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24.08.2009

24.08.2009 Direito Civil Prof. Guido Cavalcanti

Aula 5/6

 

 

DAS OBRIGAÇÕES DE DAR

 

 

* Compreensão — Na obrigação de dar (ad dandum), compromete-se o devedor a entregar al­guma coisa, que pode ser, todavia, certa ou incerta, específica ou ge­nérica, aquela regulada na Seção I, esta na Seção II, do Capítulo I do Título I do Livro I da Parte Especial do Código Civil de 2002.

Das obrigações de dar coisa certa — Examinemos, primeiramente, a obrigação de dar coisa certa, que consiste no vínculo jurídico pelo qual o devedor fica adstrito a fornecer ao credor determinado bem, perfeitamente individuado, que tanto pode ser móvel como imóvel. A coisa certa há de constar de objeto preciso, que se possa distinguir, por característicos próprios, de outros da mesma espécie, a ser entre­gue pelo devedor ao credor, no tempo e pelo motivo devidos.

Seu conteúdo — Essa obrigação, como já advertia Pothier1, só confere ao credor simples direito pessoal (jus ad rem) e não real (jus in ré)2. Assim, por exemplo, pelo contrato de compra e venda, relativo a coisa certa, o vendedor não transfere desde logo o domínio; obriga-se apenas a transmiti-lo. Em tais condições, se o alienante não torna efetiva a obrigação assumida, deixando de entregar a res certa avençada, não pode o adquirente requerer-lhe a reivindicação. Falta-lhe o domínio, e sem esse requisito substancial não pode vin­gar a ação para entrega da coisa vendida. Assiste-lhe, tão-somente, direito de mover ação de indenização, a fim de ser ressarcido dos prejuízos que sofreu com a inexecução da obrigação, nos termos do art. 389 do Código Civil de 2002.

 

Efetivamente, antes da tradição, o objeto continua a pertencer ao alienante. Ex vi do art. 1.267, parágrafo único, do mesmo Código Civil de 2002, o domínio das coisas não se transfere pelos contratos. Só com a tradição, real ou simbólica, o comprador adquire o domí­nio, ainda que tenha pago todo o preço.

Nessa ordem de idéias, se o devedor, depois de contraída a obri­gação, transmite o objeto a terceira pessoa, não pode o credor vol­tar-se contra esta última e dela demandar a respectiva entrega. Seu direito, insista-se, não é real, não segue a coisa onde quer que ela se encontre, mas meramente pessoal, exercitável exclusivamente con­tra o próprio devedor, que, não cumprindo a obrigação, abre espaço à ação de reparação do dano.

 

Se, no entanto, a transmissão da coisa a essa terceira pessoa foi realizada em fraude ao credor, nos casos previstos nos arts. 158 e 159 do Código Civil de 2002, poderá ele socorrer-se dos meios le­gais adequados (ação revocatória ou pauliana), a fim de invalidar o ato lesivo.

O direito pátrio, na matéria em referência, manteve-se fiel ao di­reito romano, em que vigorava o princípio traditionibus et usucapionibus dominia rerum non nudis pactis transferuntur. Seguiu ele, de perto, a es­teira de várias legislações, das mais adiantadas, que, como a alemã e a inglesa, vinculadas às concepções romanas, fizeram da tradição ele­mento essencial à transmissão da propriedade. A obrigação de dar gera apenas um crédito, e não direito real. Por si só, ela não transfere domínio, adquirido só e só pela tradição; com a sua execução pelo devedor, exclusivamente, o credor se converte num proprietário.

 

Nela existe, portanto, profunda diferença entre o ato que gera o direito pessoal e o que dá origem ao direito real; os dois atos (con­trato e fim de contrato) são inteiramente distintos; um pode ser vá­lido, sem que o outro o seja.

Anote-se, todavia, para logo, a existência de certa diferença en­tre esse sistema e o romano. Contentava-se este com a traditio, com a transferência da posse. O vendedor obrigava-se apenas a transmi­tir ao comprador a vácua possessio da res, isto é, sua disponibilidade, enquanto, pelas referidas legislações contemporâneas, integradas no sistema jurídico alemão, visa o referido ato à transferência da pro­priedade.

Outros Códigos, porém, elaborados sob inspiração do francês (art. 1.138), adotam princípio diametralmente oposto. Em tais ordenamentos jurídicos, a transferência da propriedade efetua-se solo consensu, sendo mera conseqüência da declaração da vontade. A obrigação torna-se perfeita pelo só consentimento das partes con­tratantes; ela transforma o credor em proprietário, aceitando-lhe os riscos desde o instante em que a coisa deveria ter sido entregue, ainda que não tenha havido tradição. O contrato gera a obrigação e ao mesmo tempo transfere o direito real.

A obrigação de dar e a obrigação de transferir reunidas estão num só ato, razão por que se atribui a esse sistema jurídico, a que se filiam os Códigos da Bélgica, Polônia, Romênia, Itália, Bulgária, Por­tugal e Venezuela, a denominação de sistema da unidade formal, ca­racterizado pela coincidência do conteúdo obrigacional com o con­teúdo real. Nesse sistema, como adverte Gaudrmet, a teoria das obri­gações tem uma importância jurídica toda especial. Ela domina a teoria dos direitos reais, porquanto impossível se torna compreen­der completamente seus modos de constituição, não se conhecendo a teoria das obrigações e dos contratos.

 

Obrigações complexas — Observe-se ainda que à obrigação de dar se aglutinam quase sempre outras relações obrigacionais, de fa­zer ou de não fazer. O vendedor, por exemplo, comprometendo-se a entregar a coisa vendida, contrai simultaneamente, salvo pacto em contrário, obrigação de responder pelos vícios redibitórios (Cód. Civil de 2002, arts. 441 a 446), ou pela evicção (art. 447). O locador, obrigando-se à entrega da coisa locada, adstringe-se a garantir ao locatário o uso pacífico da coisa (art. 566, n. II) e a resguardá-lo contra os embaraços e turbações de terceiros (art. 568). Constituída a servidão, o dono do prédio serviente obriga-se a não embaraçar de modo algum o uso legítimo do direito real (art. 1.383). Normalmen­te, pois, às obrigações de dar anexados estão outros vínculos obrigacionais, formando assim obrigações complexas, impostas pe­las necessidades ou exigências da vida jurídica.

Oportunamente, distinguiremos as obrigações de dar (ad áandum) das obrigações de fazer.Frisaremos, todavia, desde logo, que nas primeiras se prescinde em regra da pessoa do devedor, tendo-se em vista, principalmente, o valor econômico ou patrimonial da coisa a ser entregue ao credor.

 

* Do princípio "aliud pro alio" — Vejamos agora quais as disposi­ções legais que as regem. Em primeiro lugar, o credor de coisa certa não pode ser obrigado a receber outra, ainda que mais valiosa. É a velha máxima nemo aliud pro alio invito creditore solvere potest (Dig., Liv. 2, § l2 — De rebus creditis), e que em nosso Código Civil de 2002 en­controu agasalho no art. 313, bem como no art. 92 do malogrado Pro­jeto do Código das Obrigações, de autoria do Prof. Orlando Gomes.

O devedor não pode realmente liberar-se mediante entrega de coisa diversa da ajustada, porque não lhe é lícito, unilateralmente, modificar o objeto da prestação. O verdadeiro adimplemento é es­pecífico, sem possibilidade de sub-rogação ou de substituição atra­vés de prestações diferentes, salvo anuência do credor. Não pode o devedor, destarte, exemplificativamente, substituir a coisa devida pelo respectivo valor. De outro modo, estaria a transformar arbitra­riamente em alternativa obrigação simples.

 

Não pode o devedor, outrossim, constranger o credor a receber coisa diferente, a pretexto de que seja mais valiosa. Multiplicadas ao infinito seriam certamente as demandas se não houvera aquela disposição legal. A todo instante, estariam os devedores a oferecer prestações diversas das pactuadas, a que se seguiriam impugnações dos credores, bem como perícias destinadas a comprovar ou des­mentir as assertivas das partes, com evidente prejuízo para a boa distribuição da justiça.

Conseguintemente, ainda que se trate de coisa mais valiosa, a regra é sempre esta: o credor não pode ser obrigado a receber uma prestação pela outra. A recíproca também é verdadeira: o credor não pode exigir coisa diferente, ainda que menos valiosa.

A dação em pagamento não constitui propriamente exceção a essa regra, já que nesse modo de extinção das obrigações não se dis­pensa o expresso consentimento do credor (Cód. Civil de 2002, art. 356)10. Se este concorda com o recebimento de uma coisa por outra, possível será então efetuar-se o pagamento mediante a entrega de prestação diferente. Por outras palavras, na datio a coisa que vem a ser entregue ao credor não se acha in obligatione, mas apenas in solutione.

O disposto no art. 313 do Código Civil de 2002 exclui a possibi­lidade de compensação nos casos de comodato e depósito (art. 373, n. II). Realmente, se uma das obrigações em causa decorre de al­gum desses contratos, o credor tem direito de receber, de volta, a própria coisa emprestada ou depositada. Em tais obrigações, por­tanto, o pagamento efetua-se mediante a própria restituição da coi­sa. Admitir compensação, nesses casos, baseados precipuamente na confiança que deve reinar entre os contratantes, seria desnaturar a feição peculiar dessas obrigações, que apenas são satisfeitas, libe­rando o devedor, com a própria devolução da coisa, ressalvados para o depósito os casos previstos nos arts. 636 e 638 da lei civil de 2002.

Outra conclusão a extrair-se do citado art. 313 do Código Civil de 2002: o devedor não pode desobrigar-se por partes, se assim não convencionado; a entrega parcelada só se torna possível mediante pacto expresso. Mas nesse mesmo dispositivo encontramos várias exceções à regra geral, às quais podemos adicionar a prevista no art. 22, § l2, do Decreto n. 2.044, de 31-12-1908: o portador da letra de câmbio é obrigado a receber o pagamento parcial, ao tempo do vencimento11.

Finalmente, na obrigação de dar coisa certa, se o devedor en­trega uma coisa por outra, incide em erro, que o autoriza a deman­dar a repetição.

 

Compreensão dos acessórios — A seguir, dispõe o Código Civil de 2002, no art. 233, que "a obrigação de dar coisa certa abrange os aces­sórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso".

Trata-se de aplicação da regra geral de que o acessório segue o principal. A disposição é, por assim dizer, de caráter universal, e a esse título figura no Código Internacional das Obrigações, elabora­do por Cosentini (art. 302).

Tais acessórios não têm individualidade própria, e por isso des­providos são de autonomia jurídica. Se alguém, por exemplo, ven­de determinado terreno com árvores frutíferas, inclui na obrigação de entregá-lo os frutos acaso pendentes. Se o credor cede a outrem o crédito, transfere-lhe também todas as ações, garantias, privilé­gios e documentos comprobatórios (art. 287 do Cód. Civil de 2002). Quem aliena um imóvel transmite simultaneamente, como acessó­rio, o ônus do imposto, além das servidões existentes e o direito de cobrar do inquilino aluguéis em atraso. Identicamente, estende-se aos acessórios da coisa e seus acrescidos o direito real de usufruto (art. 1.392).

Aplicável é a regra do art. 233 do Código Civil de 2002, ainda que esses acessórios tenham sido temporariamente separados, mas devam integrar novamente a coisa principal, a ser entregue ao cre­dor, como de expresso dispõe o art. 575 do Código Argentino13.

Questionado dispositivo só deixará de ser observado em duas únicas hipóteses: a de expressa declaração em contrário no título da obrigação e a de exclusão resultante de circunstâncias evidentes.

 

Por exemplo: efetuando a entrega da coisa vendida, o alienante assume acessoriamente obrigação de responder pela evicção (art. 447 do Cód. Civil de 2002). Podem as partes, entretanto, por cláusula expressa, excluir a garantia (pactum de non praestanda evictione). O vendedor responde, outrossim, nas mesmas condições, pelos vícios redibitórios (art. 441). Todavia, circunstâncias evidentes do ato jurí­dico podem excluir tal responsabilidade, como o conhecimento do vício por parte do adquirente.

Por igual, não ocorrerá a obrigação mencionada pelo art. 233 do Código Civil de 2002 se se tratar de acrescido que consista numa coisa autônoma. Assim, exemplificativamente, a obrigação de en­tregar certo prédio não induz a de transferir aparelho telefônico nela instalado14.

 

 

Perda da coisa — O devedor, adstrito à entrega de coisa certa, é obrigado a conservá-la com todo o cuidado, zelo e diligência. A obri­gação acha-se consubstanciada no art. 239 do Código Civil de 2002. Aí está obrigação de meio, em contraste com a obrigação de resulta­do, distinção cujo interesse é capital no plano da prova.

Cabe, assim, ao devedor, antes da entrega, obrigação geral de prudência e diligência: velar pela conservação da coisa, defendê-la contra os ataques de terceiro, lançando mão, se preciso, dos meios judiciais apropriados.

Apesar de sua diligência, pode a coisa se perder (periculum interitus). Pois bem, se a coisa se perde, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes. Se a perda resultar de culpa do de­vedor, responderá este pelo equivalente, mais as perdas e danos (Cód. Civil de 2002, art. 234).

Sobredito dispositivo distingue, portanto, duas situações diver­sas, a serem examinadas separadamente: a) perde-se a coisa, antes da tradição, sem culpa do devedor; b) perde-se a coisa, antes da tra­dição, por culpa do devedor.

No primeiro caso, resolve-se a obrigação para ambas as partes. Numa compra e venda, por exemplo, antes da tradição, a coisa ven­dida vem a perecer sem culpa do vendedor; nesse caso, resolvida fica a obrigação, e o único prejudicado será o próprio alienante, pois, até a tradição, continua sendo ele o proprietário.

 

Trata-se de expressa disposição constante do art. 492 do Código Civil de 2002, e que consagra o velho brocardo res perit domino ou casum sentit dominus, que não é, todavia, encontrado nas fontes, parecendo que sua ori­gem se deve à errônea inteligência de uma constituição de Diocleíciano e Maximiano. Não obstante, a regra ficou, porque é a síntese feliz de observação verdadeira: o perecimento do objeto so­bre o qual se exerce o direito resolve as relações jurídicas que lhe digam respeito; a coisa desaparece para o seu dono.

Identicamente, a mesma conclusão impõe-se no caso em que a coisa pereça, pendente a condição suspensiva; enquanto esta não se verifica, adquirido não se terá o direito a que o ato visa (art. 125 do Cód. Civil de 2002); conseqüentemente, suportará o devedor, pen­dente conditione, o risco da coisa.

Se houve, porém, tradição e se em seguida a esta a coisa pere­ce, o risco é suportado pelo comprador. Assim, não há como eximir-se à responsabilidade se a mercadoria que adquiriu se incendeia, por exemplo, em seu poder. Com a entrega, o vendedor ficou a co­berto de todo o risco16.

Posta a coisa à disposição do adquirente, por conta deste cor­rem os riscos, salvo se houve fraude ou negligência do vendedor17. Indubitável será, no entanto, a responsabilidade do comprador se estava em mora de receber a coisa adquirida (Cód. Civil de 2002, art. 492, § 2-). É a perpetuatio obligationis, a suportação dos riscos pelo devedor moroso (mora perpetuai obligationem)]S.

No segundo caso, em que a perda se deve à culpa do devedor, a solução será oposta ex diâmetro, respondendo ele pelo equivalen­te, mais as perdas e danos. A responsabilidade decorre do art. 186, combinado com o art. 392, um e outro do Código Civil de 2002 (art. 234). A culpa, a que se refere o texto, é lato sensu, abrangendo a cul­pa propriamente dita e o dolo.

Como diz Tito Fulgêncio19, uma vez que se impossibilitou a entrega da coisa certa, pela perda de sua entidade real, urge a entre­ga ao credor de entidade econômica equivalente, expressa em di­nheiro, que é o denominador comum de todos os valores, mais per­das e danos (Cód. Civil de 2002, art. 947)

 

Responder pelo equivalente significa responder pelo valor venal, pelo valor que a coisa tinha no momento em que pereceu, ou se perdeu, ou no momento da constituição em mora.

É questão controvertida a de saber se a obrigação de reparar se distingue da obrigação de entregar. Entendem uns que elas são di­ferentes; esta nasce do contrato e aquela decorre de sua inexecução20.

Pensam outros, ao inverso, que a obrigação é uma só, devendo o art. 389 do Código Civil de 2002 ser entendido em consonância com o citado art. 234 do Código Civil. Deste último ponto de vista comungou o Ministro Mário Guimarães, em voto proferido perante o Supremo Tribunal Federal. Segundo suas palavras, a inexecução do contrato não é fonte de obrigações; o contrato, sim, o é21.

Acreditamos, porém, seja aquele o ponto de vista mais acerta­do: a obrigação de reparar não é adimplemento do contrato, mas sanção imposta ao devedor pela inexecução. Distinguem-se, portan­to, as duas relações.

As perdas e danos, por seu turno, compreendem o id quod interest, isto é, a perda efetivamente sofrida pelo credor (dano emer­gente) e o lucro que deixou de auferir (lucro cessante) (Cód. Civil de 2002, art. 402).

Se a relação obrigacional diz respeito a coisa móvel, que deva ser entregue no lugar em que se acha, cumpre ao devedor, para não incorrer em mora e continuar assim responsável pela obrigação con­traída, citar o credor para vir, ou mandar recebê-la, sob pena de ser judicialmente consignada (Cód. Civil de 2002, art. 335, c/c o art. 341)22. Efetuado o depósito, cessam para o depositante os riscos, salvo se julgado improcedente.

Se a coisa for expedida para lugar diverso, por ordem do com­prador, por sua conta correrão os riscos, uma vez entregue a quem haja de transportá-la, salvo se das instruções dele se afastar o ven­dedor (Cód. Civil de 2002, art. 494).

 

 

Deterioração da coisa — Cabe-nos versar agora as questões atinentes à responsabilidade pela deterioração da coisa (periculum deterioratonis), e que vem a ser a degradação física, a diminuição material do valor respectivo. Realmente, se a coisa se deteriora, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido ao seu preço o valor que perdeu (Cód. Civil de 2002, art. 235).

Danificando-se a coisa, deixa ela de ser idêntica à que fora ini­cialmente objetivada na obrigação. Em tal conjuntura, reserva a lei ao credor a alternativa seguinte: dar como resolvida a obrigação, ou aceitar a coisa deteriorada, deduzido o valor da depreciação sofri­da. Por conseguinte, num contrato de compra e venda, por exem­plo, se a coisa vendida experimenta deterioração da metade de seu valor, o adquirente não se acha obrigado senão pela metade do pre­ço, se não optar pela resolução. Constrangê-lo a aceitar a coisa, malgrado a depreciação sofrida, seria violar o princípio de justiça, em que o contrato se baseia, coagindo-o a receber coisa diversa da que havia sido ajustada, além de quebrar o equilíbrio das presta­ções, que deve existir nos contratos comutativos, em relação a am­bos os contratantes.

Idêntica é a conclusão no caso de impossibilidade parcial na entrega da coisa, cumprindo acrescentar que no direito alemão não existe aquela alternativa, garantindo-se apenas ao credor redução do valor, mas não a resolução do ato jurídico (art. 323), enquanto no vigente direito italiano (art. 1.464), como no nosso, prevalece a op­ção, porém a redibição só será plausível se o credor não tiver inte­resse apreciável na execução parcial.

Todas essas disposições são da maior significação, sobretudo em matéria de compra e venda (art. 492 do Cód. Civil de 2002), lo­cação de coisas (art. 567) e empreitada (art. 611).

Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalen­te, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a recla­mar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos (art. 236 do Cód. Civil de 2002). Trata-se de preceito simétrico ao estabe­lecido para o caso de perda, anteriormente analisado.

 

 

Direito aos melhoramentos e acrescidos — Até à tradição, pertence ao devedor a coisa, com os seus melhoramentos e acrescidos, pelos quais poderá exigir aumento do preço. Se o credor não anuir, pode­rá o devedor resolver a obrigação (art. 237 do Cód. Civil de 2002). Em tais condições, se a coisa, em vez de deteriorar-se, como foi ex­posto precedentemente, obtém aumento de valor, mercê de acresci­dos e outros melhoramentos, beneficiar-se-á a parte que lhe supor­tava os riscos (commodum ejus esse debet, cujus et periculum).

O mesmo acontece em todos os casos em que a coisa se desdo­bre ou dilate. Suponha-se, exemplificativamente, que o objeto da obrigação seja um animal que depois venha a ter cria. Se o devedor se obrigou a entregar o semovente A, não pode ser compelido a entregá-lo com o respectivo produto. Ao devedor assiste, nesse caso, direito de exigir aumento do preço, pelo acréscimo que teve a coisa. Caso o credor não deseje anuir, poderá o devedor resolver a obriga­ção. Excetua-se a hipótese prevista na Lei n. 492, de 30-8-1937, art. 12, § 2224.

Igualmente, os frutos percebidos são do devedor, cabendo ao credor os pendentes (art. 237, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002).

 

 

Da obrigação de restituir — Sob a rubrica "Das obrigações de dar coisa certa", cuida o Código Civil de 2002 também da obrigação de restituir, considerada por De Page25 modalidade de obrigação de fa­zer. Contudo, há diferença entre a obrigação de dar coisa certa e a de restituir. A desconformidade está em que, na primeira, a coisa pertence ao devedor até à data da tradição e o credor recebe o que não lhe pertence; na segunda, ao inverso, a coisa é de propriedade do credor, antes mesmo do ato gerador da obrigação. Por outras pa­lavras, a coisa estava legitimamente em poder do devedor, perten­cendo, porém, ao credor, que tinha sobre ela direito real26.

Numerosíssimas as obrigações de restituir constantes da lei ci­vil. Dentre outras muitas, podem ser mencionadas as previstas no Código Civil de 2002, arts. 36, 39,162,1.214, parágrafo único, 1.233, 1.392, § l2,1.433, n. II, 1.434,1.459, n. IV, 1.817, parágrafo único, 1.951 e 1.992. Entretanto, os casos mais frisativos são os concernentes à locação, depósito, comodato e penhor, em que existe para o locatá­rio, depositário, comodatário e credor pignoratício obrigação de res­tituir a coisa dada em locação, depósito, comodato e garantia.

Na obrigação de restituir coisa certa, a prestação consiste no ato de devolver determinado objeto, cuja propriedade já era do cre­dor, por título anterior ao ato gerador do vínculo obrigacional.

Tal modalidade de obrigação é disciplinada pelos arts. 238 a 242 da lei civil de 2002. Prescreve o primeiro desses dispositivos que, "se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obri­gação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda".

Percebe-se claramente a diversidade de tratamento em confronto com a obrigação de dar coisa certa. Nesta, como já se viu, se se verifica a perda, antes da tradição, corre o prejuízo por conta do devedor; na­quela, comprovada a perda, quem sofre o prejuízo é o credor.

Explica-se facilmente essa diferença de tratamento, aliás inspi­rada no mesmo princípio: na obrigação de dar coisa certa, antes da tradição, o objeto pertence ainda ao devedor; se ele perece, sofre o prejuízo o respectivo dono. Na obrigação de restituir, a coisa per­tence ao credor; se esta se perde, antes da tradição, sem culpa do devedor, cabe também ao credor, como dono, suportar o conseqüente prejuízo. Res perit domino é sempre a regra, quer para uma, quer para outra modalidade de obrigação.

Se a coisa se perder, todavia, por culpa do devedor, vigorará o disposto no art. 234 do Código Civil de 2002, isto é, responderá ele pelo equivalente, mais perdas e danos (art. 239). Funda-se a deter­minação legal no escopo ético, presente em todo o plano jurídico, de reprimir a culpa e a má fé. Como exemplo típico pode ser apontada a obrigação de repor bens sonegados em inventário. Ex vi do estatuído no art. 1.995 do Código Civil de 2002, "se não se restituírem os bens sonegados, por já os não ter o sonegador em seu poder, pagará ele a importância dos valores que ocultou, mais as perdas e danos".

Outro exemplo é extraído do art. 583 do Código Civil de 2002: o comodatário tem obrigação de restituir os objetos emprestados; todavia, responderá pelo dano ocorrido, ainda que derivado de caso fortuito, ou força maior, se antepuser a salvação dos seus, abando­nando os do comodante.

Por outro lado, se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á, tal qual se ache, o credor, sem direito a indeni­zação; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 236 do Código Civil de 2002 (art. 240). A título de ilustração pode ser apontada a hipótese prevista no art. 1.435, n. I, segundo o qual o credor pignoratício é obrigado, como depositário, a ressarcir ao dono a perda ou deterioração de que for culpado.

O devedor estava realmente obrigado a restituir a coisa tal qual a recebeu; se esta se deteriorou, sem culpa sua, não pode ele ser res­ponsabilizado pelo prejuízo, sofrido exclusivamente pelo dono, isto é, pelo credor. Nenhum motivo, jurídico ou moral, poderia ditar so­lução diferente.


Mas, se causada a deterioração por culpa do devedor, que omi­tiu, por exemplo, o dever de custodiar, cabe-lhe suportar as conseqüên­cias de sua desídia; assiste então ao credor o direito de exigir o equiva­lente, podendo optar, todavia, pelo recebimento da coisa, no estado em que se achar, acrescido das perdas e danos, num e noutro caso.

Inversamente, se a coisa teve melhoramento ou aumento, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor o melhoramento ou aumento, sem pagar indenização (art. 241 do Cód. Civil de 2002). É o caso, exemplificativamente, do art. 1.435, n. IV, bem como do art. 629 do Código de 2002. A obrigação diz respeito, verbi gratia, a certa máquina de escrever; se esta se valoriza, quem lucra é o cre­dor, porque o maior valor não depende absolutamente de qualquer trabalho ou atividade do devedor27.

Entretanto, se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho, ou dispêndio, vigorará o estatuído nos arts. 1.219 a 1.222 do Código Civil de 2002 (art. 242).

Por outras palavras, o melhoramento, ou aumento, oriundo de trabalho, ou dispêndio do devedor, equipara-se às benfeitorias, para efeito de seu ressarcimento pelo credor. Assim, exemplifica­tivamente, a obrigação diz respeito a um automóvel, que vem a ser pintado e reformado pelo devedor; a obrigação concerne a uma tela, emoldurada pelo obrigado. Em ambos os casos, ao receber de volta a coisa, estará o credor adstrito a pagar o melhoramento, ou aumento, adicionado pelo devedor.

A regra legal questionada sofre limitação em matéria de comodato, dispondo o art. 584 do Código Civil de 2002 que "o comodatário não poderá jamais recobrar do comodante as despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada"28.

Contudo, na generalidade dos casos, importa distinguir se o devedor estava de boa ou má fé. No primeiro caso, estando de boa fé, tem direito à indenização dos aumentos, ou melhoramentos, ne­cessários e úteis; quanto aos voluptuários, se não for pago do res­pectivo valor, pode levantá-los, sem detrimento para a coisa (jus tollendi) (Cód. Civil de 2002, art. 1.219). O conceito de benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias vem expresso pelo Código no art. 96, §§ P a 32.

 

Para garantir aquela composição, a lei concede ao devedor de boa fé direito de retenção, por via do qual ele retém a coisa melhora­da, ou aumentada, até ser indenizado pelos acréscimos que efetuou29.

O Código de Processo Civil, no art. 744 e § l2, refere-se expres­samente à defesa do executado, mediante embargos de retenção por benfeitorias, cumprindo-lhe, pois, ao deduzi-los, especificar os me­lhoramentos, ou aumentos, para a respectiva discussão e final deci­são pelo juiz.

Se o devedor estava de má fé, só terá direito à indenização dos acréscimos necessários; não lhe assiste, portanto, o direito de ser res­sarcido pelos melhoramentos apenas úteis, nem o de levantar os de mero recreio ou deleite (Cód. Civil de 2002, art. 1.220).

Devido à má fé, o devedor só recebe o valor do aumento ou melhoramento necessário, levado a efeito para a conservação da coi­sa; quanto ao aumento, ou melhoramento apenas útil, bem como ao simplesmente voluptuário, perde-o o devedor em favor do credor, que o recebe gratuitamente, como compensação pelo tempo em que ficou privado da coisa. Retira-se-lhe, igualmente, o jus retentionis.

Por força do disposto no Código Civil de 2002, art. 1.221, o me­lhoramento, ou aumento, compensa-se com o dano e só obriga ao ressarcimento se, ao tempo do pagamento, ainda existirem.

Por último, ex vi do art. 1.222 do Código Civil de 2002, também mandado aplicar pelo art. 242 do mesmo Código, o credor obrigado a indenizar o melhoramento, ou aumento, tem direito de optar en­tre o seu valor atual e o seu custo. O devedor só deve ser ressarcido do que efetivamente despendeu; se gastou apenas cem, não pode pretender recebimento de maior quantia, ainda que prove valer mais o acréscimo no ato do pagamento. Se vale menos, porém, não seria justo forçar o credor a pagar mais do que realmente passa para o seu patrimônio. Sustenta Carvalho Santos30 que mais justa seria a

29.    O jus retentionis é direito de feição negativa: constitui a faculdade de sustar a entrega da coisa, até que o retentor seja indenizado das despesas e acréscimos que nela fez. São seus pressupostos: a) detenção legítima da coisa sobre a qual pretende exercer o direito; b) existência de um crédito do retentor; c) relação de causalidade entre esse crédito e a coisa retida. Controverte-se sobre a natureza desse direito, afirmando uns que é real, porque incide sobre a própria coisa, sendo oponível a terceiros, e outros, que é pessoal, funcionando como simples exceção ou meio de defesa. Em aberto per­manece a questão, tanto na doutrina como na jurisprudência. Mas não pode ser reco­nhecido o direito, a quem não prova a realização dos melhoramentos ou aumentos. O momento oportuno para deduzi-lo é a contestação.

 

composição em qualquer hipótese, pelo valor atual. Mas a jurispru­dência, relativamente ao possuidor, tem sufragado o primeiro pon­to de vista31.

Quanto aos frutos percebidos, prescreve o parágrafo único do art. 242 do Código Civil de 2002, observar-se-á o disposto nos arts. 1.214 a 1.216 do Código. Por outras palavras, de acordo com o pri­meiro desses dispositivos legais, o devedor de boa fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos. No tocante aos penden­tes, ao tempo em que cessar a boa fé, devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio. Devem ser tam­bém restituídos os frutos colhidos com antecipação (art. 1.214 do Cód. Civil de 2002).

Ato contínuo, no art. 1.215 do Código Civil de 2002, estabelece a lei que os frutos naturais e industriais se reputam colhidos e per­cebidos, logo que separados. Os civis reputam-se percebidos dia por dia. A regra concernente aos naturais e industriais é universalmen­te aceita; quanto aos civis, porém, divergem as legislações, pois pre­ferem algumas consagrar a percepção efetiva, como no caso dos fru­tos naturais, enquanto o Código Civil Brasileiro de 2002 os reputa percebidos dia a dia, à medida que vão sendo produzidos, integran­do-se assim no patrimônio do respectivo interessado. O critério se­guido pelo nosso legislador é, sem dúvida, mais equânime e práti­co, tendo em seu apoio a maioria das legislações.

Finalmente, em virtude do prescrito no art. 1.216 do Código Civil de 2002, o devedor de má fé responde por todos os frutos co­lhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má fé; tem di­reito, porém, às despesas da produção e custeio.

Persevera o direito no propósito de reprimir o dolo, a má fé, a malícia, a torpeza e a malignidade; castiga, por isso, com desassombro, o seu autor. Eis a razão por que, no dispositivo em apreço, responsa­biliza o devedor de má fé por todos os frutos colhidos e percebidos, assim como pelos que deixou perder, por culpa sua.

 

Por outro lado, porém, o ordenamento jurídico não pode manter-se indiferente ao milenar princípio que condena o enriquecimento ilí­cito. Aí está o motivo por que o Código Civil de 2002, na última parte do citado art. 1.216, depois de determinar a restituição dos frutos ao credor, autoriza a dedução das despesas de produção e custeio33.

Se a obrigação de restituir tem por objeto determinado prédio, entregue ao devedor para moradia enquanto estiver a serviço do credor, cometerá esbulho se não o devolver, cessadas as funções34. Na vigência da atual Lei do Inquilinato, "quando o imóvel for aban­donado após ajuizada a ação, o locador poderá imitir-se na posse do imóvel" (Lei n. 8.245, de 18-10-1991, art. 66).

As obrigações de restituir são, dentre todas as obrigações de dar, as que mais facilmente se prestam ao cumprimento em espécie; excetuada a hipótese de coisa infungível que se tenha perdido, tudo se reduz à sua apreensão judicial, para entrega ao credor^. Sobre execução por coisa certa, dispõe o Código de Processo Civil, de modo pormenorizado, nos arts. 621 e seguintes.

Da obrigação de contribuir — O Código Civil de 2002, em vários dispositivos, refere-se à obrigação de contribuir, outra modalidade da obrigação de dar. São exemplos: arts. 1.315 e 1.688, além dos arts. 1.331 a 1.356. Ela nada apresenta, todavia, de particular, regendo-se, assim, pelas disposições legais até agora enunciadas, bem como pelas regras atinentes às obrigações pecuniárias, que examinaremos em seguida.

Das obrigações pecuniárias — A obrigação de solver dívida em dinheiro constitui obrigação de dar, e não de fazer36. Nossa unidade monetária, desde o advento do Decreto-lei n. 4.791, de 5-10-1942, passando sucessivamente pela Lei n. 4.511, de 12-12-1964, e pelo Decreto-lei n. 1, de 13-11-1965, era o cruzeiro, que passou para cruza­do com o Decreto-lei n. 2.284, de 10-3-1986, a seguir pelo cruzado novo; em 15-3-1990, recaía novamente no velho cruzeiro, e, com a Lei n. 8.697, de 27-8-1993, passou a denominar-se cruzeiro real, tudo por efeito do recrudescimento do processo inflacionário, a pior das doenças que pode acometer a moeda de um país. A Lei n. 8.880, de 27-7-1994, instituiu a chamada "Unidade Real de Valor" (URV), pre­vendo a denominação real para a moeda emitida a partir de 1--7-1994. Essa a atual designação de moeda brasileira.

Segundo o texto primitivo, lícito era às partes estipular qual­quer pagamento em dinheiro mediante certa e determinada espécie de moeda, nacional ou estrangeira. Permitia-se, assim, antigamen­te, estipulação da chamada cláusula ouro, bem como pagamento em moeda estrangeira.

Em defesa do nosso meio circulante, o Governo impõe curso forçado do papel-moeda, cominando pena de nulidade para as con­venções particulares que redundem no repúdio dessa moeda, cujo poder liberatório é de valor igual à metálica37.

O Decreto-lei n. 857, de 11-9-1969, estabelece em seu art. 1-: "São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documen­tos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro".

O art. 2- esclarece não se aplicarem as disposições citadas: I — aos contratos e títulos referentes a importação ou exportação de mercadorias; II — aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias, relativos às operações de exportação de bens de pro­dução nacional, vendidos a crédito para o exterior; III — aos contra­tos de compra e venda de câmbio em geral; IV — aos contratos de mútuo e quaisquer outros contratos cujo credor ou devedor seja pes­soa residente e domiciliada no exterior, excetuados os contratos de locação de imóveis situados no território nacional; V — aos contra­tos que tenham por objeto cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação das obrigações referidas no item anterior, ainda que ambas as partes contratantes sejam pessoas residentes ou domiciliadas no país. Acrescenta o parágrafo único do art. 2°: "Os contratos de locação de bens móveis que estipulem pagamento em

37. Com a promulgação do Decreto-lei n. 857, de 11-9-1969, que rege atualmente a matéria sobre moeda de pagamento de obrigações exeqüíveis no Brasil, ficaram revo­gados os seguintes diplomas legais: Decreto n. 23.501, de 27-11-1933, Lei n. 28, de 15-2-1936, Decreto-lei n. 236, de 2-2-1938, Decreto-lei n. 1.079, de 27-1-1939, Decreto-lei n. 6.650, de 29-6-1944, e Decreto-lei n. 316, de 13-3-1967. Digno de menção vem a ser acórdão, publicado na Revista dos Tribunais, 339/141, segundo o qual nula é a estipula­ção de pagamento em moeda estrangeira, sendo o contrato exeqüível no Brasil. A con­versão à moeda nacional deve ser feita de acordo com o valor da moeda estrangeira ao tempo do contrato. No mesmo sentido: Revista Trimestral de Jurisprudência, 40/15.

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moeda estrangeira ficam sujeitos, para sua validade, a registro pré­vio no Banco Central do Brasil". Na mesma ordem de idéias encon­tra-se ainda o disposto no art. 213 da Lei de Falências.

A Lei das Contravenções Penais (Dec.-lei n. 3.688, de 3-10-1941, art. 43) preceitua que constitui contravenção recusar-se a receber, pelo seu valor, moeda de curso legal no país.

O nominalismo (de nomisma, nomos) rege todas as obrigações que tenham por objeto o pagamento de uma soma em dinheiro. Em virtude desse princípio, sustentado outrora por Aristóteles e que, no dizer de Colagrosso38, corresponde à exigência racional da vida econômica, considera-se como valor da moeda o valor nominal que lhe atribui o Estado, no ato da emissão ou da cunhagem (non ipsa est matéria seá valor impositus).

Como pondera Andréa Torrente39, o princípio nominalístico refere-se somente às obrigações originariamente pecuniárias, que, desde o instante inicial de sua constituição, tenham por objeto certa quantia em dinheiro. Não abrange assim obrigações cujo objeto ori­ginário seja um bem diverso de dinheiro, bem de natureza real, por exemplo, só intervindo a moeda em momento sucessivo e como su­cedâneo ou estimação do bem real.

Veja-se o exemplo do citado jurista: se me obrigo a entregar um automóvel e não cumpro o prometido, sendo por isso condenado ao ressarcimento do dano, o princípio nominalístico é arredado, por­que o dinheiro só entra em jogo num segundo tempo, o da liquida­ção da obrigação.

É ainda o caso do devedor que obrigado está a restituir deter­minado número de reses e não pode fazê-lo, porque estas não exis­tem mais. Deve então repor seu valor pela estimação respectiva, que será a do tempo desta, a do instante da avaliação, e não a do tempo da formação do vínculo obrigacional40.

Certa feita, os jornais publicaram anúncio relativo à venda de uma casa, em que o proprietário pedia por ela mil sacas de café. Fechado o negócio nessa base, o vendedor seria obrigado a receber o pagamento segundo a quantidade prefixada, ainda que o produto experimentasse grande baixa.

 

Vê-se, aá instar dos exemplos apontados, a importância prática do nominalismo, sobretudo em períodos inflacionários de incalcu­lável gravidade, como os que já atravessamos. De acordo com ele, a moeda tem sempre o valor legal outorgado pelo Estado; o valor publice impositus determina o poder aquisitivo da moeda. Essa a sua força liberatória, ainda que, na realidade, declinado haja o valor aqui­sitivo em relação às utilidades. Se o valor não fosse o legal, mas o de câmbio, ter-se-ia implantado a incerteza em todas as relações ju­rídicas tendo por objeto prestação pecuniária41.

Se a prestação é ab ovo pecuniária, sofrerá o devedor, natural­mente, as conseqüências do envilecimento da moeda. Entretanto, várias exceções devem ser mencionadas, em que o próprio legisla­dor procura dar solução aos problemas oriundos da inflação: a) as­sim, a Lei n. 3.337, de 12-12-1957, que dispôs sobre a emissão de letras e obrigações do Tesouro Nacional, no art. 42, preceituou que os títulos correspondentes a empréstimos de prazo não inferior a um ano, emitidos num período de três anos a contar da vigência da lei, poderão conter cláusula de garantia contra eventual desvalori­zação da moeda, de acordo com índices que forem sugeridos pelo Conselho Nacional de Economia; b) por sua vez, a Lei n. 4.357, de 16-7-1964, art. l2, § l2, determina a atualização periódica dessas Obri­gações do Tesouro Nacional, em função das variações do poder aqui­sitivo da moeda, tendo poder liberatório pelo seu valor atualizado (art. l2, § 42); c) a mesma lei contempla ainda a atualização dos débi­tos fiscais (art. 7-) e das contribuições devidas por empregados e empregadores (art. 82); d) a Lei n. 4.380, de 21-8-1964, institui a cor­reção monetária nos contratos imobiliários de interesse social; é) a Lei n. 6.649, de 16-5-1979, disciplinava, em seus arts. 15, § 1-, e 48, parágrafo único, a 50, a correção monetária e o reajustamento de aluguéis nas locações residenciais;/) e, tendo em vista a revogação do Decreto-lei n. 4, de 7-2-1966, pelo art. 59, V, de referida lei, a cor­reção monetária das locações comerciais regidas pelo Decreto n. 24.150, de 20-4-1934, hoje revogado, deveria atender aos limites das variações do valor nominal das Obrigações do Tesouro Nacional; g) a Lei n. 4.504, de 30-11-1964 (Estatuto da Terra), prevê igualmente reajuste das prestações mensais de amortização e juros dos saldos devedores nos contratos de compra e venda a prazo (art. 109); h) a Lei n. 4.591, de 16-12-1964, dispõe sobre reajuste do preço nas incor­porações feitas pelo regime de empreitada, por índices previamen­te determinados (art. 55). O mesmo diploma legal dispõe ainda seja

 

também corrigível o valor das prestações pagas com atraso (art. 63, § 92); 0 a Lei n. 4.686, de 21-6-1965, prevê a correção monetária nas desapropriações;;') a Lei n. 4.728, de 14-7-1965, faculta a emissão pelas sociedades por ações de debêntures ou obrigações ao porta­dor com cláusula de correção monetária (art. 26). Por igual, as socie­dades de fins econômicos poderão sacar, emitir ou aceitar letras de câmbio ou notas promissórias, cujo principal fique sujeito à mesma correção (art. 27). O mesmo poderá suceder quanto aos depósitos a prazo fixo não inferiores a um ano, pelas instituições financeiras que satisfizerem as condições gerais fixadas pelo Banco Central de Cré­dito (art. 28); l) a Lei n. 4.602, de 18-3-1965, dispõe que compete pri­vativamente ao Conselho Nacional de Economia a fixação dos índi­ces para a aplicação da correção monetária estipulada em lei (art. l2); m) o Decreto-lei n. 19, de 30-8-1966, obriga à adoção de cláusula de correção monetária nas operações do sistema financeiro de habi­tação; n) a Lei n. 8.177, de l2-3-1991, dispõe sobre a correção nos débitos de natureza trabalhista (art. 39). Aliás, ultimamente, em nu­merosas avenças, como empreitadas e seguro, vinham as partes in­cluindo a chamada cláusula móvel, ou cláusula de revisão, cuja fina­lidade era a de atenuar, na medida do possível, o fenômeno inflacio-nário, de tão largas e profundas repercussões na vida econômica do país42. Sua licitude não podia ser posta em dúvida, uma vez que não contrariava qualquer princípio legal de ordem pública, embora pudesse levar-nos a nos acostumar com a inflação, em vez de combatê-la.

A Lei n. 6.205, de 29-4-1975, descaracterizou o salário mínimo como fator de correção monetária, e a Lei n. 6.423, de 17-6-1977, es­tabeleceu que o índice de variação da Obrigação Reajustável do Te­souro Nacional viesse a ser a base da mesma correção, salvo as ex­ceções legais.

Finalmente, a Lei n. 6.899, de 8-4-1981, determinou a aplicação da correção monetária em qualquer débito oriundo de decisão judi­cial, inclusive custas e honorários de advogado. Era o reconhecimen­to pelo Governo de que a inflação constituía um estado permanen­te, de que tão cedo não nos libertaríamos.

42. V. "Estabelecimento de cláusula de escala móvel nas obrigações em dinheiro", de Caio Mário da Silva Pereira, in Revista Forense, 157/50. Aliás, afirmou o Ministro Aliomar Baleeiro, em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, ter impressão de que a inflação criava um direito novo; e acrescentou: "Não podemos perpetuar, nos períodos inflacionários, este mito em que repousa o velho direito — o da estabilidade da moeda. A verdade é que a moeda é qualquer coisa cujo valor encolhe e, às vezes, embora raramente, se dilata" (Rev. Trim. de Jurisp., 41/452).


Entretanto, em 27-2-1986, sobreveio o Decreto-lei n. 2.283, pou­co depois substituído pelo Decreto-lei n. 2.284, de 10 de março se­guinte, que introduziu no país o chamado "Plano Cruzado", verda­deira revolução na vida econômica da nação.

De conformidade com o art. 35 desse último diploma, com a substituição da unidade monetária (o cruzado no lugar do cruzei­ro), congelados ficaram todos os preços nos níveis do dia 27-2-1986.

Oficialmente, seria o fim da inflação e de um de seus efeitos (a indexação). Infelizmente, não foi o que aconteceu, tendo perdurado os seus efeitos nocivos. Pouco depois, sobreveio o Plano Bresser, se­guido do Plano Verão, que substituiu o cruzado pelo cruzado novo e restabeleceu a indexação43. E a ciranda prosseguiu com o Plano Collor, que, em vez de melhorar, piorou a situação. Após a institui­ção do cruzeiro real (Lei n. 8.697, de 27-8-1993), sobreveio o lança­mento do Plano Real, que estabeleceu a moeda de mesmo nome.

Em se tratando de moeda estrangeira, nos casos em que a lei a tolere (por exemplo, o da Lei n. 4.388, de 28-8-1964, art. 7-, n. IX), sujeitar-se-ão as partes à oscilação cambial, por mais acentuada que seja; assim também no caso de quebra do padrão monetário pelo Governo44.

A obrigação pecuniária (certae pecuniae) deve ser solvida medi­ante dinheiro de contado. O pagamento só poderá ser efetuado em apólices (federais, estaduais ou municipais) se nisso convier o cre­dor; exige-se o assentimento deste para que o devedor possa substi­tuir dinheiro de contado por títulos, cuja negociabilidade, às vezes, é restrita45. O mesmo se pode dizer do pagamento mediante che­que, que não constitui jamais direito para o devedor, porém mera tolerância da parte do credor46. Cheque é ordem de pagamento e não pagamento propriamente dito.

Pagamento mediante a entrega de títulos de crédito depende igualmente da anuência do credor; a transferência, em tal hipótese, implicará cessão de crédito (Cód. Civil de 2002, art. 358). Em regra, nesses casos, a dação é pro solvendo e não pro soluto, isto é, em paga­mento e não como pagamento, ficando, assim, a extinção da obriga­ção na dependência do efetivo pagamento da prestação prometida, por ocasião do vencimento do título47.

Várias são, por fim, as disposições legais cuja aplicação é res­trita às dívidas em dinheiro ou às obrigações pecuniárias; dentre outras, mencionadas podem ser, como as mais importantes, as dos arts. 407, 592, n. II, e 940 do Código Civil de 2002.

47. A cessão pro soluto e a cessão pro solvendo operam igualmente a transferência do crédito, com a diferença de que, na primeira, ocorre liberação do cedente em relação ao cessionário, no próprio instante da cessão, independentemente do êxito desta, ao passo que, na segunda, só se efetivará a liberação se o cessionário conseguir embolsar efeti­vamente, no vencimento, a importância do crédito cedido.

 

 

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Guido Chaves,
24 de ago de 2009 13:51
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