LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO

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"Digamos que existen dos tipos de mentes poéticas: Una apta para inventar fábulas y otra dispuesta a creerlas".

(GALILEO GALILEI)


LANZAMIENTO POR OCUPACIÓN DE HECHO. Por Elberto Ariza Vesga


A continuación expongo algunas consideraciones en apoyo a la mención de continuar aplicando las disposiciones de la Ley 57 de 1905 y su decreto reglamentario 992 de 1930 para resolver las querellas de lanzamiento por ocupación de hecho que se encuentren en trámite o que se presenten con posterioridad a la fecha de la sentencia C-241 de 2010. 

 

Sea lo primero indicar que, con ocasión del pronunciamiento de la Corte Constitucional en Sentencia C-241 de 2010, se ha consolidado varias posiciones, todas muy respetables, que determinan diferentes procedimientos para resolver las querellas de policía de lanzamiento por ocupación de hecho. En esta oportunidad intentaré exponer las razones para dar continuidad a las disposiciones de Ley 57 de 1905 y su decreto reglamentario 992 de 1930, al tiempo que intentaré exponer las criticas a las teorías paralelas para dar solución a la problemática planteada con la sentencia en cita. 

 

Visto todos los temas tratados por la Corte Constitucional tenemos a modo de resumen las siguientes conclusiones: 

 

ž  Ley 57 de 1905 es un Ley ordinaria y no una ley reformatoria de la Constitución, por tanto no se encuentra afectada por el artículo transitorio “E” del Acto Legislativo de 1910 que señalaba la derogatoria de todos los actos legislativos no así las leyes.

 

ž  El artículo 17 de la Ley 200 de 1936 reconoció, vía interpretación legislativa, la existencia de la Ley 57 de 1905, modificándola en los casos relativos a la ocupación de bienes rurales con explotación económica.

 

ž  Con la expedición Decreto 1355 de 1970 (Art. 125), se estableció que las acciones policivas tienen “carácter instrumental con el fin de impedir vías de hecho que signifiquen perturbación”, operando la subrogación respecto de las normas anteriores a 1970.

 

ž  En materia de lanzamiento por ocupación de hecho en predio rurales con explotación económica, el Gobierno Nacional expidió el decreto 747 de 1992 tomando como base el artículo 189.4 de la Constitución Política, el decreto 1355 de 1970 y la Ley 200 de 1936, norma ésta última que reconoció efectos a la Ley 57 de 1905.

 

ž  En Colombia han coexistido tres tipos de acciones policivas para la protección de bienes (L 57/05, Art. 85 y 125 D. 1355/70) 


 Corresponde al Jefe de Policía (que no es otro que el Alcalde)1 verificar los actos de perturbación a través de una inspección ocular con participación de peritos y que en dicha diligencia se oirán tanto al querellado como al querellante, único momento que tienen las partes para probar sus derechos. Los demás aspectos procesales podrán cubrirse mediante la regulación establecida en el Código Departamental de Policía (No. 8 Art. 300 C. Pol) en tanto requisitos para la presentación de la querella, los recursos, las notificaciones, la prescripción de la acción policiva  y los demás aspectos propios de estos trámites.

 

ž  La Corte Constitucional resolvió en sentencia C-241/2010 inhibirse de realizar pronunciamiento por considerar subrogada o modificada la ley 57 de 1905 por el Decreto 1355 de 1970 y exhortar al legislador para actualizar, modificar y ajustar el Decreto1355 de 1970.

 

Tales conclusiones han llevado a sostener diferentes teorías que se agrupan en tres grandes de acuerdo con la naturaleza del problema a tratar: (1) orden público; (2) político; y, (3) jurídico.

 

Quienes consideran que las consecuencias de la sentencia C-241 de 2010 se refiere a un problema de ORDEN PÚBLICO, hemos de advertir que las normas de policía distingue entre actos de naturaleza administrativa y actos de naturaleza judicial. Los actos administrativos de las autoridades de policía son los tendientes a la preservación del orden, la tranquilidad, la seguridad, la salubridad y las condiciones económicas de convivencia social, los cuales por su naturaleza están sujetos al control judicial de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En tanto los actos judiciales de las autoridades de policía se diferencian totalmente de los anteriores, por cuanto se  expiden en función judicial y se establecen para dirimir un conflicto entre particulares; caso éste último que se identifica con la querella de lanzamiento por ocupación de hecho y que de plano la excluye de aquellos asuntos a resolver por vía mantenimiento del orden público. (Ver sentencia de fecha 13-Sep-01 del Consejo de Estado - Rad. 12915, Auto 29-Mar-96 Sec. I C. Edo, (Consultas 425/92, 1089/98 y 1484/03)y Sen. 03-May-90 (Exp 5911), Sen. 05-May-95 (Exp. 3130), Sen. 05-Sep-96 (Exp. 3960) de la Sección Tercera del Consejo de Estado. T-048/95; T-289/95, T-149/98; T-127/99 y T-629/99).

La anterior conclusión no solo repulsa la teoría de soluciones referidas al orden público sino que advierte los límites del llamado poder de policía y las facultades de la Asamblea Departamental (Num. 8 del Art. 300 C. Pol) en la medida que, si bien la Corte Constitucional sostuvo en sentencia C-241-10 que  dada la ausencia de procedimiento para resolver las querellas de lanzamiento por ocupación de hecho es aplicable en subsidio las normas que para tal efecto disponga el Código Departamental de Policía, no es menos cierto que las Asambleas no pueden regular aquellos aspectos de naturaleza judicial como resulta ser el procedimiento aplicable para resolver la materia que nos ocupa, por tanto, cualquier procedimiento en esa dirección sería nada más ni nada menos que inconstitucional, como resultaría serlo respecto de  los procedimientos contenidos en los artículo 99 a 118 de la Ordenanza 14 de 2005 para el caso del Departamento de Cundinamarca, cuyo organismo legislativo no cuenta con autorización del Congreso Nacional que se encuentra en el artículo No. 5 del Art. 150 C. Pol. Dicha alternativa tampoco podría solventarla el presidente vía decreto (Num. 2 del Art. 150 C. Pol) ya que éste no posee facultades para expedir códigos.

A propósito de la inconstitucionalidad del procedimiento establecido en la Ordenanza 14 de 2005,  se recomienda revisar lo afirmado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrada Dra. María Elena Giraldo Gómez, Sentencia del 13 de septiembre de 2001 y Radicación número 73001-23-31-000-1994-2915-01(12915), así:

 “(…) La Constitución Política le atribuyó a las Asambleas departamentales la facultad de dictar las normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal (num 8 art. 300); esa atribución de competencia está referida al terreno de la función administrativa y no al de la función judicial, en el cual el legislador es el único encargado de dictar normas. De acuerdo con la Constitución las disposiciones relacionadas con la ritualidad y trámite de los procesos judiciales seguidos ante las diferentes autoridades son de competencia exclusiva del legislador ordinario, el cual no puede delegarla mediante el mecanismo de las facultades extraordinarias al Presidente de la República. En tal sentido jurídico el artículo 150 de la Carta Política prevé: -en el numeral 2º, como una de las funciones del Congreso expedir códigos en todos los ramos de la legislación, -en el numeral 10: que el Congreso podrá revestir al Presidente de la República de precisas facultades para expedir normas con fuerza de ley con excepción de expedir Códigos, entre otros. Por lo tanto si las normas locales que invocó el demandante, Código de Policía del Departamento del Tolima, contiene normas que regulan el juicio civil de policía por perturbación, serían inaplicables porque tal materia está reservada, constitucionalmente, al legislador ordinario (…)”. (Resaltado fuera de texto) 

Ahora bien, quienes consideran una solución de ORDEN POLITICO, debemos decir que ésta correspondería al Congreso Nacional, expidiendo la norma que regule de forma general o particular el procedimiento para amparar la tenencia de los bienes urbanos y sin explotación económica como ocurre con la querella de lanzamiento por ocupación de hecho (Art. 150 C. Pol.), el cual a su vez podría ser regulado por el presidente vía poder reglamentario (Art. 189.11 C. Pol.) en caso de no exisitir expresa referencia al procedimiento como ocurrió con el Decreto 747 de 1992. Esta solución pasa primero porque el Congreso adopte un nuevo código de policía, que probablemente ocurra con el proyecto presentado por el Gobierno o que se reconozca que el artículo 15 de la ley 57 de 1905 fue modificada, no derogado, y que el decreto 992 de 1930 contiene en si mismo los límites establecidas en el Decreto 1355 de 1970, posibilidades fuera del alcance de nuestra realidad municipal.

Otra posibilidad de orden político, que si bien legal no podría llamarse constitucional, estaría dada por aplicación del numeral 8 del artículo 300 de la C. Pol y el numeral 9 del artículo 60 del Decreto 1222 de 1986; solución que como ya vimos presenta serios reparos pero que sin duda ha dado legalidad a muchos procesos en el Departamento de Cundinamarca y que sin duda podría incluso activar la facultad del alcalde y el gobernador para expedir reglamentos que den precisión en la aplicación de las normas de policía. (Cfr. Art. 9 del Dec. 1355 de 1970 y Art. 121 Ordenanza 14/2005 para reglamentar título II).

Finalmente, están quienes como Yo apoyamos una solución de ORDEN JURIDICO que se limita a verificar la ratio decidendi de la Sentencia C-241/10 que como ya vimos se refiere a la modificación o subrogación, no derogatoria, de la Ley 57 de 1905 por el Decreto 1355 de 1970. En este sentido, el artículo 3 de Ley 153 de 1887, informa que se estima “insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refiera”.

En esta medida, hemos entonces de articular la disposición normativa anterior con la orientación que sobre derogatorias se establece en el artículo 72 del Código Civil, el cual señala que “La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”. Conforme con este artículo y visto que lo ocurrido con la ley 57 de 1905 por el Decreto 1355 de 1970 fue modificado, no derogado, deberá continuarse la aplicación de la ley 57/05 en todo aquello que no sea contrario al Decreto 1355/70, es decir, permitiendo mayores medios de defensa que la simple exhibición del contrato de arrendamiento y la participación de peritos en la diligencia de lanzamiento conforme al artículo 131 del citado decreto.

Personalmente, no comparto las dos primeras soluciones, en tanto la primera no sólo sería inconstitucional sino porque a partir de ella se han dado soluciones que patrocinan la aplicación del procedimiento contenido en los artículo 99 a 118 de la Ordenanza 14 de 2005, subterfugio que  conduciría a decretar la nulidad de todo lo actuado, ya que según el procedimiento recomendado, el funcionario competente sería el Inspector de Policía y no el Alcalde, punto más incierto como quiera que ha sido la misma Corte Constitucional la que ha señalado, a modo de consecuencia de la argumentación contenida en la sentencia C-241/10 (No. 2.4.2.8.) que el competente es el Jefe de la Policía, es decir el Alcalde (Ver Sen C-492/02), situación insubsanable y que inexplicablemente quebranta toda la teoría asociada a las características de la competencia; además porque establece en cabeza del Inspector cargas procesales que corresponde a las partes proveer y no a la administración como resulta ser el caso del traslado de la demanda, actividad que deberá ser decretada a costo de la administración por ausencia material de copias so pena de inadmitirse la demanda, volviendo al estado inicial de presentación de la demanda y sin perjuicio que se presente la caducidad de la acción como establece el numeral 3 del Art. 91 del C. P. C. Ahora bien, cualquier decisión adoptada por el Inspector de Policía, resulta ser de conocimiento del Alcalde en segunda instancia como desarrollo del recurso de apelación consagrado en el numeral 1 del artículo 77, el inciso 2 del artículo 78 y el artículo 38 de la Ordenanza 14 de 2005; exceso de trámites que a la postre pone en entredicho el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y que permite la consolidación de situaciones de hecho a favor de verdaderas mafias dedicadas a la invasión de tierras.

Enfáticamente, tampoco comparto la solución para resolver las querellas que se encuentran en curso dados los efectos de una sentencia que finalmente no resolvió la inexequibilidad de la ley 57 de 1905 (Cfr. Art 45 y 47 Ley 270/94) y que, en gracia de discusión, solo tendría efectos (2) a partir de su publicación y que informándose la continuidad de los procedimientos sin tenerse en cuenta que las normas de procedimiento son de orden público y de inmediato cumplimiento y que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar á regir” (Art. 40 de la ley 153 de 1887). Si la sentencia no lo dice, no puede darse tales efectos, entre otras aspectos porque no se juzgó la constitucionalidad de la ley 57 de 1905, limitándose a dar una opinión de competencia que corresponde al congreso resolver y que puede equipararse a aquellos casos en donde se resuelve las omisiones legislativas absolutas.

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Pronunciamiento de la Corte Constitucional posteriores a la sentencia -241/10

El pasado 8 de febrero de 2012, la Corte Constitucional emitió la sentencia T-053/12, en la cual se puso de presente la validez (debido proceso) las decisiones sobre los lanzamientos por ocupación de hecho ocurridas con anterioridad a la sentencia C-241/10. 

Después de un larga y tortuosa argumentación, en las cuales el alto tribunal insistió en confundir la naturaleza de los procesos civiles de policía y el poder de policía (3), aspecto del cual hubo oportunidad de referirnos para determinar la inconstitucionalidad de los procedimientos adoptados por las asambleas departamentales en el primero de ellos (posición ahora replicada por la Sección Tercera, Subsección B el Consejo de Estado en sentencia del 9 de abril de 2012 - Radicación Número: 08001-23-31-000-1997-1906-01(22248))  la Sala Novena de Revisión concluyó que en adelante la prosperidad de la acción de tutela contra las decisiones proferidas en los procedimientos ordinarios de policía han de estar mediadas por el principio de inmediatez, el cual estará determinado a partir de la expedición de la sentencia C-241/10, posición confirmada mediante Auto de aclaración No. 197 del 2012 (Ver Supra 7.3 de la Sen. T-053/12).

En esta medida, si bien la Corte Constitucional entró a delimitar la posibilidad de éxito de la acción de tutela contra decisiones adoptadas en aquellos juicios ordinarios de policía seguidos bajo la Ley 57 de 1905 y el Decreto 992 de 1930, su apreciación apela a criterios subjetivos que dependerán en cada caso concreto establecer por el juez de conocimiento. 

En nuestro criterio, la solución de la Corte es en extremo artificiosa y engañosa desde el punto de vista argumentativa, soportada en juicios en donde la proposición a ser probada (la constitucionalidad del artículo 15 de la ley 57 de 1905 - Determinada por las inconsistencias de la Sen C-241/10) se incluye implícita o explícitamente entre las premisas, en lo que se conoce como falacia de petición de principio, lo cual nos hace añorar los estudios juicios como los que en algún momento nos regaló el magistrado Ciro Angarita Baron, verdaderos tratados pedagógicos que distan años luz de los actuales magistrados de la Corte Constitucional, basta ver sentencias tan desastrozas como la adoptada en sentencia C-149/10 que definió la inconstitucionalidad del artículo 79 de la ley 1151 de 2007 con efectos sólo hacia futuro.... 

 

1. Ver Decreto 1355 de 1970. Art. 39 (Los Alcaldes, como agentes del Gobernador, son jefes de policía en el Municipio), Art. 143 (funcionarios de policía uniformada), Art. 144 (Jefe de policía), Art. 125 (la policía), Arts. 219 y 220 (funcionario de policía: Para determinar qué funcionario es competente para imponer determinadas medidas correctivas). El termino autoridad de policía incluye tanto el alcalde como el comandante de la estación de policía como se observa en el artículo 8 de la Ordenanza 14 de 2005 y artículo 84 de la Ley 136 de 1994 (El artículo 315 del C. Pol., señala que el Alcalde es la primera autoridad de policía del municipio) . El termino “jefe de la policía” se citó en la sentencia C-492 de 2002 para significar el Alcalde. 

(2). LA DEROGATORIA Y LA VIGENCIA DE LAS NORMAS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 1992­2003

(3). )Sen T-053/12. Supra 7.3. "(...) La función de policía es de carácter administrativa por medio de la que se emiten actos administrativos que concretan el poder de policía. Aunque, cuando las autoridades aplican las normas generales abstractas e impersonales en casos concretos, sus decisiones son de naturaleza jurisdiccional (...)"

LA DEROGATORIA Y LA VIGENCIA DE LAS NORMAS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL COLOMBIANA 1992­2003

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Elberto Ariza Vesga,
Jan 23, 2011, 5:50 AM
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Elberto Ariza Vesga,
Jan 23, 2011, 5:48 AM
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Jan 23, 2011, 5:55 AM
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Nov 17, 2011, 9:03 AM
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Aug 12, 2011, 7:58 PM
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Jan 23, 2011, 5:45 AM
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Elberto Ariza Vesga,
May 29, 2011, 10:16 AM
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Elberto Ariza Vesga,
Dec 15, 2012, 8:14 PM
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