LA TEORÍA DE LA APARIENCIA DEL BUEN DERECHO

* Jaime Murillo Morales

 

 

Resumen.

            El juicio de amparo es por antonomasia el medio de control constitucional que tenemos los gobernados para obligar a las autoridades el respeto de nuestros derechos fundamentales.

            Desde la primera Ley de Amparo, el legislador previó la necesidad que los jueces de Distrito concedieran la suspensión del acto reclamado, por lo cual se conceptualizó como una medida conservativa, pues en esa época el amparo fue empleado, principalmente, contra las penas físicas (muerte y tormentos) impuestas principalmente por autoridades administrativas, de manera que debía constituir un mecanismo procesal efectivo para evitar la consumación irreparable de los actos reclamados.

            La evolución de la suspensión ha sido lenta, pues durante mucho tiempo la teoría jurisprudencial no consideró aplicable la teoría de la apariencia del buen derecho, desarrollada por procesalistas italianos, que permite dar efectos restitutorios provisionales a las medidas precautorias, propios de la sentencia o resolución definitiva.

            La Corte instauró la aplicación de esta teoría. Sin embargo, su desconocimiento y la costumbre implica que en muchas ocasiones sea inaplicada por los jueces, o bien, solamente consideren que su existencia para actos administrativos, por ser esta materia en la que se analizó su aplicación en el derecho positivo mexicano.

 

            Palabras clave: Amparo, medidas precautorias, suspensión.

 

I. Introducción.

Las distintas modalidades de las suspensiones del juicio de amparo indirecto[1] participan de la naturaleza de las medidas cautelares, por cuanto son provisionales, instrumentales, sumarias y mutables.

 

A Chiovenda se le atribuye el haber delineado los aspectos preliminares del proceso cautelar, mientras que su desarrollo se le reconoce a Piero Calamandrei en su clásica obra “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”[2].

 

Dependiendo de la finalidad de la medida cautelar, es que su naturaleza jurídica puede definirse, esto es, si se trata de cognición, de ejecución o de conservación[3]. El común denominador de estos supuestos, es que se trata de un acto jurídico emitido por una autoridad jurisdiccional.

 

Los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º apariencia de un derecho; 2º peligro de que este derecho aparente no sea satisfecho[4].

 

II. Teoría de la apariencia del derecho o fumus boni iuris.

 

Calamandrei indica que por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita, en todos los casos, a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar, basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, esto es, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar, por lo que el resultado de la cognición sumaria tiene el valor de una hipótesis[5].

 

El perjuicio atendible por quien dispone la medida cautelar debe consistir en el riesgo de que se frustre la tutela efectiva que corresponde otorgar a la sentencia final. Ese riesgo y no otro. Lo cual obliga al juez que decide la medida cautelar a intentar una valoración prima facie de las respectivas posiciones, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga «apariencia de buen derecho» (fumus boni iuris), precisamente, para que la parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se beneficie, como es tan frecuente, con la larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar para la otra parte como consecuencia del abuso procesal de su contrario[6].

 

La apariencia del buen derecho es un juicio de valor a cargo de la autoridad facultad para emitir una medida precautoria, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante, permite adelantar con un alto grado de acierto el sentido de la sentencia ejecutoria que se dicte en el proceso relativo, mediante la aportación de otros medios de convicción que permitan comprobar la hipótesis hecha preliminarmente, con lo cual se trata de evitar que el retraso en la impartición de justicia tenga un impacto negativo a quien, desde un inicio, le asiste la razón, cumpliéndose con el principio general de derecho que indica que la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien la tiene.

 

Pero debe esclarecerse que esa apreciación o “vistazo”, como se ha denominado en la jurisprudencia mexicana, no constituye un prejuzgamiento del fondo del asunto, pues precisamente en el desarrollo del proceso, pueden aportarse distintos medios de prueba que demuestren la inexistencia del derecho a favor de una parte, o bien, no obstante que no se aporten más medios de convicción, la revaloración de los ofrecidos con el escrito de la medida cautelar sean insuficientes para declarar sentencia a favor.

 

III. Recepción en la teoría jurisprudencial.

 

El primer antecedente es la tesis aislada[7], aprobada por mayoría de los magistrados que en 1993 integraban el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, habiendo sido relator Genaro David Góngora Pimentel, que a la postre la llevaría ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

 

En esa tesis se determinó que era factible conceder la suspensión de los actos reclamados si el juez considera que los actos son aparentemente constitucionales, fundamentándose en que la suspensión es una medida conservativa y de cognición provisional.

 

En oposición a estos argumentos, el entonces Segundo Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, al resolver en el toca de revisión 358/91[8], adoptó literalmente la tesis de jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, que actualmente puede ser consultada en el Apéndice de 1995, tomo VI, parte HO, tesis 1184, página 806. En ésta, la sala sostuvo que la materia de la suspensión difiere de la del juicio principal, motivo por el que no podían estudiarse cuestiones que se refirieran al fondo del amparo[9].

 

Esta contradicción fue resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitiéndose al efecto la tesis de jurisprudencia 15/96[10], por lo cual, conforme a los artículos 94 párrafo octavo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 192 de la Ley de Amparo, la teoría de la apariencia del buen derecho[11] es de observancia obligatoria en la suspensión de los actos reclamados.

 

Posteriormente, surgió la aplicación de este criterio en un caso específico de clausura, en el que el Pleno determinó que la suspensión se asemeja a las medidas cautelares[12], aunque diferenciada por características singulares y concretas, pero que le son aplicables las reglas en lo que no se le opongan. Así, con base en la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, el juez debe analizar la clausura ejecutada por tiempo indefinido y, en caso de acreditarse el juicio de verosimilitud del derecho, ordenar su interrupción hasta en tanto se resuelva en definitiva el juicio de amparo[13].

 

Dentro del incidente de suspensión, ese juicio de valor no implica un estudio profundo respecto los argumentos vertidos para demostrar la inconstitucionalidad del acto, en virtud que ese estudio es propio y exclusivo de la sentencia definitiva, por lo cual, si ese vistazo no es suficiente para poder determinar si a la postre el gobernado tendrá razón, faltaría ese presupuesto para paralizar provisionalmente la ejecución de los actos reclamados.

 

La verificación sumaria del fumus bonis iuris por parte del juez puede darse mediante dos aspectos. El primero, indica que la apariencia del buen derecho o verosimilitud del mismo han de ser justificados ante el juez en forma sumaria y no plena. En el segundo, la parte se encuentra dispensada de acreditar la verosimilitud del derecho cuando la ley sustancial o procesal no exijan tal recaudo[14].

 

Como la acción procesal de amparo corresponde desarrollarla a la persona que ha sido afectada por un acto de autoridad, es lógico que la acción secundaria de suspensión también debe ser expresamente solicitada por éste, cuando no sea procedente concederla de oficio, de manera tal que, ante la ausencia de su petición expresa, el juzgador está imposibilitado para pronunciarse al respecto.

 

Pero el carácter de agraviado no es suficiente per se para conceder la suspensión de los actos reclamados, pues una vez que se ha solicitado, por lógica y antes de verificar si están satisfechos los requisitos contenidos en las fracciones siguientes del artículo 124, el juez de Distrito debe constatar el interés del promovente para obtener la paralización de la ejecución.

 

El interés que se plantea en la suspensión para el otorgamiento de la providencia precautoria es distinto del interés jurídico que debe prevalecer en el juicio constitucional, el cual atañe a un derecho protegido por la ley, que ve al fondo del amparo, mientras que en aquél sólo se requiere la existencia de un principio de prueba, del que se desprenda el interés puro y simple que de manera presuntiva faculta al quejoso para solicitar la suspensión de los actos reclamados.

 

Dada las limitantes probatorias dentro del incidente de suspensión, ese interés presuntivo debe fundamentarse en prueba documental que se traduzca en el título en el cual se contenga el derecho que se dice violado.

 

De tal suerte, si el promovente omite ofrecer prueba documental, o si la ofrecida no es idónea por su forma de reproducción[15] no puede operar la teoría de la apariencia del buen derecho para conceder la suspensión del acto reclamado, por no acreditarse el interés presuntivo.

 

También existen limitantes para la aplicación de este principio, que se han desarrollado a partir de los criterios jurisprudenciales de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación, con base en los documentos presentados para acreditar el interés presuntivo, ya que el objeto de la medida cautelar es conservar derechos y no constituirlos a favor de los gobernados. En relación a la clausura de comercios que requieren de licencia de funcionamiento, además de exhibirse ésta, es necesario que se demuestre que la licencia ha sido revalidada[16], para que en todo caso pueda realizarse una valoración preliminar respecto la inconstitucionalidad del acto.

 

Por tanto, para que la apariencia del buen derecho pueda aplicarse en la suspensión, tratándose de una conducta del Estado que tienda a impedir el desarrollo de una actividad reglamentada, es necesario, en primer lugar, que se acredite el título del derecho que se estima vulnerado y, en segundo, que el gobernado no solamente cuenta con el permiso, licencia o concesión, sino que ha cumplido con las obligaciones jurídicas que contrajo con tal motivo, como lo es la revalidación o refrendo, con lo cual se acredita que se cuenta con un derecho previo legítimamente tutelado, y no que se pretende constituir mediante la suspensión dictada dentro de un juicio de amparo[17].

 

Sin embargo, no obstante de que el agraviado solicite la suspensión de los actos, que acredite su interés presuntivo, que opere la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora, todavía debe comprobarse que no se siga perjuicio al interés social ni se contravengan disposiciones de orden público, así como que los daños y perjuicios que se le puedan ocasionar sean de difícil reparación, requisitos cuya falta de acreditación impide que los jueces concedan la medida precautoria.

 

Bibliografía.

 

CALAMANDREI, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Bs. As., editorial Bibliográfica Argentina, 1945.

 

CONTRERAS LÓPEZ, Raquel Sandra, Teoría Integral de la Apariencia Jurídica, México, Porrúa, 2006.

 

FIX ZAMUDIO, Héctor, El Juicio de Amparo, México, Porrúa, 1964, p. 277.

 

GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, 3ª ed., Madrid, Thomson Civitas, 2004.

 

GONZÁLEZ CHÉVEZ, Héctor, La Suspensión del Acto Reclamado en Amparo, desde la perspectiva de los Principios de las Medidas Cautelares, México, Porrúa, 2006.

 

KIELMANOVICH L., Jorge, “Teoría del Proceso Cautelar”, en Greif, Jaime (coord.) Medidas Cautelares, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2002.

 

 

Jaime Murillo Morales, licenciado en derecho por la Universidad La Salle Morelia (medalla hermano Miguel); especialista en Constitucionalismo y Democracia por la Universidad Castilla-La Mancha; maestro en derecho con especialidad en derecho constitucional y amparo por la Universidad Iberoamericana; doctorando por la Universidad Anáhuac México Sur. Catedrático pro bono de la Universidad la Salle Morelia (Garantías Individuales. 2001) y la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo (Amparo I y II. 2006-2009). Oficial, actuario y secretario de Juzgado de Distrito, Secretario de Estudio y Cuenta de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y de Tribunales Colegiados de Circuito. Actualmente secretario del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.



[1] Suspensión de plano, a petición de parte, la concedida por la autoridad judicial penal en casos de los artículos 38 y 39, así como la contemplada por el artículo 215 para la materia agraria.

[2] Calamandrei, Piero, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, trad. de Santiago Sentís Melendo, Bs. As., editorial Bibliográfica Argentina, 1945.

[3] González Chévez, Héctor, La Suspensión del Acto Reclamado en Amparo, desde la perspectiva de los Principios de las Medidas Cautelares, México, Porrúa, 2006, p. 79.

[4] Calamandrei, Piero, op. cit., nota 2, p. 77.

[5] Idem.

[6] García de Enterría, Eduardo, La Batalla por las Medidas Cautelares, 3ª ed., Madrid, Thomson Civitas, 2004, p. 207.

[7] Semanario Judicial de la Federación, t. XIII, marzo de 1994, p. 473.

[8] Semanario Judicial de la Federación, t. III, abril de 1996, p. 17.

[9] Este criterio, aun superado, se sigue empleando como fundamento por los jueces para negar la procedencia o concesión de la suspensión de los actos reclamados.

[10] Ibidem, p. 16: “SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTICULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA APRECIACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO. La suspensión de los actos reclamados participa de la naturaleza de una medida cautelar, cuyos presupuestos son la apariencia del buen derecho y el peligro en la demora. El primero de ellos se basa en un conocimiento superficial dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso. Dicho requisito aplicado a la suspensión de los actos reclamados, implica que, para la concesión de la medida, sin dejar de observar los requisitos contenidos en el artículo 124 de la Ley de Amparo, basta la comprobación de la apariencia del derecho invocado por el quejoso, de modo tal que, según un cálculo de probabilidades, sea posible anticipar que en la sentencia de amparo se declarará la inconstitucionalidad del acto reclamado. Ese examen encuentra además fundamento en el artículo 107, fracción X, constitucional, en cuanto establece que para el otorgamiento de la medida suspensional deberá tomarse en cuenta, entre otros factores, la naturaleza de la violación alegada, lo que implica que debe atenderse al derecho que se dice violado. Esto es, el examen de la naturaleza de la violación alegada no sólo comprende el concepto de violación aducido por el quejoso sino que implica también el hecho o acto que entraña la violación, considerando sus características y su trascendencia. En todo caso dicho análisis debe realizarse, sin prejuzgar sobre la certeza del derecho, es decir, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los actos reclamados, ya que esto sólo puede determinarse en la sentencia de amparo con base en un procedimiento más amplio y con mayor información, teniendo en cuenta siempre que la determinación tomada en relación con la suspensión no debe influir en la sentencia de fondo, toda vez que aquélla sólo tiene el carácter de provisional y se funda en meras hipótesis, y no en la certeza de la existencia de las pretensiones, en el entendido de que deberá sopesarse con los otros elementos requeridos para la suspensión, porque si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negarse la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público o del interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado. Con este proceder, se evita el exceso en el examen que realice el juzgador, el cual siempre quedará sujeto a las reglas que rigen en materia de suspensión.”

[11] Cfr. Contreras López, Raquel Sandra, Teoría Integral de la Apariencia Jurídica, México, Porrúa, 2006, pp. 606-619.

[12] Cfr. Fix Zamudio, Héctor, El Juicio de Amparo, México, Porrúa, 1964, p. 277.

[13] Tesis 403, Apéndice 2000, t. III, materia administrativa, p. 433: “SUSPENSIÓN. PROCEDENCIA EN LOS CASOS DE CLAUSURA EJECUTADA POR TIEMPO INDEFINIDO. El artículo 107, fracción X de la Constitución General de la República, establece como uno de los requisitos para la procedencia de la suspensión del acto reclamado en el amparo, el de tomar en cuenta la naturaleza de la violación alegada; esto es, el juzgador deberá realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho del solicitante, que podrá cambiar al dictar la sentencia definitiva, pues el hecho de que anticipe la probable solución de fondo del juicio principal, es un adelanto provisional, sólo para efectos de la suspensión. Tal anticipación es posible porque la suspensión se asemeja, en el género próximo, a las medidas cautelares, aunque es evidente que está caracterizada por diferencias que la perfilan de manera singular y concreta. Sin embargo, le son aplicables las reglas de tales medidas, en lo que no se opongan a su específica naturaleza. En este aspecto cabe señalar que son dos los extremos que hay que llenar para obtener la medida cautelar: 1) Apariencia de buen derecho y 2) Peligro en la demora. La apariencia de la existencia del derecho apunta a una credibilidad objetiva y seria que descarte una pretensión manifiestamente infundada, temeraria o cuestionable, lo que se logra a través de un conocimiento superficial, dirigido a lograr una decisión de mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en el proceso; el peligro en la demora consiste en la posible frustración de los derechos del pretendiente de la medida, que puede darse como consecuencia de la tardanza en el dictado de la resolución de fondo. En síntesis, la medida cautelar exige un preventivo cálculo de probabilidad sobre el peligro en la dilación, que no puede separarse de otro preventivo cálculo de probabilidad, que se hace sobre la existencia del derecho cuya tutela se solicita a los tribunales. Consecuentemente, si toda medida cautelar descansa en los principios de verosimilitud o apariencia del derecho y el peligro en la demora, el Juez de Distrito puede analizar esos elementos en presencia de una clausura ejecutada por tiempo indefinido, y si la provisión cautelar, como mera suspensión, es ineficaz, debe dictar medidas que implican no una restitución, sino un adelanto provisional del derecho cuestionado, para resolver posteriormente, en forma definitiva, si el acto reclamado es o no inconstitucional; así, el efecto de la suspensión será interrumpir el estado de clausura mientras se resuelve el fondo del asunto, sin perjuicio de que si se niega el amparo, porque la "apariencia del buen derecho" sea equivocada, la autoridad pueda reanudar la clausura hasta su total cumplimiento. Lo expuesto anteriormente se sustenta en la fracción X del dispositivo constitucional citado, que establece que para conceder la suspensión deberá tomarse en cuenta la naturaleza de la violación alegada, lo que supone la necesidad de realizar un juicio de probabilidad y verosimilitud del derecho esgrimido, con miras a otorgar la medida cautelar para evitar daños y perjuicios de difícil reparación al quejoso y conservar viva la materia del juicio, si con ello no se lesionan el interés social y el orden público, lo cual podrá resolver la sensibilidad del Juez de Distrito, ante la realidad del acto reclamado, pues si el perjuicio al interés social o al orden público es mayor a los daños y perjuicios de difícil reparación que pueda sufrir el quejoso, deberá negar la suspensión solicitada, ya que la preservación del orden público y el interés de la sociedad están por encima del interés particular afectado.”

[14] Kielmanovich L., Jorge, “Teoría del Proceso Cautelar”, en Greif, Jaime (coord.) Medidas Cautelares, Bs. As., Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 316.

[15] Tesis 1a./J. 71/2002, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, t. XVII, enero de 2003, p. 33.

[16] Tesis 401, Segunda Sala, Apéndice 2000, t. III, materia administrativa, p. 431.

[17] Tesis con número de registro IUS: 182526, 193968, 200728 y 227522.