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Comodato y Precario

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PRECARIO

Concepto: doctrina jurisprudencial. No incluye indemnización por la posesión. Enriquecimiento sin causa. No lo hay cuando consta acuerdo de poseer "sin merced".


PRIMERO .- 1.- Los hechos de los que es preciso partir para resolver el presente recurso de casación arrancan de un acuerdo de escisión de varias propiedades sitas en Canarias que pertenecían a los hermanos FRED y PETTER OLSEN, en 1997 y, como consecuencia, se adoptó al acuerdo el 21 enero 2001 que se ratificó en junta general extraordinaria de la sociedad FRED OLSEN, S.A. de 7 marzo 2001. Este acuerdo de escisión fue protocolizado y elevado a escritura pública en fecha 16 abril 2001. En el acuerdo de escisión se asignó a la entidad PROPIEDADES OLSEN, S.A. (demandante en la instancia y recurrente en casación) el edificio "Fred Olsen" sito en Santa Cruz de Tenerife, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos. En este edificio había tenido la sociedad FRED OLSEN, S.A. las oficinas centrales y al interponerse la demanda sigue ocupándola, sin pago de contraprestación. En la escritura referida se hace constar que los inmuebles que se transfieren a PROPIEDADES OLSEN, S.A. "están libres de cargas gravámenes y arrendamientos y que los mismos están ocupados por las oficinas centrales de la sociedad que se escinde FRED OLSEN, S.A.". 

PROPIEDADES OLSEN, S.A. requirió de desalojo de dicho edificio en varios requerimientos, especialmente el de 16 abril 2001 y en contestación FRED OLSEN, S.A. alegó que efectivamente lo ocupaba "por un período razonable hasta encontrar otro acomodo". 

Aquella sociedad anónima formuló demanda contra FRED OLSEN, S.A., en la que partía de la inexistencia de arrendamiento, descartaba la presencia de comodato y entendía que se había producido un enriquecimiento injusto. Demanda que correspondió al Juzgado de 1ª instancia número 2 de Santa Cruz de Tenerife, que dictó sentencia desestimándola, la cual ha quedado firme. 

2.- Tras todo lo anterior, PROPIEDADES OLSEN, S.A. formuló la demanda origen del presente proceso. En ella interesó la declaración de que la entidad demandada FRED OLSEN, S.A. posee el edificio sin justa causa y se la condene a pagar la adecuada compensación. Esta última se opuso a la demanda y formuló reconvención en la que, si se estimaba la demanda, procedía al pago de los gastos necesarios y útiles producidos para la conservación y mantenimiento del inmueble o, alternativamente la cantidad correspondiente el incremento del valor del inmueble.

La sentencia que ha sido dictada por la juez de primera instancia número 3 de Santa Cruz de Tenerife, de 12 septiembre 2008 , desestimó tanto la demanda como la reconvención y desestimó también la excepción de cosa juzgada que le había sido planteada. 

Esta sentencia fue objeto de recurso de apelación y la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de la misma ciudad, dictó sentencia en fecha 20 marzo 2009 , que apreció la excepción de cosa juzgada y declaró "en consecuencia sobreseer el procedimiento". Esta fue recurrida en casación por la sociedad demandante. 

Esta Sala, en casación, dictó sentencia el 9 enero 2013 que estimó el recurso por infracción procesal por negar la excepción de cosa juzgada y anuló aquella sentencia ordenando la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial. 

En virtud de ello, ésta dictó nueva sentencia el 2 abril 2013 que es el objeto del presente recurso de casación. En ella, confirma la desestimación de la demanda principal interpuesta por PROPIEDADES OLSEN, S.A. y declara "no haber lugar a entrar a conocer" de la demanda reconvencional, que había formulado FRED OLSEN, S.A. por haber sido formulada sólo para el caso de que se estimara la demanda principal. 

3.- El recurso de casación lo ha formulado PROPIEDADES OLSEN, S.A. demandante en la instancia, habiéndose aquietado a su desestimación el demandante reconvencional, FRED OLSEN, S.A. 

Por tanto, se plantea en casación la reclamación inicial, basada en la ocupación sin justa causa y, por ende, las peticiones de compensación económica se basan en el enriquecimiento injusto; plantea también la petición D) del suplico de la demanda atinente a la restitución del inmueble. 

SEGUNDO .- 1.- El motivo primero de recurso de casación se formula con base en el interpretación del contrato, específicamente en el acuerdo o consentimiento en que FRED OLSEN, S.A ocupe el local que ahora es objeto del proceso. Esta realidad consta en la escritura pública que ha sido mencionada, en el párrafo que ha sido transcrito. Y anteriormente, como previo al mismo, en el acuerdo de escisión del 21 enero 2001 se declara: 

"como la escisión producirá la transferencia de activos y personal, en especial el del inmueble donde Fred Olsen, S.A. tiene su domicilio social y oficina central, la sociedad de nueva creación que será adjudicataria del inmueble deberá, o bien llegar a un acuerdo con Fred Olsen, S.A en relación con posible arrendamiento u otro tipo de cesión o, en otro caso, deberá dar un plazo razonable a Fred Olsen, S.A para que pueda trasladarse a un edificio similar y, de no encontrarse, edificarlo". 

De la interpretación de lo anterior deriva este motivo la oportunidad de estimar el último apartado del suplico de la demanda, apartado D, que reza así: se proceda por Fred Olsen, S.A. a restituir en la posesión a Propiedades Olsen, S.A. en la posesión del edificio controvertido, en el plazo señalado por este Juzgado, con lanzamiento si no se verifica en el plazo señalado. 

Por lo cual esta Sala debe interpretar, o, por precisarlo, debe calificar qué se plantea en aquel acuerdo del 2001 y en la constancia de la escritura pública de abril del mismo año que han sido transcritas. No se trata de arrendamiento ni comodato, que la propia parte demandante, ahora recurrente, excluye: se aferra en los dos pleitos que ha seguido que es un enriquecimiento injusto, en lo que insiste en el motivo cuarto de este recurso. 

Partiendo de un inicial acuerdo y de una constancia de la realidad actual posesoria y partiendo también de que FRED OLSEN, S.A. se halla en una posesión que carece de título y que se sustenta en una nueva tolerancia que contempla el artículo 444 del Código civil, debe atenderse al mencionado pedimento transcrito, del apartado D) del suplico de la demanda

En la demanda, como último extremo, se pide la restitución. La juez de primera instancia lo menciona pero no lo resuelve directamente, aunque sí atiende a la falta de concreción del "plazo razonable". En el recurso de apelación, la sociedad demandante insiste concretamente en la restitución, que es el fondo de este motivo primero. 

Esta Sala estima procedente apreciar el motivo. La sociedad demandada FRED OLSEN, S.A. ocupa el inmueble, hoy por hoy y tras los sucesivos requerimientos de desalojo, por mera tolerancia. Es una situación de precario, como situación de hecho, situación posesoria por mera tolerancia, que nunca hubo contraprestación económica y que, por su propio concepto, es revocable en cualquier momento. Ciertamente, mediaron requerimientos de desalojo, pero sin eficacia coactiva. La tolerancia, pese a ello, se mantuvo. Ha sido el presente proceso en el que de un modo que parece residual, se pide la restitución. Lo cual, como insinúa la propia sociedad demandante no lleva consigo el cobro de una pretendida compensación económica. Como dice la sentencia de 26 diciembre 2005 "se trata de una posesión simplemente tolerada por la condescendencia o el beneplácito del propietario" y, como se ha dicho, sin compensación o precio, o como dice dicha sentencia, con remisión a la de 30 octubre 1986 "sin pagar merced". 

Por lo cual, se aprecia el motivo, pero no con el plazo que pueda señalarse de conformidad con el artículo 1128 del Código civil, que no ha sido reclamada su fijación en la demanda, sino que la condena a la sociedad demandada será a la restitución en el plazo que será señalado en el propio fallo, como si de cualquier lanzamiento se tratase

2.- Los motivos segundo y tercero se desestiman por sí mismos. La alegación de la falta de causa, articulo 1274 del Código civil, de la que deriva la necesidad de determinar una contraprestación, no se compadece con lo expuesto en las líneas anteriores, en las que se destaca la falta de merced, es decir, de contraprestación o precio: es el motivo segundo. Y el motivo tercero que alega el artículo 1547 del Código civil tampoco tiene sentido, por cuanto nunca hubo, ni se mencionó, ni se alegó, un arrendamiento verbal, sin precio, por lo que sería nulo, con todas las consecuencias de la nulidad. Por el contrario, en la escritura de 16 abril 2001, en el párrafo transcrito consta expresamente que el edificio que ocupa FRED OLSEN, S.A, que es precisamente el objeto del presente proceso, está libre "de arrendamientos". 

3.- El último de los motivos del recurso de casación, el cuarto (en el escrito del recurso se escribe "tercero" cuando el anterior ya era el tercero) alega la infracción del principio de interdicción del enriquecimiento sin causa y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla. 

Este motivo se desestima, derivado de los conceptos expresados en la estimación del motivo primero. En éste se da lugar a la restitución por tratarse de una posesión meramente tolerada y sin merced alguna. Esto no se corresponde a la doctrina del enriquecimiento injusto

Esta doctrina, que viene del Derecho romano (dos textos del Digesto) y de Las Partidas (7ª, 34, 17) no se recoge en el Código civil y sí se ha desarrollado por doctrina y jurisprudencia, como principio general del Derecho, como dicen las sentencias de 15 noviembre 1990, 13 diciembre 1991, 8 mayo 2006, 14 abril 2009. Una reiterada jurisprudencia basa su fundamento en la atribución patrimonial sin causa, "entendiéndose por justa causa, aquella situación jurídica que autorice al beneficiario de un bien a recibirle", como dicen las sentencias de 27 septiembre 2004, 27 octubre 2005, 18 noviembre 2005. 

En el presente caso, no hay falta de causa. Hubo un previo acuerdo y posteriormente se incluyó la situación posesoria, por acuerdo de las partes, en escritura pública (la de 16 abril 2001). Por tanto, no puede aceptarse que hubiera enriquecimiento injusto, ni, por ende, este motivo.
"PRIMERO.- 1.- El presente juicio verbal de desahucio seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Castellón, tiene los siguientes antecedentes fácticos indiscutidos. Doña Blanca (codemandada en la instancia) y don Lázaro (que no ha sido parte en el proceso) contrajeron matrimonio el 16 septiembre 1989. En el año 2005 se siguió proceso de divorcio, en el que se formuló convenio regulador de fecha 22 julio de este año, que fue homologado judicialmente y también más tarde por sentencia en 9 marzo 2009 aquél fue condenado por un delito de violencia de género. En dicho convenio se fijó el domicilio en el pacto séptimo que dice así:

SEPTIMO.- DOMICILIOS. ATRIBUCION DEL DOMICILIO CONYUGAL: el inmueble que ha constituido hasta el momento la vivienda conyugal se encuentra situada en Castellón, CALLE000 , número NUM000 - NUM001 y su uso se atribuye a la hija y esposa. El esposo queda obligado a abandonar la misma, previa retirada de sus efectos personales, en el mismo instante de la firma del presente acuerdo, debiendo comunicar a la esposa su dirección una vez se establezca en un nuevo domicilio.

La vivienda era propiedad de los padres del mencionado esposo, don Jose Carlos y doña Angustia, demandantes en la instancia y recurrentes en casación. Aquel matrimonio tuvo una hija, Carla (codemandada en la instancia) que al tiempo del convenio (2005) tenía 12 años. 

La demanda de desahucio por precario se presentó en fecha 19 octubre 2010. En ella interesaron el desahucio por entender que la situación de las demandadas (la anterior esposa y la hija común) era de simple precario.

2.- La sentencia dictada en primera instancia en fecha 6 abril 2011 estimó la demanda y declaró haber lugar al desahucio, por esta conclusión:

"Tales especiales circunstancias, que justificaron en ese caso la consideración de un comodato, no concurren en el presente caso, y a este respecto, habiendo manifestado ambos actores en la prueba de interrogatorio, que le dejaron la vivienda a su hijo mientras estuviera vigente el matrimonio, la propia naturaleza de la cesión permite concluir, de acuerdo con la reseñada doctrina jurisprudencial, que la cesión no se realizó con vocación de permanencia, puesto que no se aprecia la concurrencia de un uso concreto y determinado en la vivienda cedida, distinto del genérico de servir de hogar, residencia o domicilio conyugal y familiar."

Esta sentencia fue revocada por la Audiencia Provincial, Sección 3ª, de Castellón de 24 abril 2012 que desestimó la demanda al expresar que:

"... nos encontramos ante un contrato de comodato o préstamo de uso aceptado y consentido por los hoy apelantes... ...ab initio hace descartar la situación de precario..."

3.- Los demandantes, al ver rechazada su acción de desahucio, han formulado el presente recurso de casación, por interés casacional, en un motivo único, en el que interesan que se confirme la sentencia dictada en primera instancia, reiterando la doctrina jurisprudencial que cita. 

SEGUNDO.- 1.- La jurisprudencia es esencial en el presente caso, ya que las resoluciones de las Audiencias Provinciales han sido contradictorias durante mucho tiempo. Sin embargo, las sentencias de esta Sala no lo han sido aunque alguna pueda parecerlo.

La sentencia que puso fin a la contradicción entre las sentencias de audiencias fue del 26 diciembre 2005 y su doctrina fue recogida explícitamente por la de fecha 2 octubre 2008 en estos términos:

"La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial."

Esta doctrina fue reiterada por las sentencias del 23 octubre29 octubre13 noviembre14 noviembre, 30 noviembre 2008 y otras de 2009. Más tarde, la de 18 enero 2010, del Pleno de esta Sala reiteró definitivamente la doctrina anterior y expresa, en este sentido:

"El presente motivo plantea de nuevo la cuestión de la facultad que tiene el tercero, propietario afectado por una sentencia dictada en procedimientos de separación o divorcio en la que se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no propietario .En general, el conflicto se plantea cuando el propietario ha permitido el uso de dicha vivienda a un pariente suyo, normalmente un hijo, en razón de su matrimonio, pero que quiere recuperar cuando se ha producido la crisis matrimonial. Este caso ofrece una característica especial, puesto que uno de los cónyuges, el marido, era copropietario de la vivienda antes de haber contraído matrimonio. Esta Sala ha dictado las sentencias de 30 junio y 22 de octubre, ambas de 2009, en las que se recuerda que ha abandonado la tesis de las sentencias aportadas en alegación del interés casacional con la finalidad de unificar la doctrina de las Audiencias Provinciales. Por lo tanto, debe recordarse en este momento la doctrina de esta Sala, de acuerdo con la cual, "la situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo para su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Esta doctrina es la que actualmente mantiene la Sala y debe aplicarse en el presente litigio."

Es también exponente de esta cuestión la sentencia de 30 junio 2009, pero no es el mismo caso del matrimonio cuya convivencia se rompe y su vivienda era propiedad de los padres del esposo y el uso se había atribuido a la esposa, sino que se trata de un contrato de arrendamiento y abastecimiento de carburantes y combustible a una gasolinera.

La que sí parece contraria a esta doctrina es la de 13 abril 2009 que rechaza el desahucio por entender que se da el contrato de comodato, no el precario. Sin embargo, es un caso más complejo de nuda propiedad (del propio esposo), usufructo (de la madre de éste) y uso de la vivienda (atribuido a la esposa). Entendió lo siguiente:

"En definitiva, cuando la actora adquirió el usufructo, su hijo pasó a ser el nudo propietario de la vivienda, y era plenamente conocedora de que en la misma residía él acompañado de su esposa, configurando tal domicilio, por tanto, el hogar familiar de los dos cónyuges, consintiendo en todo momento que continuara tal uso. Consentimiento al que no fue ajena la ahora recurrida, cuando no se opuso, en su momento, a que se produjera la venta del usufructo de la vivienda propiedad del que entonces era su marido. Por ello, la calificación de la relación jurídica como de comodato efectuada por la Audiencia debe mantenerse ahora en esta sede, aunque no porque la razón de la cesión del uso de la vivienda fuera la de servir de hogar conyugal, sino porque los datos anteriores permiten concluir que la recurrente permitió, no que en la vivienda se constituyera el hogar familiar, sino que continuara ese uso, iniciado por quien hasta entonces era pleno propietario de la vivienda, el esposo de la recurrida, y que como consecuencia de la venta del derecho de usufructo a sus padres pasó a ser el nudo propietario."

Por ello, el caso de esta sentencia no puede aplicarse con carácter general a la cuestión que se ha planteado en el caso presente, como sí ha hecho la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial.

2.- Se debe seguir la doctrina jurisprudencial consolidada y entender que la sentencia recurrida, de la Audiencia Provincial, ha infringido los artículos 1749 y 1750 del Código civil ya que no media en el presente caso un contrato de comodato, sino una situación de precario ya que las demandadas -madre e hija- ocupan actualmente la vivienda sin contraprestación y sin fijación de plazo, lo que coincide con la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta."

STS-1ª de 30 jun 2009 (Rec. 1738/2004) - Doctrina jurisprudencial sobre la distinción entre Comodato y Precario. Cesión del uso de la cosa con el carácter de precario. - 

"PRIMERO.- El objeto del proceso versa acerca de si, en un supuesto de cesión de utilización de vivienda a título gratuito efectuada entre dos hermanas, nos hallamos ante la situación de un comodato con duración vitalicia de la comodataria (término incierto -en el "quando"-), o por el contrario sin plazo, ni uso especifico -"concreto y determinado"-, aparte el genérico de vivienda propio de la cosa, dependiendo de una u otra apreciación la prosperabilidad de la pretensión restitutoria ejercitada por la hermana cedente. Por D. Calixto y Dª Valle se dedujo demanda ejercitando la acción prevista en el art. 41 LH contra Dª Maite en la que solicitan se condene a Dª Maite a cesar inmediatamente de todo acto de posesión en la finca sita en..., no perturbando por ningún concepto la plena eficacia del dominio inscrito, apercibiéndole de lanzamiento si no se desaloja el inmueble en el término de quince días. La Sentencia dictada por el Juzgado... desestima la demanda, con base en los arts. 1749 y 1750 CC y en tres apreciaciones: a) El uso de la vivienda, propiedad de los actores, fue cedido en comodato a la demandada; b) la duración de la cesión se fijó en la vida de la demandada; y, c) Los actores no probaron la existencia de urgente necesidad que pudiera justificar la recuperación de la posesión inmediata de la finca. La Sentencia dictada por la Sección Primera de la AP... estima el recurso de apelación de los actores, revoca la resolución del Juzgado, y, con estimación de la demanda, condena a la demandada Dª Maite a cesar inmediatamente en todo acto de posesión de la vivienda..., no perturbando la plena eficacia del dominio inscrito que ostentan los demandantes, apercibiéndole de lanzamiento si no desaloja la finca en el término de quince días. La "ratio decidendi" de la Sentencia radica en que la cesión del uso de la vivienda por los actores a la demandada no tuvo lugar a titulo de comodato sino de precario. Contra esta última sentencia se interpuso por Dª Maite recurso de casación articulado en dos motivos, en el primero de los cuales se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial dictada en interpretación y aplicación de los arts. 1740, 1749 y 1750 LEC, en tanto en el segundo se acusa la existencia de jurisprudencia contradictoria de las AAPP. (...) SEGUNDO.- En el enunciado del primero de los motivos del recurso se alega interpretación opuesta a la doctrina legal de la Sala 1ª del TS. La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a titulo gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso-, se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración (SSTS 18 jun 1900, 16 mar 2004), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad. La carga de la prueba de la existencia y duración del plazo o del uso incumbe al comodatario (art. 1750, párrafo segundo), y la carga de la prueba de la urgente necesidad, en el caso de que se pretenda la restitución anticipada, corresponde al comodante que es quien invoca el hecho constitutivo de su acción o excepción, y, asimismo, para quien se produce el efecto jurídico favorable de la realidad del dato fáctico que afirma (art. 217 LEC ), lo que implica una cuestión de hecho, con independencia de que la calificación de unos hechos como de "urgente necesidad" pueda ostentar un cierto aspecto de "questio iuris" por tratarse de un concepto jurídico normativo indeterminado. En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero. La disquisición carece, al menos en este proceso, de trascendencia práctica porque la jurisprudencia viene estimando (SSTS 26 dic 2005, 2 oct 2008, 13 abr 2009 ) que cuando cesa el uso que legitimaba la duración del comodato la situación de quien posee la cosa es la propia de una precaristaLa jurisprudencia actual de esta Sala, que es la que debe aplicar el Tribunal al tiempo de juzgar sobre el asunto en casación, representada por las SSTS, entre otras, de 26 dic 2005, 2, 23, 29 y 30 de oct, 13 y 14 nov 2008, y 13 abr 2009, establece: a) Que en los casos en que una vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal alguna, para determinar si la relación jurídica es la correspondiente a un contrato de comodato, se ha de comprobar (obviamente a falta de plazo) si fue cedida para un uso concreto y determinado, uso que ha de ser siempre y en todo caso específico, y no simplemente el genérico y propio de la cosa según su destino, debiendo la relación jurídica constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse o resulte implícitamente de los actos de las partes; y, b) En los casos de reclamación por su propietario de la vivienda que ha cedido sin titulo concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges, es aplicable la doctrina jurisprudencial siguiente "La situación de quien ocupa una vivienda cedida sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal o familiar es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda, como vivienda familiar, por resolución judicial". Se ha transcrito la doctrina anterior para destacar no solo la jurisprudencia actual, sino también la existencia de una doctrina jurisprudencial específica, unificadora de la jurisprudencia contradictoria de las AAPP, para los casos en que los padres de uno de los contrayentes en consideración al matrimonio del hijo, les ceden una vivienda para que establezcan el hogar conyugal y familiar, sucediendo que posteriormente se rompe la convivencia. Las Sentencias que se citan en el recurso, de 2 dic 1992 y 31 dic 1994, se refieren a supuestos de los abarcados por dicha doctrina jurisprudencial específica, y, con independencia de que la que rige actualmente es la doctrina expuesta, el caso objeto del proceso no es de los comprendidos en la misma, al tratarse de una perspectiva jurídica distinta y con circunstancias diferentes. Por ello, la sentencia recurrida no infringe la doctrina jurisprudencial; ni la alegada (la tercera Sentencia invocada en el motivo -31 dic 1999 - tampoco tiene nada que ver con el asunto), ni la general expuesta con anterioridad. Consecuentemente, el motivo debe desestimarse por las razones siguientes: A. Hay un desajuste entre el supuesto litigioso - cesión de utilización de vivienda entre hermanas, lo que tiene lugar porque la propietaria, por su profesión, no residía en el lugar en que está sito el bien inmueble- y los contemplados en las sentencias de contraste; B. La argumentación de la sentencia recurrida se acomoda a la doctrina general expuesta, tanto en lo que se refiere a las diferencias entre el comodato y el precario, como en la interpretación y alcance de los arts. 1749 y 1750 CC ; y, C. La respuesta judicial de la resolución de la Audiencia objeto del recurso en relación con la aplicación de la normativa legal y doctrina jurisprudencial resulta razonable [estimó la demanda], sin que quepa en casación analizar apreciaciones fácticas divergentes de las tomadas en cuenta por el juzgador "a quo". Por lo demás, resultando incólume que la utilización de la finca no se cedió a la demandada con carácter vitalicio y que no se singularizó un uso específico que particularice el destino, para lo que no basta el genérico que pueda tener la cosa en sí misma considerada, -es decir, vivienda-, (la jurisprudencia habla de un "uso concreto y determinado"), la idea de que en casos como el de autos lo racional es la previsión de una cierta temporalidad de la cesión tiene adecuada respuesta jurídica en la contemplación del tiempo pasado entre la cesión y la demanda de restitución, no justificándose dado el largo plazo transcurrido uno mayor (SS. 15 de diciembre de 1.984 -sobre largo lapso de tiempo en el plazo tácito-; 16 de marzo de 2.004, y 15 de octubre de 2.004, entre otras). Por todo ello el motivo decae, y el mismo criterio desestimatorio es aplicable al motivo segundo porque la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales invocada se refiere a supuestos distintos del de autos, y que además ya ha sido unificada por la doctrina de esta Sala a partir de la Sentencia de 26 de diciembre de 2005 ."


"SEGUNDO .- Esta Sala, al resolver otros recursos de casación, ha tenido ocasión de abordar el problema, bastante frecuente en la práctica, consistente en la procedencia de la reclamación por su propietario (en este caso se trata de una usufructuaria) de la vivienda que ha cedido sin título concreto y de forma gratuita a un hijo, para su uso como hogar conyugal o familiar, cuando posteriormente el vínculo conyugal o de convivencia se rompe y el uso y disfrute de la vivienda se atribuye por resolución judicial a uno de los cónyuges o convivientes. La resolución de tales conflictos se centra en determinar el título que legitima al hijo o la hija para poseer el inmueble, a lo que se suma la necesidad de determinar el alcance y eficacia de la resolución judicial que atribuye el derecho de uso y disfrute de la vivienda, que venía siendo hogar conyugal, a uno de los convivientes. Según la doctrina de esta Sala (así, STS 2 oct 2008, STS 23 oct 2008 [debe querer decir STS 30 oct 2008 o la STS 30 oct 2008], STS 29 oct 2008STS 13 nov 2008STS 14 nov 2008 y STS 30 nov 2008), la cuestión controvertida debe resolverse, ante todo, mediante la comprobación de si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras de la figura negocial; de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión. Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista (Sentencias de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda (Sentencia de 31 de diciembre de 1994, cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2005 y de 2 de octubre de 2008). Sentado lo anterior, en el caso que se examina, la sentencia recurrida consideró, en esencia, que la relación jurídica que vinculaba a la demandante, titular del derecho de usufructo de la vivienda, y la demandada, era la propia del comodato. Dicha calificación se basaba en el hecho de que la cesión de la vivienda por la usufructuaria, una vez que adquirió por compraventa el derecho de usufructo, se hizo en consideración al matrimonio de su hijo y con objeto de que él y su esposa mantuvieran en ella el hogar conyugal y familiar donde venían residiendo. Pero lo que resulta relevante en la situación analizada es el hecho de que la actora, ahora recurrente, no es la plena propietaria de la vivienda, y también, lo que es más trascendente a los efectos de este recurso, que el derecho de usufructo lo adquirió de su hijo, quien hasta ese momento había ostentado el pleno dominio del inmueble, cuando el hogar familiar de la entonces esposa, ahora recurrida, ya estaba fijado en el domicilio, del que ahora se pretende su desalojo. En definitiva, cuando la actora adquirió el usufructo, su hijo pasó a ser el nudo propietario de la vivienda, y era plenamente conocedora de que en la misma residía él acompañado de su esposa, configurando tal domicilio, por tanto, el hogar familiar de los dos cónyuges, consintiendo en todo momento que continuara tal uso. Consentimiento al que no fue ajena la ahora recurrida, cuando no se opuso, en su momento, a que se produjera la venta del usufructo de la vivienda propiedad del que entonces era su marido. Por ello, la calificación de la relación jurídica como de comodato efectuada por la Audiencia debe mantenerse ahora en esta sede, aunque no porque la razón de la cesión del uso de la vivienda fuera la de servir de hogar conyugal, sino porque los datos anteriores permiten concluir que la recurrente permitió, no que en la vivienda se constituyera el hogar familiar, sino que continuara ese uso, iniciado por quien hasta entonces era pleno propietario de la vivienda, el esposo de la recurrida, y que como consecuencia de la venta del derecho de usufructo a sus padres pasó a ser el nudo propietario. Lo cierto es que sólo tras el convenio alcanzado por la recurrida y su esposo, homologado judicialmente, en virtud del que se atribuyó el uso de la vivienda conyugal al hijo común y a la ahora demandada, la recurrente decide emprender la acción tendente a obtener la posesión del inmueble, lo que podría conculcar incluso el artículo 7.1 del Código Civil . A todo ello debe añadirse que la actora, en momento alguno, ha referido o alegado una situación de urgente necesidad de ocupación del inmueble que le permita, en consonancia con lo establecido en el artículo art. 1749 del Código Civil , reclamar la restitución; así como que, estando determinado el uso a que había de destinarse la cosa prestada, no puede la comodante reclamarla a su voluntad (artículo 1750 del Código Civil ). En consecuencia, debe concluirse que la acción de desahucio debe ser desestimada, confirmándose, en definitiva, el pronunciamiento dictado por la sentencia recurrida."

Desahucio por precario. Vivienda cuyo uso es cedido gratuitamente por los propietarios a su hijo para que la utilice como hogar conyugal y familiar; reclamación por los titulares de la posesión de la vivienda tras la separación del matrimonio, habiéndose atribuido a la esposa el uso de la vivienda familiar en el procedimiento de separación. Cuando se aprecie la existencia de un contrato entre el titular cedente de la vivienda y los cesionarios, y, en particular, de un comodato, se han de aplicar los efectos propios del mismo; pero en el caso de que no exista, la situación de los cesionarios es la propia de un precarista, y en los casos en que la vivienda se ha cedido a título gratuito y sin limitación temporal, para determinar si la relación jurídica es un comodato, se ha de comprobar si fue cedida para un uso concreto, que puede consistir en la utilización por el cónyuge y el hijo del concedente como hogar conyugal, si bien dicho uso ha de ser específico, y no el genérico de la cosa según su destino, y la relación jurídica ha de constar de forma clara, con independencia de que pueda deducirse de los actos de las partes. La situación de quien ocupa una vivienda sin contraprestación y sin fijación de plazo por su titular para ser utilizada por el cesionario y su familia como domicilio conyugal es la propia de un precarista, una vez rota la convivencia, con independencia de que le hubiera sido atribuido el derecho de uso y disfrute de la vivienda por resolución judicial.

La cuestión debe resolverse, primero, comprobando si existe contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto, que faculta al comodante para reclamar la cosa prestada únicamente cuando ha transcurrido dicho plazo o ha concluido el uso para el que se prestó, excepción hecha de los casos en que tuviere la urgente necesidad de ella; si existe el préstamo de uso han de aplicarse las normas reguladoras de esta figura, de lo contrario, se ha de considerar que la situación jurídica es de precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamarla a su voluntad.En la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso, pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista. La atribución por resolución judicial del derecho de uso de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario, ni para enervar la acción de desahucio, ya que es título jurídico hábil para justificar la posesión oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio.

Juicio de desahucio por precario promovido por propietario de vivienda, cedida a su hijo como vivienda familiar, una vez que, tras la separación de éste, el uso de la misma se había atribuido a la esposa, nuera del actor. La Audiencia estimó la demanda. El recurso de casación, formulado por existencia de interés casacional, se rechaza en base a la doctrina establecida por la Sentencia de 2 de octubre de 2008, que fija las pautas interpretativas y de aplicación a la cuestión. Inexistencia de mala fe del actor. Aunque en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso, para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no es el caso. Es por ello por lo que se ha de considerar que la situación jurídica es la propia de un precario, estando legitimado el propietario o titular de la cosa cedida para reclamar su posesión cuando desaparece el uso concreto al que fue destinada, sin que la atribucion del uso por resolución judicial enerve la acción de desahucio o haga desaparecer la situación de precario, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos al matrimonio.

La cuestión controvertida debe resolverse comprobando si ha existido o no un contrato entre las partes y, particularmente, un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuíta de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto y determinado. Si existe, han de aplicarse las normas reguladoras del comodato. Cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal- y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista. La atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario. El tribunal de instancia no ha apreciado en el caso examinado la concurrencia de un uso concreto y determinado en la vivienda cedida, distinto del genérico de servir de hogar, residencia o domicilio conyugal y familiar. Por tanto, se desestima el recurso y se determina que la actual jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo establece la concurrencia de precario o contrato de comodato en atención a las concretas circunstancias del supuesto.

Reglas de análisis para decidir la controversia. Aunque se estime que estamos ante un comodato, por cesar la convivencia conyugal desaparece el uso concreto y determinado al que eventualmente pudiera considerarse que fue destinada la vivienda cedida y esta situación no se ve afectada por la atribución judicial a la esposa demandada del derecho de uso y disfrute de la vivienda en su condición de vivienda familiar, pues semejante declaración jurisdiccional no conforma un derecho nuevo, ni confiere mayor vigor jurídico que el correspondiente al precario, que pueda oponerse eficazmente frente a un tercero en la relación y en el proceso matrimonial que pretende, contando con título jurídico bastante para ello, la recuperación posesoria del inmueble.

Demanda de desahucio por precario interpuesta por los propietarios de un inmueble frente a la ex esposa de su hijo tras la separación, puesto que el piso fue cedido como vivienda conyugal y familiar. La demandada opone la existencia de una resolución judicial que le autoriza a seguir ocupando la vivienda al ser considerada esta como vivienda familiar donde han de vivir los hijos y la demandada. No nos hallamos ante un comodato puesto que el préstamo del piso lo fue para un uso concreto que ya no puede ser ( vivienda conyugal), por lo que la demandada se encuentra en situación de precario. La sentencia judicial no constituye título hábil al fin de otorgar un derecho de uso y disfrute de la vivienda a la esposa demandada, puesto que dicha resolución es inoponible frente a terceros ajenos a las relaciones entre los cónyuges y al proceso matrimonial en el que son partes.