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Updated Feb 16, 2011, 5:18 PM
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Artigos 217-A e 218 do Código Penal

                    Histórica e legalmente, o artigo 217-A foi incluído na alteração do Código Penal, com a finalidade de punir a pedofilia, vez que visa proteger o indivíduo menor de 14 anos, independentemente seja este sexualmente ativo ou não, sem quaisquer aferições a gênero, condição social, bastando que seja menor de 14 anos e mantenha relações sexuais, com ou sem violência, com indivíduo que tenha ciência de tal fato.

                O presente estudo busca a compreensão de eventuais condutas por dois agentes, que subsumem-se ao disposto nos artigos 217-A e 218, do Código Penal, observando que  se trata de questão complexa, especialmente dada a novidade legal em vigor.

                Primeiro, para melhor compreensão, vejamos alguns conceitos estampados no “Codex” referido e julgado:

 1) O artigo 29 define partícipe: "quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade."
 
V.  TJRJ, RT 594/379, "É partícipe quem, embora não participando da violência material (o delito tipificado), contribui com sua presença ao lado do agente, transmitindo-lhe segurança e permitindo a execução do crime."
 

2) O art. 69, por sua vez define o concurso material: "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não aplicam-se cumulativamente as penas..."

 

                    Ou seja, há o concurso de crimes e, portanto, de penas, quando o agente pratica dois ou mais crimes, por meio de uma ou mais ações.

3) O art. 70, define concurso formal: "Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas..."

                    A exemplo, a despeito de aqui tratar-se de furto, temos caso em que o indivíduo em uma ação subtrai cinco cd's de uma loja; houve, portanto, uma única conduta e não cinco condutas delitivas, assim, não há concurso punível; entretanto, se o agente subtrai cinco cd´s de uma loja e sete de outra, aí então compõe-se a figura do concurso.

                    Para melhor compreensão e visualização das possibilidades em atenção ao concurso, existem três formas previstas para os casos em que o mesmo agente pratica vários delitos:

          1. concurso material (ou real);
          2. concurso formal (ou ideal) e,
          3. crime continuado (ou continuidade delitiva);
                    A primeira modalidade - concurso material - é a regra; as demais são suas exceções.

                    No caso, em tese, em que um indivíduo praticou o delito do artigo 217-A e o outro aquele previsto no artigo 218, ambos do Código Penal, é correto afirmar que o agente do crime do artigo 218 é partícipe, uma vez que ajudou, instigou, auxiliou o terceiro (o agente) a praticar o crime referido no artigo 217-A.

                    Existe, entretanto, e isto a doutrina e a jurisprudência cuidarão de fixar qual dentre as possibilidades, qual será adotada, três correntes possíveis, vejamos:

                    a)      o mediador responderá pelo crime do artigo 217-A sempre que o estupro contra o vulnerável for praticado, havendo ou não o gozo genésico;

o mediador responderá pelo crime do artigo 218, apenas se o pretenso estuprador mantiver-se somente no campo "das idéias", ou seja, contentar-se em obter sua lascívia apenas por observar contemplativamente o menor sem tocá-lo de forma alguma (vulnerável); neste caso, convém observar, quanto à aplicação da pena, os princípios da proporcionalidade e da isonomia;

        b)     considerado o delito do artigo 218 como formal, consumado somente com a instigação do vulnerável, sem o resultado 'satisfação da lascívia':

        -se ocorrerem atos libidinosos, os agentes responderão pelo delito do artigo 217-A, de pena mais grave, descartado o delito subsidiário (218);

        Neste caso, convém observar eventual vulneração do princípio da proporcionalidade entre ação e pena, bem ainda quanto ao conflito de normas (princípio da lesividade); e, por fim,

                    c)       Se adotarmos a teoria dualística para análise destas figuras, em tese, cada agente responderia tão somente pelo delito que houvesse praticado (para tal seria necessário considerar que o legislador adotou tal teoria ao confeccionar os artigos em análise).

                    (Apenas a título de conhecimento, a teoria dualística é aquela segundo a qual há a previsão de um crime diferente para os autores diretos e outro para os partícipes).

                    Por fim, considerando a teoria adotada no Código Penal em vigor no território brasileiro, entende-se que:

                    --> Quanto ao concurso de pessoas, tendo o “codex” adotado a teoria monística, conclui-se que, ao menos em tese, seguindo a regra, os agentes que executarem diretamente o crime e todos os partícipes e colaboradores responderão por crime único.

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