Estabilidad de los empleados en provisionalidad


Al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado no ha sido pacífico el tema de la estabilidad y la motivación del acto que declara la insubsistencia de los empleados en condición de provisionalidad. Durante un breve periodo, la sub-sección “A” del Consejo de Estado encontraba restringida la potestad de nominador para remover en forma discrecional al empleado designado en provisionalidad pues en su criterio dicho procedimiento era aplicable a los empleos de libre nombramiento y remoción (Sentencias de 22-08-2002/Rad. 1997-0048, 31-01-02/Rad.1997-0631, 20-06-02/Rad. 2001-3487, 03-10-02/Rad. 2002-4127, 15-08-02/Rad. 1997-1860; Sin embargo, esta posición fue replanteada por la misma sub-sección en sentencias de 22-05-03/Rad.2000-2483 y 18-04-2002/Rad. 1998-1106, en donde se equiparó los empleados en provisionalidad a los de libre nombramiento y remoción, aceptando la discrecionalidad del nominador para declarar insubsistentes los empleados en situación de provisionalidad sin necesidad de motivación del acto de insubsistencia. A su turno, la sub-sección “B” ha sostenido que la condición de empleado en provisionales no confiere derechos propios de los empleados de carrera ni tampoco establece a su favor fueros de inamovilidad; elemento de juicio que le ha permitido confirmar en todo momento la discrecionalidad del nominador para declarar la insubsistencia de este tipo de empleados sin necesidad de motivar el acto que lo contiene ya que se presume en él razones objetivas para su adopción como es el mejoramiento del servicio (Sentencia 18-04-2002/Rad. 1998-1106), posición que finalmente fue adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 13-03-2003/Rad. 1999-5164 y reiterada por la Sub-sección “B” en Sentencia del 23-06-2005/Rad. 2002-07251, salvo cuando en el acto administrativo de insubsistencia exista una motivación clara y expresa como se sostuvo en sentencia de la Sub-sección “A” del 26-06-08/Rad. 2001-01916. (Se aclara que las sentencias mencionadas se refieren a situaciones ocurridas en vigencia de la Ley 443 de 1998.)

Para el profesor Diego Younes Moreno ([1]), antiguo magistrado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el nominador puede declarar la insubsistencia del nombramiento ordinario o provisional sin necesidad de motivar la providencia con fundamentos en el Art. 107 del Decreto 1950 de 1973, reglamentario del Decreto 2400 de 1968; consideración que igual se conserva en el Art. 41 de la Ley 909 de 2004. Para el profesor Younes, la cesación de funciones públicas puede ocurrir por voluntad legal, del propio funcionario y por la administración mediante declaratoria de insubsistencia cuando se trata de funcionarios no amparados por fuero alguno, en orden a obtener una adecuada prestación del servicio público, sin perjuicio de que en juicio se demuestre que la insubsistencia se produjo por actos de desviación del poder ([2]).

Contrario a la regla general expuesta por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional en sentencia T-800 de 1998 sostuvo que “La estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que se encuentre en provisionalidad”. En consecuencia, la desvinculación de éste solo procederá por “motivos disciplinarios o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar”. En sentencia SU 250 de 1998 la Corte Constitucional expuso la necesidad de motivar los actos de retiro de los empleados de carrera o que están en situación de provisionalidad (T-696/05; T 1323/05; T-1092/07; T-157/08; T-023/09; T-108/09) en uno de los empleos que no son de libre nombramiento y remoción para garantizar el debido proceso y la publicidad del acto (Sen T 752/03).

La contradicción de posiciones entre las altas cortes fue expuesta por el profesor Jairo Villegas Arbeláez ([3]) quien en magistral presentación llegó a la conclusión de que la“competencia o potestad de insubsistencia libre o discrecional, sin motivar la providencia, no está consagrada sobre el “empleo” (factor legal objetivo) cuya provisión sea de concurso o pertenezca a carrera como es el caso del empleado provisional en empleos de carrera, procedimiento que se encuentra reglado” (Fundamento jurídico: Art. 189.13 Constitución Nacional y el Art. 5 y el Inciso 1 del Art del Dec. 2400 de 1968). La facultad discrecional otorgada al nominador para la declaratoria de insubsistencia sin necesidad de motivar el acto que lo contiene, es exclusiva respecto de los empleados de libre nombramiento y remoción (Fundamento jurídico: Parágrafo 2 del Art. 41 de la Ley 909/04 Art. 41 Parágrafo 2 y Art. 36 del C.C.A., a cuyo tenor se indica que el acto discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa); argumento muy similar al sostenido ensentencia de la Corte Constitucional C-287/01 en donde se impuso la exigencia de motivar el acto de retiro de los empleados que pertenezca a carrera (empleados inscritos y provisionales), advirtiéndose que estos últimos si bien no gozan de la misma estabilidad que los primeros, tienen un grado de “estabilidad relativa” (Ver. Sentencia del C. Edo. Sub-sección A. de 15-08-02 Exp 745/02) procediendo su desvinculación solo por justa causa disciplinaria o porque se convoque el concurso.

Ahora bien, con base en la Opinión Consultiva del Consejo de Estado del 14 de julio de 2005 y con ponencia del Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, se señaló que los artículos 107 del Decreto 1950/73, reglamentario de los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y 7 del Decreto 1572/98, reglamentario de la Ley 443/98, que reconocían la facultad discrecional a la administración para retirar del servicio a los empleados que desempeñaran un cargo de carrera en provisionalidad fueron derogados implícitamente por los artículos 3 y 41 de la ley 909/04 y el artículo 10 del Decreto 1227/05 que la reglamentó, conforme a los cuales tales nombramientos sólo podrán darse por terminados mediante resolución motivada. Así mismo, con fundamento en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3 y 41 de la ley 909/04 y 10 del Dec. 1227/05 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de acto administrativo motivado, sin consideración a la fecha de la designación en tal calidad. (Resaltado propio)

De acuerdo con la información precedente, en mi opinión personal las normas que actualmente regulan la materia son los artículos 3 y 41 de la ley 909/04 y el artículo 10 del Decreto 1227/05(Concordado Art. 125 C. Nal.), aunque debe dejarse expresa aclaración sobre el exceso de poder reglamentario, en tanto el ejecutivo no le está permitido reglamentar algo que no esta en la ley 909 de 2004, norma que no continene nada sobre la motivación de los actos de desvinculación de este tipo de empleados. Así, en sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección “C” del 6 de mayo de 2010, con ponencia de la Dra. Amparo Oviedo Pinto y en la cual se analizó el contenido del parágrafo 2 del Art. 41 de la Ley 909 de 2004 ([6]), se llegó a la conclusión de la necesidad de motivar el acto de retiro del empleo en condición de provisionalidad bien sea por mejoramiento del servicio, abandono del cargo (literal j) del Art. 41 de la Ley 909 de 2004) o motivos de ataque a la corrupción (Art. 5 de la Ley 190 de 1995).
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