jüngst hinsichtlich der Zulässigkeit unbestimmter Rechtsbegriffe (hierzu zählt der Begriff "Prozessfähigkeit") folgendes ausgeführt:

Gegen die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe bestehen keine Bedenken, wenn sich mit Hilfe der üblichen Auslegungsmethoden, insbesondere durch Heranziehung anderer Vorschriften desselben Gesetzes, durch Berücksichtigung des Normzusammenhangs oder aufgrund einer gefestigten Rechtsprechung eine zuverlässige Grundlage für eine Auslegung und Anwendung der Norm gewinnen lässt (Beschluß vom 11.7.2013). 
Hinsichtlich des Normzusammenhangs sollte der § 104 BGB den Maßstab liefern, was allerdings in der Gerichtspraxis häufig geflissentlich übersehen wird. Was die "gefestigte Rechtsprechung" angeht: Diese läßt erheblich zu wünschen übrig, insbesondere deshalb, weil sich die Gerichte oftmals der Rückendeckung willfähriger Psychiater bedienen, obwohl sie selbst für einen Teil der Kriterien, insbesondere dem der Verhältnismäßigkeit der Mittel, die Kompetenteren wären, hat doch die Psychiatrische Lehre den Querulanz-Begriff der Rechtswissenschaft entlehnt.    

2 Die These "Prozessrecht ist angewandtes Verfassungsrecht" entstammt der Verfassungseuphorie der 60er Jahre, die Anwendungspraxis des § 56 ZPO jedenfalls ist davon Lichtjahre entfernt!

3 die 2. Kammer des 1. Senats entschied am 19.8.2013 über einen Fall richterlicher Willkür, Az.: 1 BvR 577/13, in dem die Bf.in ohne Ausschöpfung aller verfügbaren Beweismittel zwecks Beschaffung einer hinreichenden "Tatsachengrundlage" für prozeßunfähig erklärt worden war. Die betroffene Frau hatte sich wohl einer Begutachtung entzogen. Die Kammer sah darin lediglich eine Verletzung des Art. 3 Abs.1 GG. 

4  recht hilfreich: Klatt/Meister, Verhältnismäßigkeit als universelles Verfassungsprinzip in: Der Staat, 51 (2012), 159-188

5 Anderer Meinung ist allerdings Ursula Fehnemann. Insbesondere bei der Exploration, dies sei ein "planmäßig geführtes, scheinbar zwangloses Gespräch", inklusive Verblüffungsfragen und projektive Fragen, lasse sich die Systematik bei der Beobachtung eines Menschen nur durchhalten, "wenn dieser als Objekt zur Verfügung steht". ( Fehnemann, Rechtsfragen des Persönlichkeitsschutzes bei der Anwendung psychodiagnostischer Verfahren in der Schule, Diss. Ffm, 1976, S. 88 

6 hier ein Beispiel einr erfolgreichen Beschwerde beim BVerfG in Sachen Gehörsverletzung: -  https://openjur.de/u/620556.html

7 Ob § 321a ZPO analog bei nicht anfechtbaren gerichtlichen Beschlüssen anwendbar ist, ist sehr streitig: bejahend KG, MDR 2002, 1086; OLG Celle, OLGR 2002, 304; OLG Hamburg, OLGR 2006, 846; Lipp, NJW 2002, 1700 ff; Schäfer, jurisPR-FamR 4/ 2006; E. Schneider, MDR 2002, 1047; ders. allerdings kritisch: MDR 2006, 969; Thomas/ Putzo/ Reichold, § 321a ZPO Rn.18. Man könnte sich dieser Ansichten anschließen, denn dies entspräche der ratio legis des § 321 a ZPO.

Selbst in dem - erheblich von NS-Rechtsauffassung infizierten - Beschluß des KG vom 23.1.1936 ( DJ 1936, 518ff ) im Anwendungsfall des § 157 Abs.2 ZPO (Querulantenparagraph,  erst ab 1.1.2002 aufgehoben) heißt es "nach vorheriger Verwarnung")  


Literatur:
- Musielak, Die Beweislastregelung bei Zweifeln an der Prozeßfähigkeit, NJW 1997, 1736-1741
Daniel Schnabl, Die Anhörungsrüge nach § 321a ZPO, 2007
- Zuck, Die Anhörungsrüge im Zivilprozess, 2008
- Rieble/Vielmeier, Riskante Anhörungsrüge. JZ 2011, 923ff

Urteile:
Ein vorbildliches Urteil zur Verhältnismäßigkeit:
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"Expertise" der Grundrechtepartei mit geringem Tiefgang: