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Interdictum propium o Potestad de la Administración para recuperar por sí la posesión de bienes públicos

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Concepto

El interdictum propium, también denominado acción cuasi interdictal o interdicto administrativo, se refiere a la potestad administrativa de recuperar de oficio - esto es, por sí, sin necesidad de invocar el auxilio judicial - la posesión de sus bienes públicos -demaniales o patrimoniales- cuando la misma haya sido perturbada.

"Concretamente en el terreno de sus bienes, el Derecho Administrativo introduce un régimen jurídico peculiar que alcanza no sólo al dominio público sino también, aunque sea con menor intensidad, a los bienes patrimoniales. Y dentro de este régimen jurídico importa recordar aquí la potestad de recuperación de oficio - arts. 4.1.d y 82 a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL) y 70 y 71 del Reglamento de Bienes de la Entidades Locales, de 13 de junio de 1986 (RBEL). Tal potestad, el interdictum propiumhabilita a la Administración para recuperar la posesión de sus bienes por sí y sin necesidad de acudir al Juez, pero, y esto se destaca, el interdictum propium tiene un carácter meramente posesorio, es decir, contempla situaciones de hecho contranscendencia en el ámbito posesorio dejando al margen la titularidad dominical."

Con el interdictum propium, que no es una acción reivindicativa, no se trata de dirimir la titularidad del bien, algo que, en su caso, habrá de dirimirse ante la jurisdicción civil, sino de meramente recuperar la posesión del bien público. Se trata de un remedio administrativo, preventivo y provisional, que en absoluto afecta a las posibles acciones judiciales de carácter civil que quepa ejercitar en relación con el derecho del poseedor material a la ocupación del bien o a su titularidad.

Pero, como dice la STS-3ª-4 de 14 de octubre de 1998 (Rec. 9300/1992), para dilucidar el carácter presuntivamente público o privado de tales bienes será preciso analizar en la vía contencioso administrativa los elementos probatorios que "prima facie" pudieran configurarlos como de una u otra clase.


"la acción debe dirigirse contra el perturbador material o de hecho, es decir, contra aquél que en apariencia está poseyendo indebidamente".

La acción es imprescriptible cuando de trata de recuperar bienes públicos demaniales, pero está sujeta a la prescripción de un año, desde que se produjo la perturbación de la posesión, cuando se trata de bienes patrimoniales (artículos 132.1 CE, 82.a LBRL y 70.1-2 RBEL).

La consecuencia del interdictum propium es imponer al usurpador la devolución de lo arrebatado, pudiendo la Administración incluso hacer uso de la fuerza para obtener la restitución.

Requisitos

La Administración goza del privilegio de poder decidir por sí misma si concurren los requisitos de hecho de los que nace el poder de recuperación:
  • apariencia prima facie del carácter público (demanial o patrimonial) del bien en cuestión, no siendo necesaria la prueba plena de tal carácter,
  • posesión pública o uso público, que si requiere de una prueba más acabada, cuando la demanialidad no consta ni se reconoce,
  • usurpación, perturbación o despojo de aquella posesión, que también requiere prueba acabada, y, 
  • tratándose de bienes patrimoniales, el ejercicio tempestivo dentro del año de la perturbación.
Así, para que se ajuste a derecho la recuperación de los bienes públicos en vía administrativa basta con la acreditación de una posesión pública anterior o la existencia de una usurpación reciente de tales bienes (STS-3ª-4 de 8 de febrero de 2005, Rec. 6450/2001), sin que la Administración local deba acreditar la plena titularidad pública de aquellos. Pero, la STS-3ª de 30 de marzo de 1999 concreta que:

"En concreto, y teniendo en cuenta el texto de los artículos 70-71 RBEL, queda firmemente establecido que el procedimiento privilegiado de recuperación en vía administrativa está subordinado, no solamente a la acreditación del carácter público de los bienes a que se refiera, sino también a la circunstancia de que los mismos se hallasen en posesión previa de la Entidad y hubiesen sido usurpados por aquellos contra los cuales la recuperación se dirija.

La STS-3ª-4 de 14 de mayo de 2002 (Rec. 5886/1995) dice que la prerrogativa de recuperación posesoria "está sujeta a determinadas condiciones":
  • "La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público."
Cada una con sus matices, en ello concurre, otras muchas sentencias, por ej.:
    • la STS-3ª-7 de 28 de diciembre de 2005 (Rec. 3151/2002): "no es menester que la Administración acredite la plena titularidad demanial... [pero] sí es exigible a la Administración pública un principio de prueba sobre la posesión pública del bien de cuya recuperación se trate y sobre su indebida usurpación o perturbación posesoria por parte del particular frente al que se intente la recuperación. Muestra reciente de esa jurisprudencia son las sentencias de 23 de abril de 2001 (casación 3235/1993) y 11 de julio de 2001 (casación 8047/1995), que citan otras tantas anteriores. Por lo que hace a esa prueba sobre la posesión y la indebida usurpación, la primera de esas sentencias dice que, dado el carácter excepcional de la facultad, solo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba acabada y plena, y añade quedebe existir una plena identidad entre lo poseído por la Administración y lo usurpado por el particular. Y la segunda sentencia de 11 de julio de 2001 se expresa así:
'(...) lo cierto es que es absolutamente preciso que el previo uso y detentación posesoria por parte del Ayuntamiento recurrente haya quedado establecido de modo medianamente convincente, sin necesidad de complicados juicios valorativos, bien porque conste la utilización con ese carácter por una pluralidad de vecinos de manera reiterada y pacífica, bien a través de una actividad de conservación y cuidado del camino por parte del ente público, bien por cualquier otra circunstancia análoga (Sentencias de 4 de junio de 1991, 13 de febrero de 1989, 2 de octubre de 1997, 25 de marzo de 1998, 7 de julio de 1998 y 14 de octubre de 1998, entre varias otras)'.

(,,,) [resulta necesario prueba convicente de] la posesión pública... necesaria para poder ejercitar válidamente la potestad de recuperación..."
    • la STS-3ª-4 de 14 de octubre de 1998 (Rec. 9300/1992): Otro elemento decisivo ... es precisamente el analizar si esos bienes, presuntivamente de dominio público, se encontraban realmente afectos a un estado de pública posesión, puesto que así se desprende claramente del texto de los artículos citados, en la medida en que atribuyen a las Corporaciones locales el privilegio de reaccionar por sí mismas mediante vías procedimentales debidamente reguladas (artículos 46 y 71.2 RBEL) contra los actos de usurpación de la tenencia (artículo 70) que viniesen detentando;
    • la STS-3ª de 6 de marzo de 1998 (Rec. 807/1992): el "debate versa en realidad... sobre la existencia o no de un uso público del camino, uso éste que da lugar a que el Ayuntamiento sea titular de la posesión y pueda por tanto ejercitar sus potestades de recuperación de oficio (...) En consecuencia la cuestión a resolver revierte únicamente a si existió un uso público del camino;
    • la STS-3ª-1 de 29 sep 1989 (Rec. 255/1984), con la peculiaridad de que parece abrir la puerta a negar la recuperación posesoria en el ámbito administrativo a que el particular pruebe su 'carácter o naturaleza exclusivamente privada': "lo exclusivamente decisivo en casos como el que nos ocupa es, desde luego, que ese camino, paso o acceso de un lugar a otro efectivamente preexistiera y que su carácter o naturaleza exclusivamente privada no se justifique por la parte que la invoca";
Pero la STS-3ª-4 de 3 de marzo de 2004 (Rec. 6751/2001) concreta que la posesión pública solo se requiere cuando no consta ni se reconoce la demanialidad del bien:

"Y para el ejercicio legitimo de tal prerrogativa... basta con la constancia de la condición de demanial del bien que la Administración local trata de recuperar de oficio, sin necesidad de que aquélla tenga que acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien...

Solo cuando no hay reconocimiento o constancia de la demanialidad del bien, resulta aplicable la jurisprudencia, a la que parece aludir la sentencia de instancia, según la cual, basta con la acreditación de una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes (art. 71.2 RBEL), sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la plena titularidad demanial de aquéllos."

En este sentido, la STSJ-Baleares-3ª-1 488/2006 de 24 de mayo (Rec. 714/2000) cita la STS-3ª de 4 enero de 1991, que dice:

"... esta prerrogativa "interdictum propium" que corresponde al Pleno de la Corporación (artículo 22.2.j LBRLno requiere para su ejercicio la acreditación plena de la pertenencia pública de los bienes puesto que como ocurre en el interdicto civil lo que se protege es la pérdida o perturbación de la posesión, por lo que únicamente es exigible que de modo claro e inequívoco se acredite la anterior posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce, así como la existencia de una perturbación o pérdida de este anterior estado posesorio y su carácter ilegítimo, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria... constituye una acción interdictal actuada directamente por la propia autoridad de la Corporación, y requiere en su ejercicio, aunque se trate de una usurpación reciente, que se acredite la patente y manifiesta condición de los bienes objeto de dicha acción, así como que la posesión de los particulares resulta indebida de forma indubitada e indiscutible. Dicho de otra manera si bien la prueba de la efectiva posesión pública debe ser proporcionada al tiempo mayor o menor transcurrido desde el despojo - para evitar que se haga ilusorio el ejercicio de la indicada facultad-, deberá igualmente valorarse de forma comparativa con las pruebas, en su caso, aportadas por el particular que alegue derechos posesorios al respecto."

La STS-3ª de 8 de mayo de 1986 fue más exigente, o al menos eso parece deducirse de sus palabras, probablemete motivadas por el caso concreto:

"... es reiterada la Jurisprudencia en la que se proclama (Sentencias, entre otras, de 27 de noviembre de 1971, 20 de mayo y 23 de octubre de 1974 , 14 de octubre de 1975 , 3 de junio de 1980 , 12 de julio de 1982 y 22 de noviembre de 1985) 'que si bien los artículos... autorizan a las Corporaciones Locales para recobrar por sí mismas los bienes de su pertenencia que se hallaren indebidamente en posesión de particulares, tal facultad, por su carácter excepcional y privilegiado, sólo cabe ejercitarla cuando se encuentre respaldada por una prueba plena y acabada'..."

Pero para la STS-3ª-4 de 9 de mayo de 1997 (Rec. 5354/1997) basta "estimar suficientemente indiciarias las actuaciones del expediente para considerar que se ha podido dejar en el interior de la propiedad del apelante pasaje o callejón público..."
  • "La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas."
  • "La tercera condición es seguir el procedimiento previsto", en el caso de bienes de las entidades locales, "en el artículo 71.1 RBEL", y menciona "la comunicación a los interesados- vecinos y recurrente-, emisión de informes, y relación de inventario" para preservar "las garantías de audiencia y proscripción de indefensión".
Además, si bien esta potestad administrativa es imprescriptible respecto de los bienes demaniales, cuando se trata de la recuperación de la posesión de bienes públicos patrimoniales (o 'de propios', como los denomina alguna sentencia con terminología clásica) está sujeta a prescripción anual se habrá de comprobrar que la acción se ha ejercido dentro del año siguiente a la perturbación de la posesión - el artículo 70.2 RBRL dice 'la usurpación" pero parece que tal término no ha de interpretarse conforme a las exigencias del tipo penal, sino como perturbación -, pues en otro caso habría prescrito; así, entre muchas, las STS-3ª-4 de 8 de febrero de 2005, STS-3ª-1 de 29 de abril de 1989STS-3ª-1 de 23 de enero de 1990; ésta última dice:

"Y todos estos datos en una conjunta apreciación son bastantes para acreditar la existencia de una posesión pública del terreno en cuestión, lo que habilitaba a la Administración para su recuperación mediante el "interdictum propium" y sin sujeción al límite temporal del año que opera sólo respecto de los bienes patrimoniales y no en cuanto a los de dominio público, es decir, en lo que ahora importa, los destinados a un uso público..."

En el ámbito local


"las entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar por sí mismas su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público, y en el plazo de un año, los patrimoniales." 

Se puede ejecutar de oficio o por incitación de cualquier vecino en pleno uso de sus derechos civiles y políticos, de acuerdo con el artículo 68.2 RBEL.

Según el artículo 71.1 RBELel procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el artículo 46 RBELLa referencia al articulo 46 del artículo 71 se ha de referir a las formas de iniciación del procedimiento, no a que sea necesario seguir los trámites previstos en dicho articulo 46 y siguientes para la acción investigadora (STS-3ª-4 de 30 de enero de 2007, Rec. 1041/2004).

La recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación (art. 22.j LBRL), al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se trate de repeler usurpaciones recientes (artículo 71.2 RBEL) (STS-3ª-4 de 8 de febrero de 2005, Rec. 6450/2001)

Jurisprudencia

Interdictum propium - Recuperación posesoria administrativa

Muy a menudo, las pruebas técnicas que deben permitir juzgar sobre estos casos son esencialmente de naturaleza geográfica e histórica. Y también la testifical.

Procedimiento administrativo previo


"Alegándose en síntesis: a), que la sentencia declara expresamente "no discutiéndose en este litigio la regularidad del procedimiento seguido artículo 71, en relación con los artículos 46 y siguientes todos ellos del RBEL"; y b), que ello no es cierto, ya que en la instancia se denunció que no se habían seguido los tramites establecidos por el artículo 46 y siguientes en concreto, la falta de publicidad, el informe y demás, haciendo las consideraciones que estima oportunas, en relación con lo dispuesto en ellos 47, -exigencia de caución, articulo 49, sobre publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, y artículo 50, sobre notificación personal a los propietarios. (..)

Pues de un lado, si la perturbación en el uso del camino se produce en mayo de 1999, y el acuerdo final del Ayuntamiento, tras los tramites que le son propios y están acreditados, se produce el 26 de octubre de 2000, es claro que se puede estimar que la perturbación o usurpación en el uso del camino es reciente, y por tanto, la actuación aparece incluida en la situación definida en el artículo 71 RBEL mas atrás citado, como de "usurpaciones recientes". Y de otro lado, porque si bien es cierto que, el artículo 71 citado, refiere que el procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el articulo 46, esta referencia al articulo 46, como el propio precepto -artículo 71- expresamente indica, se ha de referir a las formas de iniciación del procedimiento, pero no a que se siga, como el recurrente pretende el tramite o tramites previstos en articulo 46 y siguientes para la acción investigadora, entre ellos-caución, publicación en el Boletín Oficial de la Provincia, y por tanto, como no es exigido que se sigan los tramites previstos para la acción investigadora, y se han cumplido por los tramites previstos para la recuperación de la posesión, acuerdo del Ayuntamiento, pruebas y audiencia la interesado, es procedente declarar que se han cumplido los tramites exigidos y que por tanto que no hubo irregularidades en el procedimiento."

La STS-3ª-4 de 8 de febrero de 2005 (Rec. 6450/2001), inadmite el recurso, por razón de la cuantía, frente a la STSJ-Castilla y León de 22 de junio de 2001 (Rec.), que por tanto queda firma anulando el acuerdo municipal y que, respecto de los requisitos del expediente administrativo dijo:

"PRIMERO. - La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dictó sentencia el 22 de junio de 2001... SEGUNDO. - ... se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Se impugna el acuerdo de 26 de agosto de 1999 de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Cebreros (Ávila), sobre recuperación del uso de determinados caminos por el que se requiere a la propietaria de la FINCA000, para que proceda a restituir el normal tránsito por los indicados caminos, en los términos contenidos en el acuerdo plenario de 12 de junio de 1997.

Según la sentencia de esta Sala de 5 de abril de 2001, conforme a lo dispuesto en el artículo 71.1 RBELel procedimiento para la recuperación de la posesión podrá iniciarse a través de las formas previstas en el artículo 46. Y añade el número 2 que la recuperación en vía administrativa requerirá acuerdo previo de la Corporación, al que se acompañarán los documentos acreditativos de la posesión, salvo que se tratara de repeler usurpaciones recientes.

Conforme al artículo 82.a) de la Ley reguladora de las Bases de Régimen Local, Ley 7/1985, de 2 de abril (LBRL), y artículos 44 y 70 RBEL, dichas entidades gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Tal prerrogativa se traduce en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad.

No ejercita la Administración, en este caso, una acción reivindicatoria, sino que utiliza una potestad enmarcada dentro del régimen exorbitante de los bienes de dominio público para su defensa posesoria y siempre a reserva de la eventual decisión sobre la propiedad, la titularidad y extensión del dominio público en relación con las propiedades colindantes. Esta potestad de recuperación de oficio de los bienes de dominio público o patrimoniales de la Administración, llamada también acción cuasi interdictal, interdicto administrativo o interdictum propium, se corresponde con la protección posesoria que otorga a los particulares la Ley de Enjuiciamiento Civil bajo la modalidad de interdictos para retener y recobrar la posesión. A diferencia de lo que sucede con esta acción, de obligado ejercicio, salvo la acción declarativa que corresponda, para quien pretenda retener la posesión inquietada o restablecer la posesión ilegítimamente arrebatada, la Administración goza del privilegio de poder decidir por sí misma si concurren los requisitos de hecho de los que nace el poder de recuperacióncarácter demanial del bien en cuestión, posesión pública, usurpación, perturbación o despojo de aquella posesión y, tratándose de bienes patrimoniales, el ejercicio tempestivo anual y, consecuentemente a tal declaración, imponer al usurpador la devolución de lo arrebatado, pudiendo hacer uso de la fuerza para obtener la restitución.

Sobre la base de la indicada premisa, para que se ajuste a derecho la recuperación de los bienes demaniales en vía administrativa, en este caso, de unos supuestos caminos o vía públicas de uso público (artículo 344 del Código Civil, artículo 74.1 LRL, y artículo 3.1 RBEL), basta con la acreditación de una posesión pública anterior o la existencia de una usurpación reciente de tales bienes (artículo 71.2 del Reglamento de Bienes de las EntidadesLocales), sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la plena titularidad demanial de aquellos; y ello, sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdictum propium para reivindicarlos ante la jurisdicción civil, ya que ni la Administración por sí, primero, ni esta Jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad (artículos 2.a y 4 Ley Jurisdiccional).

Como se desprende de lo establecido en los artículos 44 y siguientes RBELes incuestionable que a las mismas, en cumplimiento de la obligación que para defensa de sus bienes y derechos les impone el artículo 68 LBRLles asiste el derecho para investigar, deslindar y recuperar la posesión de los caminos que, como bienes de uso público, según el artículo 74 LRLse hallan bajo la tutela de dichas Corporaciones, estando legitimado cualquier vecino, de acuerdo con el artículo 68.2 citado, que se hallare en el pleno goce de sus derechos civiles y políticos, para requerir el ejercicio de dicho derecho, o bien iniciado de oficiopero corresponde al orden jurisdiccional civil revolver las cuestiones que se susciten relativas a la propiedad definitiva de las mismas.

La actividad de la Administración encaminada a la defensa o recuperación de sus bienes, si bien no puede ser objeto de medidas interdictales, artículo 70.3 RBEL, en cuanto a la legalidad de su actuación por parte de los Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, a quienes, sin pronunciarse sobre la definitiva propiedad de los bienes, corresponde decidir si se han ejercitado correctamente las facultades del orden recuperativotanto en el aspecto formal por actuarla el órgano competente con arreglo al procedimiento legalmente establecido, conforme a los artículos 70 y 71 RBELcomo en el fondo por concurrir prima facie tanto las circunstancias que califican a dichos bienes de dominio público como las que acreditan la usurpación o detentación ilegal o no autorizada por parte de quien se arrogue la posesión o propiedad de las mismas, teniéndolo así reconocida la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en las sentencias de 3 de octubre de 1990, 2 de julio de 1991, 25 de abril de 1994 y 15 de octubre de 1997.

Debe analizarse la falta de competencia de la Comisión de Gobierno para adoptar el acuerdo impugnado y debe ponerse en relación este acuerdo de 26 de agosto de 1999, con el adoptado el 10 de noviembre de 1999 en el que por el mismo órgano se acuerda incoar expediente para recuperar o restituir el normal tránsito por los caminos que atraviesan la finca de la actora y someter a la ratificación del Pleno este acuerdo. Según la redacción de ambos acuerdos, el adoptado el 26 de agosto de 1999 es un simple requerimiento, sin que se pretenda ejercer ningún tipo de acción administrativa o jurisdiccional, cuya competencia corresponde al Pleno del Ayuntamiento a la vista de lo dispuesto en el artículo 22.2.j LBRL.

En el presente caso no se está ejercitando ningún tipo de acción, sino que se está llevando a cabo un simple requerimiento para que voluntariamente devuelva al uso público los caminos en cuestión, por lo que se trata de un acto de mero trámite, no decisivo, dejando su ejecución voluntaria a la decisión del particularNo es necesaria la existencia de expediente completo para tomar la decisión impugnada, pues es suficiente una información sumariaartículo 69.2 de la Ley 30/1992, como la realizada con los informes de la policía local, que sirve de base al requerimiento efectuado.

La alegación de que se trata de la ejecución del acuerdo adoptado en fecha 12 de junio de 1997 no es acertada, pues dicho acuerdo se utiliza únicamente como argumentación de base del que es objeto de este recurso de 26 de agosto de 1999, pero sin que exista otra relación entre ambos, al reducirse el efecto de este acto a un mero requerimiento sin que suponga una recuperación de oficio de la posesión de los caminos.

La sentencia de 5 de abril de 2001 se remite a las circunstancias concretas del supuesto que nos ocupa y, por lo que se refiere a la concurrencia de las circunstancias de fondo que conducirían al ejercicio de la acción recuperatoria, lo cierto es que de lo actuado en el expediente administrativo y en los autos no aparecen vestigios de utilización pública como caminos de los terrenos objeto de debate, ya que la demandada se basa exclusivamente en planos o mapas del Instituto Nacional Geográfico de 1941, en los planos catastrales realizados por el citado Instituto Geográfico en 1907, y en la certificación de la Gerencia Territorial del Catastro, en la que se hace constar que tienen la consideración de públicos desde 1981, debiéndose tener en cuenta que en sí mismo no lleva implícita nada respecto a la calificación jurídica de dichos caminos, ni a su pretendido uso público.

No figuran dichos caminos en el preceptivo inventario de bienes de acuerdo con el artículo 86 LRL ni consta que el Ayuntamiento demandado se haya ocupado de la conservación y mantenimiento de los caminos discutidos hasta el año 2000, en que existe una partida presupuestada, ni, en última instancia, se ha constatado por medio del vecindario o de alguna otra prueba la existencia y utilización de los mismos, todo lo cual lleva a la Sala a entender que no aparece justificada la resolución del Ayuntamiento demandado respecto a la posesión pública de los bienes, ordenando su recuperación.

Esto debe entenderse sin perjuicio del ejercicio de acciones que puedan corresponder ante los tribunales del orden jurisdiccional civil, a los que corresponde resolver con plena potestad de jurisdicción, sobre la naturaleza y propiedad de los terrenos litigiosos y otros posibles derechos reales existentes.

Puede concluirse como hace la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 1999, que:

«En concreto, y teniendo en cuenta el texto de los artículos 70 y 71 de dicho Reglamento, queda firmemente establecido que el procedimiento privilegiado de recuperación en vía administrativa está subordinado, no solamente a la acreditación del carácter público de los bienes a que se refiera, sino también a la circunstancia de que los mismos se hallasen en posesión previa de la Entidad y hubiesen sido usurpados por aquellos contra los cuales la recuperación se dirija. Ese es por otra parte el constante sentido de la jurisprudencia de esta Sala (sentencias, entre otras, de 4 de enero de 1991, 18 de septiembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 25 de marzo de 1998 y 8 de julio de 1998). Ponderando las circunstancias que concurren en este caso el recurso de apelación ha de ser estimado, y acordar dar lugar a la demanda objeto de este procedimiento, porque resulta indudable que no puede asimilarse la actividad desarrollada por la parte demandante al cerrar el terreno en litigio a una actividad usurpadora de la posesión pública y pacifica que pudiese detentarse por el Ayuntamiento demandado [...]»."

STS-3ª-4 de 14 de mayo de 2002 (Rec. 5886/1995) - 

"SEGUNDO.- Las resoluciones municipales que acuerdan la recuperación del bien de domino público... tienen como fundamento jurídico los artículos 82 LBRL y 70 RBEL, por los cuales se reconoce a los entes locales la prerrogativa de recuperar por sí mismos, en cualquier momento, la posesión de sus bienes de dominio público, siguiendo una tradición histórica centenaria que les dispensa de la carga de accionar ante los tribunales para recobrar aquella posesión perturbada.

La facultad de recuperar la posesión de los bienes municipales de dominio público -contra la que no se admiten interdictos, teniendo ella misma la consideración de interdictum propiumestá sujeta a determinadas condiciones cuyo cumplimiento legitima esta modalidad de actuación administrativa particularmente intensa que permite a los Ayuntamientos restablecer por sí mismos la situación posesoria preexistente, poniendo fin a la perturbación cometida por terceros, mediante la utilización de "todos los medios compulsorios legalmente admitidos".

La primera de dichas condiciones es, justamente, que el bien objeto de la recuperación no sólo esté previamente identificado sino que haya venido siendo poseído, de hecho, por la Administración municipal en circunstancias tales que resulte acreditado su previo uso público, esto es, su afectación real al concreto destino que justifica la inclusión de dicho bien en el dominio público. En el caso presente esta circunstancia está plenamente reconocida desde el momento en que el bien se afectó al uso común de todos los vecinos.

La segunda, que es propia de cualquier interdicto, consiste en la existencia de una perturbación de la posesión por parte de terceras personas. Esta circunstancia concurre en el presente supuesto, al haberse variado el uso común previsto para el bien, y destinarse al uso exclusivo del recurrente. No varía esta circunstancia por el hecho de que los vecinos pudieran destinar el inmueble a "lo que tuvieran por conveniente", pues la propia naturaleza del bien, como de dominio público, obliga a entender esta cláusula en el sentido que es propio del aprovechamiento general de los bienes demaniales, que en cualquier caso no se compadece con la utilización privativa por un particular en su solo provecho, que requeriría, cuando menos, el otorgamiento de concesión administrativa por quien ostenta su titularidad.

La tercera condición es seguir el procedimiento previsto en el artículo 71.1 RBELsin que la remisión que en él se hace al artículo 46 pueda ir más allá de las formas de iniciación. En lo demás, los trámites quedan cubiertos por el acuerdo previo de la Corporación y la audiencia de los interesados. En el expediente consta la comunicación a los interesados-vecinos y recurrente, emisión de informes, y relación de inventario-, con lo que las garantías de audiencia y proscripción de indefensión se han cumplido suficientemente. No hay plazo de ejercicio, al tratarse de un bien de dominio público, cuya recuperación es procedente en "cualquier tiempo".

Con base en las anteriores premisas procede rechazar los motivos de casación, sin que frente a esta conclusión puedan prosperar los argumentos del recurrente, ni considerarse infringidos por la sentencia del Tribunal de instancia los preceptos que se mencionan. 

En efecto, en primer lugar, la objeción relativa a que la recuperación posesoria debió ejercitarse por los vecinos, no puede sostenerse porque la titularidad del bien, aunque sea en nuda propiedad, corresponde a la Administración, y es ella la que ostenta la potestad que le confiere el artículo 82.a) LRL.

En segundo término, dado el carácter interdictal de esta potestad, la acción debe dirigirse contra el perturbador material o de hecho, es decir, contra aquél que en apariencia está poseyendo indebidamente, al margen de que se haya otorgado el usufructo a perpetuidad a los vecinos. A este respecto han de mencionarse dos extremos igualmente importantes:

a) que, aunque no se haya cuestionado en el procedimiento la validez de la cesión perpetua del usufructo de un bien de dominio público para los usos específicos ya mencionados, el artículo 79 RBEL proscribe la existencia de concesiones o licencias por tiempo indefinido en la utilización de bienes demaniales

b) que la existencia de una relación arrendaticia, entre los vecinos titulares de ese disfrute otorgado para fines de interés público y el actual recurrente, no ha de justificar la posesión exclusiva detentada por este último en contradicción con el interés general que ha de inspirar el uso del inmueble, ya que dicha relación no ha sido autorizada por el Ente titular del demanio, a quien tampoco ha beneficiado en absoluto la percepción del canon que este último dice satisfacer según se acredita por certificaciones autorizadas por el Secretario de la Corporación.

Por último, habrá de recordarse que la acción recuperatoria se ejercita como un remedio preventivo y provisional, que en absoluto afecta a las posibles acciones judiciales de carácter civil que quepa ejercitar en relación con el derecho del poseedor material a la ocupación del bien."

Imprescriptibilidad de la potestad recuperatoria de la posesión del bien demanial (la del bien patrimonial prescribe al año de la perturbación)

"PRIMERO.- Es doctrina reiterada de la Sala (sentencias, entre otras, de 23 de enero de 1.990, 15 de octubre de 1.997 y 1 de abril de 1.998) que la competencia de esta Jurisdicción ha de limitarse a enjuiciar el correcto ejercicio por parte de los Entes Locales de las facultades recuperatorias que se les atribuye por el artículo 82.a) LBRL y los artículos 70 y 71 RBEL, quedando reservada la decisión sobre la propiedad o posesión definitiva de los mismos a los Tribunales de la Jurisdicción civil, por lo que ni la confirmación ni la revocación del acto impugnado han de prejuzgar estas cuestiones, siquiera para dilucidar tanto el carácter presuntivamente público o privado de tales bienes sea preciso analizar en vía contencioso administrativa los elementos probatorios que "prima facie" pudieran configurarlos como de una u otra clase. Otro elemento decisivo a la hora de determinar si el ejercicio de la facultad recuperatoria ha sido efectuado de conformidad con el ordenamiento jurídico, es precisamente el analizar si esos bienes, presuntivamente de dominio público, se encontraban realmente afectos a un estado de pública posesión, puesto que así se desprende claramente del texto de los artículos citados, en la medida en que atribuyen a las Corporaciones locales el privilegio de reaccionar por sí mismas mediante vías procedimentales debidamente reguladas (artículos 46 y 71.2 del Reglamento de Bienes) contra los actos de usurpación de la tenencia (artículo 70que viniesen detentando, si bien esa facultad se reduce al plazo de un año a partir del acto usurpatorio en el caso de bienes patrimoniales, siendo imprescriptible si se trata de bienes de dominio público, como ocurre con los caminos cuya conservación y policía sean de la competencia del Ente local de que se trate (artículo 74.1 del Texto Articulado de 18 de abril de 1.986)."

"Por otra parte, se puntualiza, aunque sea notorio su conocimiento, que al no tratarse de bienes patrimoniales, puesto que los caminos vecinales tienen la condición de públicos (artículo 344 del Código Civil), ello conlleva la imprescriptibilidad de la acción o de la prerrogativa recuperatoria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley de Régimen Local y artículo 94 RBELs."

*** Nota: el artículo 188 de la Ley de Régimen Local fue derogado por la disposición derogatoria 1.d) de la Ley 39/1988 de Haciendas Locales

El procedimiento administrativo de recuperación posesoria no se dirige a determinar si una vía es de propiedad pública o privada, lo cual es competencia de la jurisdicción civil

Determinar si una vía es de propiedad pública o privada es una competencia de la jurisdicción civil. Pero defenderse de un actuación ejecutiva de la administración pública sobre un bien que considere demanial o que posea y considere de uso público es asunto de la jurisdicción contencioso-administrativa. Así, la STS-3ª de 6 de marzo de 1998 (Rec. 807/1992) dice (FJ 2º):

"(...) Sin embargo la razón de decidir de ésta nuestra sentencia ha de ser otra y consiste en definitiva en que el debate procesal no puede centrarse en la propiedad pública o privada del camino, extremo éste que corresponde decidir en su caso a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario aquel debate versa en realidad en el ámbito de la Jurisdicción Contencioso Administrativa sobre la existencia o no de un uso público del camino, uso éste que da lugar a que el Ayuntamiento sea titular de la posesión y pueda por tanto ejercitar sus potestades de recuperación de oficio sobre la vía rural de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 70 y 71 y RBEL.

(...) En consecuencia la cuestión a resolver revierte únicamente a si existió un uso público del camino, a lo que debe darse una respuesta afirmativa en una valoración de conjunto de las diversas pruebas practicadas. Por tanto, ya que se venía produciendo el repetido uso público que da lugar a la posesión municipal y sin prejuzgar sobre si el camino era de dominio público o de propiedad particular, ha de entenderse que la sentencia del Tribunal de instancia se encuentra debidamente fundada en Derecho (...)".

La citada sentencia examinó el siguiente caso:

"PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación una Sentencia del Tribunal de instancia que desestimó el recurso interpuesto contra un acto de un Ayuntamiento por el que se recuperaba de oficio la posesión de un camino de uso público. Las circunstancias del caso de autos son que, adquirida por una nueva propietaria la finca rústica atravesada de parte a parte por el camino, dicha propietaria llevó a cabo al parecer una reparación de la vía y, entendiendo se trataba de un camino particular que tenia la finalidad principal si no única de dar acceso a la casa sita en la finca, cerró el acceso a aquella vía mediante una cadena. Fue entonces cuando el Ayuntamiento, considerando el camino como de dominio público por ser de uso público, dio a la propietaria la orden de que retirase la cadena antes citada y la conminó para que se abstuviera de perturbar el uso público del referido camino.

Desestimado expresamente el recurso de reposición interpuesto contra el acto anterior se inició la vía jurisdiccional por la propietaria de la finca rústica, la cual obtuvo una Sentencia desfavorable. En efecto, el Tribunal de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto siendo su razón de decidir que de la prueba practicada tanto en el expediente administrativo como luego en vía judicial se deducía que debía considerarse acreditado el uso público del camino en cuestión. Pues en vía administrativa prestó testimonio buen número de vecinos de la localidad, los cuales declararon que el camino era utilizado, no sólo. para el cultivo de la propia finca rústica atravesada por dicha vía de parte a parte, sino también para el acceso a fincas o parcelas que se encuentran situadas más allá del predio de que es titular la recurrente. Por otra parte constan en las actuaciones dictámenes de perito según los cuales el referido camino se prolonga en una senda o sendero indudablemente existente aunque con indicios de escasa utilización en los últimos tiempos y sin que sea practicable para el tráfico rodado pudiendo utilizarse sólo para el tránsito peatonal y por animales de labor o de carga.

No acoge en cambio la Sentencia apelada las alegaciones de la propietaria recurrente la cual insiste en que tanto según el catastro como según las sucesivas inscripciones registrales resultado de diversos contratos de compraventa el camino es particular o de propiedad privada."

En el mismo sentido resuelve, entre muchísimas, la STS-3ª-1 de 29 sep 1989 (Rec. 255/1984) que dice:

"Primero: Las alegaciones de los apelantes carecen en absoluto de relevancia en Derecho para la finalidad que los mismos persiguen, porque... en modo alguno son aptas para enervar la adecuación jurídica de un acto administrativo encaminado a la retención o recuperación posesoria de determinado camino, amparada por los artículos 404 de la Ley de Régimen Local y 55 del Reglamento [se refiere a Ley de Régimen Local, de 24 de junio de 1955, y al Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, de 27 de mayo de 1955], ello aun en la hipótesis de que, como los recurrentes sostuvieron y sostienen, el mismo fuera de su exclusiva propiedad porque ello nada significa al tiempo de que la Corporación municipal ejercitara la correspondiente acción ni que por el ejercicio de ésta resultara beneficiado determinado usuario de cuestionado camino.

Segundo: Es que lo exclusivamente decisivo en casos como el que nos ocupa es, desde luego, que ese camino, paso o acceso de un lugar a otro efectivamente preexistiera y que su carácter o naturaleza exclusivamente privada no se justifique por la parte que la invoca, que es lo que en esta ocasión precisamente sucede, pues, además de lo irrevelante que resulta la circunstancia que por la misma se alega de que aquél no figura incluido en el Inventario municipal de bienes de dominio público, no sólo se ha ejercitado en esta ocasión -como acabamos de expresar- una simple acción genuinamente posesoria y no de reivindicación de la propiedad, sino, principalmente, que del documento notarial aportado al expediente por los propios interesados en combatir el acuerdo que es objeto de revisión aparece que las fincas que son propiedad de ellos confinan por alguno de sus linderos con el «camino servidumbre», por lo que, aún en el supuesto -ciertamente inimaginable, por impropio- de que se pueda delimitar o deslindar un inmueble por algo que forme parte de él, si es que, pública o privadamente, se pretende usar de ese derecho real de paso, dada una aparente situación, incluso así documentada, o si la Administración dicta una resolución derivada de esa realidad física con indudable proyección jurídica, lo que exclusivamente es procedente es que aquéllos que, como los apelantes, sostienen, frente a esa apariencia, la privaticidad del terreno, ejerciten la acción declarativa, reivindicatoría del dominio y consiguiente posesión o la denegatoria de servidumbre ante los Órganos de la Jurisdicción ordinaria, porque, a la vista de las actuaciones practicadas y sin perjuicio de lo que, al respecto, se decida por ésta, el acto administrativo impugnado resultaba conforme a Derecho y al declararlo así la sentencia apelada, es procedente que la misma se confirme."

"Se aduce que según reiterada doctrina de este Tribunal Supremo el "interdictum propium" deja imprejuzgado el problema de la titularidad dominical y aun el de la posesión definitiva; y que, si bien se ha exigido una prueba plena y perfecta de los requisitos constituidos por la posesión publica y su obstaculización privada, una reciente doctrina jurisprudencial ha mitigado el rigor de esa exigencia autorizando que se trate de una prueba suficiente o de una mejor prueba de posesión que ofrece el inmediato detentador. 

Se citan con ese propósito las sentencias de 24 julio 1989; 3 enero 1990, 19 septiembre 1990 y 3 diciembre 1990; 4 enero, 13 marzo y 5 julio 1991; y 24 septiembre 1992.

Con apoyo en lo anterior, lo que se critica a la sentencia recurrida es que, a pesar de reconocer la perturbación del recurrente en la instancia y de que ocupaba los terrenos sin título alguno, no tiene en cuenta que conforme a la jurisprudencia invocada había que considerar mejor prueba de la posesión en la Universidad que la ofrecida por el inmediato detentador; y se viene a señalar también que no puede ser obstáculo el que los terrenos cuya recuperación se pretende no estén destinados al uso público y hayan sido cedidos para su explotación agrícola a una empresa pública de la Junta de Andalucía.

CUARTO.- Efectivamente la jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en el carácter estrictamente posesorio que corresponde a la potestad de recuperación de los bienes de dominio público que tiene reconocida la Administración y en que esta es la razón por la que dicha potestad viene recibiendo la denominación de "interdictum propium".

En línea con lo anterior, ha declarado que no es menester que la Administración acredite la plena titularidad demanial, porque lo que se protege es la perdida o perturbación del hecho de la posesión; así como que el ejercicio de la facultad de recuperación se reconoce sin perjuicio de la acción de quien se crea titular de los bienes sobre los que se ejercita el "interdictum propium" para reivindicarlos ante la jurisdicción civil.

Pero esa misma jurisprudencia sostiene que para el válido ejercicio de esa potestad de recuperación de oficio de los bienes de dominio público sí es exigible a la Administración pública un principio de prueba sobre la posesión pública del bien de cuya recuperación se trate y sobre su indebida usurpación o perturbación posesoria por parte del particular frente al que se intente la recuperación.

Muestra reciente de esa jurisprudencia son las sentencias de 23 de abril de 2001 (casación 3235/1993) y 11 de julio de 2001 (casación 8047/1995), que citan otras tantas anteriores.

Por lo que hace a esa prueba sobre la posesión y la indebida usurpación, la primera de esas sentencias dice que, dado el carácter excepcional de la facultad, solo cabe ejercitarla cuando se encuentra respaldada por una prueba acabada y plena, y añade quedebe existir una plena identidad entre lo poseído por la Administración y lo usurpado por el particular. Y la segunda sentencia de 11 de julio de 2001 se expresa así:

"(...) lo cierto es que es absolutamente preciso que el previo uso y detentación posesoria por parte del Ayuntamiento recurrente haya quedado establecido de modo medianamente convincente, sin necesidad de complicados juicios valorativos, bien porque conste la utilización con ese carácter por una pluralidad de vecinos de manera reiterada y pacífica, bien a través de una actividad de conservación y cuidado del camino por parte del ente público, bien por cualquier otra circunstancia análoga (Sentencias de 4 de junio de 1991, 13 de febrero de 1989, 2 de octubre de 1997, 25 de marzo de 1998, 7 de julio de 1998 y 14 de octubre de 1998, entre varias otras)". 

QUINTO.- El criterio jurisprudencial que ha quedado expuesto hace que no puedan considerarse justificados esos reproches que se hacen a la sentencia de instancia en los dos motivos de casación.

Dicha sentencia recurrida, como antes se puso de manifiesto, se limita a hacer una valoración negativa sobre la prueba referida al mero hecho de la posesión de los terrenos litigiosos y no hace ningún pronunciamiento de titularidad dominical. Es cierto que en esa sentencia hay una referencia a las dudas suscitadas sobre si dichos terrenos forman parte de los que en su día fueron transferidos a la Junta de Andalucía (y posteriormente por esta última a la U.P.O.), pero la invocación de esas dudas no se hace para justificar un pronunciamiento denegatorio de titularidad demanial sino para derivar de ellas la inexistencia de prueba convincente sobre el hecho de la posesión pública que podría justificar la recuperación de oficio que es objeto de impugnación.

Por lo cual, no puede compartirse que haya invadido el ámbito del orden jurisdiccional civil ni, consiguientemente, que haya incurrido en el abuso en el ejercicio de la jurisdicción que denuncia el recurso de casación.

Como así mismo debe rechazarse que la Sala "a quo" se haya apartado de la Jurisprudencia de esta Sala sobre la prueba del hecho de la posesión pública. 

La sentencia recurrida, frente a lo que parece apuntarse, no niega relevancia a un hecho posesorio que considere constatado en favor de la U.P.O., ni es indiferente frente a una indebida perturbación de una posesión pública. Lo que hace, como revelan los datos fácticos que incluye (y que en este debate casacional deben ser respetados), es concluir que hay dudas para formar la convicción de que sobre los concretos terrenos litigiosos existió la posesión pública que resulta necesaria para poder ejercitar válidamente la potestad de recuperación y de que la ocupación particular de esos terrenos era indebida (apunta, con la renta que reconoce, a que la ocupación fue iniciada en virtud de un convenio con la Administración titular cuando se inició dicha ocupación)."

STS-3ª-4 de 3 de marzo de 2004 (Rec. 6751/2001) - 

"En síntesis, la sentencia impugnada fundamenta su fallo en que para el ejercicio legítimo de la potestad administrativa de recuperación de oficio de los bienes de dominio público no basta con esta condición o naturaleza sino que es preciso que la Administración acredite, además, la posesión pública del bien de que se trate.

TERCERO.- El referido criterio no puede ser compartido y debe acogerse, por ende, el único motivo de casación formulado al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA, en adelante), por infracción de los artículos4.1 LRBRL, en concordancia con los artículos 44.1 y 82.1 RBEL, así como de la jurisprudencia que interpreta tales preceptos.

En efecto, conforme al artículo 82.a) LRBRL y 44 y 70 RBEL las Entidades locales gozan, respecto de sus bienes, de la prerrogativa de recuperar su posesión en cualquier momento cuando se trate de los de dominio público. Y para el ejercicio legitimo de tal prerrogativa, que se traduce, es vedad, en una medida provisoria orientada a la defensa de la posesión de tales bienes con reserva, en todo caso, a la jurisdicción civil de la determinación definitiva de los derechos de propiedad, basta con la constancia de la condición de demanial del bien que la Administración local trata de recuperar de oficio, sin necesidad de que aquélla tenga que acreditar además la efectividad de una posesión pública del bien que, por lo demás, es inherente al carácter y régimen jurídico del bien que constituye un camino público y que se entiende destinado al uso público (art. 339.1º Código Civil).

Solo cuando no hay reconocimiento o constancia de la demanialidad del bienresulta aplicable la jurisprudencia, a la que parece aludir la sentencia de instancia, según la cual, basta con la acreditación de una posesión pública anterior y la existencia de una usurpación reciente de tales bienes (art. 71.2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales), sin que la Administración local deba acreditar en sede jurisdiccional contencioso-administrativa la plena titularidad demanial de aquéllos; y ello, naturalmente, sin perjuicio de la acción de quien se crea titular dominical de los bienes sobre los que se ejercita el interdictum propium para reivindicarles ante la Jurisdicción civil, ya que ni la Administración por sí, primero, ni esta Jurisdicción, después, pueden determinar las titularidades dominicales o resolver las cuestiones de propiedad (arts. 2.a y 4 LJCA).

CUARTO.- Los razonamientos expuestos justifican que se acoja el motivo de casación y se estime el recurso, resolviendo, conforme al artículo 95.1.d) lo procedente. Resolución que no puede ser otra que la desestimación del recurso contencioso-administrativo en su día interpuesto contra los referidos acuerdos municipales que deciden la recuperación de oficio de un determinado camino vecinal, basándose en la demanialidad o condición de dominio público reconocida en la sentencia, de fecha 20 de abril de 2001, recaída en el recurso contencioso administrativo 939/99, y confirmada por sentencia de esta Sala de 2 de marzo de 2004, dictada en el recurso de casación 5330/2001."

Vías pecuarias - Interdictum propium y ausencia de inscripción registral

STS-3ª-5 de 27 de marzo de 2013 (Rec. 693/2011) - 
"Añádase a ello que, en materia de bienes de dominio público, precisamente por la satisfacción del interés general al que sirve el bien, el ejercicio de la potestad de adoptar las medidas de restauración se reviste de caracteres especiales relacionados con la defensa del bien, hasta el punto de convertirse en deber de la Administración titular del bien, como así se desprende del artículo 6.e) de la Ley 33/2003... que, al regular los principios a los que debe ajustarse la actuación de las Administrativas sobre los bienes que integran el dominio público, citando, como uno más, el "ejercicio diligente de las prerrogativas que la presente Ley u otras especiales otorguen a las Administraciones Públicas, garantizando su conservación e integridad", principio que se enfatiza en el articulo 28 de ese mismo texto legal ---precepto que tiene el carácter de básico--- al convertir en obligación de las Administraciones la defensa y protección de su patrimonio, señalando que "protegerán adecuadamente los bienes y derechos que lo integran, procurarán su inscripción registral y ejercerán las potestades administrativa y judiciales que sean procedentes para ello"; y que, en fin, tratándose de vías pecuarias, el articulo 3 de la Ley estatal 2/1995, precepto que tiene el carácter de básico, dispone que la actuaciones de las Comunidades Autónomas sobre estas vías perseguirá, entre otros fines, los de "b) Ejercer las potestades administrativas en defensa de la integridad de las vías pecuarias" y "c) Garantizar el uso público de las mismas tanto cuando sirvan para garantizar el tránsito ganadero como cuando se adscriban a otros usos compatibles o complementarios".

SEXTO .- El motivo segundo tampoco puede ser acogido, pues en contra de lo alegado por la recurrente, la potestad de recuperación para el uso público de la vía pecuaria, así como su integridad, no requiere la aprobación del previo deslinde, pues no debe obviarse que la potestad ejercida por la Administración es la de recuperación posesoria, o "interdictum propium", cuyo ejercicio legítimo requiere de la previa posesión, sin que sea el momento del examen pormenorizado del alcance de los títulos de propiedad de los colindantes, pues tales cuestiones tienen su lugar propio en la tramitación del procedimiento de deslinde, en el que los colindantes deben ser preceptivamente llamados al expediente y en el que podrán ejercer, en defensa de sus derechos, las acciones administrativas y civiles a las que más adelante nos referiremos.

Hemos visto antes que, con arreglo al articulo 7 de la Ley 3/1995, estatal de Vías Pecuarias, precepto de naturaleza básica, la Clasificación de las vías pecuarias determina la existencia de las mismas, así como sus características básicas, en cuando a anchura y trazado, y, en el concreto caso de la vía pecuaria litigiosa, su Clasificación estaba aprobada por Orden Ministerial de 31 de enero de 1955, siendo suficiente, para el ejercicio de la potestad de recuperación ejercida, los efectos propios del acto aprobatorio de la Clasificación; también hemos señalado que el ejercicio de tal potestad se convierte en un deber por parte de la Administración titular del bien.

En estas condiciones, no cabe duda de que los efectos propios de acto de Clasificación permiten a la Administración titular del bien ordenar la reposición del mismo al estado anterior al inicio de las obras de urbanización, sin perjuicio, obvio es, que será cuando se apruebe el deslinde de la vía cuando quedarán perfectamente definidos los contornos de la misma respecto de las fincas colindantes y las posibles intrusiones habidas en ella.

La orden de ejecución impugnada ordena la reposición de un bien alterado como consecuencia de una actuación urbanizadora reciente, que se efectuó a sabiendas de que afectaba a una vía pecuaria. La circunstancia de que el resultado final que se pretende conseguir con la reposición sea precisamente la vuelta a la situación física reciente de los terrenos determina que con ello no se afecta la situación posesoria de los terrenos afectadosDiferente sería el supuesto, hipotético, pero que no es el caso, de que la reposición ordenara la demolición de edificaciones, vallas o instalaciones ejecutados en fechas remotas y cuya posesión hubiera sido pacífica por parte de los colindantes, en cuyo caso, sí aparece preciso la aprobación del deslinde previo.

Respecto de las sentencias de esta Sala que se citan infringidas, 12 de abril de 1985, 31 de mayo de 1988 y 2 de octubre de 1984... esta Sala entiende que no se observa infracción de la jurisprudencia contenida en las sentencias por cuanto los supuestos en ellos contemplados no son trasladables al caso presente; en primer lugar, por la distinta normativa vigente y aplicada en aquellos supuestos, referida a la normativa de vías pecuarias anterior ---Ley de Vías Pecuarias de 1974--- a la vigente Ley 3/1995, incluso, en las dos primeras, respecto de actos administrativos anteriores a la Constitución; y, en segundo lugar, porque las cuestiones en ellas resueltas son distintas, comprobándose que en las STS de 2 de octubre de 1984 y de 12 de abril de 1985 los actos impugnados además de la orden de ejecución de reposición de las actuaciones ---lo que implicaba la demolición de edificaciones e instalaciones--- también imponían sanción de multa, y en la anulación del acto impugnado tuvo un carácter esencial la aplicación de los principios del derecho penal, entre ellos el de culpabilidad, en el ejercicio de la potestad sancionadora por la Administración; y en el caso de la STS de 31 de mayo de 1988 el acto impugnado era aprobatorio de deslinde.

En fin, hemos comprobado que en el presente caso, y con carácter previo... la Administración Autonómica titular de la Vía ya advirtió al Ayuntamiento de la necesidad de tramitar la correspondiente autorización...

SEPTIMO. - Finalmente, por apurar nuestro examen, nos referiremos a la alegada falta de constancia de la existencia de la vía pecuaria en los Registros Públicos (de la Propiedad y Catastro).

La falta de constancia en el Registro de la Propiedad de la existencia de la vía pecuaria, bien porque en la descripción de las fincas colindantes no se haga constar tal colindancia, o porque la vía pecuaria en sí no estuviera inscrita como finca independiente, no es prueba de la inexistencia de la vía.

Existe una constante legislativa en las regulaciones postconstitucionales de diferentes bienes de dominio público, sin duda influenciadas por el principio constitucional de imprescriptibilidad de los bienes de dominio público (ex artículo 132.1 de la CE) y de los principios de preservación del medio ambiente y utilización del suelo de acuerdo con el interés general (ex artículos 45 y 47 de la CE) en las que late el principio de prevalencia de la titularidad demanial sobre el contenido de los Registros Públicos.

A título de mero ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, cabe citar:

1) La regulación contenida en el artículo 95 del Texto Refundido de la Ley de Aguas...

2) La regulación de Costas, en que el articulo 13 de la Ley 22/1988, de 28 de julio...

3) Ya específicamente en materia de Vías Pecuarias, la Ley 3/1995, de 23 de marzo, dispone en su artículo 8:
"[...] 3 . El deslinde aprobado declara la posesión y la titularidad demanial a favor de la Comunidad Autónoma, dando lugar al amojonamiento y sin que las inscripciones del Registro de la Propiedad puedan prevalecer frente a la naturaleza demanial de los bienes deslindados. 4. La resolución de aprobación del deslinde será título suficiente para rectificar, en la forma y condiciones que se determinen reglamentariamente, las situaciones jurídicas registrales contradictorias con el deslinde. Dicha resolución será título suficiente para que la Comunidad Autónoma proceda a la inmatriculación de los bienes de dominio público cuando lo estime conveniente. En todo caso, quienes se consideren afectados por la resolución aprobatoria del deslinde podrán ejercitar las acciones que estimen pertinentes en defensa de sus derechos y solicitar la anotación preventiva de la correspondiente reclamación judicial"."

Caminos vecinales - Interdictum propium


"...a esta Jurisdicción Contenciosa no le corresponde desarrollar otra actividad que la de velar por la legalidad de los actos de recuperación acordados por el ente público, valorando si cabe deducir presuntivamente que el camino afectado estuviese siendo utilizado libremente por los vecinos en general antes de sufrir los actos de obstrucción que han dado lugar al expediente de recuperación.

SEGUNDO.- Los únicos elementos de carácter documental que han podido valorarse en este procedimiento se circunscriben a los planos catastrales y al croquis explicativo levantado por el Aparejador Municipal. Tanto en uno como en otro se perfila la existencia de un auténtico camino que no se limita a llegar hasta la propiedad del recurrente actor, sino que continuaba más allá, comunicando el barrio de Figueras con la iglesia de Biedes. Por otra parte, el demandante, que reconoce la existencia del camino aludido, carece al parecer de todo título descriptivo de su propiedad que pudiese justificar la extraña circunstancia de que únicamente pudiese considerarse público el camino hasta llegar a la altura de su casa.

La prueba testifical no arroja tampoco un resultado favorable, en su conjunto, a la tesis del actor, quien se esfuerza en analizar las contestaciones de los testigos a las preguntas formuladas a su instancia en el sentido que le es más favorable, olvidando sin embargo dos circunstancias importantes: el resultado de la prueba testifical vertida en el expediente administrativo, y las contestaciones a las repreguntas de los testigos que depusieron en el procedimiento judicial. Verdad es que la casi totalidad de los testigos que declararon en el procedimiento ya había declarado en el expediente; pero ello sirve precisamente para corroborar la falta de firmeza de las declaraciones de quienes efectuaron sus manifestaciones en este último en relación al carácter no público del camino, sin olvidar que un porcentaje considerable de los declarantes manifiesta, lisa y llanamente, que carece de elementos de juicio para afirmar si es público o privado, cuando no que ignora si el camino continua después de la casa del demandante.

TERCERO.- Así pues, el apelante no ha conseguido desvirtuar la valoración probatoria efectuada por la sentencia de instancia, que en su conjunto ha de considerarse favorable a considerar demostrados los siguientes extremos:
1) que el camino cuestionado había venido transcurriendo -y no finaliza allí- por las inmediaciones de la propiedad del recurrente;
2) que venía siendo utilizado libremente por los vecinos del municipio que tenían necesidad de ello;
3) que en fecha reciente se colocaron por este último obstáculos que impedían el libre tránsito por el mismo;
4) que se carece de toda titulación de la que pueda desprenderse su carácter de servidumbre en beneficio exclusivo de determinadas fincas
5) que figura como vía de comunicación entre los barrios o lugares indicados en el segundo Fundamento de Derecho según la planificación catastral."

"... es reiterada la Jurisprudencia en la que se proclama (Sentencias, entre otras, de 27 de noviembre de 1971, 20 de mayo y 23 de octubre de 1974 , 14 de octubre de 1975 , 3 de junio de 1980 , 12 de julio de 1982 y 22 de noviembre de 1985) "que si bien los artículos 404 del Texto refundido de la Ley de Régimen Local de 24 de junio de 1955 y 55 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 27 de mayo de 1955 autorizan a las Corporaciones Locales para recobrar por sí mismas los bienes de su pertenencia que se hallaren indebidamente en posesión de particulares, tal facultad, por su carácter excepcional y privilegiado, sólo cabe ejercitarla cuando se encuentre respaldada por una prueba plena y acabada», lo que, al no ocurrir en el caso de autos por los motivos detallados con acierto por el Tribunal "a quo" impide pueda ser utilizada, ni aún con un alcance meramente posesorio, sobre un supuesto camino cuya existencia, su carácter de dominio público, ni aun su concreta situación, han sido acreditados en las actuaciones practicadas; sin perjuicio de que puedan ejercitarse las acciones pertinentes, para la declaración de propiedad o de otros derechos reales, ante los órganos de la Jurisdicción civil a los que corresponde decidir sobre tales cuestiones de conformidad con lo preceptuado en el articulo 2.° apartado a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 27 de diciembre de 1956."

La STSJ-Baleares-3ª-1 488/2006 de 24 de mayo (Rec. 714/2000) declara nulos los acuerdos de (1) inclusión de un camino en el inventario de bienes municipal y el posterior (2) de recuperación posesoria de dicho camino. Dice así:

"SEGON.- La recuperació administrativa de la possessió pública d'un bé immoble és matèria sotmesa al Dret Administratiu. L'instrument adient és el conegut amb el nom de "interdictum propium" i com a peculiaritats s'assenyalen que ni la decisió administrativa, ni l'eventual resolució judicial que la ratifiqui, porta una pronunciament sobre el dret definitiu a l'accés ni prejutja la seva titularitat. La declaració jurisdiccional correspon a l'ordre civil. Els Tribunals de l'ordre contenciós administratiu es limiten a constatar si és certa la pertorbació possessòria i conseqüent dret a l'ús de l'interdictum propium. No hi cap pronunciament sobre el dret definitiu a posseir.

Com a consideracions cal dir que, primera, sentència del Tribunal Suprem de 8 de maig de 1986, és l'Ajuntament que al recuperar assumeix la càrrega de justificar la possessió, així com la plena identificació del terreny, "prueba que habrá de ser proporcionada al tiempo mayor o menor transcurrido desde el despojo y valorarse en relación con las también aportadas por el que alega derechos posesorios sobre el mismo", i, segona, la instrucció de l'expedient té per finalitat determinar, mitjançant l'oportuna prova, els pressupostos de l'exercici de la potestat, és a dir, possessió del bé, pertorbació en el seu cas i persones causants.

Fem cita aquí, per ratificar el que diem, de la sentència de l'esmentat Alt Tribunal del dia 4 de gener de 1991, on es va declarar:

"La Corporación Local recurrida tiene como entidad local territorial y respecto de sus bienes la prerrogativa de recuperar por sí mismo su posesión en cualquier momento si se trata de bienes de dominio público - artículo 4.1, d) y artículo 82, a) de la Ley 7/1985; artículos 70 y 71 de Reglamento de Bienes de las Entidades Locales aprobado por Real Decreto 1372/1986, de 13 junio; art. 334 del Reglamento de organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto 17 mayo 1952 y art. 55 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto 27 mayo 1955 - sin necesidad de acudir al interdicto civil; esta prerrogativa "interdictum propium" que corresponde al Pleno de la Corporación (artículo 22.2.j de la Ley 7/1985) no requiere para su ejercicio la acreditación plena de la pertenencia pública de los bienes puesto que como ocurre en el interdicto civil lo que se protege es la pérdida o perturbación de la posesión, por lo que únicamente es exigible que de modo claro e inequívoco se acredite la anterior posesión administrativa del bien sobre el que se ejerce, así como la existencia de una perturbación o pérdida de este anterior estado posesorio y su carácter ilegítimo, esto es, la inexistencia de un acto jurídico que legitime esta posesión contraria sin que puedan suscitarse en la vía contenciosa pretensiones de dominio en relación a los bienes que deben en su caso, suscitarse ante la jurisdicción civil mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 mayo 1985), y cuyos efectos sólo son materiales pues no alteran ni prejuzgan la posesión definitiva ni la propiedad de los bienes, por lo que equiparan a los propios de los interdictos judiciales, es decir la reposición al despojado de la posesión al derecho o tenencia en la forma prevista en el artículo 1658.3 de la LECiv, es decir sin perjuicio de tercero y reservando a las partes el derecho que puedan tener sobre la posesión definitiva o sobre la propiedad que podrán hacer valer en el juicio correspondiente. Ciertamente la facultad que nos ocupa, sustancialmente, constituye una acción interdictal actuada directamente por la propia autoridad de la Corporación, y requiere en su ejercicio, aunque se trate de una usurpación reciente, que se acredite la patente y manifiesta condición de los bienes objeto de dicha acción, así como que la posesión de los particulares resulta indebida de forma indubitada e indiscutible. Dicho de otra manera si bien la prueba de la efectiva posesión pública debe ser proporcionada al tiempo mayor o menor transcurrido desde el despojo - para evitar que se haga ilusorio el ejercicio de la indicada facultad-, deberá igualmente valorarse de forma comparativa con las pruebas, en su caso, aportadas por el particular que alegue derechos posesorios al respecto."

Aquí, i ara, el contenciós ens aboca a dues respostes o pronunciaments, derivats del mateix fet, el possessori, és a dir, la possessió pública del camí i la possible pèrdua correlativa derivada dels actes de la recurrent derivats de la col·locació de les barreres metàl·liques, i sí aquest camí, inclòs en el inventari aprovat l'any 1997 s'havia fet d'esquenes a aquella i tenia un ús públic quan s'arribà a tal acord d'inclusió.

TERCER.- En la mesura que a les presents actuacions i, a l'expedient, no ve acreditada, de forma plena, la titularitat municipal i que tampoc s'ha provat que hi hagi hagut un ús públic continuat o, a més a més, una suposada usurpació de caràcter recent - cal veure al respecte la rotunditat d'algunes declaracions testificals a instància de la part actora i el contrasta amb altres a instàncies de la demandada, la qual, no ho oblidem, tenia la càrrega de la prova, així com totes les documentals incorporades, la qual cosa suposava, i suposa, que hi hagués força dubtes - l'Administració venia obligada, en el primer cas, és a dir, la incorporació a l'inventari, núm. 145/1 del camí que es denomina "travessia de Son Servera" a fer-ho a partir d'allò que es preveu als articles 44 i següents del Reial Decret 1372/1986, de 13 de juny, pel qual s'aprovà el Reglament de Bens de les Entitats Locals, emprant, necessàriament, doncs no tenia altra alternativa, la inicialment, segons l'esmentat article, potestativa, facultat d'investigació, no anar, en canvi, directament a la via de l' article 8 de l'al·ludit Reial Decret. Si això és així, és evident que hi va haver una mancança de procediment, l'adequat, on hagués estat necessari, entre altres, i això és força important per la seva transcendència, la notificació personal als interessat afectats - la primera noticia la van tenir a través del procediment de recuperació possessòria iniciat uns anys més tard i això ve reconegut per la pròpia Administració municipal -. Aquesta mancança, o erroni procediment, suposa l'aplicació immediata de l' article 62.e) de la Llei 30 de 1992, de 26 de novembre, en la forma i manera que són nuls de ple dret els actes administratius "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido...". Afirmació que desvirtua, a més a més, el possible al·legat de la incidència, en el cas, de la declaració d'inadmissibilitat per extemporaneïtat, ja que, iniciat el segon expedient, i tan bon punt es va tenir coneixement de l'existència del primer, contra ambdós es varen formular les oportunes al·legacions. Resolt, en via administrativa, el debat, sobre el segon, es va interposar recurs contenciós administratiu contra els dos donada l'evident connexió directa. Connexió que ens permet ara arribar a la consideració que no procedeix l'anàlisi exhaustiu i detallat del segon ja que el primer, on s'empararia l'Administració per instar la recuperació possessòria estava viciat de nul·litat, i en conseqüència, arrossega el posterior.

En definitiva, no acreditada, de forma suficient, ni tan sols, l'aparença de possessió municipal i quedant, òbviament, la possibilitat legal d'instar un judici exercitant-se l'actio reinvindicatòria, ara, la conclusió, pel que hem dit abans, és la declaració de nul·litat dels actes administratius impugnats."

Interdictum propium y Licencia urbanística

STS-3ª-1 de 25 de mayo de 1991 - que sienta la siguiente doctrina:

"La licencia urbanística es un acto administrativo de naturaleza reglada mediante el cual la Administración actúa un control preventivo sobre la actividad de los administrados para asegurar que el aprovechamiento de los terrenos que se pretende llevar a cabo se ajusta a la ordenación urbanística. El ejercicio a través de la licencia es un control de legalidad, pero no de la legalidad en general, sino exclusivamente de la legalidad urbanística. No corresponde a la Administración controlar a través de la licencia la titularidad dominical del terreno sobre el que se pretende construir. La doctrina expuesta encuentra excepción en los supuestos de dominio público, dicha excepción ha dado lugar al reconocimiento de la procedencia de la denegación de las licencias en los supuestos en que conste la titularidad pública del terreno, lo que constituye una manifestación de la potestad municipal de recuperación de oficio de los bienes que ha sido tradicionalmente consagrada por nuestro ordenamiento y que hoy aparece atribuida a los Municipios. Los aspectos dominicales aquí concurrentes impedían la detención de la licencia por silencio administrativo positivo."

Medidas cautelares en proceso de recuperación posesoria y su suspensión

STS-3ª-4 de 15 de marzo de 2004 (Rec. 6127/2001) - Esta sentencia se dicta en el marco de una solicitud de medidas cautelares que pretenden la suspensión del acuerdo del ayuntamiento por el que se "acordaba la recuperación posesoria de [un] camino de uso público" y, por tanto, que lo que aquí cito tiene mero carácter incidental u obiter dicta -  

"a) Se alega, en el primero de los motivos, para justificar que la ejecución del acuerdo municipal "hace perder, de modo definitivo e irreparable, la finalidad legítima del recurso interpuesto contra el mismo" ya que dicho acuerdo divide en dos la finca constituida por la casa palacio del siglo XVIII, propiedad de la recurrente, cuya construcción originaria data del siglo XIII. Más, parece procedente, distinguir la casa palacio, propiamente dicha, y lo que se califica de "pertenencia de la casa-palacio", ya que si la intangibilidad de aquélla debe ser, en todo caso, asegurada durante la pendencia del proceso frente a una actuación administrativa que la afectase de manera irreversible o grave, no ocurre lo mismo con respecto de un terreno, camino público o no, que, se reconoce utilizado, al menos ocasionalmente, por algún vecino, en relaciones de buena vecindad, "ya que las barreras existentes a su entrada y salida no tenían candado hasta fecha reciente". Es cierto que se aducen también perjuicios para la explotación agrícola y ganadera "que podría incluso en peligro su continuidad", más no existe acreditación, ni siquiera indiciaria, sobre este riesgo, por lo que, al menos, no resulta ilógica la conclusión a que llega la ponderación efectuada por el Tribunal de instancia, al afirmar que el mantenimiento de los acuerdos municipales "no son susceptibles de poder provocar unos perjuicios palpables a la parte actora"; (...) 

b) En el segundo y tercer motivo se alega que no se ha considerado si la adopción de la suspensión implica perturbación grave a los intereses generales o de tercero, y que tampoco se ha efectuado una ponderación debida de los intereses en conflicto, como exige la jurisprudencia. Se argumenta, sobre todo, que la utilidad del camino que se pretende recuperar de oficio no es otra que la unir los caminos de XXXXX y Son Mesquida que queda garantizada por el camino de uso público situado a 150 metros más abajo en dirección de Porreres y que une también dichos caminos; y que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, se ha de considerar en qué medida el interés público exige la ejecución del acto administrativo, para otorgar con mayor o menor amplitud la suspensión cautelar.

Ahora bien, de una parte, la plena alternatividad de la solución de paso vecinal por otro camino público existente, no deja de ser una afirmación sin suficiente contraste probatorio. Y de otra, no es posible negar que los autos recurridos hacen una valoración, aunque genérica, de los interés en concurrencia cuando señalan que sin unos perjuicios "palpables a la parte actora" han de considerarse preferentes los intereses generales cuando entran en un conflicto real con intereses particulares por muy respetables que puedan ser. O, dicho en otros términos, sin acreditar otras consecuencias que la falta de plena disponibilidad posesoria del terreno que se reivindica por la Administración como camino público durante la sustanciación del proceso, no merece la consideración de arbitraria una ponderación judicial en instancia de los intereses en conflicto que se inclina por los públicos frente a los de la propiedad que parecen, en principio, susceptibles, en su caso de ser reparados. Así resulta también del criterio mantenido por esta Sala en sentencia de 16 de septiembre de 1993, precisamente en relación con la recuperación de camino, al señalar que la Sala de instancia hace la valoración adecuada cuando comprueba si se acreditan o no daños y perjuicios que sean de difícil o imposible reparación o si afectan o no a la eficacia del fallo que sobre el fondo pueda recaer."

La sentencia que acaba resolviendo el asunto de fondo en el que se plantea la medida cautelar que resuelve esa STS-3ª-4 de 15 de marzo de 2004 (Rec. 6127/2001) es la STSJ-Baleares-3ª-1 488/2006 de 24 de mayo (Rec. 714/2000), también citada algo más arriba.