Maternidad Subrogada‎ > ‎PRENSA‎ > ‎

Madres de Alquiler ¿el fin justifica los medios?

 

Madres de alquiler, ¿el fin justifica los medios?

19 de agosto de 2009

¿Se puede comercializar con el deseo de las personas de ser padres? ¿Se supedita todo a intereses y beneficios egoístas? ¿Se puede seleccionar cómo serán nuestros hijos? ¿Se puede manipular la vida humana? ¿Se atenta contra la dignidad de las personas? Son muchas las cuestiones morales y jurídicas que encierra esta problemática, que está teniendo cada vez más demanda y oferta. Patricia Alzate, abogada y directora del Despacho de Abogados Alzate Monroy & Asociados, especializado en Derecho Matrimonial y de Familia, nos responde a estas y otras cuestiones legales que plantea la maternidad subrogada.

Texto: Myriam del Burgo

La maternidad subrogada, comúnmente conocida como “alquiler de vientre”, y que consiste en que una mujer gesta en su vientre un niño para otra –conforme a contrato-, con la intención de entregar al concebido una vez se produzca el nacimiento, es una práctica ilegal en España.

Existen dos tipos de maternidad subrogada: la tradicional, que es el procedimiento que consiste en que la mujer que lleva al bebé en su vientre es la madre biológica, y el hijo el resultado de su óvulo y el esperma del padre donante; y por otro lado, la maternidad subrogada gestacional, que es la más usual debido a que la madre subrogante no tiene ningún vinculo genético con el bebe. En la segunda, la madre biológica se somete a un tratamiento de estimulación ovárica para poder obtener varios óvulos que son fecundados con el esperma de su pareja. Los embriones resultantes son transferidos al útero de la madre subrogada la cual llevara a término el embarazo. En este tipo de subrogación los nombres de los padres biológicos aparecen en el certificado de nacimiento del bebé lo que significa que queda registrado como hijo de la pareja.

¿Por qué ha proliferado esta práctica en los últimos años? Según comenta Patricia Alzate, abogada del despacho Alzate Monroy & Asociados, “este fenómeno se debe a muchos factores, entre ellos, a que las mujeres retrasan más la edad para ser madres con la consecuente dificultad e infertilidad para lograr la maternidad, a que hay mujeres que no tienen pareja pero quieren ser madres, a la esterilidad de la mujer, a que hay un incremento de los deseos de paternidad en las parejas homosexuales que para conseguir un hijo recurren al alquiler de vientres, entre otros.”

Una práctica ilegal en España

La maternidad subrogada no esta permitida por la legislación española. La Ley de Reproducción Asistida 14/2006, de 26 de mayo, lo prohíbe expresamente, al considerar como madre únicamente aquella que da a luz. Por tanto, nuestra legislación considera que cualquier contrato que acuerde la gestación de una mujer a favor de un tercero es nulo y la maternidad recae siempre sobre la mujer que da a luz, no sobre la “dueña” de los óvulos, como sucede en otros países como EEUU o India.

Las parejas españolas que quieran tener un hijo y hayan pensado en recurrir a un “vientre de alquiler” en España, deben saber que esta práctica está totalmente prohibida y, por consiguiente, no surte efectos jurídicos caso de llevarse a cabo. Hay mujeres que viajan desde España a otros países donde sí se permita, en busca de una mujer que les ofrezca un vientre de alquiler para gestar su hijo. Incluso en nuestro país en algunos foros de Internet podemos encontrar mujeres que ofrecen su vientre por cantidades que rondan los 25.000 euros. Sin embargo,en todos aquellos casos estaríamos ante contratos nulos.

Según la abogada Patricia Alzate, “la opción de acudir desde España a otros países en los que sí es legal, en la teoría no sería posible porque la ley española no lo admite con lo que no existiría la posibilidad de que los padres inscribieran al niño en el Registro Civil español como su hijo. Las parejas se encontrarían con un problema a su regreso a España porque, aunque legalmente sean sus padres según la legislación de otro país, las leyes españolas no permitirían ese procedimiento, por lo que no le otorgarían el visado de entrada al niño y tampoco les permitirían inscribirlo como hijo adoptivo”.

Países que legitiman la maternidad subrogada

La figura de la madre subrogada sólo es legal en ciertos países y en muchos casos no en toda la totalidad del país, como es el caso de Reino Unido, que solo lo permite en Inglaterra y Escocia, o en Estados Unidos, donde es legal en ocho estados, como California. En este último país, el alquiler de vientre es una práctica utilizada por más de 4.000 mujeres al año. Y aunque en efecto es una de las legislaciones más permisivas al respecto, buena parte de su territorio continua siendo una práctica ilegal, como es el caso de Washington, Michigan, Utah, Arizona, Nuevo México y Nueva York.

California es el reconocido como el estado más liberal en esta materia. No en vano, la historia de las “madres de alquiler” arranca allí en 1975, cuando un periódico de esa misma ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a petición de una pareja estéril, que estaba dispuesta a ofrecer remuneración. Desde 1976, según la Organización de Padres de Alquiler de Estados Unidos, se asegura que se han producido alrededor de 28.000 nacimientos de este tipo. La razón de que no se convierta en una práctica generalizada es el elevado precio que supone, lo que obliga a muchas parejas norteamericanas a acudir al extranjero. En EEUU alquilar un vientre puede llegar a costar como mínimo 100.000 dólares, de los cuales la madre sustituta cobra unos 25.000 y la madre biológica, que aporta el óvulo, entre 4.000 y 10.000 dólares; la agencia especializada, los gastos médicos y los abogados reciben el diferencial hasta el desembolso total inicial. Otros países habituales en la práctica de la maternidad subrogada son Gran Bretaña (solo Inglaterra y Escocia), Israel, India, Rusia, Canadá, México, Corea, Tailandia, Hungría, Grecia y Holanda. Ahora bien, excepto en EEUU, la legislación al respecto en algunos de estos países no es del todo clara y no se dan las garantías suficientes para la protección de los derechos de ambas partes, lo que imposibilita su desarrollo. Pero veamos algunos ejemplos en concreto sobre legislaciones internacionales.

En India, donde también es posible el alquiler de vientres, el Consejo Médico de Investigación de la India (ICMIR), organismo que rige la carrera médica en el país, controla que las madres de alquiler no superen la edad de 45 años, que pasen la prueba del VIH y que no tomen drogas, entre otros requisitos. En este país el precio oscila alrededor de los 30.000 dólares. Las garantías ofrecidas a las partes no son comparables con proporcionadas por las agencias estadounidenses.

Por otro lado, en China, aunque parezca contradictorio debido al férreo control de la natalidad por parte del Gobierno, también prolifera esta práctica y eso que desde 2001 el parlamento dejó claro su prohibición. El diario “China Daily” publicaba tiempo atrás que son, sobre todo, las parejas de clase alta las que demandan esta forma de tener descendencia. Quizá porque son los únicos que se pueden permitir pagar los más de seis mil dólares que cuesta únicamente el inicio del proceso, que puede terminar en 30.000 en caso de terminar el proceso satisfactoriamente.

Hoy día, India y Ucrania son los actuales paraísos para aquellos que desean tener descendencia por este método. Generalmente las partes implicadas llegan a un acuerdo, vía Internet en muchos casos, porque es en la red donde la agencia que se encargará de instrumentar el “acuerdo”, empezará por buscar a la candidata ideal, hará los exámenes médicos, vigilará el embarazo, conseguirá un certificado con el nombre de los padres en el parto... servicios, todos ellos, a cambio de una elevada contraprestación económica.

En nuestro entorno, Francia legalizó los “vientres de alquiler” el pasado verano pero con una serie de condiciones. Es el último de los países europeos que han aceptado la maternidad subrogada, pero para cumplir la ley deben concurrir varios requisitos.

-La pareja tiene que ser heterosexual, haber contraído matrimonio o acreditar un mínimo de dos años de convivencia así como la imposibilidad biológica del embarazo.

-Que al menos uno de los futuros padres sea progenitor genético. -La madre portadora deberá tener por lo menos un hijo, no podrá albergar al bebé de su hija ni recibir remuneración, a no ser los costes que no cubre la sanidad.

-La pareja y la madre subrogada deberán contar con el visto bueno de la Agencia de Biomedicina antes de implantar el embrión.

-Después del parto, la madre gestante tiene tres días para quedarse con el niño, mientras que la pareja no puede renunciar a él.

Casos sonados

En los Estados Unidos, tuvo especial repercusión pública el caso "Baby M", en el que la madre biológica de Melissa Stern ("Baby M"), nacida en 1986, rehusó ceder la custodia de Melissa a la pareja con la que había contratado. Un Tribunal de Nueva Jersey otorgó la custodia a los padres biológicos. Esta sentencia fue apelada por la madre portadora y el Tribunal Supremo del Estado procedió a la revocación del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque mantuvo la tendencia a favor de los Stern alegando razones en virtud de las cuales estos podían proporcionar un hogar con mejores condiciones socioeconómicas para Baby M. Diez años más tarde la Corte reconoció a Mary como madre biológica y se le concedió un derecho de vistas.

Una de las críticas que plantea es si la madre de alquiler trasciende de un negocio concreto para convertirse en una profesión: dos ejemplos avalan esta teoría, como los de Jill Hawkins, inglesa y soltera de 43 años, que tuvo ocho embarazos como madre de alquiler, o el de la conocida Carole Horlock, que con 41 años ha sido madre “subrogada” de 12 niños.

También entre los famosos podemos encontrar una larga lista de quienes han recurrido a esta práctica para tener hijos. El último caso conocido es el del cantante puertorriqueño Ricky Martin, que se une en la lista al recién fallecido Michael Jackson, que utilizó esta técnica en 2002 para tener a su tercer hijo. En el 2005, la actriz Sharon Stone contrataba a una “madre de alquiler” para tener a su segundo hijo. En España un caso reciente fue el de Carmen Cervera (Baronesa Thyssen) que en el año 2006 trajo de California a dos niñas, “adoptadas” antes de su nacimiento y gracias a su pasaporte estadounidense.

La Ley en España

La ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe taxativamente en su artículo 10, la maternidad subrogada o gestación por sustitución: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

ENTREVISTA A PATRICIA ALZATE MONROY, ABOGADA

Patricia Alzate: “Cabe esperar que en un futuro los “vientres de alquiler” sean legales en España”

Patricia Alzate Monroy, es abogada y dirige el Despacho de Abogados Alzate Monroy & Asociados, especializado en Derecho Matrimonial y de Familia, tanto en el área del Derecho Civil como del Derecho Canónico. Alzate ha ejercido la profesión no sólo como abogada en ejercicio durante quince años, sino también como profesora e investigadora universitaria, juez de segunda instancia y asesora de proyectos internacionales en el campo de la familia y de la mujer. Posee un Doctorado en Derecho Público obtenido en Roma y actualmente está cursando su segundo Doctorado en Derecho Privado en Zaragoza.

Tribuna del Derecho: La maternidad subrogada es ilegal en España, ¿hay alguna sanción para quienes infrinjan la ley?

P.A.M.: Actualmente, la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, prohíbe taxativamente en su artículo 10, la maternidad subrogada o gestación por sustitución: “1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

El artículo 24 de esta misma ley, contempla todas aquellas infracciones en materia de reproducción humana asistida, las cuales serán objeto de las sanciones administrativas correspondientes, previa instrucción del oportuno expediente, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir. En su artículo 26 determina que entre las infracciones muy graves, está la práctica de cualquier técnica no permitida ni autorizada como técnica experimental.

T.D.: Una pareja española que alquila un vientre en otro país donde sí está permitido, a su regreso a España con el nacido, ¿qué trabas puede encontrarse?

P.A.M.: La Dirección General de los Registros y del Notariado de España y, por lo tanto, los distintos Consulados de España en aquellos países en que sí está permitida la maternidad subrogada, no permiten a la pareja la inscripción del bebé como su hijo, argumentando que la maternidad subrogada es una práctica prohibida en España y que la criatura tiene una madre biológica que es la que lo ha dado a luz mediante el parto, basándose en el ya citado artículo 10 de la ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida.

Sin embargo, existe una novedad muy importante al respecto y es la Resolución del 18 de febrero de 2009 de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), que ha permitido a un matrimonio homosexual conformado por una pareja de gays, inscribir como hijos suyos a dos bebés gemelos concebidos en California mediante la gestación por sustitución, en la que llegaron a un acuerdo con una mujer californiana que les “alquiló” su útero y fue inseminada con el semen de los dos hombres españoles y con óvulos donados por otra mujer.

Las leyes de California permiten esta práctica, prohibida por la Ley española sobre Técnicas de Reproducción Asistida. De acuerdo con la legislación californiana, la madre de alquiler recibe una cantidad que no puede superar los 25.000 dólares, cantidad que, según esta ley, no responde a un “pago” contractual sino a una “compensación” por la pérdida de salarios, bajas laborales y seguro de vida. Además, la Dirección Registral Californiana permite la constatación registral del nacimiento y de la filiación de los padres que han acudido a la práctica del “alquiler de vientres”, sin que sea impedimento para ello que los padres sean heterosexuales u homosexuales o que sean los padres genéticos o no lo sean.

El Consulado de España en Los Ángeles denegó la inscripción de los bebés como hijos de esta pareja de valencianos, casados tras la aprobación de la Ley 13/2005, de 1 de julio, que permite contraer “matrimonio” entre personas del mismo sexo. El Consulado argumentó su negativa por la "categórica prohibición" de la maternidad subrogada en la legislación española. El Ministerio de Justicia revocó esta decisión estimando un recurso promovido por el “matrimonio” gay.

La Resolución (de 10 páginas) de la Dirección General de los Registros y del Notariado, invoca el "interés superior" de los menores y su derecho a una “identidad única” que se traduce en "una filiación única válida en varios países, y no de una filiación en un país y de otra filiación distinta en otro país, de modo que sus padres sean distintos cada vez que cruzan una frontera". Se afirma, además, que en este caso la certificación registral californiana constituye una “auténtica decisión” que “no vulnera el orden público internacional ni lesiona principios jurídicos básicos del derecho español, ya que en el derecho español se admite la filiación entre dos varones o entre dos mujeres en caso de adopción, porque en España está prohibida la discriminación por razón de sexo (artículo 14 de la Constitución Española)”.

No obstante, y a pesar de que los contratos de gestación por sustitución están prohibidos expresamente por las leyes españolas, la Resolución alude que no es “aplicable a este caso, ya que no se trata de determinar la filiación de los nacidos en California, sino de precisar si una filiación ya determinada en virtud de certificación registral extranjera pueda acceder al Registro Civil Español con los mismos efectos”. Afirma que “estos menores nacidos en California ostentan la nacionalidad española, porque según el artículo 17.1 del Código Civil español, son españoles de origen los nacidos de español o española” señalando que “el citado precepto se refiere a los nacidos de padre o madre españoles y no a los hijos de padre o madre españoles”. Concluye la Resolución de la DGRN que “en consecuencia, al tratarse en el presente caso de la inscripción del nacimiento y filiación de sujetos españoles, al ser nacidos de progenitor español, procede su acceso al registro Civil español”.

Consecuentemente, y a partir de ahora, esta Resolución de la DGRN, abrirá las puertas a otras parejas españolas, tanto heterosexuales como homosexuales, incluso a mujeres u hombres españoles sin pareja, que quieran inscribir como hijos suyos a los bebés obtenidos en el extranjero mediante la maternidad subrogada, estudiando caso por caso.

T.D.: De los países en los que se acepta esta práctica, ¿cuál es la legislación más permisiva en materia de subrogación?

P.A.M.:Considero que una vez aprobada legalmente, todas son permisivas. Parece ser que California es el lugar al que más se acude, porque la legislación californiana no sólo permite esta práctica de la maternidad subrogada, sino que también admite la inscripción registral del nacimiento y de la filiación del menor nacido mediante la maternidad subrogada y, por lo expuesto en el punto anterior, sería la que daría más “seguridad jurídica” a los españoles que luego quieran registrar a sus hijos en España.

T.D.: ¿Cree que la maternidad subrogada llegará a ser aprobada en España?

P.A.M.: Después de la aprobación de leyes tan controvertidas como la que permite el matrimonio homosexual (Ley 13/2005, de 1 de julio), la cual tiene pendiente de resolver una demanda de inconstitucionalidad admitida a trámite por el Tribunal Constitucional; y de otros tantos proyectos de ley en curso como el de ampliación del aborto no sólo en cuanto a las semanas de gestación, sino en cuanto a que las adolescentes de 16 años puedan abortar sin el conocimiento ni el consentimiento de sus padres, o como el proyecto de ampliación de la Ley de Investigación Biomédica que permite realizar ensayos genéticos curativos con embriones humanos, cabe esperar que en un futuro pueda llegar a ser aprobada en España, y no por ser una gran demanda social.

Seguramente se seguirán presentando en la práctica casos reales de padres que acuden a la maternidad subrogada en países extranjeros en los que sí está permitida y a su regreso a España se encontrarán con el problema de la inscripción de los menores en el Registro Civil español.

Algunos de estos casos llegarán a los Tribunales y los Jueces y Magistrados se enfrentarán a la disyuntiva de cómo resolver situaciones reales de paternidad y/o maternidad genética y la consecuente determinación y admisión registral de esa filiación. Tal vez por la vía jurisprudencial se abrirá la posibilidad de esclarecer estas cuestiones que plantean bastantes contradicciones legales.

Hay que precisar que la práctica de la maternidad subrogada o gestación por sustitución, presenta situaciones muy cuestionables y no fáciles de resolver desde el punto de vista jurídico, porque origina posibilidades muy diversas en cuanto a la determinación genética de la paternidad, maternidad y filiación:

1. Paternidad y maternidad genética de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo y espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante)

2. Paternidad y maternidad “semi-genética” de la pareja y biológica de la mujer que presta el útero (óvulo o espermatozoide de la pareja y útero de la mujer gestante) y, según sea el caso, el óvulo o espermatozoide pertenecerían a un donante anónimo.

3. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero sí biológica de la mujer gestante (óvulo y espermatozoide donados).

4. No hay paternidad ni maternidad genética ni “semi-genética” de la pareja, pero la mujer no sólo presta su útero sino también aporta su óvulo fecundado con el espermatozoide de un donante anónimo.

5. Maternidad “semi-genética” y paternidad genética de la pareja (espermatozoide del hombre y la mujer gestante presta su útero y aporta su óvulo).

Obviamente, cada una de estas posibilidades, tendrá consideraciones diferentes.

T.D.: Debido a la controversia que despierta esta práctica en la sociedad, ¿considera que estamos ante una figura moralmente aceptable?

P.A.M.: La maternidad subrogada o gestación por sustitución es rechazada actualmente en la casi totalidad de los países del mundo, porque se considera moralmente inaceptable por la fuerte carga utilitarista que implica, por el ánimo de lucro que puede motivarla y porque sería como un “camuflaje” a la compra-venta de bebés o a su tráfico comercial, lo cual es inadmisible. Además, porque si se pretendiera que fuera con ánimo de gratuidad, sería inevitable e incontrolable que interviniera la remuneración económica, el interés lucrativo y comercial por parte de las clínicas y las personas que se ofrecen a ello, que suelen pedir sumas muy altas de dinero.

Debido a su rechazo legal y moral, tampoco es un fenómeno generalizado. Pero, se presentan casos en la vida real y parece ser que la demanda es cada vez más creciente, lo mismo que su oferta, al haber sido ya legalmente aprobada en muy pocos países a los que acuden los que lo desean.

¿Debe legislarse o no? ¿En caso tal, la ley sería civil, penal, administrativa? ¿Es válida la renuncia al niño por parte de la madre? ¿Y si la madre se arrepiente? ¿Y si genéticamente el niño no es de ella sino de la pareja? ¿Podrían exigirle la entrega del niño? ¿Y si el niño nace con enfermedades o malformaciones? ¿Y si no resulta del gusto de los padres: rubio o moreno? ¿Se trataría de un “capricho” de los padres, que desean serlo a “toda costa”?

Evidentemente, una ley como ésta generaría debates no sólo jurídicos, sino también éticos, morales, religiosos, filosóficos, etc. Y desde esta óptica, siempre existirían leyes que son moralmente inaceptables, así sean aprobadas.

Por otro lado, ¿si es el único camino posible que le queda a una pareja que definitivamente no puede tener hijos? ¿Y si hay un acuerdo voluntario y libre en el que no mediara compensación económica? ¿Se menoscabaría la libertad de las personas? Podría responderse que no, porque existe el camino de la adopción y porque en sentido estricto no existe un derecho a tener hijos, sino que lo que existe es el derecho de los niños a tener unos padres y un hogar: por eso la adopción.

¿Pero si la adopción, como alternativa, no satisface a los que desean ser padres, se les puede prohibir que acudan a la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten? ¿Y si en España que se ha permitido el “matrimonio” entre personas del mismo sexo y no pueden adoptar porque en la gran mayoría de países no permiten la adopción para este tipo de parejas, se les puede prohibir asistirse de la maternidad subrogada en los países que sí lo permiten?

La cuestión es que el problema está planteado y no hay que hacer de cuenta “que no existe” porque los casos se están dando en la realidad. Y se diría que a situaciones y problemas reales hay que dar soluciones jurídicas. Lo cierto es que nos parezca inmoral o no nos lo parezca, todos los profesionales que nos dedicamos al derecho de familia, ya sea como abogados, jueces, docentes, fiscales, investigadores, etc., debemos asumir estos cambios sociales y generacionales tan profundos que se están dando en el panorama jurídico de este siglo, en torno a las nuevas formas de familia y de parentesco. Eso sí, sin perder nunca de vista que estas reformas del derecho de familia, obedecen a situaciones minoritarias y no generalizadas que no deben ignorarse ni rechazarse.

Porque es evidente que la realidad natural del matrimonio y de la familia, que es de donde se extrae su verdadera naturaleza jurídica y social, sigue siendo la misma, no ha cambiado, puesto que la gran mayoría de los españoles y de las personas de todo el mundo Occidental viven de acuerdo con el concepto ontológico del matrimonio y la familia, el cual está abierto al progreso científico, tecnológico y cultural.

*FOTO: Patricia Alzate, abogada en ejercicio y Doctora en Derecho. Directora Alzate Monroy & Asociados Abogados y Asesores.

Más información en www.am-abogados.com y en www.formatolegal.com

(Publicado en edición impresa del mes de julio de 2009, número 74).

Comments