ΜΕΛΕΤΕΣ

Αν θέλετε να σχολιάσετε, κάντε κλικ στο σύνδεσμο που υπάρχει στην αρχή  του κάθε άρθρου για να μεταφερθείτε στο BLOG

Εμφάνιση αναρτήσεων 1 - 5 από 19. Προβολή περισσότερων »

Η ΝΕΟΠΑΓΗΣ ΟΙΟΝΕΙ ΕΝΑΛΛΑΚΤΙΚΗ ΠΟΙΝΗ ΤΟΥ «ΚΑΤ’ ΟΙΚΟΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΥ ΜΕΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΕΠΙΤΗΡΗΣΗ»

αναρτήθηκε στις 29 Μαρ 2014, 3:06 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Παρασκευή, 29 Νοεμβρίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/11/blog-post_3099.html


Γράφει ο Σίσκος Παναγιώτης
Δικηγόρος,
ΥπΜΔ Ποινικού Δικαίου ΑΠΘ

Τα τελευταία χρόνια το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου καταδίκασε αρκετές φορές τη χώρα μας εξαιτίας της παραβίασης των ανθρωπίνων δικαιωμάτων των κρατουμένων, υποδίκων και φυλακισμένων, κατόπιν προσφυγής των τελευταίων. Οι συνθήκες τήρησης στα διάφορα καταστήματα κράτησης και στις φυλακές κρίθηκε ότι ήταν απάνθρωπη, ανθυγιεινή και εξευτελιστική για ανθρώπινη όντα, με πολλούς κρατουμένους, υπόδικους και καταδικασμένους να βρίσκονται στοιβαγμένοι σε κελιά δυσανάλογα μικρών διαστάσεων. Ας αναφερθούν ενδεικτικά οι περιπτώσεις Nieciecki vGreece,προσωρινά κρατούμενου στις φυλακές Κορυδαλλού, στον οποίο η Ελλάδα καταδικάστηκε να καταβάλει αποζημίωση 5.600 € και των Tzamalis and Others vGreece, με 14 προσφεύγοντες, φυλακισμένους στα Ιωάννινα, στους οποίους επιδικάστηκε ποσό αποζημίωσης 5.000 έως 15.000 € για κάθε προσφεύγοντα.

Η αδυναμία της χώρας μας αφενός, εν όψει της δυσμενούς οικονομικής κρίσης,  να ανταποκριθεί στις επιταγές του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου περί αναβάθμισης των καταστημάτων κράτησης, η υπερβολική επιβάρυνση του κρατικού προϋπολογισμού αφετέρου, προκειμένου να συντηρηθεί και να τύχει της απαραίτητης περίθαλψης τόσο μεγάλος αριθμός εγκλείστων, οδήγησε τον έλληνα νομοθέτη να εισάγει το νέο θεσμό του ΚΑΤ’ ΟΙΚΟΝ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΥ ΥΠΟ ΗΛΕΚΤΡΟΝΙΚΗ ΕΠΙΤΗΡΗΣΗ και να τροποποιήσει τα σχετικά άρθρα του Ποινικού Κώδικα, του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας και του Σωφρονιστικού Κώδικα.
Η φύση του κατ’ οίκον περιορισμόύ φαίνεται να είναι διπλή, κατά τρόπον ώστε ο εν λόγω θεσμός να διαδραματίζει άλλοτε το ρόλο του περιοριστικού όρου, άλλοτε εκείνον της «οιονεί εναλλακτικής ποινής».
 Ειδικότερα, κατά το στάδιο της προδικασίας, σε περίπτωση τέλεσης κακουργήματος (ή σε εξαιρετικές περιπτώσεις του εγκλήματος της ανθρωποκτονίας από αμέλεια κατά συρροή), το εν λόγω μέτρο του κατ’ οίκον περιορισμού υπό ηλεκτρονική επιτήρηση προβλέπεται ως περιοριστικός όρος, του οποίου η επιβολή πρέπει να προηγείται της προσωρινής κράτησης[1], υπό την έννοια ότι η προσωρινή κράτηση μπορεί να επιβληθεί μόνον επικουρικά, εφόσον κρίνεται ότι δεν επαρκεί, μεταξύ των περιοριστικών όρων, ούτε και ο κατ’ οίκον περιορισμός[2].
Εξάλλου, η νεοπαγής ρύθμιση φαίνεται να φέρει και χαρακτήρα «εκούσιας οιονεί εναλλακτικής ποινής», δεδομένου ότι προβλέπεται παράλληλα με τον γνωστό θεσμό της υπό όρον απόλυσης και η «απόλυση καταδίκων υπό τον όρο του κατ’ οίκον περιορισμού υπό ηλεκτρονική επιτήρηση», υπό προϋποθέσεις ευνοϊκότερες εκείνων της υπό όρον απόλυσης του άρ. 105 ΠΚ. Πρακτικά δηλαδή, ο καταδικασμένος εξέρχεται της φυλακής μετά από ένα ορισμένο χρονικό διάστημα, προκειμένου να εκτίσει το υπόλοιπο της ποινής στην οικία του, μέχρι να δικαιούται πλέον την υπό όρον απόλυση του άρ. 105 επ. ΠΚ, ήτοι χωρίς τον κατ’ οίκον περιορισμό[3].
Η διαδικασία προμήθειας, εγκατάστασης και λειτουργίας των ηλεκτρονικών και λοιπών τεχνικών μέσων και εξοπλισμών και συστημάτων επιτήρησης, ο τρόπος παρακολούθησης και καταγραφής της γεωγραφικής θέσης των επιτηρουμένων προσώπων, η δαπάνη που θα βαρύνει κάθε επιτηρούμενο πρόσωπο και ο τρόπος καταβολής της,  η έναρξη εφαρμογής του μέτρου, το είδος των τηρούμενων πληροφοριών που θα συλλέγονται, η κατοχή και επεξεργασία αυτών θα καθοριστούν με Προεδρικό Διάταγμα το οποίο πρόκειται να εκδοθεί μετά από Πρόταση του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων και Οικονομικών[4].
Αναγκαίο είναι να διευκρινιστεί ότι η συμφωνία της ρύθμισης του κατ’ οίκον περιορισμού υπό ηλεκτρονική επιτήρηση προς την αρχή της ανθρώπινης αξιοπρέπειας, την προστασία των προσωπικών δεδομένων  και του ιδιωτικού απορρήτου φαίνεται καταρχήν προβληματική. Πλην όμως, αφενός ο εκούσιος χαρακτήρας του περιορισμού, κατόπιν αίτησης του υποδίκου ή του καταδικασμένου, αφετέρου η νομοθετική πρόβλεψη περί  επεξεργασίας μόνο εκείνων των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που είναι αναγκαία και πρόσφορα για την επίτευξη των σκοπών της ηλεκτρονικής επιτήρησης, αποτελούν ασφαλιστικές δικλείδες, ικανές να αποτρέψουν την πιθανή αντίθεση προς τις προαναφερθείσες αρχές και αξίες.
Ορθά η κατ’ οίκον επιτήρηση, δεν προβλέπεται να αποτελέσει το «καταφύγιο» όσων ετέλεσαν εγκλήματα με ιδιαιτέρως αυξημένη ποινική απαξία, όπως τις απλώς και ιδιαίτερα διακεκριμένες μορφές διακίνησης ναρκωτικών, εγκλήματα εσχάτης προδοσίας, συγκρότησης ή ένταξης κλπ. σε εγκληματική οργάνωση,  τρομοκρατικών πράξεων, βιασμού, καθώς και κάποιες υποπεριπτώσεις της κατάχρησης σε ασέλγεια, της αποπλάνησης παιδιών, της κατάχρησης ανηλίκων σε ασέλγεια, της πορνογραφίας ανηλίκων της ασέλγειας με ανήλικο έναντι αμοιβής, της ληστείας και της ανθρωποκτονίας από πρόθεση (η εν βρασμώ ψυχικής ορμής βέβαια δύναται να στηρίξει την νέα υπό όρον απόλυση).
Εν κατακλείδι, η νέα ρύθμιση του κατ’ οίκον περιορισμού φαίνεται ορθή, συνάδουσα ίσως καλύτερα προς τις επιταγές ενός εκ των σκοπών της ποινής, ήτοι της ειδικής πρόληψης, διότι είναι αμφίβολο εάν υπό απάνθρωπες και εξευτελιστικές συνθήκες κράτησης δύναται ο καταδικασθείς να καλυτερεύσει και να σωφρονιστεί. Εξάλλου, και από άποψη οικονομική δύναται αφενός να αποτρέψει τη χώρα μας από νέες καταδίκες από το ΕΔΔΑ αφετέρου να ελαφρύνει τις δαπάνες του κρατικού προϋπολογισμό αναφορικά με τη συντήρηση των εγκλείστων υποδίκων ή καταδικασμένων.





[1] Πρόκειται για εκείνον τον θεσμό που οι δημοσιογράφοι εσφαλμένα αποκαλούν ως προφυλάκιση. Δυστυχώς και πολλοί νομικοί, προκειμένου να γίνουν κατανοητοί από το τηλεοπτικό ή αναγνωστικό κοινό, χρησιμοποιούν και αυτοί, εμφανιζόμενοι στα ΜΜΕ  τον εσφαλμένο όρο «προφυλάκιση».
[2] Βλ. σχετικά  άρ. 282 και 283Α  ΚΠΔ
[3] Βλ. σχετικά άρ. 110Β και 110Γ ΠΚ
[4] Βλ. αρ. 4 ν. 4205/2013

Το καθεστώς χορήγησης προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο των προληπτικών μέτρων της διαδικασίας εξυγίανσης σύμφωνα με τα άρθρα 99 και 103 ΠτΚ.- Δικαστηριακή πρακτική και δυσχέρειες αναφορικά με την εφαρμογή τους.

αναρτήθηκε στις 29 Μαρ 2014, 2:38 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Σάββατο, 9 Νοεμβρίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/11/99-103.html


Το καθεστώς χορήγησης προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο των προληπτικών μέτρων της διαδικασίας εξυγίανσης σύμφωνα με τα άρθρα 99 και 103 ΠτΚ.- Δικαστηριακή πρακτική και δυσχέρειες αναφορικά με την εφαρμογή τους.
Ευαγγελία-Μαρία Θωμά, Πρωτοδίκης, ΜΔΕ, Ευρωπαϊκού Δικαίου Υπ ΔΝ, Εμπορικού Δικαίου.

Α)ΕΙΣΑΓΩΓΗ:
Με το ν. 3588/2007 και ειδικότερα με τα άρθρα του 99-106, θεσμοθετήθηκε αρχικά η «διαδικασία συνδιαλλαγής», ως ένα από τα ουσιαστικά κρίσιμα μέτρα (σύμφωνα με την έκθεση της συντακτικής επιτροπής) για τη διάσωση επιχειρήσεων σε προπτωχευτικό στάδιο. Αν και για πρώτη φορά θεσπίζεται η διαδικασία συνδιαλλαγής στο ελληνικό δίκαιο, η συμφωνία των πιστωτών προς το σκοπό της διάσωσης μιας επιχείρησης, η οποία βρίσκεται στα πρόθυρα της πτώχευσης, υπήρχε και παλαιότερα στο νομικό μας σύστημα, με τα άρθρα 44-45 του ν. 1892/1990, με τα οποία ρυθμιζόταν ο αντίστοιχος θεσμός της οικειοθελούς ρύθμισης των χρεών μίας επιχείρησης, μέσω συμφωνίας πιστωτών και οφειλέτριας, εν συνεχεία δε ρητά καταργήθηκε με το άρθρο 181 του νέου Πτωχευτικού Κώδικα. Η χρησιμότητα της διαδικασίας συνδιαλλαγής δίνει τη δυνατότητα να συνεχίσουν τις δραστηριότητές τους επιχειρήσεις, που σε διαφορετική περίπτωση θα έκλειναν, με αποτέλεσμα τη ζημία όχι μόνο του επιχειρηματία και των εργαζομένων, αλλά και (αρκετές φορές) τη ζημία και των προμηθευτών τους, οι οποίοι κατά κανόνα δεν θα εισέπρατταν ποτέ τις απαιτήσεις τους. Μάλιστα σύμφωνα με στατιστικές οι οποίες έγιναν σε άλλη κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ο επιχειρηματίας, που έχει μια «δεύτερη ευκαιρία» να διασώσει την επιχείρησή του ενεργεί αρτιότερα και κατά κανόνα η προσπάθεια αυτή είναι αποδοτικότερη, ενώ ταυτόχρονα αναβαθμίζεται η αυτονομία των πιστωτών και των άλλων εμπλεκομένων στην πτώχευση μερών, με τη δυνατότητα παρέμβασής τους σε όλα τα στάδια της προπτωχευτικής διαδικασίας . Επιπρόσθετα με τη διάταξη του άρθρου 100 παρ.1 προβλέφτηκε η δυνατότητα λήψης προληπτικών μέτρων υπέρ της επιχείρησης, που ζητά να υπαχθεί στο καθεστώς συνδιαλλαγής, εφόσον πιθανολογείται η βασιμότητα της κύριας αίτησης, εφαρμοζόμενης αναλογικά της διάταξης του άρθρου 10 ΠτΚ. Μεταγενέστερα με το άρθρο 34 ν. 3858/2010 στο (παλαιό) άρθρο 99 παρ. 4 ν. 3588/2007, για μέγιστη (δίμηνη) διάρκεια της προσωρινής διαταγής, ενόψει της εκδίκασης της αίτησης προληπτικών μέτρων. Ακολούθως το Σεπτέμβριο του 2011, με το ν. 4013/2011 (Α' 204), αντικαταστάθηκε ολόκληρο το έκτο κεφάλαιο του Πτωχευτικού Κώδικα (άρθρα 99-106 ν. 3588/2007) με κατάργηση της «διαδικασίας συνδιαλλαγής» και εισαγωγή νέας προπτωχευτικής διαδικασίας, που μετονομάστηκε σε «διαδικασία εξυγίανσης». Η νέα αυτή διαδικασία άρθρα 99-106ι του ν. 3588/2007) στοχεύει στη διόρθωση ατελειών του αρχικού νόμου, που καθιστούσαν δυνατή την κατάχρηση του θεσμού της συνδιαλλαγής, στην παροχή δυνατότητας στο Δικαστήριο να καθιστά υποχρεωτική και για τους διαφωνούντες πιστωτές μια συμφωνία που έχει συγκεντρώσει κάποια σημαντική πλειοψηφία των πιστωτών, και σε άλλες βελτιώσεις του νόμου, εκ των οποίων σημαντική είναι η απευθείας επικύρωση συμφωνίας εξυγίανσης που έχει συναφθεί ήδη πριν από την υπαγωγή της επιχείρησης στα άρθρα 99 επ. Ως προς τα προληπτικά μέτρα ειδική μορφή των οποίων είναι η προσωρινή διαταγή υπέρ της εταιρίας, που ζητάει το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και αποτελεί και το αντικείμενο της παρούσας διατριβής εισήχθη η διάταξη του άρθρου 103 § 5, που αφορά τη δυνητική εξαίρεση των απαιτήσεων κάποιων πιστωτών αν ο δικαστής αποφασίσει διαφορετικά, λόγω σπουδαίου λόγου και για ορισμένο χρόνο, που πρέπει να αναφέρονται ειδικά και αιτιολογημένα στην απόφαση. Τέλος με το ν. 4072/2012 ρυθμίστηκε εκ νέου η διαδικασία εξυγίανσης και είναι δυνατόν να διατάσσονται, ύστερα από σχετική αίτηση οποιουδήποτε των πιστωτών ή του οφειλέτη η λήψη προσωρινών μέτρων είτε υπέρ των πιστωτών και σε βάρος του οφειλέτη (ιδίως με την προσωρινή διασφάλιση της ακεραιότητας της περιουσίας του) είτε υπέρ αυτού και σε βάρος των πιστωτών του (ιδίως με την προσωρινή αποτροπή των ατομικών διώξεων), προκειμένου «να αποφευχθεί η επιδείνωση της οικονομικής θέσης του οφειλέτη».
Υπό την αρχική της μορφή η διάταξη του άρθρου 99 ΠτΚ, όπως καθιερώθηκε με το ν. 3588/2007 (Πτωχευτικός Κώδικας) ήταν διατυπωμένη ως ακολούθως:
Α)«Κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο από τα αναφερόμενα στο άρθρο 2 παράγραφος 1, το οποίο αποδεικνύει οικονομική αδυναμία, παρούσα ή προβλέψιμη, χωρίς να βρίσκεται σε κατάσταση παύσης των πληρωμών του, μπορεί να ζητήσει από το πτωχευτικό δικαστήριο το άνοιγμα της Διαδικασίας συνδιαλλαγής.
2. Στην αίτηση προς το πτωχευτικό δικαστήριο πρέπει να περιγράφεται η οικονομική κατάσταση του οφειλέτη, το μέγεθος και η κοινωνική σημασία της επιχείρησης από άποψη απασχόλησης, τα προτεινόμενα μέτρα χρηματοδότησης του και τα μέσα αντιμετώπισης της κατάστασης αυτής. Στην αίτηση επισυνάπτεται σε πρωτότυπο, με ποινή απαραδέκτου αυτής, γραμμάτιο κατάθεσης του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων πέντε χιλιάδων (5.000) ευρώ για την αμοιβή του εμπειρογνώμονα και του μεσολαβητή. 3. Ο πρόεδρος του δικαστηρίου, αμέσως μετά την υποβολή της αίτησης, αν το κρίνει αναγκαίο, μπορεί να ορίσει με διάταξη του εμπειρογνώμονα που επιλέγει από τον κατάλογο πραγματογνωμόνων, για να διαπιστώσει την οικονομική κατάσταση του οφειλέτη. Προς το σκοπό αυτόν, ο εμπειρογνώμονας ζητεί από τον οφειλέτη όλα τα κατά την κρίση του αναγκαία οικονομικά στοιχεία, κατά παρέκκλιση δε από τις κείμενες διατάξεις, μπορεί να ζητήσει κάθε πληροφορία και από πιστωτικά και χρηματοοικονομικά ιδρύματα και υποχρεούται να καταθέσει την έκθεση του στον αρμόδιο γραμματέα εντός προθεσμίας είκοσι (20) ημερών από το διορισμό του. 4. Προσωρινή διαταγή, η έκδοση της οποίας, μετά την υποβολή της αίτησης, ήταν αναγκαία κατά την κρίση του δικαστηρίου, παύει αυτοδικαίως να ισχύει, σε κάθε περίπτωση, μετά πάροδο δύο (2) μηνών από την έκδοση της, απαγορευομένης της παράτασης ισχύος της." {Η παρ.4 προστέθηκε με το άρθρο 35 παρ. 1 Ν.3858/2010 (ΦΕΚ Α' 102/01.07.2010)}.
Β) Μεταγενέστερα με το νόμο 4013/2011 τα άρθρα 99 επ. τροποποιήθηκαν, η διαδικασία συνδιαλλαγής μετονομάστηκε σε διαδικασία εξυγίανσης και αναφορικά με τη λήψη προληπτικών μέτρων, το άρθρο103 ΠτΚ, που προέβλεπε τη νέα νομοτυπική τους μορφή όριζε τα εξής:
1. Με την απόφαση του Πτωχευτικού Δικαστηρίου για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης ή με απόφαση του προέδρου του, που λαμβάνεται κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον και δικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων μπορεί να αναστέλλονται από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης και μέχρι τη λήξη της εν όλω ή εν μέρει τα ατομικά μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του οφειλέτη. Η αναστολή καταλαμβάνει τις υποχρεώσεις του οφειλέτη που είχαν γεννηθεί πριν από την υποβολή της αίτησης για το άνοιγμα Διαδικασίας εξυγίανσης, το Δικαστήριο όμως ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος δύναται σε εξαιρετικές περιπτώσεις να επεκτείνει την αναστολή και σε νεότερες απαιτήσεις. Κατά τη διάρκεια της αναστολής αναστέλλεται η παραγραφή κατά το άρθρο 255 του Αστικού Κώδικα. Η χορήγηση της αναστολής επάγεται αυτοδικαίως την απαγόρευση της διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης του οφειλέτη. 2. Εφόσον συντρέχει σπουδαίος επιχειρηματικός ή κοινωνικός λόγος, η αναστολή μπορεί να επεκτείνεται και σε εγγυητές ή λοιπούς συνοφειλέτες του οφειλέτη. 3. Το πτωχευτικό δικαστήριο ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος του δύναται επίσης με την ίδια Διαδικασία να διατάξει και οποιοδήποτε άλλο από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 10 Προληπτικά μέτρα. Τα Προληπτικά μέτρα όμως δεν θίγουν τα δικαιώματα από συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν. 3301/2004 (Α' 263) ή από ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού κατά την έννοια της ίδιας διάταξης και ανεξάρτητα από το αν η ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού περιέχεται σε συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας ή σε συμφωνία της οποίας αποτελεί μέρος η συμφωνία παροχής ασφάλειας. Επίσης δεν θίγεται το Δικαίωμα καταγγελίας και απόδοσης του μισθίου σε περίπτωση σύμβασης μίσθωσης, εφόσον ο οφειλέτης είναι υπερήμερος ως προς την καταβολή έξι (6) ή περισσότερων μηνιαίων μισθωμάτων 4. Κατά τη συζήτηση της αίτησης για τη λήψη προληπτικών μέτρων το δικαστήριο δύναται να διατάξει την κλήτευση ενός ή περισσότερων πιστωτών του οφειλέτη. Η κλήτευση μπορεί να γίνεται με τα μέσα που προβλέπονται στο άρθρο 686 παράγραφος 4 Κ.Πολ.Δ.. 5. Στα προληπτικά μέτρα των προηγούμενων παραγράφων δύνανται να τίθενται εξαιρέσεις, αν συντρέχει σπουδαίος κοινωνικός λόγος, όπως, ενδεικτικά, προκειμένου να καταβληθούν σε πιστωτή ποσά που είναι αναγκαία για τη διατροφή του πιστωτή και της οικογένειας του ή για την καταβολή μισθών σε εργαζομένους.6. Ο Πρόεδρος του Πτωχευτικού Δικαστηρίου δύναται οποτεδήποτε να ανακαλεί ή να μεταρρυθμίζει κατά περίπτωση τα κατά τις προηγούμενες παραγράφους Προληπτικά μέτρα με αίτηση του έχοντος έννομο συμφέρον (όπως το άρθρο 103 αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 12 Ν.4013/2011 ΦΕΚ Α 204/15.9.2011)
Γ) Τέλος με το νόμο 4072/2012 επήλθε νέα τροποποίηση της ανωτέρω διάταξης σε σχέση με τη λήψη προληπτικών μέτρων, ενόψει του ανοίγματος της διαδικασίας εξυγίανσης και η οριστική μορφή της διάταξης του άρθρου 103 με την προσθήκη της παραγράφου 7, που ισχύει μέχρι και σήμερα, είναι η ακόλουθη:
1. Με την Απόφαση του πτωχευτικού δικαστηρίου για το άνοιγμα της Διαδικασίας εξυγίανσης ή με απόφαση του προέδρου του που λαμβάνεται κατόπιν αιτήσεως οποιουδήποτε έχει έννομο συμφέρον και δικάζεται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, μπορεί να αναστέλλονται από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και μέχρι τη λήξη της εν όλω ή εν μέρει τα ατομικά μέτρα αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του οφειλέτη. Η αναστολή καταλαμβάνει τις υποχρεώσεις του οφειλέτη που είχαν γεννηθεί πριν από την υποβολή της αίτησης για το άνοιγμα Διαδικασίας εξυγίανσης, το Δικαστήριο όμως ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος δύναται σε εξαιρετικές περιπτώσεις να επεκτείνει την αναστολή και σε νεότερες απαιτήσεις. Κατά τη διάρκεια της αναστολής αναστέλλεται η παραγραφή κατά το άρθρο 255 του Αστικού Κώδικα. Η χορήγηση της αναστολής επάγεται αυτοδικαίως την απαγόρευση της διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης του οφειλέτη. 2. Εφόσον συντρέχει σπουδαίος επιχειρηματικός ή κοινωνικός λόγος, η αναστολή μπορεί να επεκτείνεται και σε εγγυητές ή λοιπούς συνοφειλέτες του οφειλέτη. 3. Το Πτωχευτικό Δικαστήριο ή κατά περίπτωση ο Πρόεδρος του δύναται επίσης με την ίδια Διαδικασία να διατάξει και οποιοδήποτε άλλο από τα προβλεπόμενα στο άρθρο 10 Προληπτικά μέτρα. Τα προληπτικά μέτρα όμως δεν θίγουν τα δικαιώματα από συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας κατά την έννοια του άρθρου 2 του ν. 3301/2004 (Α' 263) ή από ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού κατά την έννοια της ίδιας διάταξης και ανεξάρτητα από το αν η ρήτρα εκκαθαριστικού συμψηφισμού περιέχεται σε συμφωνία παροχής χρηματοοικονομικής ασφάλειας ή σε συμφωνία της οποίας αποτελεί μέρος η συμφωνία παροχής ασφάλειας. Επίσης δεν θίγεται το δικαίωμα καταγγελίας και απόδοσης του μισθίου σε περίπτωση σύμβασης μίσθωσης, εφόσον ο οφειλέτης είναι υπερήμερος ως προς την καταβολή έξι (6) ή περισσότερων μηνιαίων μισθωμάτων. Το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει τη διατήρηση των αναγκαίων θέσεων εργασίας μέχρι την επικύρωση ή την απόρριψη του σχεδίου εξυγίανσης.» (Οπως το τελευταίο εδάφιο της παρ.3 προστέθηκε με την παρ.5 άρθρου 234 Ν.4072/2012, ΦΕΚ Α 86/11.4.2012). 4. Κατά τη συζήτηση της αίτησης για τη λήψη προληπτικών μέτρων το Δικαστήριο δύναται να διατάξει την κλήτευση ενός ή περισσότερων πιστωτών του οφειλέτη. Η κλήτευση μπορεί να γίνεται με τα μέσα που προβλέπονται στο άρθρο 686 παράγραφος 4 Κ.Πολ.Δ.. 5. Στα προληπτικά μέτρα των προηγούμενων παραγράφων δύνανται να τίθενται εξαιρέσεις, αν συντρέχει σπουδαίος κοινωνικός λόγος, όπως, ενδεικτικά, προκειμένου να καταβληθούν σε πιστωτή ποσά που είναι αναγκαία για τη διατροφή τούτου ή της οικογένειας του ή για την ικανοποίηση απαιτήσεων διατροφής άλλων προσώπων. Απαιτήσεις εργαζομένων για μισθούς δεν καταλαμβάνονται από τα προληπτικά μέτρα, εκτός αν το Δικαστήριο επεκτείνει την αναστολή της παραγράφου 1 και στις απαιτήσεις αυτές για σπουδαίο λόγο και για ορισμένο χρόνο ειδικά αναφερόμενους στην απόφαση.» (Η παράγραφος 5 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.6 άρθρου 234 Ν.4072/2012, ΦΕΚ Α 86/11.4.2012), 6. Ο πρόεδρος του πτωχευτικού Δικαστηρίου δύναται οποτεδήποτε να ανακαλεί ή να μεταρρυθμίζει κατά περίπτωση τα κατά τις προηγούμενες παραγράφους προληπτικά μέτρα με αίτηση του έχοντος έννομο συμφέρον. 7. Προληπτικά μέτρα που διατάχθηκαν σύμφωνα ρε το παρόν άρθρο ή τυχόν προσωρινή διαταγή που εκδόθηκε παύουν να ισχύουν μετά πάροδο δύο (2) μηνών από το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης σύμφωνα ρε το άρθρο 101» (Η παράγραφος 7 προστέθηκε ρε την παρ.7 άρθρου 234 Ν.4072/2012. ΦΕΚ Α 86/11.4.2012. Το άρθρο 103 αντικαταστάθηκε ως άνω ρε το άρθρο 12 Ν.4013/2011,ΦΕΚ Α 204/15.9.2011).
Τέλος κατ' άρθρο 106β ορίζονται τα εξής: «1. Είναι δυνατόν να συναφθεί και να υποβληθεί στο Δικαστήριο για επικύρωση σύμφωνα με το άρθρο 106στ συμφωνία εξυγίανσης και πριν από την έναρξη της διαδικασίας εξυγίανσης, αν έχει υπογραφεί από πιστωτές σύμφωνα με το άρθρο 106α. Στην περίπτωση αυτή ο υπολογισμός του ποσοστού των συμβαλλόμενων πιστωτών γίνεται με βάση κατάσταση πιστωτών που επισυνάπτεται στη συμφωνία εξυγίανσης και αναφέρεται σε ημερομηνία, που δεν προηγείται της ημερομηνίας υποβολής της συμφωνίας στο Δικαστήριο περισσότερο από τρεις μήνες. 2. Στην περίπτωση αυτή από την κατάθεση της συμφωνίας εξυγίανσης προς επικύρωση και μέχρι τη λήψη απόφασης του Πτωχευτικού Δικαστηρίου για την επικύρωση ή μη της συμφωνίας εξυγίανσης δύνανται να λαμβάνονται προληπτικά μέτρα κατ' ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 103. (Το άρθρο 106β προστέθηκε με το άρθρο 12 Ν.4013/2011, ΦΕΚ Α 204/15.9.2011)»
Κατ' ακολουθία των όσων προεκτέθηκαν δύο είναι οι μορφές προληπτικών μέτρων (περιεχόμενο των οποίων είναι και η προσωρινή διαταγή) που μπορούν να δοθούν στο πλαίσιο της διαδικασίας εξυγίανσης: α) Στην τυπική (δικαστική) διαδικασία εξυγίανσης η λήψη των αιτούμενων προληπτικών μέτρων μπορεί να διατάσσεται με την απόφαση που ανοίγει την διαδικασία και να αποτελεί έτσι δυνητικό περιεχόμενο της, εφ' όσον η σχετική, ειδική, αίτηση υποβάλλεται συγχρόνως με την αίτηση ανοίγματος της διαδικασίας, μπορεί όμως και να διατάσσεται με απόφαση του Προέδρου του Πτωχευτικού Δικαστηρίου, εφ' όσον πρόκειται για μεταγενεστέρως υποβαλλόμενη αυτοτελή αίτηση λήψης προσωρινών μέτρων. Το χρονικό διάστημα που καλύπτεται από την λήψη των μέτρων καταλαμβάνει τον χρόνο από την κατάθεση της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης μέχρι την λήξη της, που θα επέρχεται είτε λόγω παρόδου της μέγιστης διάρκειάς της είτε με την έκδοση της απόφασης, που θα επικυρώνει ή θα απορρίπτει την συμφωνία (άρθρα 101 παρ. 1,104 παρ. 1 και 106ζ) είτε, τέλος, λόγω ανάκλησης . Στην άτυπη εξυγίανση (άρθρο 106β), που παρακάμπτει τη δικαστικώς ανοιγόμενη διαδικασία εξυγίανσης, η χορήγηση της προσωρινής διαταγής, ενόψει της λήψης των προληπτικών μέτρων αφορά το χρονικό διάστημα από την υποβολή της αίτησης επικύρωσης της υπογεγραμμένης συμφωνίας εξυγίανσης μέχρι τη λήψη απόφασης, δια της οποίας θα ανοίγεται η διαδικασία εξυγίανσης και θα επικυρώνεται ή μη η συμφωνία. Η λήψη των μέτρων μπορεί να διατάσσεται με απόφαση του Προέδρου του πτωχευτικού Δικαστηρίου είτε η σχετική αίτηση υποβάλλεται συγχρόνως με την αίτηση επικύρωσης είτε μεταγενέστερα με αυτοτελή αίτηση παντός έχοντος έννομο συμφέρον. (1)

1. Οι παραπομπές παρατίθεται στο τέλος της παρέμβασης
Στη δικαστηριακή πρακτική ωστόσο αποδεικνύεται ότι τα προληπτικά μέτρα και η χορήγηση προσωρινής διαταγής τόσο κατά την προγενέστερη ρύθμιση της διαδικασίας συνδιαλλαγής όσοκαι στο πλαίσιο της διαδικασίας εξυγίανσης χρησιμοποιούνται συνήθως προς εξυπηρέτηση σκοπών ξένων προς τη διάσωση
της επιχείρησης, συχνά δε προς εξυπηρέτηση σκοπών ποινικά κολάσιμων (π.χ. καταδολίευση πιστωτών). Ειδικότερα γίνεται καταχρηστική εφαρμογή των προεκτεθέντων διατάξεων, που απειλούν να εξευτελίσουν τον ίδιο το θεσμό της εξυγίανσης, καθιστώντας τον αναξιόπιστο και συνεπώς υπάρχει ο κίνδυνος να η ρύθμιση να καταστεί γάγγραινα για τις επιχειρήσεις . Είναι χαρακτηριστικό ότι με βάση τις στατιστικές έρευνες, που έχουν διενεργηθεί, είναι εκατοντάδες ή και χιλιάδες οι αιτήσεις συνδιαλλαγής και εξυγίανσης που έγιναν προς το σκοπό της επίτευξης της προσωρινής διαταγής και μετά βάλτωσαν. Επιπρόσθετα και οι διαδικασίες συνδιαλλαγής και εξυγίανσης που έχουν επικυρωθεί από Ελληνικά Δικαστήρια είναι ελάχιστες .Ακολούθως τα κυριότερα προβλήματα, που δημιουργούνται στη δικαστηριακή πρακτική, όταν χορηγείται μία προσωρινή διαταγή από τον Πρόεδρο Υπηρεσίας είναι τα ακόλουθα:
1)    Οι περισσότερες από τις επιχειρήσεις, που υποβάλλουν αίτημα για την υπαγωγή τους στη διαδικασία της εξυγίανσης βρίσκονται ήδη σε καθεστώς παύσης πληρωμών, που σημαίνει ότι θα έπρεπε να κηρυχθούν σε πτώχευση κι όχι να υπαχθούν στα άρθρα 99 επ. ΠτΚ. Μάλιστα οι διάφορες εταιρίες προς επίρρωση των ισχυρισμών τους ότι η επιχείρησή τους είναι οικονομικά βιώσιμη προσκομίζουν ήδη από το στάδιο της προδικασίας επιχειρηματικό σχέδιο, το οποίο όμως είναι υπογεγραμμένο από εμπειρογνώμονα, διορισμένο από την ίδια την αιτούσα-επιχείρηση κι όχι από το Δικαστήριο, όπως συνέβαινε με το προγενέστερο καθεστώς. Κατά συνέπεια ερευνητέο είναι κατά πόσο τα οικονομικά στοιχεία, που παραθέτει στην έκθεσή του ο εμπειρογνώμονας, είναι αξιόπιστα ή έχουν υπαγορευτεί από την ίδια την επιχείρηση, η οποία του έχει καταβάλει και τη σχετική αμοιβή. Στο σημείο αυτό θα πρέπει να υπογραμμιστεί ότι ο Δικαστής δεν είναι σε θέση να ελέγξει την ορθότητα των οικονομικών στοιχείων, που προσκομίζονται και αφορούν τη βιωσιμότητα της επιχείρησης, καθόσον δεν διαθέτει τις απαιτούμενες γνώσεις κι επιπρόσθετα δεν του παρέχεται ο αναγκαίος χρόνος να μελετήσει όλα τα οικονομικά στοιχεία του φακέλου, προκειμένου να αποφανθεί ύστερα από ενδελεχή επισκόπηση της δικογραφίας, όπως συμβαίνει με τον Εισηγητή Δικαστή στο ακροατήριο, ο οποίος θα αναλάβει την υπόθεση μετά την εκδίκασή της στο ακροατήριο. Κατ' αποτέλεσμα η προσωρινή διαταγή κατά κανόνα με τα προσκομιζόμενα στοιχεία κι εφόσον έχουν τηρηθεί και οι λοιπές δικονομικές προϋποθέσεις, που ορίζει ο νόμος (π.χ κλήτευση Δημοσίου και ΙΚΑ) γίνεται δεκτή μέχρι την εκδίκαση της αίτησης εξυγίανσης στο ακροατήριο. Επιπρόσθετα η ημερομηνία εκδίκασης της αίτησης, μολονότι από το νόμο ορίζεται ότι πρέπει να είναι σύντομη, στην πράξη και κυρίως στα μεγάλα Πρωτοδικεία, όπως των Αθηνών και του Πειραιά, προσδιορίζεται σε μακρινό χρονικό σημείο, λόγω του φόρτου των πινακίων, που δεν επιτρέπουν το σύντομο προσδιορισμό δικασίμου. Κατά συνέπεια η αίτηση ανοίγματος της διαδικασίας της εξυγίανσης αλλά και λήψης προληπτικών μέτρων κατά κανόνα προσδιορίζονται να συζητηθούν τουλάχιστον 8 μήνες μετά την κατάθεσή τους και όλο αυτό το χρονικό διάστημα οι πιστωτές της αιτούσας παραμένουν απροστάτευτοι εξαιτίας της αναστολής των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος της οφειλέτριας εταιρίας.
2)    Στο παρόν στάδιο ένας ακόμα σημαντικός παράγοντας, που θα πρέπει ν' αναφερθεί είναι ότι σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, η εξαίρεση ορισμένων κατηγοριών πιστωτών από τη ρύθμιση της προσωρινής διαταγής, όπως είναι οι εργαζόμενοι και οι εκμισθωτές γίνονται κατόπιν ειδικής αιτιολογίας και συνεπώς περιορίζουν κατά πολύ τη δυνατότητα, που έχει ο Δικαστής να τους εξαιρέσει από την αναστολή των ατομικών διώξεων.Κατ' ακολουθία στην πράξη ο Δικαστής-Πρόεδρος Υπηρεσίας δεν προβαίνει σε διαφοροποίηση των πιστωτών αλλά χορηγεί προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο, που αφορά την αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος όλων των πιστωτών ανεξαιρέτως.
3)    Τέλος προβληματισμό προκαλεί στην πράξη η τακτική που ακολουθείται από τους Προέδρους Υπηρεσίας να μην αξιοποιούν τη δυνατότητα, που τους παρέχεται μέσω της διάταξης του άρθρου 10 ΠτΚ, σύμφωνα με την οποίο μπορεί να διαταχθεί οποιοδήποτε μέτρο κρίνεται αναγκαίο για να αποτραπεί κάθε επιζήμια για τους πιστωτές μεταβολή της περιουσίας του οφειλέτη κι άρα όχι μόνο κατ' άρθρο 103 ΠτΚ την απαγόρευση διάθεσης των ακινήτων και του εξοπλισμού της επιχείρησης. Αντίθετα το περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής αναφέρεται μόνο στην αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων χωρίς καμία περαιτέρω εξειδίκευση, που σημαίνει ότι στο μεταξύ π εταιρεία που αιτείται το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης μπορεί να εκποιεί ελεύθερα τα περιουσιακά της στοιχεία.
4)    Επιπρόσθετα ένα βασικό μειονέκτημα της νέας διάταξης είναι η κατά την παρ. 4 του άρθρου 103 ΠτΚ δυνητική κλήτευση των πιστωτών του αιτούντος κατά το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης. Ως εκ τούτου οι τελευταίοι δεν έχουν τη δυνατότητα να παρέμβουν κατά τη συζήτηση της προσωρινής διαταγής και να ζητήσουν την απόρριψή της και κατ' αυτό τον τρόπο το αποτέλεσμα της συζήτησης είναι σχεδόν προκαθορισμένο, ενόψει του ότι η προσωρινή διαταγή δεν απαιτεί και ειδική αιτιολογία αλλά η πλειοψηφία των Δικαστών αρκείται σε ένα κείμενο λίγων γραμμών ή στην τοποθέτηση σφραγίδας στην τελευταία σελίδα της αίτησης εξυγίανσης
5)    Περαιτέρω, όπως προεκτέθηκε, η αναστολή των διώξεων σε βάρος του οφειλέτη, θα επεκτείνεται και σε χρονικώς μεταγενέστερες υποχρεώσεις, εφ' όσον συντρέχουν εξαιρετικές και ειδικώς προσδιοριζόμενες στην απόφαση περιπτώσεις και πρέπει επίσης να αιτιολογείται η ιδιαιτερότητα τους, να εκτιμάται η καθαρότητά τους και να αξιολογείται η σημασία τους για την διαδικασία εξυγίανσης» (2) του άρθρου 103 ΠτΚ παρ. 1. Κατ' αποτέλεσμα με βάση την ισχύουσα ρύθμιση δεν καταλαμβάνονται σε πρώτο στάδιο οι μεταγενέστερες χρονικά απαιτήσεις, παρά μόνο αν υπάρχει ειδική αιτιολόγηση και συνεπώς δεν προστατεύονται επαρκώς όλοι οι συμβαλλόμενοι με την οφειλέτη δανειστές
6)    Επιπλέον με τη νέα ρύθμιση ορίζεται ρητά ότι με ειδική αιτιολογία μπορεί να επεκταθεί η αναστολή των ατομικών διώξεων και στους εγγυητές. Στο ζήτημα αυτό έχει αναπτυχθεί μεγάλη φιλολογία στο παρελθόν αναφορικά με την ορθότητα της ρύθμισης. Αρχικά νομολογιακά και υπό το καθεστώς της συνδιαλλαγής κατά την πρώτη άποψη είχε υποστηριχτεί «ότι καθ'ο μέρος ζητείται με την αίτηση συνδιαλλαγής η λήψη προληπτικών μέτρων και υπέρ των εγγυητών, η αίτηση ήταν μη νόμιμη, καθόσον το Δικαστήριο μπορεί να διατάξει οποιοδήποτε εξασφαλιστικό μέτρο κρίνει αναγκαίο, για να αποτραπεί κάθε επιζήμια για τους πιστωτές μεταβολή της περιουσίας της αιτούσας εταιρείας ή μείωση της αξίας της, τα δε μέλη του διοικητικού συμβουλίου και οι εγγυητές αυτής ουδεμία σχέση έχουν με την περιουσία της, αλλά αποτελούν τρίτα πρόσωπα, που συνδέονται, μεν, με αυτήν (αιτούσα εταιρεία) με μία μορφή έννομης σχέσης, αλλά υπέρ των προσώπων αυτών δεν προβλέπεται η λήψη εξασφαλιστικών μέτρων, παρά μόνο μετά την επικύρωση της συμφωνίας συνδιαλλαγής» (3). Ωστόσο υπήρχαν και αποφάσεις που δέχονταν «ότι ο νέος Πτωχευτικός Κώδικας δεν προέβλεπε την ανάλογη και ισοδύναμη με τον πρωτοφειλέτη προστασία του εγγυητή και συνοφειλέτη εις ολόκληρον κατ' αυτό το στάδιο, ενώ ρητή και ευνοϊκή πρόβλεψη υπήρχε γι' αυτόν στο στάδιο μετά την επικύρωση της συμφωνίας από το Πτωχευτικό Δικαστήριο, με το άρθρο 104, από το οποίο και θεωρούνταν ότι δεν πρέπει να συναχθεί επιχείρημα εξ αντιδιαστολής. Το γεγονός δε ότι ο εγγυητής εξακολουθούσε να ευθύνεται απεριορίστως δεν σημαίνει ενεργοποίηση της ευθύνης αυτής για όσο διάστημα η διαδικασία συνδιαλλαγής βρίσκεται σε εκκρεμότητα. Αντίθετα ως προς τον πρωτοφειλέτη, επειδή η έκταση της ευθύνης του καθίσταται γνωστή μόνο αφού περατωθεί η διαδικασία συνδιαλλαγής, το ίδιο πρέπει να ισχύει και για τον εγγυητή, μέχρι να διαπιστωθεί δικαστικά η επιτυχής ή μη έκβαση αυτής». Και αυτό διότι στην αντίθετη περίπτωση, κατά την οποία θα υπάρχει παράλληλη πορεία των δύο διαδικασιών, της διαδικασίας συνδιαλλαγής κατά του οφειλέτη και της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά της περιουσίας του εγγυητή, ελλοχεύει σοβαρός κίνδυνος να εξοφληθούν έστω μερικά οι απαιτήσεις των πιστωτών μέσω της πρώτης διαδικασίας, στο μεταξύ όμως να έχει διενεργηθεί και πλειστηριασμός των ακινήτων του εγγυητή κατά τον ΚΠολΔ. Εξάλλου, εφόσον κατά τα άρθρα 100 και 10 του ΠτΚ, απαγορεύεται, λόγω αναστολής κάθε ασφαλιστικό μέτρο, περιέχεται αυτός σε εξαιρετικά δυσχερή θέση, με αποτέλεσμα να παραμένει δικονομικά ανυπεράσπιστος και σε δυσμενέστερη θέση απέναντι στους πιστωτές κάτι όμως που δεν συνάδει με τον παρεπόμενο χαρακτήρα της εγγυήσεως, που συνίσταται ακριβώς στην εξάρτηση της ενοχής του εγγυητή από εκείνη του πρωτοφειλέτη (Π. Ζέπος, Ενοχ. Δικ. τόμ. β' Ειδ. Μέρος και 18,1, σελ. 552, Α. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των Πιστώσεων σελ. 22, αριθμ. 14, άρθρο 850, 851, 864 ΑΚ), με αποτέλεσμα αν επί παραδείγματι χορηγηθεί προθεσμία στον πρωτοφειλέτη προς εξόφληση του χρέους, αυτή να ωφελεί και τον εγγυητή (Κ. Καυκάς - Δ. Καυκάς, Ενοχ. Ειδ. Μέρος τόμ. Β' άρθρο 847-848, σελ. 444). Για όλους αυτούς τους λόγουςκρίθηκε ορθότερο η κατά του εγγυητή αναγκαστική εκτέλεση να αναστέλλεται από την έναρξη της διαδικασίας συνδιαλλαγής και όχι από την επικύρωση της από το Δικαστήριο, αφού από τότε καθίσταται αβέβαιη η απαίτηση και το ακριβές ύψος της κατά το άρθρο 915 ΚΠολΔ, ενώ αντίθετα οι πιστωτές δεν υφίστανται ζημία από την αναστολή του πλειστηριασμού, αφού βρίσκονται ήδη στη διαδικασία της συνδιαλλαγής με σκοπό την ικανοποίηση των απαιτήσεών τους (4)
Κατ' ακολουθία των όσων προεκτέθηκαν με τη ρητή ρύθμιση της διάταξης του άρθρου 103 τταρ.2 και την επέκταση των προληπτικών μέτρων και συνεπώς της προσωρινής διαταγής για την αναστολή των διώξεων υπό προϋποθέσεις ακόμα και υπέρ των εγγυητών, περιορίζεται ακόμα περισσότερο η δυνατότητα των δανειστών να ικανοποιηθούν νια τις απαιτήσεις τους από τους εγγυητές ως έσχατο μέσο, ενόψει της αναμονής της υπαγωγής του οφειλέτη στο καθεστώς εξυγίανσης.
Πρέπει ωστόσο στο παρόν στάδιο να υπογραμμιστεί ότι η κριτική, που ασκείται στις παραπάνω ρυθμίσεις και η οποία στοχεύει στην προστασία των πιστωτών, ενόψει της εκτεταμένης χορήγησης προσωρινών διαταγών, θα πρέπει να έχει ως όριο α) την χρηματοπιστοληπτική ικανότητα του οφειλέτη, σύμφωνα με όσα αναλυτικά ορίζονται στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4072/2012, που συνίσταται στο ότι δεν πρέπει να επιβάλλονται σε βάρος του οφειλέτη τόσοι περιορισμοί, ώστε να μη μπορεί να λειτουργήσει την επιχείρησή του και να την καταστήσει βιώσιμη, που είναι και ο σκοπός των διατάξεων περί εξυγίανσης και β) την ίση μεταχείριση πιστωτών, που σημαίνει ότι η εξαίρεση κάποιων επιμέρους κατηγοριών πιστωτών, που ήδη προαναφέρθηκαν, πρέπει να γίνεται περιορισμένα.
Κατά την επ' ακροατηρίω διαδικασία τα πρακτικά προβλήματα, που μπορούν να ανακύψουν από την χορήγηση προσωρινών διαταγών μπορούν να λάβουν τις ακόλουθες μορφές:
1) Η υπόθεση μπορεί να εκδικαστεί και μετά τη συζήτηση της να ζητηθεί παράταση της προσωρινής διαταγής μέχρι την έκδοση οριστικής απόφασης από την αιτούσα εταιρεία και 2) Ν' αναβληθεί η υπόθεση και να ζητηθεί πάλι παράταση της προσωρινής διαταγής μέχρι τη μετ' αναβολή δικάσιμο. Κατά συνέπεια, όπως ήδη προεκτέθηκε επιδιώκονται συνεχείς αναβολές, με σκοπό την παράταση ισχύος των προσωρινών διαταγών. Πρέπει επίσης να υπογραμμιστεί στο σημείο αυτό ότι επειδή με τη νέα ρύθμιση ασφαλιστικών μέτρων δεν ισχύει η προσωρινή διαταγή σε περίπτωση αναβολής (5), οι περισσότεροι πληρεξούσιοι δικηγόροι, για να προσπεράσουν το σκόπελο της παραπάνω διάταξης, ζητούν την παράταση της ισχύος της προσωρινής διαταγής με τις διατάξεις περί εκούσιας κατ' άρθρο 781 ΚΠολΔ
2)Ένα εξίσου σημαντικό πρακτικό πρόβλημα, που δημιουργείται κατά την εκδίκαση της αίτησης προληπτικών μέτρων και ανοίγματος της διαδικασίας εξυγίανσης είναι ότι το πτωχευτικό Δικαστήριο είτε εκδικαστεί η υπόθεση είτε αναβληθεί, όταν υποβληθεί αίτημα παράτασης της ισχύος της προσωρινής διαταγής, δύσκολα αλλάζει το περιεχόμενο της προσωρινής διαταγής όταν έχει ήδη διαταχθείαπό τον Πρόεδρο Υπηρεσίας η ολική αναστολή των ατομικών και συλλογικών καταδιωκτικών μέτρων σε βάρος του οφειλέτη ή και των εγγυητών, ώστε να εξαιρεθούν κάποιες κατηγορίες πιστωτών. Επιπρόσθετα και σ' αυτό το στάδιο οι δικαστές της έδρας δεν έχουν μία ολοκληρωμένη εικόνα της οικονομικής κατάστασης της αιτούσας επιχείρησης, που ζητά την υπαγωγή της σε καθεστώς εξυγίανσης, όπως ακριβώς συμβαίνει με τον Πρόεδρο Υπηρεσίας και συνεπώς παρατείνουν άνευ ετέρου την ισχύ της προσωρινής διαταγής μέχρι την έκδοση απόφασης.
Αξιοσημείωτο στο σημείο αυτό είναι το γεγονός ότι με το παλαιό καθεστώς χορηγούνταν επί της έδρας νέα προσωρινή διαταγή μετά την παρέλευση διμήνου, οπότε ήταν περισσότερο επιφυλακτικοί οι δικαστές. Με το νέο καθεστώς η ισχύς της προσωρινής διαταγής λήγει 2 μήνες από το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης, οπότε χορηγείται πιο άνετα η παράτασή της, ενώ όπως προεκτέθηκε ο Δικαστής της έδρας για μια ακόμα αφορά δεν έχει έκθεση του εμπειρογνώμονα για την οικονομική κατάσταση της επιχείρησης, ώστε να κρίνει με ορθότητα επί της ή μη παράτασης της προσωρινής διαταγής.
3)                Τέλος σύνηθες είναι μετά την απόρριψη του αιτήματος αναβολής και τη συζήτηση της υπόθεσηςνα ζητείται διατήρηση της προσωρινής διαταγής με συναίνεση ενός εκ των πιστωτών (συνήθως εργαζόμενοι) που έχουν ασκήσει κύρια ή πρόσθετη παρέμβαση. Μάλιστα είθισται στην πράξη n αιτούσα εταιρία κατά κανόνα να έχει έλθει ήδη σε συνεννόηση με τον πιστωτή, που θα ασκήσει την παρέμβαση και μάλιστα να συναινεί η αιτούσα στην εξαίρεση των πιστωτών αυτών από την αναστολή των ατομικών διώξεων, υπό τον όρο ότι θα συναινέσουν στη διατήρηση της προσωρινής διαταγής.
Ε) ΑΝΑΚΥΠΤΟΝΤΑ ΠΡΟΒΛΗΜΑΤΑ ΕΚΚΡΕΜΟΔΙΚΙΑΣ ΜΕΤΑ ΤΗΝ ΕΚΔΙΚΑΣΗ ΚΑΙ ΑΠΟΡΡΙΨΗ ΤΗΣ ΑΙΤΗΣΗΣ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗΣ ΚΑΙ ΠΡΟΛΗΠΤΙΚΩΝ ΜΕΤΡΩΝ ΜΕ ΤΗΝ ΚΑΤΑΘΕΣΗ ΝΕΑΣ ΑΙΤΗΣΗΣ.
Το κυριότερο όμως πρόβλημα που αντιμετωπίζεται συχνά στα Δικαστήρια είναι ότι αμέσως μετά την έκδοση της απόφασης και την απόρριψη της αίτησης για τυπικούς κατά κανόνα λόγους, υποβάλλεται αυτομάτως νέα αίτηση και χορηγείται εξ' αρχής προσωρινή διαταγή, οπότε ξεκινάει ένας νέος κύκλος χορήγησης προσωρινών διαταγών, υποβολής αιτημάτων αναβολών αλλά και παρατάσεων ισχύος των χορηγηθέντων προσωρινών διαταγών. Στην περίπτωση αυτή το Δικαστήριο αφενός μεν αν δε γίνει παρέμβαση από κάποιον από τους πιστωτές, δεν γνωρίζει αν έχει εκδικαστεί αίτηση με παρόμοιο περιεχόμενο κι έπειτα κι αν πληροφορηθεί από τον παρεμβαίνοντα ότι έχει δικαστεί στο παρελθόν αίτηση με παρόμοιο περιεχόμενο, κατά κανόνα κάποια στοιχεία του ιστορικού της αίτησης θα έχουν αλλάξει (π.χ ως προς τα χρέη και τα έσοδα) και συνεπώς δεν θα υπάρχει ταυτότητα ιστορικής αιτίας, νια να κριθεί η αίτηση απαράδεκτη λόγω εκκρεμοδικίας, οπότε διαιωνίζεται υία κατάσταση. Υπ' αυτή την έννοια τα Δικαστήρια στις περιπτώσεις, που λαμβάνουν γνώση της ύπαρξης προγενέστερης αίτησης, σκόπιμο θα ήταν να προβαίνουν σε μία διευρυμένη ερμηνεία ως προς την ύπαρξη εκκρεμοδικίας, εφόσον παρόμοια πραγματικά περιστατικά οδηγούν στην εφαρμογή του ιδίου κανόνα δικαίου (6)



ΣΤ) Η ΠΟΡΕΙΑ ΤΗΣ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΑΚΗΣ ΠΡΑΚΤΙΚΗΣ ΣΤΟ ΖΗΤΗΜΑ ΧΟΡΗΓΗΣΗΣ ΠΡΟΣΩΡΙΝΩΝ ΔΙΑΤΑΓΩΝ ΑΠΟ ΤΗΝ ΕΝΑΡΞΗ ΤΟΥ ΚΑΘΕΣΤΩΤΟΣ ΤΗΣ ΣΥΝΔΙΑΛΛΑΓΗΣ ΜΕΧΡΙ ΤΗΝ ΕΞΥΓΙΑΝΣΗ -ΣΤΑΤΙΣΤΙΚΗ ΑΝΑΛΥΣΗ.
Ύστερα από την παραπάνω ανάπτυξη, που αφορούσε τόσο το ιστορικό του νομοθετικού καθεστώτος ρύθμισης της προσωρινής διαταγής στο πλαίσιο της διαδικασίας συνδιαλλαγής αλλά και της εξυγίανσης και κατόπιν ενδελεχούς μελέτης αναφορικά με τη στάση, που κρατούν τα ελληνικά Δικαστήρια σχετικά με τη χορήγηση προσωρινών διαταγών, παρατηρητέα τυγχάνουν τα ακόλουθα: Αρχικά υπό το προγενέστερο καθεστώς της διαδικασίας συνδιαλλαγής, που άρχισε να εφαρμόζεται από το Σεπτέμβριο του έτους 2007, οι Πρόεδροι υπηρεσίας στην πλειοψηφία τους χορηγούσαν προσωρινή διαταγήμε περιεχόμενο την αναστολή των ατομικών και συλλογικών διώξεων σε βάρος του οφειλέτη-αιτούντος το άνοιγμα της διαδικασίας συνδιαλλαγής. Ακολούθως και ειδικότερα από το έτος 2010 από τα στοιχεία της στατιστικής υπηρεσίας του Πρωτοδικείου Αθηνών συνάγεται το συμπέρασμα ότι οι Πρόεδροι Υπηρεσίας έγιναν πιο φειδωλοί στην χορήγηση προσωρινών διαταγών, λόγω του ότι είχε ήδη αρχίσει να διαμορφώνεται νομολογία, η οποία απέρριπτε αιτήσεις συνδιαλλαγής στην ουσία τους, οπότε ουσιαστικά η χορήγηση της προσωρινής διαταγής θα οδηγούσε σε μία ανεπίτρεπτη παρέλκυση της όλης διαδικασίας. Τέλος μετά την ψήφιση του ν. 4013/2011 με την καθιέρωση της διαδικασίας εξυγίανσης, ναι μεν τέθηκαν πιο αυστηρές τυπικές και διαδικαστικές προϋποθέσεις για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης, πλην όμως οι Πρόεδροι Υπηρεσίας επανήλθαν στην προγενέστερη τακτική τους, που ήταν με κάθε αίτηση προληπτικών μέτρων να χορηγείται και η αντίστοιχη προσωρινή διαταγή περί αναστολής μέτρων ατομικής και συλλογικής αναγκαστικής εκτέλεσης. Περαιτέρω πρέπει να υπογραμμιστεί ενώ ότι με το παλαιότερο νομοθετικό καθεστώς της συνδιαλλαγής η πλειοψηφία των αιτήσεων συνδιαλλαγής γίνονταν δεκτές , αντίθετα υπό το παρόν νομοθετικό καθεστώς οι αιτήσεις εξυγίανσης κατά κανόνα απορρίπτονται για τυπικούς λόγους κι επιπρόσθετα λίγες είναι οι αποφάσεις, που επικυρώνουν την υπογραφείσα συμφωνία εξυγίανσης, που γίνονται δεκτές από τα Δικαστήρια. Με τον τρόπο αυτό όμως οι αιτούσες επιχειρήσεις έπαιρνανκαταχρηστικά προσωρινές διαταγές για αιτήσεις ανοίγματος διαδικασίας εξυγίανσης, που δεν έλαβε ποτέ χώρα.


Σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν και αναλύθηκαν και τα εξαχθένα συμπεράσματα μπορούν να προταθούν οι ακόλουθες λύσεις, προκειμένου να καταστεί δικαιότερο και αποδοτικότερο το νομοθετικό καθεστώς χορήγησης προσωρινών διαταγών, ενόψει της διαδικασίας εξυγίανσης. Προς το σκοπό αυτό χρήσιμα θα ήταν τα ακόλουθα:
1)    Να επανέλθει η παλαιά ρύθμιση του άρθρου 99 παρ. 3 του ΠτΚ, όπως είχε πρωτοεισαχθεί με το ν. 3588/2007, πλην με υποχρέωση του δικαστή να ορίζει εμπειρογνώμονα ενόψει της διατάξεως του άρθρου 99 παρ. 6.. Με τον τρόπο αυτό θα ελέγχονται από την αρχή και με ακρίβεια τα οικονομικά στοιχεία της επιχείρησης, ώστε να αποφεύγεται η παρέλκυση της διαδικασίας εξυγίανσης, όπως περιγράφηκε ανωτέρω με την αρχική χορήγηση αλλά και την παράταση της προσωρινής διαταγής ενόψει των προληπτικών μέτρων. Μάλιστα σκόπιμο θα ήταν μέχρι την παρέλευση των 20 ημερών, χρονικό διάστημα κατά το οποίο ο διορισθείς εμπειρογνώμονας από το Δικαστήριο υποχρεούται να καταθέσει την έκθεσή του για τη βιωσιμότητα της αιτούσας, να χορηγείται αυτεπαγγέλτως η προσωρινή διαταγή με περιεχόμενο την αναστολή των ατομικών και συλλογικών καταδιωκτικών μέτρων σε βάρος του οφειλέτη. Κατά συνέπεια καθίσταται σαφές ότι απαιτείται άμεση νομοθετική μεταρρύθμιση ως προς τη διάταξη αυτή. Πρέπει επιπρόσθετα να σημειωθεί ότι κι αν ακόμα το πτωχευτικό Δικαστήριο αξιοποιούσε τη δυνατότητα, που του παρέχεται δυνάμει του άρθρου 358 ΚΠολΔ να διαταχθεί πραγματογνωμοσύνη στο ακροατήριο για την οικονομική κατάσταση της εκάστοτε επιχείρησης, αυτό θα οδηγούσε σε ανεπίτρεπτη κωλυσιεργία, γεγονός που μπορεί να αποφευχθεί εφόσον επανέλθει η προγενέστερη ρύθμιση του άρθρου 99 ΠτΚ, όπως διεξοδικά αναλύθηκε
2)    Προς την ίδια κατεύθυνση εξαιρετικά σημαντικό θα ήταν να καταστεί υποχρεωτική η κλήτευση των πιστωτών της επιχείρησης πριν τη συζήτηση της Προσωρινής Διαταγής, με βάση τα τηρούμενα από την επιχείρηση βιβλία, τα οποία επίσης υποχρεωτικά θα προσκομίζονται στον Πρόεδρο Υπηρεσίας με την κατάθεση της σχετικής αιτήσεως.
3)    Αναφορικά επίσης με τη διάταξη του άρθρο 99 παρ.6 που προβλέπει τη μετατροπή της αίτησης εξυγίανσης σε αίτηση πτώχευσης, θα έπρεπε να επιβληθούν κυρώσεις σε βάρος των εταιριών, που μολονότι βρίσκονται ήδη σε καθεστώς παύσης πληρωμών, δεν συνυποβάλλουν με το δικόγραφο της αίτησης εξυγίανσης, αίτημα περί κηρύξεως της εταιρείας σε πτώχευση, του οποίου η κατά προτεραιότητα ή όχι εξέταση θα κριθεί από το Δικαστήριο. Προς επίρρωση των ανωτέρω και ο Πρόεδρος Υπηρεσίας, που από τα προσκομιζόμενα στοιχεία πιθανολογεί ότι η αιτούσα εταιρία έχει περιέλθει σε παύση πληρωμών , θα πρέπει να επιβάλλει ευρύ φάσμα προληπτικών μέτρων, αναλογικά εφαρμοζόμενου του άρθρου 10 ΠτΚ.
4)    Επίσης θα πρέπει να επανέλθει η ρύθμιση της παρ. 4 του άρθρου 99 ΠτΚ για τη διάρκεια ισχύος της προσωρινής διαταγής επί δίμηνο για τους λόγους, που αναλυτικά προεκτέθηκαν, ώστε να καθίσταται περιορισμένη η ισχύς της (7)
5)    Τέλος λαμβάνοντας υπόψη τα παρόντα νομικά δεδομένα οι πιστωτές, προκειμένου να προστατευτούν από τις παρελκυστικά χορηγούμενες προσωρινές διαταγές, μπορούν να ζητήσουν ανάκληση αυτών, οπότε πάλι στην περίπτωση αυτή θα ήταν δικονομικά ορθό να τίθενται από πριν και ειδικότερα από την κλήτευσή του στη διάθεση του πιστωτή, . που ζητά την ανάκληση, όλα τα οικονομικά στοιχεία της αιτούσας επιχείρησης ώστε να μπορεί να προβάλλει ενώπιον του Προέδρου Υπηρεσίας όλα τα επιχειρήματά του νια την τυχόν απόρριψη του αιτήματος χορήγησης προσωρινής διαταγής, ενόψει αφενός μεν της αίτησης για το άνοιγμα της διαδικασίας εξυγίανσης και αφετέρου της συνυποβαλλόμενης κατά κανόνα αίτησης για λήψη προληπτικών μέτρων.
Παραπομπές:
1)    βλ. Ε. Περάκη, «Πτωχευτικό Δίκαιο» 2010, σ.41, Γ. Μιχαλόπουλο «Οι ττροπτωχευτικές διαδικασίες αφερεγγυότητας του Πτωχευτικού Κώδικα», από τη συνδιαλλαγή επιστροφή στην εξυγίανση, 2013, σελ. 94 επ.
2)    βλ. Ψυχομάνης «Πτωχευτικό Δίκαιο και Δίκαιο Υπερχρεωμένων φυσικών προσώπων», έκδοση 2012, σελ 93 επ.
3)    βλ. ΠΠΘεσ/κης 28664/2008 Επισκ ΕμπΔ 2008.911
4)    βλ ΠΠρΑθ 1133/2011, αδημ. ΠΠρΑΘ 40/2010, ΔΕΕ, 2010, σελ. 803.
5)    άρθρο 691 παρ.4, όπως τροποποιήθηκε σύμφωνα με τα άρθρα 48 παρ.1 του ν 3994/2011 και 16 παρ. 1 του ν. 4055/2012,
6)    βλ. Χ. Απαλαγάκη, Κώδικας Πολιτικής Δικονομίας, Ερμηνεία κατ' άρθρο, έκδοση, 2013, σελ. 512 επ.

7)    βλ. αιτιολογική έκθεση ν. 4072/2012 σελ. 59

Το κόμμα – εγκληματική οργάνωση και το Σύνταγμα

αναρτήθηκε στις 29 Μαρ 2014, 2:15 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Πέμπτη, 24 Οκτωβρίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/10/blog-post_8964.html

Iφιγένεια Καμτσίδου, Αν Καθηγήτρια Συνταγματικού Δικαίου ΑΠΘ


H λειτουργία του κόμματος- εγκληματικής οργάνωσης αποτελεί μια σπουδαία απειλή για την δημοκρατία και επιβάλλει την εγρήγορση της πολιτείας και του πολιτικού συστήματος για την προάσπισή της. Η αντιμετώπιση, όμως, και του κρίσιμου αυτού προβλήματος με όρους
«κατάστασης ανάγκης» θα επιφέρει ένα ακόμη πλήγμα στο πολίτευμα: ήδη, η αναγωγή  στην «κατάσταση εξαίρεσης», προκειμένου να νομιμοποιηθούν μέτρα που περιορίζουν τα δικαιώματα και τις ελευθερίες των μελών του κοινωνικού συνόλου ή πρακτικές που εξουθενώνουν τον ρόλο της Βουλής, κλόνισε την εμπιστοσύνη των πολιτών στην ικανότητα της κοινοβουλευτικής δημοκρατίας να παρέχει λύσεις σε δύσκολες περιστάσεις.

ΣΥΝΕΧΕΙΑ

Οι περιορισμοί στην Ιδιοκτησία και στο Δικαίωμα της Δικαστικής Προστασίας από τα άρθρα 34 και 22 παρ. 3 του ν. 3900/2010 και υποπαράγραφος Α.5 του πολυνομοσχεδίου που έγινε πρόσφατα νόμος του κράτους (ν. 4152/2013)

αναρτήθηκε στις 5 Αυγ 2013, 10:28 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Παρασκευή, 2 Αυγούστου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/08/34-22-3-39002010-5-41522013.html

 * του Θανάση Αλαμπάση , δικηγόρου του ΔΣΑ


Με το πολυνομοσχέδιο που έγινε νόμος του κράτους (4152/2013) προστέθηκε νέο άρθρο 70 Β (Ειδική Διοικητική Διαδικασία -Ενδικοφανής προσφυγή), με το οποίο καταργείται από τα τέλη Ιουλίου 2013 η Επιτροπή Διοικητικής Επίλυσης Φορολογικών Διαφορών. Πλέον από την 1η Αυγούστου οι φορολογικές διαφορές θα επιλύονται με συνοπτικό τρόπο, με την αρμοδιότητα να περνά στην υπό σύσταση Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του υπουργείου Οικονομικών. Με την νέα αυτή  διαδικασία η οποία όπως παρακάτω αναλύω οδηγεί στον αποκλεισμό ουσιαστικά του δικαιώματος πρόσβασης στο Δικαστήριο, προσβάλλοντας κατά τον τρόπο αυτό τον πυρήνα του δικαιώματος σε έννομη προστασία και στερώντας τον πολίτη από τον φυσικό του Δικαστή,  εκτιμάται από την κυβέρνηση πως με διαδικασίες εξπρές θα εισρεύσουν έως τον Φεβρουάριο του 2014 στα κρατικά ταμεία βεβαιωμένοι φόροι ύψους 1,25 δισ. ευρώ…

Το υπουργείο Οικονομικών με το πολυνομοσχέδιο που ψηφίσθηκε στην Βουλή αναθεώρησε πλήρως της διαδικασία επίλυσης φορολογικών διαφορών, μεταφέροντας από την 1η Αυγούστου 2013 τη συγκεκριμένη αρμοδιότητα στην υπό σύσταση Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων. Έτσι, από την 1η Αυγούστου ο φορολογούμενος που αμφισβητεί την καταλογιστική πράξη φόρου, δασμού, προστίμου κτλ, που έχει εκδοθεί σε βάρος του από τη φορολογική αρχή, οφείλει να υποβάλει ενδικοφανή προσφυγή με αίτημα την επανεξέταση της πράξης από την Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων.
Η αίτηση θα υποβάλλεται στην Εφορία, στο Τελωνείο ή στην φορολογική αρχή (ΣΔΟΕ) που εξέδωσε την πράξη και θα αναφέρει τους λόγους στους οποίους ο φορολογούμενος βασίζει το αίτημά του. Η αίτηση πρέπει να υποβάλλεται από τον φορολογούμενο εντός 30 ημερών από την ημερομηνία κοινοποίησης της πράξης σε αυτόν. Περαιτέρω, με την άσκηση της ενδικοφανής προσφυγής θα βεβαιώνεται άμεσα από τη φορολογική αρχή και καταβάλλεται ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) του αμφισβητούμενου ποσού της πράξης (παρ. 3). Αυτό σύμφωνα με δημοσιεύματα του τύπου, συνεπάγεται ότι με την ενεργοποίηση της νέας διαδικασίας και το αργότερο έως τον Φεβρουάριο 2014 θα εισπραχθούν 1,25 δισ. ευρώ από τα 2,5 δισ. ευρώ των εκκρεμών υποθέσεων που λιμνάζουν σήμερα στην Επιτροπή Διοικητικής Επίλυσης Φορολογικών Διαφορών (η καταβολή του 50% δεν ίσχυε στην περίπτωση προσφυγής στην επιτροπή).
Οι πιο ενδιαφέρουσες διατάξεις του πρόδηλης και κραυγαλέας αντισυνταγματικότητας νόμου 4152/2013 που ψηφίστηκε από το ελληνικό κοινοβούλιο, που σε οποιοδήποτε κράτος δικαίου που θεωρείται ως κράτος δημοκρατικό και ευνομούμενο και αναγνωρίζεται από τη διεθνή κοινότητα ως μια ευνομούμενη πολιτεία θα είχε ξεσηκώσει θύελλα αντιδράσεων από τον νομικό, πολιτικό και πνευματικό κόσμο, είναι η διάταξη που κάνει λόγο για «σαφή, ειδική και πλήρη αιτιολογία» της  απόφασης της Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης επί της προσφυγής του φορολογουμένου με «νομικούς ή/και πραγματικούς ισχυρισμούς», όταν ως εισηγητές ορίζονται… «υπάλληλοι κατηγορίας ΠΕ του Υπουργείου Οικονομικών ή υπάλληλοι με δεκαετή τουλάχιστον εμπειρία σε φορολογικούς ελέγχους»!!!) [παρ 6 αρθρ. 70Β και παράγραφος 4 του άρθρου 70 Α του Κ.Φ.Ε. όπως αντικαταστάθηκε με την υποπαράγραφο Α.5 αρ. 1.6 αρ. 3.β.β  ]. Επίσης,  η διάταξη  που  προβλέπει  τη δυνατότητα προσφυγής στην Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης για την αναστολή (!!!!!!!)  της βεβαίωσης του 50% σε περιπτώσεις πρόκλησης “ανεπανόρθωτης βλάβης”  του φορολογουμένου [άρθρο 70 Β παρ. 4  «Η Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης δύναται να αναστείλει την εν λόγω πληρωμή, μέχρι την κοινοποίηση της απόφασής της στον υπόχρεο, μόνο στην περίπτωση κατά την οποία η πληρωμή θα είχε ως συνέπεια ανεπανόρθωτη βλάβη για τον υπόχρεο»]. 

Τέλος  αξιομνημόνευτο είναι το τεκμήριο όχι απλώς απόρριψης της ενδικοφανούς προσφυγής και της αίτησης αναστολής από την εν λογω Επιτροπή, αλλά και της λήψης γνώσης της τεκμαιρόμενης απόρριψης από το φορολογούμενο, με τις άγνωστες  στο δικαιϊκό μας σύστημα προβλέψεις της παρ. 4 του άρθρου 70Β για την απόρριψη της αίτησης αναστολής  [«Εάν δεν εκδοθεί απόφαση εντός είκοσι (20) ημερών από την υποβολή της αίτησης στη φορολογική αρχή, η αίτηση αναστολής θεωρείται ότι έχει απορριφθεί»] και της παραγράφου 5 του ίδιου άρθρου για την απόρριψη της ενδικοφανούς προσφυγής [«Εάν, εντός της προθεσμίας των εξήντα (60) ημερών, δεν εκδοθεί απόφαση ή δεν κοινοποιηθεί απόφαση στον υπόχρεο, τότε θεωρείται ότι η ενδικοφανής προσφυγή έχει απορριφθεί από την Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης και ο υπόχρεος έχει λάβει γνώση αυτής της απόρριψης κατά την εκπνοή της ανωτέρω προθεσμίας»]. Αντί δηλαδή να ενισχύεται  η υποχρέωση της Διοίκησης να  λαμβάνει μέριμνα για τη λήψη γνώσης των δυσμενών διοικητικών πράξεων από το φορολογούμενο  με βέβαιο και ασφαλή τρόπο, οι ανωτέρω διατάξεις εισάγουν ανεπίτρεπτο τεκμήριο «γνώσης» του απορριπτικού περιεχομένου της  απόφασης, που  λαμβάνει υποτίθεται χώρα από  την ΜΗ ΚΟΙΝΟΠΟΙΗΣΗ της απόφασης εντος της προβλεπόμενης προθεσμίας (20 ημέρες για την απόφαση επί της αίτησης αναστολής και 60 ημέρες από την απόφαση επί προσφυγής)!!!
Η κατάσταση που δημιουργείται από τη θέσπιση και ακώλυτη εφαρμογή των άρθρων 34 και 22 παρ. 3 του  ν. 3900/2010 και της υποπαραγράφου Α.5  του ν. 4152/2013  με υποχρέωση καταβολής ποσοστού 100% της οφειλής, για την αμφισβήτηση μιας φορολογικής πράξης, τέλους ή προστίμου, το οποίο δύναται, όχι απλώς να είναι εσφαλμένο, αλλά και καταφανώς παράνομο ή και σκόπιμο, ήτοι του ΣΥΝΟΛΟΥ ΤΗΣ ΟΦΕΙΛΗΣ μέχρι και το χρόνο δημοσίευσης της πρωτόδικης απόφασης επί τυχόν προσφυγής στα διοικητικά δικαστήρια [50% άμεσα κατά την έκδοση της δυσμενούς πράξης κατά του φορολογούμενου + 50% με την δημοσίευση της απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου αν ασκηθεί προσφυγή] και μάλιστα α) ΔΙΧΩΣ να διασφαλίζεται το συνταγματικά κατοχυρωμένο από το άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος δικαίωμα της προηγούμενης ακρόασης, β) ΔΙΧΩΣ καμία πρακτικά πιθανότητα χορήγησης αναστολής [αφού η «εκδίκαση» της σχετικής αίτησης  δεν ανήκει πλέον στην αρμοδιότητα των  Διοικητικών  Δικαστηρίων αλλά στην…  Υπηρεσία Εσωτερικής Επανεξέτασης στην οποία ως εισηγητές ορίζονται υπάλληλοι του ΥΠΟΙΚ που ΔΕΝ διαθέτουν νομικές γνώσεις], γ) ΔΙΧΩΣ τη δυνατότητα αναστολής της απόφασης που εξέδωσε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και άρα στέρηση του δικαιώματος του φορολογούμενου να εκθέσει τα παράπονά του στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο (αν αδυνατεί -που αδυνατεί- να καταβάλει το 50% του οφειλόμενου κατά την πρωτόδικη απόφαση φόρου, έχοντας ήδη καταβάλει το υπόλοιπο 50% του αμφισβητούμενου ποσού της πράξης που βεβαιώθηκε  και καταβλήθηκε στη φορολογική αρχή ΑΜΕΣΑ κατά την έκδοση της πράξης), λόγω έλλειψης σήμερα «πάγιας νομολογίας» την οποία το ΣτΕ έθεσε ως βασική προϋπόθεση για την πιθανολόγηση τυχόν  ευδοκίμησης της προσφυγής, έχει ως αποτέλεσμα την παραβίαση του άρθρου 20 παρ.1 του Συντάγματος, καθώς και του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Συμβάσεως για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου και των θεμελιωδών ελευθεριών που διασφαλίζει για όλα τα πρόσωπα το δικαίωμα δικαστικής προστασίας, πρόσθετα δε,  του  άρθρου 17 παρ. 2 του Συντάγματος, καθώς  και του άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της από 4.11.1950 Ευρωπαϊκής σύμβασης για την προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου (ΕΣΔΑ) που διασφαλίζει για όλα τα πρόσωπα το δικαίωμα στην ιδιοκτησία.


Ολόκληρο το κείμενο της ανάλυσης θα το βρείτε στην ηλεκτρονική διεύθυνση

Προσημείωση υποθήκης και αναγκαστική κατάσχεση ακινήτου πριν από την τροπή σε υποθήκη / Ανάγκη δικαιοπολιτικής, δικαιοσυστηματικής και τελεολογικής ερμηνείας του άρθρου 41 ΕισΝΚΠολΔ (εξ αφορμής της ΑΠ 1134 / 2012)

αναρτήθηκε στις 5 Αυγ 2013, 10:22 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Σάββατο, 27 Ιουλίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/07/41-1134-2012.html



Βασίλειος Ηλ. Σταματόπουλος
Δικηγόρος, Μέλος Ενώσεως Ελλήνων Δικονομολόγων, Μέλος Ερευνητικού Ινστιτούτου Δικονομικών Μελετών



Η εν θέματι υπ΄ αριθμ. 1134/2012 απόφαση ΑΠ εξεδόθη υπό το ερμηνευτικό φως της υπ΄ αριθ. 14 / 2006 αποφάσεως της Τακτικής Ολομελείας του Αρείου Πάγου (ΝοΒ 2006, 1264 με παρατηρήσεις Π. Μάζη). Κατ΄ αρχάς, η υπό ανάλυσιν απόφαση, συμφώνως μάλιστα και προς τα διαχρονικά διδάγματα της θεωρίας και τα πορίσματα παγίας νομολογίας (βλ. εντελώς ενδεικτικώς ΑΠ 756/2001, ΕλλΔνη 2002, 1395), επικυρώνει την θέση ότι η διαδικασία της κατατάξεως παραμένει ενιαία (με τη σύνταξη ενός πίνακα για όλους τους δανειστές) πλην όμως όχι και αδιαίρετη, με αυτόθροη συνέπεια ότι το δεδικασμένο της αποφάσεως (ενν. κατά το διαγνωστικό σκέλος του διατακτικού της) περιορίζεται μόνο στους διαδίκους της δίκης της ανακοπής, χωρίς να επηρεάζει τη θέση των άλλων δανειστών, εις τρόπον ώστε το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή να περιορίζεται στα όρια του αιτήματος αυτής και να μην έχει εξουσία να προβεί αυτεπαγγέλτως στην αναδιάρθρωση του πίνακα κατατάξεως. Περαιτέρω, κατά την κρατούσα στη νομολογία θέση με την οποία συντάσσεται και η εν θέματι απόφαση, στη δίκη της ανακοπής κατά του πίνακος κατατάξεως δεν δημιουργείται μεταξύ των πλειόνων ανακοπτόντων δανειστών σχέση αναγκαστικής ομοδικίας. Ώστε η ανακοπή του άρθρου 979 § 2 ΚΠολΔ δεν είναι αναγκαίο να στρέφεται εναντίον πάντων των αναγγελθέντων και καταταγέντων δανειστών, αλλά μόνον εναντίον εκείνου του οποίου η κατάταξη προσβάλλεται. Συνακολούθως δε, δεν είναι απαράδεκτο και το ένδικο μέσο κατά της αποφάσεως που εκδόθηκε επί της ανακοπής, αν δεν απευθύνεται εναντίον όλων των δανειστών που μετείχαν στη δίκη ως ομόδικοι. Για λόγους όμως πληρότητος δέον να επισημανθεί και η altera pars περί (των ειδικών προϋποθέσεων δημιουργίας) επιγενομένης αναγκαστικής ομοδικίας μεταξύ των πλειόνων ανακοπτόντων (άρθρο 76 § 1 περ. α΄ ΚΠολΔ - ενιαία ρύθμιση διαφοράς), όπως εξειδικεύεται στην ΑΠ 175 / 2011 (ΝοΒ 2011, 1261 με σχόλιο Β. Χατζηιωάννου) 
Πέραν τούτων, στην επίδικη περίπτωση ετέθη ως ζητούμενο η κατάφαση ή μη του δικαιώματος του προσημειούχου δανειστού να αναγγελθεί σε επισπευδόμενο πλειστηριασμό πριν από την τροπή της προσημειώσεως σε υποθήκη. Διαφορετικό, αν και απολύτως συναφές, είναι το εριζόμενο σε θεωρία και νομολογία ζήτημα εάν και πάντως βάσει ποίων διατάξεων δικαιούται ή όχι ο προσημειούχος δανειστής όχι απλώς να αναγγελθεί αλλά να ασκήσει αυτός ο ίδιος την εμπράγματη υποθηκική αγωγή (actiohypothecaria in rem) η οποία προσνέμεται κατά την γραμματική διατύπωση των άρθρων 1291επ. ΑΚ μόνο στον ενυπόθηκο δανειστή. Ερωτάται, άλλως ειπείν, ποιες είναι οι ειδικές προϋποθέσεις και ποιος ακριβώς ο βαθμός και τα τυχόν άκρα όρια της δικονομικής εξομοίωσης του προεχόντως εξασφαλιστικού χαρακτήρος θεσμού της προσημείωσης με το πλήρες δικαίωμα της υποθήκης ιδίως δε στο κρίσιμο εν προκειμένω πεδίο της αναγκαστικής εκτελέσεως. Η νομολογιακώς κυμαινόμενη απάντηση στο ερώτημα αυτό, είτε καταφατική είτε αποφατική, δεν είναι πάντως καθόλου αυτονόητη και απαιτεί, φρονούμε, ως εκ της sui generis μικτής φύσεως της προσημειώσεως, δικαιοσυγκριτική και συστηματική ερμηνεία των σχετικών διατάξεων του ουσιαστικού και του δικονομικού δικαίου.
Υπό το πρίσμα αυτό η εν θέματι απόφαση δέον εν πρώτοις να σημειωθεί ότι καταφάσκει το δικαίωμα του προσημειούχου δανειστού να αναγγελθεί (972 ΚΠολΔ), πριν από την τροπή της προσημειώσεως, στην επισπευδομένη από άλλον δανειστή εκτελεστική διαδικασία επί του βεβαρημένου με την προσημείωση ακινήτου, εις τρόπον ώστε ο προσημειούχος να καταταχθεί προνομιακώς μεν αλλά τυχαίως, ήγουν υπό την αίρεση της τελεσιδίκου επιδικάσεως της απαιτήσεως (άρθρα 1279 ΑΚ, 1007 § 1 και 978 ΚΠολΔ). Αυτό το δικαίωμα προνομιακής ικανοποιήσεως του προσημειούχου δανειστή δια της αναγγελίας συνέχεται αναγκαστικώς με τον εννοιολογικό πυρήνα του θεσμού της προσημειώσεως και, επιπλέον, ρητώς ερείδεται επί των ανωτέρω νομοθετικών διατάξεων. Και ενώ γι΄ αυτούς ακριβώς τους λόγους θεωρία και νομολογία ομοφωνούν ως προς την κατάφαση του εν θέματι δικαιώματος, στο μείζον ζήτημα της ενασκήσεως της εμπραγμάτου υποθηκικής αγωγής από τον ίδιο τον προσημειούχο (ανεξαρτήτως αν αυτή στρέφεται κατά του ενοχικώς ευθυνόμενου οφειλέτη ή στρέφεται κατά του τρίτου κυρίου ή νομέα στην περίπτωση διάστασης προσωπικής και εμπράγματης ευθύνης) οι υποστηριζόμενες θέσεις διίστανται. Η εν θέματι απόφαση φαίνεται ότι ευθυγραμμίζεται με την επιχειρηματολογία και τις σχετικές αποφάνσεις της υπ΄αριθ. 14/2006 αποφάσεως της Ολομελείας του Αρείου Πάγου (βλ. ανωτ.) σύμφωνα με την οποία θεωρείται απολύτως νόμιμη η κατά τα ως άνω επίσπευση αναγκαστικής εκτελέσεως επί του βεβαρημένου ακινήτου (όχι μόνο από τον ενυπόθηκο αλλά και) από τον προσημειούχο δανειστή στο χρονικό διάστημα πριν από την τροπή της προσημειώσεως υπό την αυτονόητη οπωσδήποτε προϋπόθεση ότι έχει εκτελεστό τίτλο κατά του ενοχικώς υποχρέου οφειλέτη του (904 ΚΠολΔ). Αντιθέτως, η πλειονοψηφία της ΑΠ 691/1990 (ΕλλΔνη 1991.776) και, ενδεικτικώς ειπείν, οι πιο πρόσφατες ΑΠ 987/2004 (ΕΕμπΔ 2005.73) και ΕφΑθ 1882/2007 (ΕφΑΔ 2009.543) αντιτάσσονται σθεναρά στην άσκηση της υποθηκικής αγωγής από τον προσημειούχο (βλ. και κατωτ.).
Υπέρ της καταφατικής θέσεως την οποία, ως προεξετέθη, ενστερνίζεται η ανωτέρω ολομελειακή απόφαση, επιστρατεύεται προεχόντως η κατά το στάδιο της αναγκαστικής εκτελέσεως ισοτιμία μεταξύ υποθήκης και προσημειώσεως, ισοτιμία η οποία επικεντρώνεται στην προνομιακή ικανοποίηση όχι μόνον του ενυποθήκου αλλά και του προσημειούχου δανειστή (1279 ΑΚ και 1007 § 1 ΚΠολΔ). Άλλωστε, το προνομιακό της κατατάξεως του προσημειούχου είναι στην ουσία το αντιστάθμισμα της επερχομένης exlege αποσβέσεως της προσημείωσης λόγω καταβολής του πλειστηριάσματος (1005 § 3 εδ. 1 ΚΠολΔ) και της εντεύθεν αντικειμενικής και εν τοις πράγμασιν αδυναμίας τροπής της σε υποθήκη, διαφυλάσσοντας ούτως την κεντρική τελολογία του θεσμού της προσημείωσης και αποτρέποντας κατ΄ αυτόν τον τρόπο την περιαγωγή του προσημειούχου δανειστή σε θέση απλώς εγχειρόγραφου. Η ισοτιμία αυτή εδράζεται αποκλειστικώς επί του προνομιακού της κατατάξεως και ακριβώς γι΄ αυτό δεν αίρεται από το γεγονός ότι ο προσημειούχος δανειστής κατατάσσεται τυχαίως εν αντιθέσει προς τον ενυπόθηκο ο οποίος θα καταταγεί οριστικώς. Άλλως ειπείν το τυχαίο της κατατάξεως του προσημειούχου συνέχεται αρρήκτως με την αίρεση τελεσιδίκου επιδικάσεως της ασφαλιζομένης απαιτήσεώς του και κατά μία έννοια φρονούμε ότι αντανακλά στο πεδίο της αναγκαστικής εκτελέσεως την προσωρινή ισχύ των αποφάσεων ασφαλιστικών μέτρων (695 και 698 ΚΠολΔ). Αλλά και πέραν της υπό την ανωτέρω έννοια δικονομικής ισοτιμίας μεταξύ υποθήκης και προσημειώσεως κατά την κατάταξη των ασφαλιζομένων απαιτήσεων, μείζονος σημασίας στην κατεύθυνση της αναγνώρισης του δικαιώματος επίσπευσης εκτελέσεως και στον προσημειούχο αξιολογείται και το γεγονός ότι το ουσιαστικό δίκαιο ρητώς προσδίδει και στην προσημείωση δύναμη παρακολουθήσεως του βεβαρημένου ακινήτου (1278 ΑΚ) η οποία συνακολούθως είναι αυτή που στηρίζει εν προκειμένω την παθητική νομιμοποίηση του τρίτου κυρίου ή νομέα. Πολύ ισχυρό επιχείρημα είναι, επιπροσθέτως, και αυτό που θεμελιώνεται στην θεώρηση αφενός της άσκησης της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής και αφετέρου της αναγγελίας ως δύο ισοτίμων διαδικαστικών πράξεων της εκτελεστικής διαδικασίας που κατατείνουν μάλιστα στην ίδια κατεύθυνση, ήτοι στην κατά τα ως άνω προνομιακή ικανοποίηση. Αφού, ως προεξετέθη, κατά απολύτως κρατούσα άποψη  το εν λόγω δικαίωμα αναγγελίας προσνέμεται στον προσημειούχο, είναι πολύ δυσχερής η ανεύρεση ασφαλούς δικαιολογητικής βάσης για τον αποκλεισμό του τελευταίου από το δικαίωμα επίσπευσης αναγκαστικής εκτέλεσης επί του προσημειωμένου ακινήτου και τον συνακόλουθο περιορισμό του στην οδό μόνο της αναγγελίας σε πλειστηριασμό που επισπεύδει τρίτος, δεδομένου μάλιστα ότι αν η αναγγελία αυτή συντελεστεί με προσόντα αυτοτελούς κατασχέσεως (1006 § 4 ΚΠολΔ) θεμελιώνει αυτοτελώς δικαίωμα αναγκαστικής εκτελέσεως υπέρ του αναγγελλομένου προσημειούχου δανειστή (βλ. λ.χ. άρθρα 1019 § 3 και 973 § § 2, 3 και 4 ΚΠολΔ).
Φρονούμε πάντως σε κάθε περίπτωση ότι ακόμα και υπό το πρίσμα της ανωτέρω θέσεως το επιχείρημα που αντλείται από την συνδυασμένη ερμηνεία των άρθρων 41 ΕισΝΚΠολΔ και 993 § 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ δεν δύναται να αποτελέσει εδραία και επαρκή βάση για την θεμελίωση της ανωτέρω καταφατικής αποφάνσεως, ακριβώς γιατί η τελευταία αυτή διάταξη του ΚΠολΔ τίθεται κατόπιν της ρητής εξουσιοδότησης του ουσιαστικού δικαίου (1295 ΑΚ) και ως εκ τούτου ρυθμίζει αποκλειστικώς και μόνο ζητήματα παθητικής νομιμοποιήσεως της εκτελεστικής διαδικασίας (βλ. και Ράμμο, ΠρΑνΕπ., σελ.459) και κοινοποιήσεως της επιταγής προς πληρωμή. Δεν είναι συνεπώς μεθοδολογικώς επιτρεπτό και ερμηνευτικώς δόκιμο η κατ΄ εξουσιοδότηση της 1295 εδ. 1 ΑΚ θεσπισθείσα διάταξη του άρθρου 993 § 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ να αλλοιώνει λόγω του άρθρου 41 ΕισΝΚΠολΔ τις εξουσιοδοτούσες διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου (1291επ. ΑΚ) οι οποίες προσνέμουν το δικαίωμα άσκησης της εμπράγματης υποθηκικής αγωγής μόνο στον ενυπόθηκο δανειστή (βλ. σχετ. και ΑΠ 691/1990, ενθ.αν. καθώς και την προμνησθείσα ΑΠ 987/2004 ως προς την ratio του εν λόγω άρθρου και a fortiori Βαμβέτσο, ΝοΒ 9.883). Ωστόσο, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί ότι το άρθρο 41 ΕισΝΚΠολΔ αποτυπώνει πράγματι μια θεμελιώδη γενική ερμηνευτική αρχή του δικονομικού δικαίου η οποία λειτουργεί είτε αυτοτελώς είτε κατά μείζονα λόγο σε συνάρτηση με άλλες - πλην όμως του άρθρου 993 § 1 εδ. β΄ - διατάξεις του ΚΠολΔ (λόγου χάριν με τα άρθρα 11 αρ. 2, 491, 991, 997 § 3, 999 § § 1 και 3, 1004 § 2, 1005 § 3, 1008 ΚΠολΔ) ενισχύοντας ερμηνευτικώς έτι περαιτέρω τα προεκτεθέντα επιχειρήματα περί δικονομικής εξομοιώσεως προσημειώσεως και υποθήκης (ενισχυτικό ερμηνευτικόargumentum εκπορεύεται και εκ του άρθρου 997 § 3 εδ. 2 ΚΠολΔ) ως κατ΄ αρχήν ισοσθενών μορφών εμπραγμάτου ασφαλείας που κατατείνουν αμφότερες στην προνομιακή ικανοποίηση.
Αλλά και ο αντίλογος της κατά τα ως άνω κρατούσας θέσεως εδράζεται και αυτός σε αξιόμαχα επιχειρήματα (βλ. ενδ. Π. Γέσιου-Φαλτσή, Δίκαιο Αναγκ. Εκτέλεσης, Ειδ.Μέρος, σελ. 287 υποσημ. 198, Π. Μάζη ΝοΒ 2001.980). Κατά το ουσιαστικό δίκαιο η προσημείωση, ως εξασφαλιστικό απλώς μέτρο, χορηγεί μόνο δικαίωμα προτίμησης για την απόκτηση υποθήκης (1277 ΑΚ), άλλως ειπείν συνιστά εμπράγματο δικαίωμα (προσδοκίας) υποθήκης (ούτως και Α. Γεωργιάδης, Η εξασφάλιση των πιστώσεων § 23 Ι καθώς και ΕφΘεσ 2427/1994, Αρμ1997.51) το οποίο όμως μέχρι την πλήρωση τής κατά το ως άνω άρθρο διπλής αναβλητικής αίρεσης τελεί απλώς εν δυνάμει, ήτοι υπό μετέωρη κατάσταση, εις τρόπον ώστε η πριν από την τροπή της προσημείωσης εξουσία του προσημειούχου δανειστή να επισπεύσει και αυτός αναγκαστική εκτέλεση ασκών όχι την ενοχική κατά του προσωπικού οφειλέτη του αλλά την εμπράγματη υποθηκική αγωγή (αδιακρίτως μάλιστα του αν αυτή στρέφεται κατά του οφειλέτη ή κατά του τρίτου κυρίου ή νομέα), όπως ακριβώς ο ενυπόθηκος, αντιβαίνει κατά τον πυρήνα της στη διπλή αίρεση υπό την οποία ήρτηται η προσημείωση. Εξάλλου, ως ενυπόθηκο κτήμα υπό την έννοια των άρθρων 1292, 1294 ΑΚ και 993 § 1 εδ. β΄ ΚΠολΔ νοείται μόνον το βαρυνόμενο με υποθήκη και όχι και εκείνο επί του οποίου έχει εγγραφεί προσημείωση (βλ. ΑΠ 691/1990 και ΕφΑθ 1882/2007 ενθ.αν.) μη υπαρχούσης, άλλωστε, οιασδήποτε άμεσης ή έμμεσης παραπομπής των περί προσημειώσεως διατάξεων στα άρθρα 1292 και 1294 ΑΚ.
Προς το παρόν φαίνεται πλέον να κερδίζει έδαφος τουλάχιστον νομολογιακώς και υπό το φως της ΟλΑΠ 14/2006 η καταφατική θέση (ούτως και ΑΠ 1791/2007, ΔΕΕ 2008.354). Σε κάθε περίπτωση πάντως παρουσιάζει ιδιαίτερο θεωρητικό αλλά και πρακτικό ενδιαφέρον η διαρκής και ζώσα αντιπαράθεση των ειδικότερων (αντ)επιχειρημάτων ως προς το κατ΄ αρχήν ισοσθενές των δύο επιμέρους μορφών εμπραγμάτου ασφαλείας κατά το κρίσιμο στάδιο της (προνομιακής) κατατάξεως των απαιτήσεων με έμφαση πάντοτε και με σαφή προσανατολισμό στη μικτή και ιδιαίτερη φύση της προσημειώσεως ως ενός παγιωμένου στις σύγχρονες συναλλαγές θεσμού εξασφάλισης των χορηγούμενων πιστώσεων και θωρακίσεως της επιχειρηματικής και στεγαστικής πίστης που κινείται στο οριακό νομ(οθετ)ικό μεταίχμιο του ουσιαστικού δικαίου (ως εμπράγματο δικαίωμα αξίας), της διαδικασίας των ασφαλιστικών μέτρων (706 και 724 ΚΠολΔ) και κυρίως της αναγκαστικής εκτελέσεως.    

ΠΑΙΔΙΑ ΕΚΤΟΣ ΓΑΜΟΥ, ΓΟΝΕΙΣ ΔΙΧΩΣ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ

αναρτήθηκε στις 5 Αυγ 2013, 10:21 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Σάββατο, 27 Ιουλίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/07/blog-post_3934.html


H Πολιτεία εγκατέλειψε τα παιδιά των διαζυγίων. Δεν έχουν δικαιώματα και θεωρούνται πολίτες τρίτης κατηγορίας
Δρ Νίκος Σπιτάλας, καθηγητής, συγγραφέας, Πρόεδρος ΣΥΓΑΠΑ http://spitalas.blogspot.com

Στην Ελλάδα, υπάρχουν περίπου 200.000 παιδιά που γεννήθηκαν εκτός γάμου. Τα περισσότερα από αυτά, έγιναν με συναίνεση και των δύο γονέων και συνοικούν όλοι υπό την ίδια στέγη. Αυτό είναι σύνηθες σε όλες τις χώρες της υφηλίου και οι μοντέρνες νομοθεσίες πρόβλεψαν ώστε αυτά τα παιδιά καθώς και οι φυσικοί γονείς τους να έχουν δικαιώματα και όχι μόνο υποχρεώσεις. Έτσι, δημιουργήθηκε το προγαμιαίο συμβόλαιο, το σύμφωνο συμβίωσης (και διάλυσης γάμου), οι οικονομικές/φορολογικές ελαφρύνσεις και μάλιστα σχεδόν σε όλες τις χώρες, όταν το ζευγάρι δηλώσει συμβίωση, στο Δήμο όπου διαμένει καθώς και στην εργασία του, θεωρείται εξ’ίσου νόμιμο με το έγγαμο και χαίρει τις απολαβές, επιδόματα, κοινωνικές παροχές, φοροελαφρύνσεις παιδιών όπως και τα άλλα ζευγάρια.

Σε περίπτωση δε διάσπασης του ζεύγους, τότε και οι δύο γονείς θεωρούνται ισότιμοι ως προς τη διεκδίκηση της επιμέλειας ή εναλλασσόμενης κατοικίας. Στις δυτικές χώρες, πριν από πολλές δεκαετίες, δόθηκαν δικαιώματα και στους μπαμπάδες τόσο οικογενειακά όσο και επαγγελματικά/κοινωνικά. Στις σκανδιναβικές χώρες, υπάρχει κοινωνικό κράτος και κοινωνικές υπηρεσίες οπότε δεν χρειάζεται να αποφασίζει ο δικαστής για επιμέλεια-κατοικία, κτλ. Εξ άλλου, η ελεύθερη συμβίωση είναι τρόπος ζωής και δεν υπάρχει πρόβλημα ακόμα και στην απόφαση διάστασης διότι τα ζευγάρια λύνουν πολιτισμένα και ειρηνικά τις διαφορές τους. Σε ελάχιστες περιπτώσεις υπάρχει αντιδικία και σε ορισμένες από αυτές, οι δικαστές κάνουν λάθος στην απόδοση της επιμέλειας. Σε κάποιες χώρες (πχ Γερμανία) οι κοινωνικές υπηρεσίες είναι τόσο αυστηρές που αποσπούν από ένα ή και τους δύο γονείς τα παιδιά όταν το κρίνουν. Σε ποσοστά περίπου 10% δίδεται επιμέλεια σε μπαμπάδες, σε 70% σε μαμάδες και 20% δίδεται και συνεπιμέλεια (Γαλλία, Ιταλία, Βέλγιο, κτλ). Οι νέες διεκδικήσεις των γονέων είναι να δίδεται υποχρεωτικά (και όχι κατά τη κρίση των δικαστών), η συνεπιμέλεια (εναλλασσόμενη κατοικία).
Στο εξωτερικό, οι διατροφές, δεν συνδέονται με την επικοινωνία παιδιών/γονέων που δεν έχουν την επιμέλεια και είναι ελάχιστες σε σύγκριση με αυτές της Ελλάδος. Οι λίγοι αδικημένοι (μπαμπάδες ή μαμάδες), δημιουργούν συλλόγους που διεκδικούν ανθρώπινα δικαιώματα για ίση μεταχείριση επικοινωνίας ή επιμέλειας (κατοικίας).
Στη χώρα μας, στα 1.000.000 διαζευγμένα ζευγάρια, τα 200.000 είναι φυσικοί γονείς που συζούν ή τεκνοποίησαν εκούσια εκτός γάμου. Το πρόβλημα γεννιέται όταν αυτά χωρίσουν. Δεν υπάρχει καμία πρόνοια, κανένας αναθεωρημένος νόμος, καμία ευεργεσία, κανένα δικαίωμα ούτε στα παιδιά, ούτε και στον φυσικό πατέρα. Το μόνο που του ζητούν είναι να πληρώνει διατροφή (η ταρίφα είναι το ελάχιστο 300 ευρώ/παιδί).
Φορολογικά δε, ακόμα και να συζεί, ακόμα και να υπάρχει αναγνώριση τέκνου, ακόμα και να υπάρχει συναίνεση των δύο γονέων για κοινή γονική μέριμνα, δεν μπορεί να δηλώσει το παιδί στη φορολογική δήλωση, δεν μπορεί να έχει φοροαπαλλαγή, δεν μπορεί να αφαιρέσει από εισόδημα τη διατροφή ώστε να φορολογηθεί για το πραγματικό εισόδημά του, ούτε μπορεί να τύχει ελαφρύνσεων στις τράπεζες (μειωμένο επιτόκιο δανείου, δάνειο πολύτεκνης οικογένειας, κτλ). Εάν δε το ζευγάρι έχει περισσότερα των τριών παιδιών, δεν θεωρείται πολύτεκνο, κάνουν χωριστές φορολογικές δηλώσεις (ενώ ζουν μαζί) και στη περίπτωση διάστασης/χωρισμού, τότε ο πατέρας είναι πλέον πολίτης τρίτης κατηγορίας.
Ο Αστικός Κώδικας, περιλαμβάνει ένα άρθρο (1515) για τα τέκνα χωρίς γάμο των γονέων τους και συγκεκριμένα αναφέρει:
Η γονική μέρι­μνα του ανήλικου τέκνου που γεννήθηκε και παραμένει χωρίς γάμο των γονέων του, ανήκει στη μητέρα του. Σε περίπτωση αναγνώρισης του, αποκτά γονική μέριμνα και ο πατέρας, που όμως την ασκεί αν υπάρχει συμφωνία των γονέων κατά το άρθρο 1513 ή αν έπαυσε η γονική μέριμνα της μητέρας ή αν αυτή αδυνατεί να την ασκήσει για νομικούς ή πραγματικούς λόγους.
Με αίτηση του πατέρα, το δικαστήριο μπορεί και σε κά­θε άλλη περίπτωση να αναθέσει και σε αυτόν την άσκη­ση της γονικής μέριμνας ή μέρους της, εφόσον αυτό επι­βάλλεται από το συμφέρον του τέκνου.
Σε περίπτωση δικαστικής αναγνώρισης, στην οποία αντιδίκησε ο πατέρας, αυτός δεν ασκεί γονική μέριμνα ούτε αναπληρώνει τη μητέρα στην άσκηση της, εκτός αν υπάρχει συμφωνία των γονέων κατά το άρθρο 1513. Το δικαστήριο μπορεί, αν το επιβάλλει το συμφέρον του τέκνου, να αποφασίσει διαφορετικά με αίτηση του πατέρα, εφ' όσον έπαυσε η γονική μέριμνα της μητέρας ή  αυτή αδυνατεί να την ασκήσει για νομικούς ή πραγματικούς  λόγους ή υπάρχει συμφωνία των γονέων. (Το άρθρο 1515 τίθεται όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 15 του Ν. 3719/21-11-08)’.
Επίσης, ο νόμος 3719/26-11-2008 - "Μεταρρυθμίσεις για την οικογένεια, το παιδί, την κοινωνία και άλλες διατάξεις" όρισε το Σύμφωνο Συμβίωσης αλλά αυτό διευκολύνει μόνο τα ομόφυλα ζευγάρια.
Σύμφωνα με το άρθρο 47 εδ. α' του ν. 2447/1996, στην περίπτωση του άρθρου 1515, του Αστικού Κώδικα δεν επιτρέπεται το ένδικο μέσο της έφεσης, δηλαδή, η τελευταία αυτή διάταξη αντίκειται στο Σύνταγμα και την ΕΣΔΑ. Αυτό σημαίνει ότι εάν ένας πατέρας με παιδί εκτός γάμου θέλει να διεκδικήσει την επιμέλειά του, δεν έχει το δικαίωμα έφεσης στην απόφαση. Στα παραδείγματα που έχουμε, ακόμα σε περιπτώσεις εγκατάλειψης ή παραβατικής μητέρας, ο πατέρας δεν μπορεί να διεκδικήσει καν την επιμέλεια σε εφετείο (πράγμα παράνομο διεθνώς διότι κάθε πολίτης έχει δικαίωμα δεύτερης ευκαιρίας σε δικαστήριο).
Να σημειωθεί ότι σε προοδευμένες χώρες, οι όροι γονική μέριμνα και επιμέλεια είναι ταυτόσημοι (custody) ενώ σημαντικός και εξ’ισου σοβαρός είναι ο όρος κατοικία (domicile) όσον αφορά την κατοικία του παιδιού μετά το διαζύγιο όπου όπως προαναφέρθηκε παίρνει μεγάλη αξία η συνεπιμέλεια (εναλλασσόμενη κατοικία-join custody).
Οι επιτροπές που καταρτίστηκαν λοιπόν με τον όρο να προσθέσουν την συνεπιμέλεια, το 2007, δεν μπόρεσαν να βγάλουν άκρη διότι συγχέονταν η γονική μέριμνα με την επιμέλεια. Να τι περιλαμβάνει ο όρος γονική μέριμνα και τι επιμέλεια:
Αρθρο 1510 του Αστικού Κώδικα:
Η μέριμνα για το ανήλικο τέκνο είναι καθήκον και δικαίωμα των γονέων (γονική μέριμνα), οι οποίοι την ασκούν από κοινού. Η γονική μέριμνα περιλαμβάνει την επιμέλεια του προσώπου, τη διοίκηση της περιουσίας και την εκπροσώπηση του τέκνου σε κάθε υπόθεση ή δικαιοπραξία ή δίκη, που αφορούν το πρόσωπο ή την περιουσία του. Σε περίπτωση που η γονική μέριμνα παύει λόγω θανάτου, κήρυξης σε αφάνεια ή έκπτωσης του ενός γονέα, η γονική μέριμνα ανήκει αποκλειστικά στον άλλο. Αν ο ένας από τους γονείς αδυνατεί να ασκήσει τη γονική μέριμνα για πραγματικούς λόγους ή γιατί είναι ανίκανος ή περιορισμένα ικανός για δικαιοπραξία, την ασκεί μόνος ο άλλος γονέας. η επιμέλεια όμως του προσώπου του τέκνου ασκείται και από τον ανήλικο γονέα.
Άρθρο 1512 του Αστικού Κώδικα:
Αν οι γονείς διαφωνούν κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας, και το συμφέρον του τέκνου επιβάλλει να ληφθεί απόφαση, αποφασίζει το δικαστήριο.
Άρθρο 1513 του Αστικού Κώδικα:
Στις περιπτώσεις διαζυγίου ή ακύρωσης του γάμου και εφόσον ζουν και οι δύο γονείς, η άσκηση της γονικής μέριμνας ρυθμίζεται από το δικαστήριο.
Άρθρο 1514 του Αστικού Κώδικα:
Οι διατάξεις του προηγούμενου άρθρου εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις όπου υπάρχει διακοπή της συμβίωσης των συζύγων.

Και ερχόμαστε στο μεγάλο πρόβλημα της υγείας – παιδείας:
ΑΣΤΙΚΟΣ ΚΩΔΙΚΑΣ - ΚΗΔΕΜΟΝΙΑ ΜΑΘΗΤΩΝ
Άρθρο 1518
Η επιμέλεια του προσώπου του τέκνου περιλαμβάνει ιδίως την ανατροφή, την επίβλεψη, τη μόρφωση και την εκπαίδευση του, καθώς και τον προσδιορισμό του τόπου της διαμονής του.
Κατά τη μόρφωση και την επαγγελματική εκπαίδευση του τέκνου οι γονείς λαμβάνουν υπόψη τις ικανότητες και τις προσωπικές του κλίσεις.
Γι` αυτό το σκοπό οφείλουν να συνεργάζονται με το σχολείο και, αν υπάρχει ανάγκη, να ζητούν τη συνδρομή αρμοδίων κρατικών υπηρεσιών ή δημοσίων οργανισμών. Π.Δ. 104/1979:
Άρθρο 13
Παρ. 1. Κηδεμών του μαθητού, εφ` όσον ούτος είναι ανήλικος, είναι ο πατήρ και τούτου ελλείποντος ή νόμω κωλυομένου ο κατά τας διατάξεις του Αστικού Κώδικος έχων την επιμέλειαν αυτού, ή το υπό τούτου νομίμως επί εκτάκτου ή παγίας βάσεως εξουσιοδοτούμενον ενήλικον μέλος της οικογενείας του.
Παρ. 2. (Όπως αντικαταστάθηκε με την §5 του Αρ.5 Της ΣΤ5/71/1.12.86 Απόφασης του ΥΠ.Ε.Π.Θ.)
Ο κατά την προηγούμενη παράγραφο κηδεμόνας εφόσον δεν κατοικεί στην έδρα του σχολείου, αντιπροσωπεύεται από ενήλικο πρόσωπο. Η αντιπροσώπευση παρέχεται με υπεύθυνη δήλωση του Αρ.8 του Ν.1599/1986.
Παρ. 3. Όπου εις το παρόν Π. Διάταγμα αναφέρεται ο κηδεμών, νοείται ο κατά την προηγούμενην παράγραφον οριζόμενος αντιπρόσωπος αυτού.
Παρ. 4. Ο κατά τας ανωτέρω παραγράφους κηδεμών υπέχει τας υπό των Αρ. 9 και 25 του παρόντος προβλεπομένας υποχρεώσεις.
Παρ. 5. Ουδέν στοιχείον περί της σχολικής καταστάσεως του ανηλίκου μαθητού γνωστοποιείται ή παρέχεται εις έτερον πρόσωπον πλην του κηδεμόνος αυτού ή ετέρου συγγενικού προσώπου κατά την κρίσιν του δ/ντού του σχολείου. Β.Δ. 20.6/08-07-1955:
Άρθρο 5 Παρ. 2. Ο μαθητής κηδεμονεύεται υπό του πατρός του ή τούτου απουσιάζοντος ή μη.

Εφόσον λοιπόν, η γονική μέριμνα έχει δοθεί σε ένα γονέα, τότε αυτός την ασκεί κατά το δοκούν, δηλαδή αυθαίρετα επιβάλει σε δασκάλους και γιατρούς την επιθυμία του να μην ρωτούν/ενημερώνουν τον άλλο γονέα για την εκπαίδευση και υγεία του παιδιού εφόσον ‘κατέχουν’ την πλήρη ‘εξουσία’ δηλαδή το σύνολο της ζωής του παιδιού που ονομάζεται ‘γονική μέριμνα’. Το Υπουργείο Παιδείαςαναγκάστηκε να εκδώσει εγκύκλιο ώστε να δίνουν λογαριασμό στο γονέα που δεν έχει την επιμέλεια αλλά δεν εφαρμόζεται, και στην υγεία δεν υπάρχει τίποτα σχετικό. Δεν θεωρούν δηλαδή αναγκαίο να ενημερώνουν και τους δύο γονείς για την υγεία και εκπαίδευση των παιδιών των διαζυγίων. Οσον αφορά δε την εφαρμογή από την αστυνομία, υπάρχει το μεγαλύτερο αλαλούμ διότι μάλλον παίρνουν εντολές από εισαγγελείς οι οποίοι επίσης μαζί με τους δικαστές, νομικούς, κτλ δεν μπορούν να δουν το πρόβλημα (το δάσος) αλλά ασχολούνται με τα λεπτομερή άρθρα τα οποία όπως φάνηκε από την πρακτική δεν είναι εκτελεστέα, δεν είναι σύμφωνα με το δίκαιο και τις αρχές της ισότητας. Μάλιστα, ακόμα και εάν υπάρχει συμφωνητικό προ του διαζυγίου, στη χώρα μας, μπορεί να το ανατρέψει ο γονέας που προσφεύγει στα δικαστήρια για την επιμέλεια του παιδιού. Στην Ελλάδα, σε 90% προσφεύγει η γυναίκα στο δικαστήριο επιμέλειας διότι γνωρίζει από πριν ότι θα δικαιωθεί (98% την επιμέλεια παίρνει η μητέρα).  Έτσι, υπάρχει ένας φαύλος κύκλος που βγάζει ποτέ άκρη κανένας. Τα δε οικονομικά συμφέροντα εκμεταλλεύονται την ανυπαρξία αυτή και την ψυχική κατάσταση των διαζευγμένων ώστε να λυμαίνονται εφόσον περισσότερα από τα μισά δικαστήρια στη χώρα μας έχουν οικογενειακό θέμα. Οι παππούδες δε από την πλευρά του πατέρα, δυστυχούν περισσότερα διότι απότομα τους στερείται η επικοινωνία με τα εγγόνια τους ενώ τα ζούσαν καθημερινά και από το νόμο έχουν δικαίωμα με μόνο λίγες ώρες το μήνα επικοινωνίας. Το θέμα όμως δεν είναι να προσφύγουν στα δικαστήρια, ούτε και οι γονείς γιατί θίγεται η αξιοπρέπειά τους και εντείνονται οι αντιδικίες όσο και να μη το επιδιώκουν κάποιοι καλοί δικηγόροι.
Πρόσφατα, δημιουργήθηκε θεσμός Διαμεσολαβητή αλλά για όλα τα θέματα (οικονομικά) και εξαιρέθηκαν τα σοβαρότερα, δηλαδή τα οικογενειακά, ενώ είναι κατ’εξοιχήν πρώτο θέμα που πρέπει να λυθεί. Δίχως ανθρώπους, τι κάνουν τα λεφτά? Ο Διαμεσολαβητής, λοιπόν, καθώς και οι Κοινωνικές Υπηρεσίες της Τοπικής Αυτοδιοίκησης θα έπρεπε να έχουν τον πρώτο ρόλο στο θέμα διαζύγιο-επιμέλεια παιδιών και να αξιολογούν τις γονικές ικανότητες και την επιθυμία του παιδιού προ της διάστασης.

Ακόμα και το ελληνικό Σύνταγμα δεν θεωρεί τον πατέρα ισότιμο γονέα και την πατρότητα εξ ίσου σημαντική όπως η μητρότητα, βασιζόμενο σε παρωχημένα πρότυπα του 16ου αιώνα και μάλιστα με χαρακτηριστικά αυταρχισμού και σκοταδισμού του μεσαίωνα. Να τι αναφέρει το άρθρο 21 του ελληνικού Συντάγματος το οποίο θεωρούσε (το 1830) τη μητέρα ως αναγκαίο και μοναδικό μέλος της οικογένειας για προστασία:
Σύνταγμα: Αρθρο 21  ‘1. H οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής τoυ Έθνους, καθώς και o γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία τoυ Kράτoυς.
2. Πολύτεκνες οικογένειες, ανάπηροι πολέμου και ειρηνικής περιόδου, θύματα πολέμου, χήρες και ορφανά εκείνων πoυ έπεσαν στoν πόλεμο, καθώς και όσοι πάσχουν από ανίατη σωματική ή πνευματική νόσo έχoυν δικαίωμα ειδικής φροντίδας από τo Kράτoς.
3. To Kράτoς μεριμνά για την υγεία των πολιτών και παίρνει ειδικά μέτρα για την προστασία της νεότητας, τoυ γήρατος, της αναπηρίας και για την περίθαλψη των απόρων.
4. H απόκτηση κατοικίας από αυτούς πoυ την στερούνται ή πoυ στεγάζονται ανεπαρκώς αποτελεί αντικείμενο ειδικής φροντίδας τoυ Kράτoυς.
5. Ο σχεδιασμός και η εφαρμογή δημογραφικής πολιτικής, καθώς και η λήψη όλων των αναγκαίων μέτρων αποτελεί υποχρέωση του Κράτους.
6. Τα άτομα με αναπηρίες έχουν δικαίωμα να απολαμβάνουν μέτρων που εξασφαλίζουν την αυτονομία, την επαγγελματική ένταξη και τη συμμετοχή τους στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της Χώρας’.
Από τα παραπάνω, συμπεραίνεται ότι το Κράτος δεν ασχολείται με την πατρότητα, με την προστασία των πολύτεκνων (διαζευγμένων ή εν διαστάσει και δίχως γάμο) μπαμπάδων, με την υγεία και περίθαλψη των παιδιών των διαζυγίων, της κατοικίας του γονέα που δεν έχει την επιμέλεια, της έλλειψης γεννήσεων λόγω διαζυγίων (δημογραφικής πολιτικής) και την ψυχική υγεία των καταθλιπτικών διαζευγμένων (σχεδόν όλοι) καθώς και του ψυχικού νοσήματος του Συνδρόμου Γονικής Αλλοτρίωσης-Αποξένωσης που πάσχουν 500.000 παιδιά διαζυγίων (http://el.wikipedia.org/wiki/%CE%A3%CF%8D%CE%BD%CE%B4%CF%81%CE%BF%CE%BC%CE%BF_%CE%B3%CE%BF%CE%BD%CE%B9%CE%BA%CE%AE%CF%82_%CE%B1%CF%80%CE%BF%CE%BE%CE%AD%CE%BD%CF%89%CF%83%CE%B7%CF%82).
Στην Ελλάδα του 21ου αιώνα, της ‘προόδου’, ‘ευημερίας’, ‘οικονομικής ανάπτυξης’ που θέλει να είναι ισότιμη με τα υπόλοιπα προοδευμένα κράτη, το κράτος μας δεν συμπεριφέρεται όπως πρέπει στα 3 εκατομμύρια έλληνες πολίτες που ζητούν ισότητα, δικαιοσύνη, προστασία της οικογένειας, οικογενειακής ζωής, ανθρώπινα δικαιώματα, Από αυτή την αντίληψη που στηρίζεται σε παρωχημένα κοινωνικά στερεότυπα, όπου ο γονεϊκός ρόλος του άνδρα δεν αναγνωρίζεται σαν βασικό στοιχείο της προσωπικότητας και της συναισθηματικής του ωρίμανσης και ολοκλήρωσης αλλά σαν δευτερεύον χαρακτηριστικό σαφώς παραβιάζονται ταανθρώπινα δικαιώματα του άνδρα-πατέρα.
Η ανυπαρξία των κοινωνικών υπηρεσιών στην δικαστική διευθέτηση του θέματος όπου τελείως αντιεπιστημονικά με τρόπο που ντροπιάζει το σύγχρονο ελληνικό κράτος, τα παιδιά, την ψυχοσυναισθηματική  τους ισορροπία, αλλά και την ψυχολογική σταθερότητα και εξέλιξη του άνδρα – πατέρα αφήνουν πραγματικά αδιάφορους τους σημερινούς αρμόδιους ‘αναρμόδιους φορείς’ κατά τρόπο σκανδαλώδη που οι παρενέργειες του πλήττουν την κοινωνία σε θεμελιώδη για την επιβίωση και εξέλιξή της τομείς.
Η ελληνική νομοθεσία αλλά και το Σύνταγμα, ενταγμένα σε ένα πλαίσιο ανισοτήτων δημιουργούν σοβαρό πρόβλημα στην νεοελληνική Παιδεία, Πολιτισμό αλλά και στην κοινωνία.
Οι ρόλοι των γονέων έχουν εξελιχθεί, ο πατέρας ασχολείται αν όχι περισσότερο, τουλάχιστον εξ ίσου με τη μητέρα με τα παιδιά και την οικογένεια. Η ένταξη της γυναίκας-μητέρας στην παραγωγική διαδικασία ήρε τον αποκλειστικό της ρόλο ως οικοκυρά-μητέρα.
Δεν υπάρχουν εκ γενετής χαρακτηριστικά που διαφοροποιούν τον άνδρα από τη γυναίκα όσον αφορά την εκτέλεση του ρόλου του ως γονέα. Τα δικαστήρια δεν μπορούν να λύσουν θέματα τέτοιου τύπου ελλείψει δομών, εκπαίδευσης και λειτουργιών και προβαίνοντας με συνοπτικές διαδικασίες σε αβασάνιστες αποφάσεις, που είναι πρακτικά ανεφάρμοστες, ουσιαστικά διαπράττουν «νόμιμες αδικίες» με θύματα τα παιδιά και τους πατεράδες. Ενώ έχει εξαλειφθεί το αδίκημα της μοιχείας, ποινικοποιήθηκε το δικαίωμα της επικοινωνίας του παιδιού με τον πατέρα.
Πιστεύουμε ότι το παιδί «δεν ανήκει» σε κανένα. Η γονική μέριμνα και η επιμέλεια πρέπει να είναι θεσμικά και νομικά κατοχυρωμένοι εξ’ίσου για τους δύο γονείς. Η επικοινωνία με τους δύο γονείς δεν πρέπει να στερείται διά νόμου και η κατοικία μετά το διαζύγιο να είναι ελεύθερη ή εναλλασσόμενη όπου είναι εφικτό.
Όταν δεν γίνεται αυτό και σε περίπτωση που το παιδί είναι δεμένο στον πατέρα ο οποίος διεκδικεί την επιμέλεια λόγω αγάπης και πατρικής στοργής, τότε οι δικαστικοί αγώνες, η πλύση εγκεφάλου και η συκοφαντική δυσφήμιση σε συνδυασμό με ανεγκέφαλους, απατεώνες και δικομανείς δικηγόρους, καταστρέφουν παιδί και πατέρα δημιουργώντας το Σύνδρομο Γονικής Αλλοτρίωσης-Αποξένωσης το οποίο είναι ψυχιατρικό φαινόμενο αποστροφής του παιδιού από τον γονέα που δεν έχει την επιμέλεια.
Έτσι, μετά τις μελέτες και τα παγκόσμια δεδομένα είναι πλέον αναγκαία η μεταρρύθμιση του οικογενειακού δικαίου με: Οικογενειακά δικαστήρια, οικογενειακούς δικαστές με γνώσεις ψυχολογίας/παιδοψυχιατρικής, κοινωνικές υπηρεσίες με πραγματογνώμονες/ειδικούς παιδαγωγούς, διαμεσολαβητές, συνεπιμέλεια και κυρίως εναλλασσόμενη κατοικία. Αλλά κυρίως παιδεία/πολιτισμό και ανάπτυξη κοινωνικής πολιτικής της τοπικής αυτοδιοίκησης με ειδικά γραφεία κοινωνικών υπηρεσιών για προβληματικά ζευγάρια και διαζύγια 
Ο ΣΥΓΑΠΑ ( www.sos-sygapa.eu ) εδώ και δέκα χρόνια υποκαθιστά την Πολιτεία στο έργο αυτό και ενήργησε για το συμφέρον 35.000 ατόμων που απευθύνθηκαν σ’αυτόν. Υπάρχουν όμως 1.000.000 διαζευγμένα ζευγάρια στο έλεος του θεού και ισάριθμα παιδιά με σοβαρά προβλήματα εξ’αιτίας ενός διαζυγίου, μέσα σε μια χώρα με απηρχαιωμένους θεσμούς/οικογενειακή πολιτική και έλλειψη ικανών αρχόντων που θα επιλύσουν το σοβαρό αυτό πρόβλημα. Ας σκεφθούν ότι 90% των αυτοκτονιών στην Ελλάδα, προέρχονται από χωρισμένους άνδρεςκαθώς και ότι το 80% των παραβατικών παιδιών είναι από διαλυμένες οικογένειες και εξ ίσου είναι αυτά με προβλήματα κατάθλιψης και θυμάτων βίας. Μήπως όμως με σκοπιμότητα δεν θέλουν επίλυση του προβλήματος των πολιτών και βολεύονται στην εξάρτηση των ανθρώπων που έχουν συναισθηματικά προβλήματα, θέλουν καταθλιπτικούς και προβληματικούς πολίτες, θέλουν τη διάλυση της οικογένειας για να διαλυθεί το κράτος μας. Η κρίση δεν είναι οικονομική αλλά θεσμών και αξιών. Είναι κρίση κοινωνική και πολιτική. Οι προβληματικοί πολίτες εκλέγουν προβληματικούς πολιτικούς, κατ’εικόνα και ομοίωσή τους. Η χώρα μας έχει ανάγκη από Πολιτισμό, κουλτούρα και Παιδεία. Το κράτος που επί πλέον δεν έχει Υγεία, Δικαιοσύνη και άξιους που κατέχουν εξουσία, παρεκλίνει και οδηγείται η χώρα στην καταστροφή.
Πολλοί διαζευγμένοι άνδρες που είναι άνεργοι, άστεγοι, υπερχρεωμένοι (από διατροφές) ζήτησαν στήριγμα από το καταφύγιο του πατέρα και αρκετοί ζήτησαν να αποποιηθούν την ελληνική ιθαγένεια διότι αντιμετωπίζονται ως πολίτες τρίτης κατηγορίας. Η ίδια Πολιτεία εγκατέλειψε τα 500.000 παιδιά των διαζυγίων τα οποία ζητούν ανθρώπινα δικαιώματα διότι βρίσκονται υπό την επιμέλεια ψυχοπαθών γονέων. Επιστημονικά το εξήγησε ο RGardner φέροντας χαρακτηριστικά ότι δημιουργείται όταν υπάρχει διένεξη για την επιμέλεια και το παιδί έχει προτίμηση και αγάπη για τον πατέρα.
Δρ Νίκος Σπιτάλας, καθηγητής,
Πρόεδρος ΣΥΓΑΠΑ http://spitalas.blogspot.com
Συγγραφέας των βιβλίων: Ιστορίες Διαζυγίων’, ‘Το Κοινωνικό Κίνημα των Διαζευγμένων’, κτλ.

ΜΕΡΙΚΑ ΠΡΟΣΦΑΤΑ ΠΑΡΑΔΕΙΓΜΑΤΑ ΑΠΟ ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΑ ΓΕΓΟΝΟΤΑ
(Από τις μαρτυρίες των ενδιαφερομένων)
Γιαγιά επωνύμου, με εγγόνι από εξώγαμο:
Δεν έχει το δικαίωμα η Αγγελική να μου στερεί το παιδί του παιδιού μου, που είναι δυό φορές παιδί μου. Δεν καταλαβαίνω το γιατί… Εκείνη μας θεωρούσε οικογένειά της. Τώρα μας ξέχασε? Και δεν μας νοιάζει τόσο για εκείνη, αφού είναι νέα, όμορφη και ελεύθερη να κάνει ότι θέλει, όσο για το παιδί, δεν το έχουμε δει και μας λείπει. Θέλω το παιδί τώρα που μεγάλωσε να έλθει και να δει το σπίτι που μεγάλωσε ο πατέρας του. Θέλουμε να το δούμε και να το σφίξουμε στην αγκαλιά μας. Έλεος πια!’
Μια άλλη γιαγιά (εγγόνι εξώγαμο):
‘Πολυαγαπημένα μου εγγόνια, Τι σας έκανα και δεν μου μιλάτε? Γιατί δεν έρχεστε να σας δω? Τώρα που είμαι στα στερνά μου και θέλω να σας σφίξω στην αγκαλιά μου, να σας δώσω τις τελευταίες συμβουλές ώστε ν'αντιμετωπίσετε τη ζωή με αισιοδοξία και δύναμη, με πρότυπα, με μόρφωση. Ποιος σας δηλητηρίασε και σας αποξένωσε?  Θυμάστε τι ωραία περνούσαμε μαζί? Σας μεγάλωσα με όλες τις ανέσεις παρ’όλη τη φτώχεια μου. 
Πόσο σας αγαπώ και σας σκέφτομαι! Σας χώρισαν από εμένα, ενώ δεν φταίτε σε τίποτα να έχετε μίσος. Δεν μπορείτε να ευτυχίσετε μέσα στο μίσος. Δεν καταλαβαίνετε τι είναι κακό και καλό επειδή χώρισαν οι γονείς σας. 
Θέλησαν να σας καταστρέψουν με πλύση εγκεφάλου (πες, πες, το ψέμα, γίνεται αληθινό). Οι συκοφαντίες και οι κακίες που σας πότισαν, δεν είναι προς το καλό σας και το συμφέρον σας. Προσπάθησαν μάλιστα να σας διχάσουν και να πουν ότι δεν σας αγαπώ εξίσου, ενώ γνωρίζετε πολύ καλά τον πόνο μου για εσάς. 
Σας βλέπω μόνο στη φωτογραφία και κλαίω. Κλαίω για την κατάντια μας, τη κατάντια σας, την κατάντια της χώρας μας που είναι ανίκανη να σας προστατεύσει και να δει το πραγματικό σας συμφέρον. Τα χρήματα δεν κάνουν τον άνθρωπο.
Μοιάζετε με τον παππού σας τόσο πολύ. Καταριέμαι τη δικαιοσύνη και τους δικαστές και εισαγγελείς που ‘χτύπησαν’ το μπαμπά σας τόσο πολύ και τον κατέστρεψαν ακούγοντας τον απατεώνα δικηγόρο της μαμάς σας που φρόντισε να πει παραμύθια ενάντια στο στήριγμά σας και τον πατέρα που σας ανέθρεψε, που σας αγάπησε όσο τίποτα στο κόσμο. Θα είμαι πάντα ο άγγελος - βοηθός σας όπου και αν βρίσκεστε.’
Πατέρας παιδιού εκτός γάμου με αλλοδαπή:
‘Ο αστυνομικός διευθυντής παρείχε στη μητέρα του παιδιού προστασία ενώ αυτή είναι θύτης, αφήνει το παιδί μόνο όλη μέρα και με συμπεριφέρθηκε σαν να μην είμαι Έλληνας πολίτης. Ενώ το παιδί μου κινδυνεύει, δικαστές και εισαγγελείς με παροτρύνουν ή να κάνω μηνύσεις ή να εγκαταλείψω. Σε τι κράτος ζούμε? Είμαι καλός πατέρας, αγαπώ το γιο μου και ο γιος μου εμένα. Δεν μπορεί οι νόμοι να είναι τόσο άδικοι. Στο τελευταίο «επεισόδιο» είχα το παιδί για το Σαββατοκύριακο, αλλά η μαμά του ξέχασε να έρθει να το πάρει τη Δευτέρα. Έμεινε μαζί μου μία εβδομάδα, χωρίς η μητέρα του να επικοινωνήσει καθόλου. Όταν το θυμήθηκε, ούτε το παιδί ήθελε να πάει στο σπίτι της ούτε εγώ να το αποχωριστώ, επειδή ξαφνικά της κάπνισε. Το δικαστήριο έχει επιδικάσει 300 ευρώ διατροφή, την οποία ο Βασίλης καταβάλλει ανελλιπώς. Δεν μπορώ όμως να βλέπω το παιδί μου να μεγαλώνει σε ένα παντελώς ακατάλληλο περιβάλλον, χωρίς αγάπη. Δυστυχώς, τα πράγματα που βλέπει στο σπίτι της μητέρας του αλλά και συνολικά η διαμάχη μεταξύ μας το έχουν επηρεάσει. Είναι απαραίτητο να το δει ειδικός, αλλά τα οικονομικά μου δεν το επιτρέπουν, ενώ η μητέρα του ούτε το συζητά. Είμαι σε αδιέξοδο, γι’ αυτό και έκανα αυτήν την κίνηση που δεν ξέρω πού θα με βγάλει’.
Άλλος πατέρας (παιδί εκτός γάμου):
‘Τα παιδιά μου είναι η ζωή μου. Συμφωνήσαμε να κάνει παιδιά και να τα πάρω, να τα μεγαλώνω εγώ και το δέχθηκε με μεγάλη χαρά. Όμως, όταν κατάλαβε ότι υπάρχει χρήμα διατροφής και από το κοινωνικό της περίγυρο ότι είναι ντροπή να χάσει την επιμέλεια, τότε έγινε θηρίο. Προσπάθησε με ψέματα, συκοφαντίες και πλύση εγκεφάλου να τα αποξενώσει για να φανεί καλή μητέρα. Τώρα, τα παιδιά μετά από πολλούς δικαστικούς αγώνες και δηλώσεις τους ότι θέλουν να ζουν με το μπαμπά, έχουν ψυχολογικό πρόβλημα και δεν θέλουν να με δουν, δίχως να υπάρχει κανένας λόγος’
Μάνα παιδιού εκτός γάμου, πολιτικός:
‘Το παιδί μου είναι ιδιοκτησία μου. Δεν θ’αφήσω κανένα να μου το πάρει. Ο πατέρας να δίνει χρήματα για διατροφή και θα το βλέπει όταν θέλω εγώ, παρουσία κοινωνικού λειτουργού’.
Ο Γιάννης, πατέρας παιδιού εκτός γάμου:
‘Η συμφωνία μας ήταν να αποβάλει αλλά εγώ το θέλω το παιδί. Μένουν 50 μέτρα από το σπίτι μου και δεν μ’αφήνει να το δω. Ήρθαν οι συγγενείς της να με σκοτώσουν. Δεν αφήνει ούτε τη γιαγιά να το δει. Είναι όλοι τους ψυχοπαθείς’.
Πατέρας με βραβείο Ακαδημίας:
‘Το παιδί μου ήταν εκτός γάμου και καλώς δεχούμενο. Δεν αφήνουν όμως να το δω και μου το έχουν αποξενώσει. Πάω στα δικαστήρια για να το δω αλλά η κατάσταση γίνεται χειρότερα. Είναι τρέλα’.
Πατέρας με παιδί εκτός γάμου, επώνυμος ιατρός:
‘Η μητέρα του παιδιού μου με έχει για χρηματοδότη. Δεν δουλεύει και με οδηγεί στα δικαστήρια για διατροφές κάθε δύο χρόνια. Δεν αντέχω άλλο. Αγαπάω το παιδί μου και κάνω θυσίες.’
Παιδί που έζησε 10 χρόνια εξαναγκαστικής αποξένωσης από τον πατέρα:
‘Έζησα τη φρίκη για περισσότερα από 10 χρόνια. Η μαμά μου δεν ήθελε να βλέπω το μπαμπά μου και τον συκοφαντούσε συνεχώς στα μάτια μου. Ήθελε να κάνει το άσπρο-μαύρο, να με τρελάνει. Ο πατέρας μου ερχόταν να με πάρει και δεν ήθελα να τον δω για να καλοπιάσω τη μαμά. Είχα ανάγκη από ψυχοθεραπεία για πολλά χρόνια. Νόμιζα ότι ήμουν σε φυλακή. Τώρα που είμαι 30 ετών γελάω με τη μάνα μου και την αποκαλώ τρελή’.
Μαμά που έχασε την επιμέλεια:
‘Δεν αφήνουν να δω τα παιδιά μου, είμαι σε απόγνωση. Την τελευταία φορά που τα είδα ήταν πριν από ένα χρόνο και ήμουν διαλλακτική με τον πατέρα και το συγγενικό περιβάλλον του. Με βρίζουν, με αποστρέφονται και δεν μ’αφήνουν να πάω στο σχολείο τους. Νομίζω ότι θα τρελαθώ’.

ΑΠΟΣΠΑΣΜΑ ΔΥΟ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΑΠΟΦΑΣΕΩΝ:
1) Η απόφαση 952/2007 Μονομελούς Πρωτοδικείου  Θεσσαλονίκης διατυπώνει την άποψη ότι: ‘παραδοσιακά η γονική μέριμνα των μικρής ηλικίας τέκνων πρέπει να ανατίθεται στη μητέρα τους λόγω του ότι έχουν ανάγκη της μητρικής στοργής και ιδιαιτέρων περιποιήσεων, όμως κατά τις νεώτερες ιατρικές παιδαγωγικές και ψυχολογικές έρευνες, αυτό ισχύει μόνο για τη νηπιακή ηλικία, για την οποία αναγνωρίζεται σαφής βιοκοινωνική υπεροχή στη μητέρα’. (!!!)

2) Η απόφαση 35/2009, του Μονομελούς Πρωτοδικείου  Αθηνών αναθέτει προσωρινά την επιμέλεια στη μητέρα, με το παρακάτω αιτιολογικό, όταν αγνοεί παντελώς τις απειράριθμες παρεμποδίσεις επικοινωνίας που κάνει η μητέρα: «η μονομερής και αυθαίρετη συμπεριφορά του πατέρα να παραβιάσει την επιμέλεια του ανηλίκου και να το εκθέσει σε φυσική και ψυχική δοκιμασία αναθέτοντας εν τοις πράγμασι την επιμέλεια στους γονείς του καταδεικνύει την έλλειψη υπευθυνότητας και την ανωριμότητά του να ανταποκριθεί στα πρόσθετα καθήκοντα και την αυξημένη ευθύνη που επιτάσσει το καθήκον άσκησης επιμέλειας του ανηλίκου. Λεκτέον ότι η αναίτια και αβασάνιστη στέρηση του ενός από τα δύο γονεϊκά πρότυπα της ζωής του δεν αντισταθμίζεται ούτε αναπληρώνεται από κανένα άλλο υλικό αγαθό ούτε βέβαια υποκαθίσταται από την παρουσία άλλων προσώπων στη ζωή του, αντίθετα το οδηγεί με μαθηματική ακρίβεια σε συναισθηματικό ακρωτηριασμό». (!!!)

ΔΙΑΒΑΣΤΕ ΕΠΙΣΗΣ:
ΓΡΑΜΜΑ ΠΑΤΕΡΑ ΠΡΟΣ ΤΑ ΠΑΙΔΙΑ ΤΟΥ
ΓΡΑΜΜΑ ΓΙΟΥ ΠΡΟΣ ΤΟΝ ΠΑΤΕΡΑ ΤΟΥ
ΕΜΠΑΙΓΜΟΣ ΠΑΤΕΡΑ ΑΠΟ ΔΙΚΑΣΤΙΚΗ ΑΠΟΦΑΣΗ
Δέστε επίσης:
Πως τρελαίνονται τα παιδιά των διαζυγίων (ρόλος του σχολείου)
Ιστορίες διαζυγίων
Το Κοινωνικό Κίνημα των Διαζευγμένων
Παιδί αποξενωμένο, τώρα 30 ετών (βίντεο):

ΑΥΤΟΦΩΡΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ - ΜΑΡΤΥΡΕΣ ΚΑΙ ΕΠΙΤΑΧΥΝΣΗ ΤΗΣ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΗΣ

αναρτήθηκε στις 5 Αυγ 2013, 10:17 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Τρίτη, 23 Ιουλίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/07/blog-post_23.html


ΘΕΜΑ:

Ανάγκη νομοθετικής τροποποίησης - αναθεώρησης του άρθρου 365 του Κ.Π.Δ. προς την κατεύθυνση της ανάγνωσης των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων κατά την επ’ αυτοφώρω διαδικασία υπό το πρίσμα των άρθρων 6 παρ. 3 περ. δ της Ε.Σ.Δ.Α., 14 παρ. 3 εδ. ε του Διεθν.Συμφ. του Ο.Η.Ε. για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα και της νομολογίας του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.


Κατ’ άρθρο 242 του Κ.Π.Δ.: «1. Αυτόφωρο είναι το έγκλημα την ώρα που γίνεται ή το έγκλημα που έγινε πρόσφατα. Η πράξη θεωρείται ότι έγινε πρόσφατα, ιδίως όταν αμέσως ύστερα από αυτήν ο δράστης καταδιώκεται από τη δημόσια δύναμη ή από τον παθόντα ή με δημόσια κραυγή, όπως και όταν συλλαμβάνεται οπουδήποτε να έχει αντικείμενα ή ίχνη από τα οποία συμπεραίνεται ότι διέπραξε το έγκλημα σε πολύ πρόσφατο χρόνο. 2. Ποτέ δεν θεωρείται ότι συντρέχει μία από τις παραπάνω περιπτώσεις, αν πέρασε όλη η επόμενη ημέρα από την τέλεση της πράξης. 3. Τα εγκλήματα που τελούνται δια του τύπου θεωρούνται πάντοτε αυτόφωρα. 4. Τα εγκλήματα που τελούνται από ανηλίκους δεν δικάζονται ως αυτόφωρα.» Αυτόφωρο συνεπώς είναι το έγκλημα, όταν βρίσκεται στο στάδιο της τέλεσής του ή έγινε πρόσφατα. Ειδικότερα, η πράξη βρίσκεται στο στάδιο της τέλεσης, δηλαδή «εν τω πράττεσθαι», την ώρα που τελείται ή που γίνεται αρχή εκτελέσεως (απόπειρα), και με τις αισθήσεις του αντιλαμβάνεται ο καθένας παρατυχών ότι έγινε έγκλημα και αν ακόμη δεν έχουν συντελεσθεί όλοι οι όροι για την ολοκλήρωσή του (Μιχαήλ ΜΑΡΓΑΡΙΤΗΣ, «ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΩΔΙΚΑ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ, έκδοση 2008, σελ. 466, υπό άρθρο 242). Η ιδιαιτερότητα της επ’ αυτοφώρω διαδικασίας έναντι της κοινής διαδικασίας έγκειται μόνο στο ότι αποτέμνεται το στάδιο της προδικασίας και λαμβάνει χώρα συντόμευση της προπαρασκευαστικής διαδικασίας, αφού η διεξαγωγή της δίκης αμέσως μετά την τέλεση του εγκλήματος καθιστά ευχερέστερη την συγκέντρωση των αποδείξεων και την αποκατάσταση της διαταραχθείσας κοινωνικής ειρήνης (ΚΩΔΙΚΑΣ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ Αθανασίου Κ. Κονταξή, Δ΄ έκδοση, τόμος δεύτερος, σελ. 2405, υπό άρθρο 417).
Επιπλέον, κατ’ άρθρο 421 του Κ.Π.Δ.: «1. Εκείνος που σύμφωνα με το άρθρο 418 πραγματοποίησε τη σύλληψη έχει υποχρέωση να κλητεύσει  προφορικά τους μάρτυρες, καθώς και αυτούς που προτείνονται από τον κατηγορούμενο (αρ. 327 παρ. 1), αναφέροντας την κλήτευση αυτή στην έκθεση σύλληψης. Αν η εκδίκαση της υπόθεσης πρόκειται να γίνει την  επόμενη ημέρα της προσαγωγής του κατηγορουμένου στον εισαγγελέα, μπορεί αυτός να διατάξει την προφορική επίσης κλήτευση των μαρτύρων, ακόμη και με τη φροντίδα εκείνου που συνέλαβε το δράστη. 2. Στους  μάρτυρες που καλούνται με αυτό τον τρόπο επιβάλλονται σε περίπτωση απείθειας οι ποινές που ορίζονται για τους λιπομάρτυρες και η βίαιη  προσαγωγή, η οποία διατάσσεται από το δικαστήριο και εκτελείται χωρίς χρονοτριβή, ακόμα και κατά τη διάρκεια της συνεδρίασης. 3. Εκείνος που πραγματοποίησε τη σύλληψη δεν εξετάζεται ως μάρτυρας, παρά διαβάζεται στο ακροατήριο η έκθεσή του για τη σύλληψη και για τη βεβαίωση του εγκλήματος. Μπορεί όμως το δικαστήριο, με αίτηση του εισαγγελέα ή ενός από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως, να επιτρέψει την εξέτασή του. 4. Τα δικαιώματα και τα οδοιπορικά των μαρτύρων εκκαθαρίζονται από εκείνον που διευθύνει τη συζήτηση και πληρώνονται κατά τις κοινές διατάξεις».
Περαιτέρω, κατ’ άρθρο 214 του Κ.Π.Δ.: «1. Βασιλόπαιδες ή άλλα μέλη της Βασιλικής Οικογένειας εξετάζονται κατά την προδικασία στην κατοικία τους και η ένορκη κατάθεσή τους διαβάζεται στο ακροατήριο. 2. Για να επιτραπεί η εμφάνισή τους στο ακροατήριο χρειάζεται να εκδοθεί διάταγμα που να καθορίζει και τον τρόπο κατά τον οποίο πρέπει να προσκληθούν και να εξετασθούν στη δημόσια συνεδρίαση», ενώ κατ’ άρθρο 216 του ιδίου Κώδικα: «1. Οι πρεσβευτές και οι άλλοι διπλωματικοί υπάλληλοι ξένου κράτους που είναι επιφορτισμένοι με διπλωματική αποστολή εξετάζονται στην κατοικία τους, και η ένορκη κατάθεσή τους διαβάζεται στο ακροατήριο. 2. Οι μάρτυρες που διαμένουν στο εξωτερικό εξετάζονται στις επιτόπιες προξενικές αρχές αν αυτό είναι ανέφικτο, εξετάζονται από τις ανακριτικές αρχές του τόπου της διαμονής τους, ύστερα από αίτηση του αρμόδιου εισαγγελέα προς το Υπουργείο της Δικαιοσύνης με την προϋπόθεση της αμοιβαιότητας και την τήρηση των διεθνών συνθηκών και εθίμων (άρθρο 457)».
          Επιπλέον, κατ’ άρθρο 215 του Κ.Π.Δ.: «1 Ο πρόεδρος και οι αντιπρόεδροι της Βουλής, οι υπουργοί και οι αρχιερείς εξετάζονται στην κατοικία τους, και η ένορκη κατάθεσή τους διαβάζεται στο ακροατήριο. Αν όμως πρόκειται για κακούργημα, είναι δυνατό να κληθούν να εμφανιστούν στο ακροατήριο, οπότε εξετάζονται πρώτοι, κατόπιν μπορούν να αποχωρήσουν, εκτός αν το δικαστήριο διατάξει διαφορετικά. Τα παραπάνω  πρόσωπα μπορούν να παραιτηθούν από αυτά τα πλεονεκτήματα. 2. Στην κατοικία τους εξετάζονται οι μάρτυρες που λόγω ασθένειας ή γηρατειών δεν μπορούν να εμφανιστούν, οπότε η ένορκη κατάθεσή τους διαβάζεται στο ακροατήριο σύμφωνα με την παρ. 1. 3. Αν η κατηγορία αφορά πλημμέλημα ή πταίσμα, δημόσιοι γενικά υπάλληλοι και υπάλληλοι σιδηροδρομικών, ατμοπλοϊκών και αεροπορικών επιχειρήσεων, οι οποίοι δεν  κατοικούν στην έδρα του δικαστηρίου, καθώς και ναυτικοί ναυτολογημένοι σε εμπορικά πλοία, δεν καλούνται να εμφανιστούν στο ακροατήριο. Στην περίπτωση   αυτή διαβάζεται η ένορκη κατάθεση που έχει ληφθεί στην προδικασία. Ο εισαγγελέας, ο δημόσιος κατήγορος και το δικαστήριο μπορούν να παραγγείλουν την κλήτευσή τους, αν η εξέτασή τους στο ακροατήριο είναι αναγκαία για την ασφαλή διάγνωση της κατηγορίας. 4. Μάρτυρες κρατούμενοι σε φυλακές και σε άλλα σωφρονιστικά καταστήματα τα οποία βρίσκονται έξω από την έδρα του δικαστηρίου δεν κλητεύονται στο ακροατήριο, αλλά διαβάζεται η ένορκη κατάθεσή τους που έχει ληφθεί στην προδικασία. Ο εισαγγελέας, ο δημόσιος κατήγορος και το δικαστήριο μπορούν να παραγγείλουν την κλήτευσή τους, αν η εξέτασή τους στο  ακροατήριο είναι αναγκαία για την ασφαλή διάγνωση της κατηγορίας».
          Επιπροσθέτως, κατ’ άρθρο 226Α του Κ.Π.Δ.: «1. Κατά την εξέταση ως μάρτυρα του ανήλικου θύματος των πράξεων που αναφέρονται στα άρθρα 323Α παρ. 4, 323Β εδάφιο α`, 324, 336, 337 παράγραφοι 3 και 4, 338, 339, 342, 343, 345, 346, 347, 348, 348Α, 349, 351, 351Α του Π.Κ., καθώς και στα άρθρα 87 παράγραφοι 5 και 6 και 88 του Ν. 3386/2005 διορίζεται και παρίσταται, ως πραγματογνώμων, παιδοψυχολόγος ή παιδοψυχίατρος και σε περίπτωση έλλειψης τους, ψυχολόγος ή ψυχίατρος, χωρίς να εφαρμόζονται κατά τα λοιπά οι διατάξεις των άρθρων 204-208. 2. Ο παιδοψυχολόγος ή ο παιδοψυχίατρος προετοιμάζει τον ανήλικο για την εξέταση, συνεργαζόμενος προς τούτο με τους προανακριτικούς υπαλλήλους και με τους δικαστικούς λειτουργούς. Για το σκοπό αυτόν χρησιμοποιεί κατάλληλες διαγνωστικές μεθόδους, αποφαίνεται για την αντιληπτική ικανότητα και την ψυχική κατάσταση του ανηλίκου και διατυπώνει τις διαπιστώσεις του σε γραπτή έκθεση, που αποτελεί αναπόσπαστο στοιχείο της δικογραφίας. Κατά την εξέταση παρίσταται ο παιδοψυχίατρος ή ο παιδοψυχολόγος και ο ανήλικος μπορεί να συνοδεύεται από τον νόμιμο εκπρόσωπο του, εκτός εάν ο ανακριτής απαγορεύσει την παρουσία του προσώπου αυτού με αιτιολογημένη απόφαση του για σπουδαίο λόγο, ιδίως σε περίπτωση σύγκρουσης συμφερόντων ή ανάμειξης του προσώπου αυτού στην ερευνώμενη πράξη. 3. Η κατάθεση του ανηλίκου συντάσσεται εγγράφως και καταχωρίζεται και σε ηλεκτρονικό οπτικοακουστικό μέσο, όταν αυτό είναι δυνατόν. Η ηλεκτρονική προβολή της κατάθεσης του ανηλίκου αντικαθιστά τη φυσική παρουσία του στα επόμενα στάδια της διαδικασίας. 4. Η γραπτή κατάθεση του ανηλίκου αναγιγνώσκεται πάντοτε στο ακροατήριο. Αν ο ανήλικος κατά την ακροαματική διαδικασία έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος, μπορεί να παρίσταται αυτοπροσώπως. 5. Μετά την εισαγωγή της υπόθεσης που αφορά σε πράξεις της παραγράφου 1 στο ακροατήριο, ο εισαγγελέας ή οι διάδικοι μπορούν να ζητήσουν από τον πρόεδρο του δικαστηρίου την εξέταση του ανηλίκου, αν δεν έχει εξετασθεί στην ανάκριση ή πρέπει να εξετασθεί συμπληρωματικά. Αν η αίτηση γίνει δεκτή, η εξέταση του ανηλίκου γίνεται με βάση ερωτήσεις που έχουν τεθεί σαφώς, χωρίς την παρουσία των διαδίκων, στον τόπο όπου αυτός βρίσκεται από ανακριτικό υπάλληλο που τον διορίζει ο δικαστής που διέταξε την εξέταση. Οι παράγραφοι 1 και 2 του παρόντος άρθρου εφαρμόζονται και στις περιπτώσεις αυτές. 6. Η διάταξη του άρθρου 239 παρ. 2 εφαρμόζεται ανάλογα και επί ανηλίκων θυμάτων των αναφερόμενων στην παράγραφο 1 πράξεων. Στην περίπτωση αυτή η κοινωνική έρευνα μπορεί να διεξαχθεί και από κοινωνικούς λειτουργούς δήμων ή νομαρχιών».
          Εισέτι, κατ’ άρθρο 365 του Κ.Π.Δ.: «1. Στις περιπτώσεις που είναι αδύνατη η εμφάνιση ενός μάρτυρα στο ακροατήριο εξαιτίας θανάτου, γήρατος, μακράς και σοβαρής ασθένειας, διαμονής στο εξωτερικό ή άλλου εξαιρετικά σοβαρού κωλύματος (άρθρο 219 παρ. 2), ή σε όσες άλλες περιπτώσεις ορίζει ο νόμος, διαβάζεται στο ακροατήριο, αν υποβληθεί αίτηση, η ένορκη κατάθεσή του που δόθηκε στην προδικασία διαφορετικά ακυρώνεται η διαδικασία. Στις παραπάνω περιπτώσεις μπορεί το  δικαστήριο να διατάξει όσα ορίζονται στο άρθρο 354. 2. Το δικαστήριο μπορεί να απαλλάξει μάρτυρα που κλητεύθηκε εκ παραδρομής». Οι αναφερόμενοι στο άρθρο 365 του Κ.Π.Δ. λόγοι ανέφικτης εμφάνισης του μάρτυρα είναι ενδεικτικοί (ΚΩΔΙΚΑΣ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ Αθανασίου Κ. Κονταξή, Δ΄ έκδοση, τόμος δεύτερος, σελ. 2294, υπό άρθρο 365).
Παράλληλα, από τις ρητές και αυξημένης τυπικής ισχύος διατάξεις του άρθρου 6 παρ. 3 περ. δ της Ε.Σ.Δ.Α. και του άρθρου 14 παρ. 3 εδ. ε του Διεθν.Συμφ. του Ο.Η.Ε. για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα προκύπτει ότι το δικαίωμα του κατηγορουμένου να εξετάσει κατ’ αντιδικία και δια ζώσης τους μάρτυρες κατηγορίας ανήκει στα θεμελιώδη υπερασπιστικά δικαιώματα και αποτελεί συστατικό στοιχείο της δίκαιης δίκης. Υπ’ αυτήν την έννοια, το δικαστήριο οφείλει να δημιουργήσει τις προϋποθέσεις για την άσκησή του, να θέσει δηλαδή τους μάρτυρες κατηγορίας στη διάθεση του κατηγορουμένου, ώστε αυτός να μπορέσει να τους εξετάσει. Το υπό συζήτηση θεμελιώδες δικαίωμα του κατηγορουμένου δεν ικανοποιείται με την απλή παροχή της δυνατότητας στον κατηγορούμενο να εξετάσει τους μάρτυρες κατηγορίας που παρευρίσκονται στο ακροατήριο και την αποστέρησή του από το δικαίωμα αυτό για όσους μάρτυρες κατηγορίας απουσιάζουν από το ακροατήριο. Από αυτή τη διάταξη προκύπτει ότι η ανάγνωση των καταθέσεων μαρτύρων που δεν είναι παρόντες στο ακροατήριο, επιτρέπεται, παρά τις αντιρρήσεις του κατηγορουμένου, μόνον αν σε προηγούμενο της ακροαματικής διαδικασίας στάδιο είχε δοθεί στον κατηγορούμενο η δυνατότητα να τους εξετάσει (π.χ. στις περιπτώσεις των άρθρων 328 και 354 του Κ.Π.Δ.). Και ότι, αντιθέτως, η παρά την εναντίωση του κατηγορούμενου ανάγνωση τέτοιων καταθέσεων, προσβάλλει τα θεμελιώδη υπερασπιστικά δικαιώματά του, δεδομένου ότι αυτές δεν θα περιέχουν όλη την αλήθεια χωρίς τον έλεγχο του κατηγορουμένου – συνηγόρου του. Τούτο ισχύει κατ’ εξοχήν στις περιπτώσεις που οι επίμαχες μαρτυρικές καταθέσεις αποτελούν τα μοναδικά ή πάντως ουσιώδη υπέρ της ενοχής του κατηγορουμένου αποδεικτικά στοιχεία, επί των οποίων αναγκαίως θα στηριχθεί η δικαστική απόφαση. Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής Ε.Δ.Δ.Α.) έχει ερμηνεύσει την διάταξη του άρθρου 6 παρ. 3 στοιχ. δ της Ε.Σ.Δ.Α. σε σειρά υποθέσεων και παγίως δέχεται ότι αποτελεί παραβίαση της ως άνω διατάξεως η ανάγνωση και λήψη υπόψη από το δικαστήριο προς σχηματισμό της περί ενοχής κρίσης του των καταθέσεων μαρτύρων κατηγορίας, τους οποίους ο κατηγορούμενος δεν είχε τη δυνατότητα να εξετάσει σε κανένα στάδιο της διαδικασίας, ιδίως όταν οι καταθέσεις αυτές είναι ουσιώδεις υπέρ της ενοχής του κατηγορουμένου αποδείξεις (βλ. αποφάσεις Ε.Δ.Δ.Α. στις υποθέσεις Unterpentingerv Austria, 24 – 11 – 1986, Series A., No 110, Kostovski v Netherlands, 23 – 05 – 1989, Series A., No 166, Delta v France, 19 – 12 – 1990, Series A., No 191, Saidiv France, 20 – 09 – 1993, Series ANo 262). Στη νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α. έχει παγιωθεί η θέση ότι ναι μεν η ανάγνωση μαρτυρικών καταθέσεων της προδικασίας δεν απαγορεύεται καθεαυτή, πλην όμως – και τούτο είναι το σημαντικότερο – η καταδικαστική για τον κατηγορούμενο απόφαση δεν επιτρέπεται να στηριχθεί σε τέτοιες καταθέσεις, εάν ο κατηγορούμενος δεν είχε τη δυνατότητα να εξετάσει (στο ακροατήριο ή κατά την προδικασία) δια ζώσης τους μάρτυρες. Διαφορετικά παραβιάζεται το δικαίωμά του στην δίκαιη δίκη (ΚΩΔΙΚΑΣ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ Αθανασίου Κ. Κονταξή, Δ΄ έκδοση, τόμος δεύτερος, σελ. 2300 - 2301, υπό άρθρο 365). Αν ο κατηγορούμενος εναντιωθεί στην ανάγνωση κατάθεσης μάρτυρα της προδικασίας, διότι δεν υπάρχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 365 του Κ.Π.Δ., όπως ιδίως διότι η εμφάνιση του μάρτυρα στο ακροατήριο είναι αδύνατη, επέρχεται ακυρότητα, αν η κατάθεση αυτή ληφθεί υπόψη για την ενοχή, διότι παραβιάζεται δικαίωμα υποβολής ερωτήσεων που παρέχεται σε κάθε κατηγορούμενο από το άρθρο 6 παρ. 3 περ. δ της ΕΣΔΑ και 333 και 357 παρ. 3 του Κ.Π.Δ. και δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα, σύμφωνα με το άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ του Κ.Π.Δ. και ιδρύεται ο λόγος αναιρέσεως του άρθρου 510 παρ. 1 Α του Κ.Π.Δ. (Μιχαήλ ΜΑΡΓΑΡΙΤΗΣ, «ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΩΔΙΚΑ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ, έκδοση 2008, σελ. 770, υπό άρθρο 365). Η διάταξη του άρθρου 6 παρ. 3 περ. δ της Ε.Σ.Δ.Α. παρέχει στον κατηγορούμενο το δικαίωμα να υποβάλει ερωτήσεις ο ίδιος και ο συνήγορός του προς τους μάρτυρες. Το Ε.Δ.Δ.Α. θεωρεί τις καταθέσεις των μαρτύρων, όπου δεν δόθηκε η ευχέρεια στον κατηγορούμενο και το συνήγορό του το δικαίωμα να υποβάλει ερωτήσεις, ως «μειωμένης αξιοπιστίας», δηλαδή δεν απαγορεύει την ανάγνωση, αλλά παρεμβαίνει κατά το στάδιο στάθμισής τους. Έτσι, το εθνικό δικαστήριο δεν μπορεί να βασίσει αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο την καταδικαστική απόφασή του στην ανάγνωση καταθέσεων μαρτύρων της προδικασίας ή άλλα στάδια της δίκης, χωρίς να έχει κληθεί να παραστεί κατά την εξέταση ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός του και να του έχει δοθεί η ευκαιρία να υποβάλει ερωτήσεις (Ε.Δ.Δ.Α.: Craxi κατά Ιταλίας, απόφαση της 05 – 12 - 2002) - (Μιχαήλ ΜΑΡΓΑΡΙΤΗΣ, «ΕΡΜΗΝΕΙΑ ΚΩΔΙΚΑ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΚΟΝΟΜΙΑΣ, έκδοση 2008, σελ. 772-773, υπό άρθρο 365).
Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 365 παρ. 1 εδ. 1 του Κ.Π.Δ., στις περιπτώσεις που είναι αδύνατη η εμφάνιση ενός μάρτυρα στο ακροατήριο, εξαιτίας θανάτου, γήρατος, μακράς και σοβαρής ασθένειας, διαμονής στο εξωτερικό ή άλλου εξαιρετικά σοβαρού κωλύματος ή σε όσες άλλες περιπτώσεις ορίζει ο νόμος, διαβάζεται στο ακροατήριο, αν υποβληθεί αίτηση, η ένορκη κατάθεσή του που δόθηκε στην προδικασία, διαφορετικά ακυρώνεται η διαδικασία. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει, ότι ακυρότητα της διαδικασίας, από την οποία ιδρύεται λόγος αναίρεσης, από το άρθρο 510 παρ. 1 περ, Α` του Κ.Π.Δ., προκαλείται όταν, παρά την υποβολή σχετικής αίτησης από τον κατηγορούμενο ή τον εισαγγελέα, δεν αναγνωσθεί ένορκη κατά την προδικασία κατάθεση μάρτυρα, του οποίου η εμφάνιση στο ακροατήριο είναι αδύνατη και, επίσης, όταν ληφθεί υπόψη τέτοια κατάθεση παρά την εναντίωση του κατηγορουμένου και χωρίς να βεβαιώσει το δικαστήριο την αδυναμία εμφάνισής του, γιατί έτσι παραβιάζεται το δικαίωμα που παρέχεται σε κάθε κατηγορούμενο, από τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 3 εδ. δ` της Ε.Σ.Δ.Α. και το άρθρο 14 παρ. 3 στοιχ ε` του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (Ν. 2462/1997), να εξετάζει και να ελέγχει τους μάρτυρες. Δεν δημιουργείται όμως καμία ακυρότητα, όταν το δικαστήριο αυτεπαγγέλτως ή μετά από αίτηση, αναγνώσει και λάβει υπόψη του ένορκη κατάθεση μάρτυρα κατά την προδικασία, ακόμη και χωρίς να βεβαιώσει την αδυναμία εμφάνισής του, εφόσον ο κατηγορούμενος ή ο συνήγορός τους δεν εναντιώθηκαν σχετικά (ΑΠ 158/2012, Α΄ ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ, ΝΟΜΟΣ).
Εκ των προαναφερθέντων προκύπτει ότι αφενός μεν στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας υφίσταται πληθώρα διατάξεων που θεσπίζουν την ανάγνωση στο ακροατήριο των ενόρκων καταθέσεων συγκεκριμένων κατηγοριών φυσικών προσώπων, ακόμη και παρά την αντίθετη βούληση του κατηγορουμένου, γεγονός το οποίο κατά τη γνώμη μας (για ορισμένες κατηγορίες μαρτύρων, π.χ. Βασιλόπαιδες ή άλλα μέλη της Βασιλικής Οικογένειας, ο πρόεδρος και οι αντιπρόεδροι της Βουλής, οι υπουργοί και οι αρχιερείς) αντιβαίνει στα άρθρα 4 παρ. 1 και 2 του Συντάγματος, 6 παρ. 3 εδ. δ` της Ε.Σ.Δ.Α., 14 παρ. 3 στοιχ ε` του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα (Ν. 2462/1997) και την σχετική προεκτεθείσα νομολογία του Ε.Δ.Δ.Α., αφετέρου δε ότι τυχόν νομοθετική τροποποίηση του άρθρου 365 του Κ.Π.Δ. προς την κατεύθυνση της ανάγνωσης των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων στην αυτόφωρη επ’ ακροατηρίω διαδικασία, κατά την προδικασία της οποίας ο κατηγορούμενος και ο συνήγορός του θα έχουν τη δυνατότητα να τους απευθύνουν ερωτήσεις, εναρμονίζεται πλήρως κατά τη γνώμη μας με τα άρθρα 6 παρ. 3 περ. δ της Ε.Σ.Δ.Α., 14 παρ. 3 εδ. ε του Διεθν.Συμφ. του Ο.Η.Ε. για τα ατομικά και πολιτικά δικαιώματα και τη νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου. 
Η σημερινή πρακτική εφαρμογή της αυτόφωρης διαδικασίας στο Πλημμελειοδικείο Αθηνών (ιδίως για τα πλημμελήματα αρμοδιότητας Μονομελούς Πλημμελειοδικείου), κατά την οποία οι υποθέσεις που εισάγονται με την αυτόφωρη διαδικασία εγγίζουν ή και υπερβαίνουν σε πολλές των περιπτώσεων τον αριθμό 100 και των οποίων η εκδίκαση άρχεται, υπό την αυτή σύνθεση του Δικαστηρίου, μετά την περαίωση του τακτικού πινακίου (ώρα 15:00΄), αφενός μεν δεν παρέχει εχέγγυα δίκαιης δίκης για τους κατηγορούμενους και δεν περιποιεί τιμή για την Ελληνική Δικαιοσύνη και συνακόλουθα για την Ελληνική Δημοκρατία από τις συνθήκες που δημιουργούνται σε μία αίθουσα της οποίας η χωρητικότητα δεν επαρκεί για την υποδοχή αυτών, των αστυνομικών – συνοδών και των μαρτύρων κάθε υπόθεσης, αφετέρου δε καθιστά επιτακτική την ανάγκη νομοθετικής τροποποίησης του άρθρου 365 του Κ.Π.Δ. προς την κατεύθυνση της ανάγνωσης των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων στην αυτόφωρη επ’ ακροατηρίω διαδικασία, κατά την προδικασία της οποίας ο κατηγορούμενος και ο συνήγορός του θα έχουν τη δυνατότητα να τους απευθύνουν ερωτήσεις παρουσία των αρμοδίων προανακριτικών υπαλλήλων. Άλλωστε το φαινόμενο (το οποίο τείνει να γίνει κανόνας) κατά το οποίο, ο συλλαμβανόμενος επ’ αυτοφώρω και παραπεμφείς να δικαστεί με την αυτόφωρη διαδικασία, να αιτείται την παρουσία του μάρτυρα κατηγορίας ή παθόντος από το αδίκημα στο ακροατήριο και να δίδεται από το δικαστήριο, βάσει της ισχύουσας νομοθεσίας, αναβολή για κρείσσονες αποδείξεις κατ’ άρθρο 423 παρ. 2 του Κ.Π.Δ., προκειμένου να προσέλθει ο μάρτυρας και σε μεταγενέστερο στάδιο να επέρχεται τυχόν η τιμωρία του μάρτυρα – παθόντος για λιπομαρτυρία, ακόμη και σε περιπτώσεις στις οποίες ο κατηγορούμενος απολογούμενος προανακριτικά κατά την προδικασία της υπόθεσης έχει αποδεχτεί την αποδιδόμενη σε βάρος του κατηγορία, ουδόλως συμβαδίζει με τον κύριο σκοπό της αυτόφωρης διαδικασίας, ο οποίος είναι η αποκατάσταση της διαταραχθείσας κοινωνικής ειρήνης, αλλά και με την κοινή λογική και την σύγχρονη κοινωνική πραγματικότητα, κατά την οποία θύματα αξιοποίνων πράξεων, απλοί εργαζόμενοι πολίτες, είναι υποχρεωμένοι να παρίστανται στο αυτόφωρο Μονομελές Πλημμελειοδικείο πολλές φορές από το πρωί της ημέρας μέχρι τις μεταμεσονύχτιες ώρες αυτής αναμένοντας την εκδίκαση της υπόθεσής τους, προκειμένου να καταθέσουν όσα έχουν καταθέσει προανακριτικά και να αναβάλλεται η υπόθεση για κάποιο νόμιμο λόγο (π.χ. λόγω κωλύματος του συνηγόρου υπεράσπισης ή για την προετοιμασία του κατηγορουμένου κατ’ άρθρο 423 παρ. 1 του Κ.Π.Δ.) ή ακόμη να τιμωρούνται με ποινές λιπομαρτυρίας σε περίπτωση μη εμφάνισής τους στο ακροατήριο οι λιπομάρτυρες, τη στιγμή μάλιστα που πολλοί εξ αυτών δεν δύνανται να απέχουν της εργασίας τους ή δεν μπορούν να παρευρίσκονται στο δικαστήριο (π.χ. μονογονεϊκή οικογένεια σε σχέση με το αδίκημα της παραβίασης της υποχρέωσης για διατροφή). Απόρροια των προαναφερθέντων γεγονότων είναι η αυτόφωρη διαδικασία να επιφέρει τα ακόλουθα αποτελέσματα: 1ον) την σωματική, ψυχική και οικονομική εξάντληση των παθόντων από τα αυτόφωρα αδικήματα, οι οποίοι, ομού με τους επ’ αυτοφώρω συλλαμβανόμενους δράστες, υφίστανται την αυτόφωρη διαδικασία εν τοις πράγμασι, παραδοχή η οποία αντιστρατεύεται κάθε έννοια λογικής και δικαίου και 2ον) την πλήρη απαξίωση του θεσμού της δικαιοσύνης, η οποία άθελά της σύρεται σε πραγματική «τιμωρία» των παθόντων από τα αυτόφωρα αδικήματα κατά τις προαναφερθείσες παραδοχές, παρά στον κολασμό των αυτόφωρων αδικημάτων και των υπαιτίων, οι οποίοι άλλωστε, ελλείψει ύπαρξης ποινικού μητρώου στις δικογραφίες που εισάγονται με την αυτόφωρη διαδικασία, λαμβάνουν την εκ του νόμου προβλεπόμενη αναστελλόμενη ποινή κατά τους ορισμούς του (τροποποιημένου) άρθρου 99 του Π.Κ., σε περίπτωση καταδίκης που δεν υπερβαίνει τρία έτη, η οποία (περίπτωση) αποτελεί και την συχνότερη δικαστηριακή πρακτική. Τα προαναφερθέντα γεγονότα θίγουν κατάφωρα το κύρος της Δικαιοσύνης και την προστασία της κοινωνίας γενικότερα, καθώς με την υπάρχουσα κατάσταση κατά την εκδίκαση των αυτόφωρων αδικημάτων στο μεγαλύτερο από άποψη ποινικής ύλης Πρωτοδικείο της Χώρας, καταστρατηγείται ουσιαστικά η αυτόφωρη διαδικασία με το πρόσχημα της κλήσεως των μαρτύρων, δεν αποκαθίσταται άμεσα η διαταραχθείσα κοινωνική ειρήνη και πλήττεται η ίδια η εικόνα της Θέμιδας, η οποία εκτός από τον ζυγό κραδαίνει και ένα ξίφος, διαμέσου του οποίου αυτή επιβάλλει τις αποφάσεις της.

ΠΡΟΤΑΣΗ - ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ:

Αποτελεί αδήριτη πλέον ανάγκη να τροποποιηθεί νομοθετικά το άρθρο 365 του Κ.Π.Δ. προς την κατεύθυνση της ανάγνωσης των ένορκων καταθέσεων των μαρτύρων στην αυτόφωρη επ’ ακροατηρίω διαδικασία, κατά την προδικασία της οποίας ο κατηγορούμενος και ο συνήγορός του θα έχουν τη δυνατότητα να απευθύνουν ερωτήσεις (οι οποίες θα καταγράφονται στην ένορκη κατάθεση) στους μάρτυρες, παρουσία των αρμοδίων προανακριτικών υπαλλήλων, έχοντας περαιτέρω τη δυνατότητα το δικαστήριο, με αίτηση του εισαγγελέα ή ενός από τους διαδίκους ή και αυτεπαγγέλτως, να διατάξει την εμφάνιση των απολιπομένων μαρτύρων των οποίων αναγνώστηκε η κατάθεσή τους και κρίθηκε ότι απαιτείται η δια ζώσης (επ’ ακροατηρίω) εξέταση αυτών ή κάποιων εξ αυτών, χωρίς να αποκλείεται τέλος το δικαίωμα του μάρτυρα – παθόντος από την αξιόποινη πράξη, εφόσον επιθυμεί να παρασταθεί στο δικαστήριο και να ασκήσει πολιτική αγωγή, να δηλώνει τούτο προανακριτικά και να κλητεύεται κατά τους ορισμούς του άρθρου 421 του Κ.Π.Δ., ακολουθούμενης τοιουτοτρόπως της ήδη υφιστάμενης διαδικασίας για την κλήτευση μαρτύρων στο ακροατήριο κατά την αυτόφωρη διαδικασία. 

                                                                  Αθήνα, 10 – 07 - 2013
                                                                                     
                                                             ΙΩΑΝΝΗΣ Π. ΠΙΕΡΡΟΣ

                                                   ΑΝΤΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΩΝ

Εμπίπτουν οι συμβάσεις πιστώσεως με ανοικτό [αλληλόχρεο] λογαριασμό στις διατάξεις που προστατεύουν τον καταναλωτή?

αναρτήθηκε στις 5 Αυγ 2013, 10:11 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Πέμπτη, 18 Ιουλίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/07/blog-post_18.html

*** του κ. Θανάση Αλαμπάση, δικηγόρου

Αλληλόχρεος (ή ανοικτός ή τρεχούμενος) λογαριασμός υπάρχει όταν δύο πρόσωπα συμφωνούν με σύμβαση να μην επιδιώκονται ή διατίθενται μεμονωμένα οι απαιτήσεις, που προκύπτουν από τις μεταξύ τους συναλλαγές, αλλά να φέρονται σε κοινό λογαριασμό με σκοπό να εκκαθαρίζονται και να αποσβένονται κατά το κλείσιμο του λογαριασμού αυτού, που θα γίνεται κατά ορισμένα χρονικά διαστήματα, σε τρόπο ώστε να αποτελέσει τη μοναδική τους απαίτηση το κατάλοιπο του λογαριασμού, που τυχόν θα υπάρχει.

Οι πιστώσεις του τύπου αυτού, με σύναψη σύμβασης αλληλόχρεου ανοικτού ή τρεχούμενου λογαριασμού με την τράπεζα, αποτελέσαν την πλέον διαδεδομένη μορφή χρηματοδότησης επιχειρήσεων και επαγγελματιών, κυρίως λόγω της ευελιξίας τους και της αποτελεσματικότητάς τους στην κάλυψη των αναγκών σε κεφάλαιο κίνησης για την εξασφάλιση της απαιτούμενης ρευστότητας.

Στην δύσκολη ωστόσο οικονομική περίοδο που διανύουμε, τίθεται επιτακτικά το ερώτημα αν οι άκυροι Γενικοί Όροι Συναλλαγών (ΓΟΣ) που αναμφίβολα περιέχονται στις συμβάσεις πιστώσεως με ανοικτό [αλληλόχρεο] λογαριασμό εμπίπτουν στις διατάξεις του νόμου περί προστασίας καταναλωτών και άρα, αν οι δανειζόμενοι μέσω του χρηματοδοτικού εν λογω  προϊόντος δικαιούνται δικαστικής προστασίας θεωρούμενοι εκ των προτέρων «καταναλωτές».

Σύμφωνα με το άρθρο 1 § 4 στοιχ. Α` του ν. 2251/ 1994, καταναλωτής είναι  κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, για το οποίο προορίζονται τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρονται στην αγορά ή το οποίο κάνει χρήση τέτοιων  προϊόντων ή υπηρεσιών, εφόσον αποτελεί τον τελικό αποδέκτη τους. Ωστόσο, η παραπάνω υπερβολικά ευρεία απόδοση της έννοιας του καταναλωτή, οδήγησε στην ανάγκη ερμηνείας αυτής, τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία του ΔΕΚ αλλά και των εθνικών δικαστηρίων, θεωρώντας ότι επικρατέστερος γενικός ορισμός του καταναλωτή, του αντισυμβαλλομένου κάθε προμηθευτή, ανεξαρτήτως των παρεχομένων προϊόντων ή υπηρεσιών, είναι το πρόσωπο που συναλλάσσεται για μη επαγγελματικούς σκοπούς, διότι στα πλαίσια των συναλλαγών αυτών δεν έχει αποκτήσει τις γνώσεις, την εμπειρία και εν γένει την εξειδικευμένη στο  αντικείμενο αυτό διαπραγματευτική ικανότητα που έχει ο προμηθευτής, γεγονός που δικαιολογεί την προστασία του από το νόμο.

Έτσι, ουσιαστικό κριτήριο για τον χαρακτηρισμό του συμβαλλομένου ως καταναλωτή, πρέπει να είναι η ερασιτεχνική ιδιότητα του αποδέκτη του αγαθού, ως προς τη συγκεκριμένη συναλλαγή. Επομένως, μόνο οι συμβάσεις που συνάπτονται για την κάλυψη ιδίων καταναλωτικών αναγκών ενός ατόμου σε ιδιωτικό επίπεδο, εμπίπτουν στις διατάξεις που προστατεύουν τον καταναλωτή, ως θεωρούμενο οικονομικά ασθενέστερο μέρος. Έτσι, και στις αποφάσεις του ΔΕΚ, κοινό χαρακτηριστικό και εννοιολογικός πυρήνας του ορισμού του καταναλωτή, αποτελεί η μη ικανοποίηση επαγγελματικών αναγκών με τη σύναψη της σύμβασης και όχι η ιδιότητα του συμβαλλόμενου λήπτη των υπηρεσιών ως εμπόρου ή ελεύθερου επαγγελματία και συνεπώς ο όρος καταναλωτής περιλαμβάνει και εμπόρους και ελεύθερους επαγγελματίες, εφόσον αυτοί συνάπτουν συμβάσεις για τις ιδιωτικές τους ανάγκες. Μόνον όταν οι επιχειρούμενες, από τους τελευταίους συναλλαγές συναρτώνται λειτουργικά με την άσκηση του επαγγέλματος τους, δεν τίθεται θέμα προστασίας τους με τις προβλεπόμενες ρυθμίσεις (ΕφΑΘ 3884/ 2006 ΕλλΔνη 48/2007. 305).

Από τα παραπάνω προκύπτει, ότι δεν προστατεύεται κάθε ασθενέστερος συναλλασσόμενος αλλά μόνο εκείνος που συνάπτει την επίμαχη σύμβαση εκτός του πλαισίου των επαγγελματικών του σχέσεων. Για τη διαπίστωση της συνδρομής της ανωτέρω προϋπόθεσης, δεν έχει σημασία η υποκειμενική του κατάσταση [αν λ.χ. το επάγγελμα του είναι άσχετο ή σχετικό με τη συγκεκριμένη σύμβαση], αλλά αν μπορεί να θεωρηθεί, κατ` αντικειμενική κρίση, ως επαγγελματίας στο πλαίσιο της συγκεκριμένης συναλλαγής. Κατά συνέπεια, ο αγοραστής τραπεζικών προϊόντων ή ο αποδέκτης τραπεζικών υπηρεσιών δεν μπορεί να θεωρηθεί εκ των προτέρων καταναλωτής, αποκλειστικά λόγω του γεγονότος ότι είναι αντισυμβαλλόμενος Τράπεζας. Η επίκληση και υπαγωγή στο προνομιακό καθεστώς προστασίας των διατάξεων του καταναλωτικού δικαίου, ιδιωτών επενδυτών, οι οποίοι, με γνώση και εμπειρία της αγοράς και σημαντική οικονομική επιφάνεια, ασχολούνται συστηματικά με προϊόντα και συναλλαγές υψηλής οικονομικής αξίας, αποβαίνει καταχρηστική, καθώς οι ανωτέρω συναλλασσόμενοι υπερβαίνουν κατά πολύ το πρότυπο του μέσου αποταμιευτή και δεν είναι απαραίτητα το αδύνατο μέρος της συγκεκριμένης συναλλαγής (Εφθεσ 317/2009 ΔΕΕ 2009. 819).

Η ερμηνεία ωστόσο αυτή τόσο από τη θεωρία όσο και από τη νομολογία του ΔΕΚ, εμφανίζει σημαντικά  κενά και αδυναμίες, καταλήγοντας κατά την άποψή μου σε  λογικά άλματα που γίνονται εμφανή στο παράδειγμα που ακολουθεί:

Ο δικηγόρος Χ στα πλαίσια της επαγγελματικής του ιδιότητας έχει μελετήσει επισταμένα εκατοντάδες συμβάσεις πιστώσεως που συνάπτουν οι τράπεζες με τους καταναλωτές.  Έχει επίσης  συντάξει δεκάδες δικόγραφα που πλήττουν το κύρος κάθε είδους τραπεζικής σύμβασης πίστωσης  και έχει επανειλημμένα εκπροσωπήσει δικαστικά  καταναλωτές, σε δίκες με αντικείμενο τη δικαστική διάγνωση της ακυρότητας ΓΟΣ που περιέχονται σε τραπεζικές συμβάσεις πίστωσης. Με την ιδιότητά του αυτή ο Χ  απευθύνεται σε υποκατάστημα της τράπεζας Ε και συνάπτει σε ιδιωτικό επίπεδο, σύμβαση καταναλωτικού δανείου για την κάλυψη ιδίων καταναλωτικών αναγκών και συγκεκριμένα δάνειο για την αγορά αυτοκινήτου...

Η σύμβαση όμως δεν εξελίσσεται ομαλά και ο Χ σταματά να πληρώνει τις δόσεις. Η τράπεζα  Ε καταγγέλλει τη σύμβαση και στη συνέχεια εκδίδεται διαταγή πληρωμής. Ο Χ ασκεί ανακοπή προσβάλλοντας το κύρος ορισμένων εκ των ΓΟΣ της σύμβασης (!) με τον ισχυρισμό ότι οι πληττόμενοι ΓΟΣ έχουν επανειλημμένα κριθεί ως άκυροι, ζητώντας από το δικαστήριο να τον προστατέψει με βάση τις διατάξεις που προστατεύουν τον καταναλωτή!!!

Στη δίκη αυτή της ανακοπής η τράπεζα ισχυρίζεται -ορθώς κατά την άποψή μου-, ότι δεδομένης της αποδεδειγμένης εμπειρίας που ο Χ διαθέτει ως δικηγόρος που ειδικεύεται σε ζητήματα κύρους των ΓΟΣ που περιέχονται σε τραπεζικές συμβάσεις, η άσκηση αυτή  της ανακοπής με τους λόγους που ο Χ επικαλείται, αποβαίνει καταχρηστική καθώς ο ανωτέρω συναλλασσόμενος υπερβαίνει κατά πολύ το πρότυπο του μέσου δανειολήπτη και δεν είναι απαραίτητα το αδύνατο μέρος της συγκεκριμένης συναλλαγής.  

Ο δικηγόρος Χ αντιτείνει ότι ουσιαστικό κριτήριο για τον χαρακτηρισμό του ως καταναλωτή, δεν είναι η αποδεδειγμένη εμπειρία του σχετικά με το κύρος των ΓΟΣ που προσβάλει με την ανακοπή του ως άκυρους, αλλά η ερασιτεχνική ιδιότητά του ως αποδέκτη του αγαθού (καταναλωτικό δάνειο για την αγορά αυτοκινήτου) ως προς τη συγκεκριμένη και μόνο συναλλαγή!!!  Περαιτέρω, ότι η σύμβαση που σύναψε με την τράπεζα προοριζόταν για την κάλυψη ιδίων καταναλωτικών αναγκών του και μάλιστα σε ιδιωτικό επίπεδο (!!!) και άρα η σύμβαση αυτή εμπίπτει στις διατάξεις που τον προστατεύουν ως καταναλωτή (!!!) ως θεωρούμενο οικονομικά ασθενέστερο μέρος!!!  Επικαλείται μάλιστα σχετική νομολογία του ΔΕΚ, ισχυριζόμενος ότι εννοιολογικός πυρήνας του χαρακτηρισμού του ως καταναλωτή, αποτελεί στην υπό κρίση περίπτωση η μη ικανοποίηση επαγγελματικών του αναγκών με τη σύναψη της σύμβασης και όχι η ιδιότητά του ως ελεύθερου επαγγελματία ή η ιδιότητα του ως δικηγόρου εξειδικευμένου στο κύρος των περιλαμβανόμενων στην επίδικη σύμβαση πληττομένων ΓΟΣ και συνεπώς ότι ο όρος καταναλωτής περιλαμβάνει και τον ίδιο, εφόσον αυτός συνάπτει συμβάσεις για τις ιδιωτικές του ανάγκες!!!! 

Καταλήγοντας, ζητά από το δικαστήριο –προκλητικά κατά την άποψή μου-, να τον προστατεύσει ως ασθενέστερο συναλλασσόμενο (!!!) με το σκεπτικό ότι σύναψε την επίμαχη σύμβαση εκτός του πλαισίου των επαγγελματικών του σχέσεων! Για τη διαπίστωση μάλιστα της συνδρομής της ανωτέρω προϋπόθεσης, ισχυρίζεται ότι δεν έχει σημασία η υποκειμενική του κατάσταση [λ.χ. ότι το επάγγελμα του είναι απολύτως σχετικό με τη συγκεκριμένη σύμβαση], αλλά ότι ΔΕΝ μπορεί να θεωρηθεί, κατ` αντικειμενική κρίση, ως επαγγελματίας ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΣΥΓΚΕΚΡΙΜΕΝΗΣ ΣΥΝΑΛΛΑΓΗΣ!!!!

Έχω από τα παραπάνω την άποψη, ότι προκειμένου το δικαστήριο να κρίνει αν ο συμβαλλόμενος με σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό [αλληλόχρεο] λογαριασμό υπάγεται στην έννοια του καταναλωτή και πρέπει να τύχει της προστασίας του ν. 2251/1994, θα πρέπει να  σταθμιστεί η υποκειμενική του κατάσταση [λ.χ. αν το επάγγελμα του είναι σχετικό με τη συγκεκριμένη σύμβαση], και όχι, κατ` αντικειμενική κρίση, αν συμβάλλεται ως επαγγελματίας ΣΤΟ ΠΛΑΙΣΙΟ ΤΗΣ ΣΥΓΚΕΚΡΙΜΕΝΗΣ ΣΥΝΑΛΛΑΓΗΣ. Κατόπιν τούτου  φρονώ ότι πρέπει να σταθμιστεί, αν ο χρηματοδοτούμενος με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό υπερβαίνει το πρότυπο του μέσου δανειολήπτη ήτοι αν το ύψος της χρηματοδότησης  είναι υψηλό σε σχέση με τον κοινό μέσο δανειολήπτη, αν αποδεικνύεται συστηματική ενασχόληση με προϊόντα πίστωσης και συναλλαγές υψηλής οικονομικής αξίας και  υπερβαίνουσα τον μέσο όρο των καταναλωτών, αν διαθέτει  ιδιαίτερα χαρακτηριστικά,  γνώση και εμπειρία από συναλλαγές και προϊόντα τέτοιου τύπου, αν διαθέτει ειδικές γνώσεις της επιστήμης  (νομικής, οικονομικής κλπ) που στη συγκεκριμένη συναλλαγή δεν τον καθιστούν ασθενέστερο συναλλασσόμενο κλπ.

Συνεπώς δεκτή φρονώ ότι πρέπει να γίνεται η ένσταση της Τράπεζας περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος αναφορικά με την εφαρμογή του ν. 2251/1994 αν από τα παραπάνω κριτήρια αποδεικνύεται ότι η υποκειμενική κατάσταση του χρηματοδοτούμενου με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό είναι κατ οποιονδήποτε τρόπο σχετική με τη συγκεκριμένη σύμβαση και τους ΓΟΣ που περιέχονται σε αυτή, ενώ σε αντίθετη περίπτωση, η ένταση καταχρηστικότητας που προβάλει η Τράπεζα έχω την αίσθηση ότι πρέπει  να απορρίπτεται.

Επισημαίνεται επίσης, ότι σύμφωνα με τα παραπάνω κριτήρια, κρίθηκε με την 7169/2010 ΠΠΡ ΑΘ ότι για το ποσό ύψους περίπου 100.000 ευρώ  με το οποίο χρεώθηκε ο τηρούμενος στην εναγομένη τράπεζα λογαριασμός και καταβλήθηκε από πελάτη της τράπεζας προκειμένου να αγορασθούν κτηθέντα από την τελευταία σύνθετα επενδυτικά προϊόντα που φέρουν τον χαρακτηρισμό «perpetual», ήτοι ομόλογα ατελεύτητης ή αόριστης διάρκειας, ο ενάγων, κατά την κρίση του Δικαστηρίου που εξέδωσε την ανωτέρω απόφαση,  υπάγεται στην έννοια του καταναλωτή και πρέπει να τύχει της προστασίας του ν. 2251/1994 καθώς δεν υπερβαίνει το πρότυπο του μέσου αποταμιευτή δεδομένου ότι ούτε τα ποσά, τα οποία επένδυε, ήταν τόσο υψηλά, ούτε αποδεικνύεται συστηματική ενασχόληση με προϊόντα και συναλλαγές υψηλής οικονομικής αξίας, ούτε υπερβαίνουσα τον μέσο όρο των καταναλωτών με τα δικά του ιδιαίτερα χαρακτηριστικά γνώση και εμπειρία από συναλλαγές τέτοιου είδους διέθετε, απορριπτόμενης της ενστάσεως της εναγομένης περί καταχρηστικής ασκήσεως δικαιώματος αναφορικά με την εφαρμογή του ν. 2251/1994 ως ουσία αβάσιμης.

Να σημειωθεί τέλος ότι εκκρεμεί στην Ολομέλεια του Αρείου Πάγου η κρίση περί των ζητημάτων: α) αν η ιδιότητα του συμβληθέντος ως καταναλωτή κρίνεται με βάση τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 4 Ν. 2251/1994 όπως ίσχυαν κατά το χρόνο επίκλησης της ιδιότητας αυτής με την άσκηση σχετικής αγωγής ή ανακοπής ή την προβολή ένστασης και β) αν, με βάση τις διατάξεις που θα κριθούν εφαρμοστέες, οι δανειολήπτες, οι οποίοι έχουν συμβληθεί με σκοπό την εξυπηρέτηση επαγγελματικών ή επιχειρηματικών τους δραστηριοτήτων, έχουν την ιδιότητα των καταναλωτών (βλ. ΑΠ 1332/2012 Τράπεζα Νομικών Πληροφοριών ΝΟΜΟΣ, με την οποία παραπέμφθηκαν στην Τακτική Ολομέλεια του Αρείου Πάγου τα ανωτέρω ζητήματα ως ζητήματα γενικότερου ενδιαφέροντος, καθώς και για την ενότητα της νομολογίας).


Με μεγάλο επίσης ενδιαφέρον αναμένεται και η κρίση του Ανωτάτου Δικαστηρίου σε σχέση με τους εγγυητές που έχουν συμβληθεί με σύμβαση εγγύησης σε συμβάσεις πίστωσης με σκοπό την εξυπηρέτηση επαγγελματικών ή επιχειρηματικών δραστηριοτήτων του πιστούχου, αν  έχουν την ιδιότητα των καταναλωτών όταν οι ίδιοι δεν συμμετέχουν στις επαγγελματικές ή επιχειρηματικές δραστηριότητες του πιστούχου.

Ερωτηματολόγιο: «Αθέμιτη πρόσβαση σε ηλεκτρονικά δεδομένα»

αναρτήθηκε στις 5 Αυγ 2013, 10:07 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Σάββατο, 13 Ιουλίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/07/blog-post_13.html

O κ.  Φώτιος Χ. Σπυρόπουλος, υπ. Διδάκτωρ στο Εθνικό και Καποδιστριακό Πανεπιστήμιο Αθηνών, Σχολή Νομικών, Οικονομικών και Πολιτικών Επιστημών,
Τμήμα Νομικής, στα πλαίσια της διδακτορικής του διατριβής με θέμα «Αθέμιτη πρόσβαση σε ηλεκτρονικά δεδομένα» ζητεί να συμπληρώσουμε ένα ερωτηματολόγιο μέχρι τις 
17-7-2013


Φοροδιαφυγή (άρθρα 17 και 18 Ν. 2523/97)

αναρτήθηκε στις 5 Αυγ 2013, 10:03 π.μ. από το χρήστη dikastis gr

Τετάρτη, 10 Ιουλίου 2013

http://dikastis.blogspot.gr/2013/07/17-18-252397_10.html



Μελέτη για την φοροδιαφυγή του κ. Κωνσταντίνου Βουλγαρίδη , μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου της Ένωσης
10/07/2013
Φοροδιαφυγή (άρθρα 17 και 18 Ν. 2523/97)

ΚΩΝΣΤΑΝΤΙΝΟΥ ΒΟΥΛΓΑΡΙΔΗ,
ΜΕΛΟΥΣ ΤΟΥ ΔΣ ΤΗΣ ΕΝΩΣΗΣ ΔΙΚΑΣΤΩΝ ΚΑΙ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΩΝ

  
Στην παρούσα εργασία του μέλους του ΔΣ της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων, Κωνσταντίνου Βουλγαρίδη, όπως και στην προηγούμενη για το ποινικό αδίκημα χρεών προς το δημόσιο, αναλύονται με τρόπο σαφή και λεπτομερή, ζητήματα που ανακύπτουν σχετικά με τα ανωτέρω ποινικά αδικήματα. Είναι ένα πολύτιμο βοήθημα και διανέμεται προς τα μέλη της Ένωσής μας (Δικαστές και Εισαγγελείς), θεωρώντας ότι θα διευκολύνει το έργο τους .
                                                        Η Πρόεδρος
                                             Βασιλική Θάνου Χριστοφίλου
                                                        Αρεοπαγίτης


Κωνσταντίνου Βουλγαρίδη –  μέλους του Διοικητικού Συμβουλίου της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων

       Πρακτικά ζητήματα στο ακροατήριο άρθρων 17 και 18 Ν. 2523/1997
ΦΟΡΟΔΙΑΦΥΓΗ: α) παράλειψη υποβολής δήλωσης ή υποβολή ανακριβούς δήλωσης (αρθρ.17 Ν.2523/1997), β) μη απόδοση ή ανακριβής απόδοση ΦΠΑ και λοιπών φόρων (αρθρ. 18 Ν. 2523/1997) 
 (αναφερόμαστε σε πράξεις, που τελούνται από 1-1-1998 και μετά)


Στο κείμενο, που ακολουθεί επιχειρείται μία συστηματοποίηση των σχετικών διατάξεων των άρθρων 17 και 18 Ν. 2523/1997 (ποινικές διατάξεις, διαχρονικό δίκαιο, άσκηση ποινικής διώξεως, παραγραφή κλπ.) άμεσης πρακτικής σημασίας.
Ιδιαίτερες ευχαριστίες οφείλω να εκφράσω στον κ. Νικόλαο Αντωναράκο, Αντεισαγγελέα Πρωτοδικών Αθηνών, για τις πολύτιμες παρατηρήσεις του.

Α) Άρθρο 17 Ν.2523/1997 (έναρξη ισχύος από 1-1-1998 δυνάμει της διατάξεως του άρθρου 38 παρ.4 Ν. 2523/1997)
Παράλειψη υποβολής (φορολογικής) δήλωσης ή υποβολή ανακριβούς (φορολογικής) δήλωσης με απόκρυψη καθαρών εισοδημάτων από κάθε πηγή εισοδήματος προκειμένου να αποφευχθεί η πληρωμή φόρου εισοδήματος.
Οι ποινές ορίζονται στην παρ.2 του άρθρου 17: α)  ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον ο φόρος που αναλογεί στα καθαρά εισοδήματα που έχουν αποκρυβεί υπερβαίνει σε κάθε διαχειριστική περίοδο το ποσό των πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δραχμών και β) με ποινή κάθειρξης μέχρι δέκα (10) ετών, εφόσον ο φόρος που αναλογεί στα καθαρά εισοδήματα που έχουν αποκρυβεί υπερβαίνει σε κάθε διαχειριστική περίοδο το ποσό των πενήντα εκατομμυρίων (50.000.000) δραχμών (σημείωση: με το άρθρο 21 παρ. 1 περ.η΄ Ν.2948/2001 τα προβλεπόμενα όρια σε δραχμές από τις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 17 του Ν. 2523/1997, καθορίζονται από 1.1.2002 σε δεκαπέντε χιλιάδες (15.000) ευρώ και εκατόν πενήντα χιλιάδες (150.000) ευρώ αντίστοιχα).
Επομένως, στην αρχική μορφή του άρθρου 17 από 1-1-1998 τυποποιείται το ανωτέρω αδίκημα, τόσο υπό μορφή πλημμελήματος, όσο και υπό μορφή κακουργήματος
                         
               Άρθρο 17 ( μετά την αντικατάσταση με το Ν. 3943/2011, ισχύς από 31-3-2011): παρ.2 α) ποινή φυλάκισης τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον ο φόρος που αναλογεί στα καθαρά εισοδήματα που έχουν αποκρυβεί υπερβαίνεισε κάθε διαχειριστική περίοδο το ποσό των  δεκαπέντε χιλιάδων (15.000) ευρώ και β) «με κάθειρξη» , εφόσον ο φόρος που αναλογεί στα καθαρά εισοδήματα που έχουν αποκρυβεί υπερβαίνει σε κάθε διαχειριστική περίοδο το ποσό των εκατόν πενήντα χιλιάδων (150.000) ευρώ.
Κατά την επιμέτρηση της ποινής λαμβάνεται υπόψη και η διάρκεια της απόκρυψης.
   

                                   Β) Άρθρο 18 (έναρξη ισχύος από 1-1-1998 δυνάμει άρθρου 38 παρ.4 Ν. 2523/1997)
Φοροδιαφυγή για μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση ΦΠΑ, παρακρατούμενων φόρων, τελών και εισφορών: α) φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή επιστράφηκε ή δεν αποδόθηκε, υπερβαίνει σε ετήσια βάση το ποσό του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) δραχμών και β) κάθειρξη μέχρι δέκα ετών, εφόσον το ως άνω ποσόυπερβαίνει σε ετήσια βάση τα είκοσι πέντε εκατομμύρια (25.000.000) δραχμές. Σε περίπτωση συρροής περισσότερων τέτοιων φόρων, τελών ή εισφορών τα ως άνω ποσά υπολογίζονται ξεχωριστά για κάθε μερικότερο φόρο, τέλος ή εισφορά (σημείωση: με το άρθρο 21 παρ. 1 περ.θ΄ Ν.2948/2001, τα προβλεπόμενα όρια σε δραχμές από τις διατάξεις  της παραγράφου 1 του άρθρου 18 του Ν. 2523/1997,καθορίζονται από 1.1.2002 σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ και εβδομήντα πέντε χιλιάδες (75.000) ευρώ αντίστοιχα).
Επομένως, στην αρχική μορφή του άρθρου 18 από 1-1-1998 τυποποιείται το ανωτέρω αδίκημα, τόσο υπό μορφή πλημμελήματος, όσο και υπό μορφή κακουργήματος, ενώ εάν το ποσό υπολείπεται σε ετήσια βάση του ποσού των 3.000 ευρώ δεν θεμελιώνεται αξιόποινο.


                                Άρθρο 18 παρ.1 όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 16 παρ.1 Ν.3888/2010, ΦΕΚ Α 175/30.9.2010 (ισχύς από 30-9-2010)
 α) φυλάκιση εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση έως το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώβ) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση από το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ μέχρι το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και γ) με κάθειρξη μέχρι δέκα (10) έτη, εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα εβδομήντα πέντε χιλιάδες (75.000) ευρώ.
Σε περίπτωση συρροής περισσότερων τέτοιων φόρων, τελών ή εισφορών τα ως άνω ποσά υπολογίζονται ξεχωριστά για κάθε μερικότερο φόρο, τέλος ή εισφορά."
Βασική πρακτική επισήμανση: Μετά την τροποποίηση του άρθρου 18 με το Ν. 3888/2010 και για τις πράξεις μετά την 30-9-2010 θεμελιώνεται αξιόποινο σε βαθμό πλημμελήματος (ανωτέρω περίπτωση α) ακόμη και αν το σχετικό ποσό, που δεν αποδόθηκε υπολείπεται των 3.000 ευρώ. Επομένως, αν κάποιος λ.χ. δικάζεται σήμερα για ποσό που υπολείπεται των 3.000 ευρώ (σύμφωνα με τη σχετική δίωξη) και η πράξη του ανάγεται σε χρόνο πριν τις 30-9-2010, ήτοι σε χρόνο, που δεν θεμελιώνονταν αξιόποινο για ποσά κάτω των 3.000 ευρώ εφαρμόζεται η ευμενέστερη διάταξη του άρθρου 18 στην αρχική της μορφή.   
                             Άρθρο 18 παρ.1 όπως η πρώτη περίοδος της παρ.1 αντικαταστάθηκε ως άνω με την παρ.2δ άρθρου 2 Ν.3943/2011, ΦΕΚ Α 66/31.3.2011.
 α) με φυλάκιση εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση έως το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ, β) με φυλάκιση τουλάχιστον ενός (1) έτους, εφόσον το προς απόδοση ποσό του κύριου φόρου, τέλους ή εισφοράς ή το ποσό του Φ.Π.Α. που συμψηφίσθηκε ή δεν αποδόθηκε ή αποδόθηκε ανακριβώς, ανέρχεται σε ετήσια βάση από το ποσό των τριών χιλιάδων (3.000) ευρώ μέχρι το ποσό των εβδομήντα πέντε χιλιάδων (75.000) ευρώ και γ) «με κάθειρξη»  εφόσον το ως άνω ποσό υπερβαίνει σε ετήσια βάση τα εβδομήντα πέντε χιλιάδες (75.000) ευρώ.
Σε περίπτωση συρροής περισσότερων τέτοιων φόρων, τελών ή εισφορών τα ως άνω ποσά υπολογίζονται ξεχωριστά για κάθε μερικότερο φόρο, τέλος ή εισφορά.
Κατά την επιμέτρηση της ποινής λαμβάνεται υπόψη και η διάρκεια της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης ή διακράτησης τέτοιων φόρων, τελών ή εισφορών.

ΖΗΤΗΜΑΤΑ ΠΑΡΑΔΕΚΤΟΥ ΤΗΣ ΠΟΙΝΙΚΗΣ ΔΙΩΞΕΩΣ (για τις περιπτώσεις των άρθρων 17 και 18 Ν. 2523/1997):
Για την πληρότητα της ενημέρωσης, θεωρούμε, καταρχήν, σκόπιμο να διακρίνουμε τα ακόλουθα στάδια:
1) Στάδιο πρώτο (διοικητικής φύσεως): α) Η αρμόδια Οικονομική Υπηρεσία διενεργεί φορολογικό έλεγχο στον ελεγχόμενο Χ. Διενεργείται ο έλεγχος, διαπιστώνεται ότι ο Χ δεν έχει αποδώσει ΦΠΑ για τα έτη 2005 και 2006 ύψους λ.χ. 50.000 ευρώ και ακολούθως του επιδίδεται το σχετικό φύλλο ελέγχου ή συναφής διοικητική πράξη, προκειμένου να καταβάλλει το σχετικό ποσό, που δεν έχει αποδώσει, β) Από την επίδοση του ανωτέρω φύλλου ο Χ έχει δικαίωμα να ασκήσει διοικητική προσφυγή εντός 60 ημερών (και ήδη 30 ημερών από 12-11-2012 και μετά, βλ. αναλυτικά κατωτέρω) ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Δικαστηρίου με αίτημα την ακύρωση του σχετικού φύλλου. Μόλις η ανωτέρω προθεσμία παρέλθει άπρακτη χωρίς άσκηση προσφυγής, ή, εκδοθεί τελεσίδικη απόφαση επί της ασκηθείσας προσφυγής, επέρχεται η λεγόμενη οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής (από την παρέλευση της άνω προθεσμίας στην πρώτη περίπτωση και από την τελεσιδικία στη δεύτερη).
2) Στάδιο δεύτερο: Ακολούθως, υποβάλλεται η σχετική απαιτούμενη μηνυτήρια αναφορά της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. προς τον Εισαγγελέα (σημειώνεται ότι πρακτικά προβλήματα δεν ανακύπτουν με τη μηνυτήρια αναφορά διότι σε όλες τις περιπτώσεις άσκησης διώξεως και για το παραδεκτό αυτής υπάρχει η σχετική μηνυτήρια αναφορά)
3) Στάδιο τρίτο: Άσκηση ποινικής διώξεως από τον Εισαγγελέα μετά την υποβολή της ανωτέρω μηνυτήριας αναφοράς (στις περιπτώσεις, που απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής σύμφωνα και με τα όσα αναλυτικά θα εκτεθούν κατωτέρω).
 Επομένως, οι ισχυρισμοί των κατηγορουμένων περί μη οριστικοποίησης της φορολογικής εγγραφής, όπου αυτή απαιτείται, αναφέρονται στο στάδιο πριν από την άσκηση της ποινικής διώξεως και κατατείνουν στην κήρυξη από το Δικαστήριο της ποινικής διώξεως ως απαράδεκτης. Πως μπορεί να συμβεί αυτό: Ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται λ.χ. ότι το ανωτέρω φύλλο ελέγχου δεν του επιδόθηκε νομίμως με αποτέλεσμα τη μη έναρξη της ανωτέρω προθεσμίας για άσκηση προσφυγής, η οποία (προθεσμία) δεν έχει παρέλθει και ως εκ του λόγου αυτού τη μη οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής με συνέπεια το απαράδεκτο της ασκηθείσας ποινικής διώξεως. Άλλη περίπτωση: ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι η απόφαση επί της ασκηθείσας προσφυγής του δεν έχει καταστεί τελεσίδικη (λ.χ. λόγω μη νομότυπης επίδοσης της οριστικής αποφάσεως προς άσκηση ενδίκων μέσων με αποτέλεσμα την παρέλευση της προθεσμίας άσκησης αυτών ή και για άλλους νόμιμους λόγους), ότι επομένως δεν οριστικοποιήθηκε η φορολογική εγγραφή και ότι άρα η ποινική δίωξη, που ασκήθηκε είναι επίσης απαράδεκτη. Άλλη περίπτωση: ο κατηγορούμενος ισχυρίζεται ότι του ασκήθηκε ποινική δίωξη χωρίς οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, πλην όμως ο ίδιος θεωρεί ότι για το παραδεκτό της εναντίον του ποινικής διώξεως έπρεπε στη συγκεκριμένη περίπτωση του να οριστικοποιηθεί η φορολογική εγγραφή.
Η σχετική μηνυτήρια αναφορά, που υποβάλλεται μετά την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής (αυτά τα δύο συνδέονται άρρηκτα μεταξύ τους) συνιστά αίτηση της αρχής κατά την έννοια της διατάξεως του άρθρου 41 ΚΠΔ. Ο δικονομικός ισχυρισμός περί απαραδέκτου της ποινικής διώξεως (λόγω έλλειψης αίτησης της αρχής όπου απαιτείται και εν προκειμένω λόγω μη οριστικοποίησης της φορολογικής εγγραφής και συνακόλουθα μη νομότυπης υποβολής μηνυτήριας αναφοράς) προτείνεται σε όλα τα στάδια της ποινικής δίκης στο ακροατήριο και στον Άρειο Πάγο και ερευνάται αυτεπαγγέλτως (πρβλ. αρθρ. 510 παρ. 1 Η περ. δ και 511 ΚΠΔ). Αν δηλ. το Δικαστήριο προχωρήσει στην εκδίκαση της υποθέσεως παρά το ότι η ποινική δίωξη είναι απαράδεκτη διαπράττει υπέρβαση εξουσίας, που συνιστά λόγω αναιρέσεως της αποφάσεως. Ειδικότερα επ΄ αυτού: Με την ΑΠ 19/1995έχει κριθεί ότι: η  καταδίκη  για αδίκημα φοροδιαφυγής, ύστερα από άσκηση ποινικής  διώξεως  με  μηνυτήρια  αναφορά  που  υποβλήθηκε  από αναρμόδια  ΔΟΥ  ή  χωρίς  να  οριστικοποιηθεί  η  φορολογική  εγγραφή, θεμελιώνει υπέρβαση εξουσίας, σύμφωνα με το άρθρο 510  παρ.1  περ.  Θ` εδ. στ` ΚΠΔ (ήδη άρθρο 510 παρ.1 περ.Η δ ΚΠΔ). Τέλος, με την ΑΠ 210/1999, που έκρινε επί της αιτήσεως του Προϊσταμένου της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. για το ποινικό αδίκημα χρεών προς το Δημόσιο, έχει κριθεί ότι για την άσκηση της σχετικής ποινικής δίωξης δεν απαιτείται και η σύνταξη της κατ΄ άρθρο 41 ΚΠΔ εκθέσεως περί καταθέσεως της ανωτέρω αιτήσεως, διότι, άλλως θα όριζε ρητά αυτό ο νόμος. Για την ταυτότητα του νομικού λόγου το αυτό ισχύει και επί της ανωτέρω μηνυτήριας αναφοράς, ότι δηλ. δεν απαιτείται για τη νομότυπη υποβολή αυτής και για την παραδεκτή συνακόλουθα άσκηση ποινικής διώξεως και η σύνταξη της κατ΄ άρθρο 41 ΚΠΔ εκθέσεως περί καταθέσεως αυτής στον Εισαγγελέα. Επομένως: ο ισχυρισμός στο ακροατήριο ότι η σχετική μηνυτήρια αναφορά δεν είναι νομότυπη επειδή δεν συντάχθηκε η έκθεση του άρθρου 41 ΚΠΔ είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος.    
Μετά τις ανωτέρω γενικές επισημάνσεις παρατίθενται οι σχετικές διατάξεις και τα σχετικά ζητήματα:

Άρθρο 21 παρ. 2 Ν.2523/1997 (ισχύς από 1-1-1998): (εδ.α΄) Η ποινική δίωξη ασκείται αυτεπάγγελτα. (εδ.β΄) Η ποινική δίωξη δεν αρχίζει, πριν από την τελεσίδικη κρίση του διοικητικού δικαστηρίου στην προσφυγή, που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής πριν από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής με την πάροδο της νόμιμης προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της εγγραφής αυτής.
Σε ότι αφορά το παραδεκτό της ποινικής διώξεως γίνεται διάκριση, για πρακτικούς λόγους σε τρεις περιόδους :
Α) Νομοθετικές (δικονομικές) ρυθμίσεις από 1-1-1998 έως 29-9-2010:
Όροι του παραδεκτού της ποινικής διώξεως στις περιπτώσεις των άρθρων 17 και 18 Ν. 2523/1997 (πλημμελήματα και κακουργήματα) είναι: α) η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, η οποία (οριστικοποίηση) επέρχεται είτε με την πάροδο άπρακτης της προθεσμίας προς άσκηση προσφυγής (60 ημερών από την επίδοση της προσβαλλόμενης πράξης και ήδη από 12-11-2012 30 ημερών βλ. κατωτέρω) είτε με την έκδοση τελεσίδικης απόφασης επί της ασκηθείσης προσφυγής από τα διοικητικά δικαστήρια και β) η υποβολή μηνυτήριας αναφοράς από τον Προϊστάμενο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. (βλ. αναλυτικά άρθρο 21 παρ.4 Ν. 2523/1997) μετά την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής. Η τελεσίδικη κρίση του διοικητικού δικαστηρίου δεσμεύει τα ποινικά δικαστήρια (βλ. αναλυτικά άρθρο 21 παρ.3 Ν. 2523/1997). Αφού δηλ. πρώτα οριστικοποιηθεί η φορολογική εγγραφή κατά τους ανωτέρω τρόπους και υποβληθεί η μηνυτήρια αναφορά εν συνεχεία ασκείται η ποινική δίωξη.

Β) Νομοθετικές (δικονομικές) ρυθμίσεις από 30-9-2010 (έναρξη ισχύος Ν. 3888/2010) έως 30-3-2011:
Ισχύουν όσα ακριβώς αναφέρθηκαν ανωτέρω (πάντοτε αναφερόμαστε στα αδικήματα των άρθρων 17 και 18),επιπροσθέτως, όμως, δυνάμει της διατάξεως του άρθρου 16 παρ.5 Ν. 3888/2010 (ισχύς από 30-9-2010), που αντικατέστησε την παρ.2 του άρθρου 21 Ν. 2523/1997, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 40 παρ.2 Ν. 3220/2004, στην ανωτέρω περίπτωση του άρθρου 18 παρ.1 περ.γ΄ (στο κακούργημα δηλ. του άρθρου 18) Ν. 2523/1997 η ποινική δίωξη ασκείται αυτεπάγγελτα με βάση το σχετικό φύλλο ελέγχου και την υποβολή της σχετικής μηνυτήριας αναφοράς, η οποία υποβάλλεται αμέσως. Για την άσκηση δηλ. ποινικής διώξεως για το κακούργημα του άρθρου 18 παρ.1 περ.γ΄ από τις 30-9-2010 και εφεξής δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής.   

Γ) Τέλος, νομοθετικές (δικονομικές) ρυθμίσεις από 31-3-2011 (έναρξη ισχύος Ν. 3943/2011) και εφεξής:
Με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ.2 εδ. θ Ν. 3943/2011 (ισχύς διάταξης από 31-3-2011) αντικαταστάθηκε η παρ.2 άρθρου 21 Ν. 2523/1997. Σχετικά με την άσκηση της ποινικής διώξεως (για τις περιπτώσεις των άρθρων 17 και 18) ισχύουν, πλέον, τα εξής:
α) Η μηνυτήρια αναφορά υποβάλλεται αμέσως με την ολοκλήρωση του ελέγχου και ζητείται από τον αρμόδιο εισαγγελέα η κατά προτεραιότητα εκδίκαση της υπόθεσης, με βάση τα πορίσματα του φορολογικού ελέγχου, ανεξάρτητα εάν έχει ασκηθεί προσφυγή ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου (χωρίς δηλ. να απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής):
αα) στην περίπτωση β` της παραγράφου 2 του άρθρου 17 (στο κακούργημα δηλ. άρθρου 17), εφόσον (υπό τον όρο δηλ. ότι) ο Εισαγγελέας Οικονομικού Εγκλήματος παραγγείλει την άμεση άσκηση ποινικής δίωξης.
ββ) στις περιπτώσεις α` και β` της παραγράφου 1 (στα πλημμελήματα δηλ.) του άρθρου 18, εφόσον ο φορολογικός έλεγχος έχει διαταχθεί για την ημερομηνία που διενεργήθηκε, με ειδική εντολή ελέγχου του Υπουργού Οικονομικών
γγ) στην περίπτωση γ` της παραγράφου 1 του άρθρου 18 (για το κακούργημα δηλ. του άρθρου 18 χωρίς όρο),
δδ) … (αφορά το άρθρο 19)
εε) …  (αφορά το άρθρο 19)


β) Η μηνυτήρια αναφορά υποβάλλεται μέσα σε ένα (1) μήνα από την πάροδο άπρακτης της προθεσμίας διοικητικής επίλυσης της διαφοράς, επί της οικείας απόφασης επιβολής προστίμου του Κ.Β.Σ. ή κατά της οικείας πράξης επιβολής φόρου, τέλους ή εισφοράς και ανεξάρτητα αν κατά της απόφασης αυτής ή της πράξης ασκήθηκε προσφυγή ενώπιον του αρμόδιου διοικητικού δικαστηρίου:
αα) στις περιπτώσεις α` και β` της παραγράφου 1 του άρθρου 18, εφόσον ο φορολογικός έλεγχος δεν έχει διαταχθεί με ειδική εντολή του Υπουργού Οικονομικών
ββ) … (αφορά το άρθρο 19)
γγ) …  (αφορά το άρθρο 19)
 Στο σημείο αυτό πρέπει να διευκρινιστούν, αναγκαίως, τα εξής, που συναρτώνται άμεσα και με την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 24 παρ.2 και 18 παρ.3 Ν. 2523/ 1997 ως ισχύει (προτείνονται σχετικοί ισχυρισμοί στο ακροατήριο). Ειδικότερα:
Ο φορολογούμενος στον οποίο κοινοποιείται το σχετικό φύλλο ελέγχου ή συναφής διοικητική πράξη (στάδιο πριν την άσκηση της δίωξης) έχει στη διάθεση του δύο ένδικα βοηθήματα: α) τη διοικητική προσφυγή κατά του σχετικού φύλλου ελέγχου και β) την αίτηση διοικητικής επίλυσης της διαφοράς με αίτημα την επίτευξη διοικητικού συμβιβασμού επί της διαφοράς, που έχει ανακύψει. Η προθεσμία για την άσκηση αυτών είναι 60ημερη και αρχίζει από την επίδοση της προσβαλλόμενης πράξης (οι προθεσμίες τρέχουν παράλληλα, βλ. άρθρ. 52 παρ.2 Ν. 2859/2000, 70 παρ.3 Ν. 2238/1994 και 66 παρ.2 Ν. 2717/1999). Ήδη η ανωτέρω προθεσμία, μετά τις 12-11-2012, είναι 30 ημερών (βλ. εδάφιο α΄της παρ.2 άρθρου πέμπτου Ν.4079/2012, που διαγράφηκε με την υποπαράγραφο ΙΓ.2. υποπερ.1.α. άρθρου πρώτου Ν.4093/2012, ΦΕΚ Α 222/12.11.2012 και στη συνέχεια με την υποπερ.2 της αυτής υποπαρ.ΙΓ.2 του  αυτού άρθρου και νόμου προβλέφθηκε η ανωτέρω προθεσμία). Συνήθως, ο φορολογούμενος με την άσκηση της διοικητικής προσφυγής του υποβάλλει και αίτημα διοικητικής επίλυσης της διαφοράς. Η δικονομική αυτή σώρευση των δύο αιτημάτων είναι κατά νόμο παραδεκτή (βλ. ανωτέρω διατάξεις) και ουσιαστικά σε μία τέτοια περίπτωση η έρευνα της βασιμότητας της διοικητικής προσφυγής τελεί υπό τον όρο (δικονομική επικουρικότητα) ότι δεν θα επέλθει διοικητικός συμβιβασμός επί του αιτήματος διοικητικής επίλυσης της διαφοράς. Ενδέχεται, όμως, ο φορολογούμενος να ασκήσει μόνο τη διοικητική προσφυγή, χωρίς να υποβάλλει αίτηση διοικητικής επίλυσης της διαφοράς. Σύμφωνα, λοιπόν, με την αμέσως ανωτέρω υπό β) διάταξη στις περιπτώσεις των πλημμελημάτων του άρθρου 18 (α,β), εφόσον ο φορολογικός έλεγχος δεν έχει διαταχθεί με ειδική εντολή του Υπουργού Οικονομικών η ποινική δίωξη ασκείται χωρίς να απαιτείται η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, υπό τον όρο ότι έχει παρέλθει άπρακτη η άνω προθεσμία για διοικητική επίλυση της διαφοράς και ύστερα από την υποβολή της σχετικής μηνυτήριας αναφοράς, που πρέπει να υποβληθεί εντός μηνός από την πάροδο της άνω προθεσμίας. Σημειώνεται ότι αν η μηνυτήρια αναφορά υποβληθεί είτε πριν το μήνα από την πάροδο της ανωτέρω προθεσμίας, είτε μετά το μήνα το γεγονός αυτό δεν ασκεί, κατά τη γνώμη μας, έννομη επιρροή στο παραδεκτό της ποινικής διώξεως.      
Η μηνυτήρια αναφορά υποβάλλεται: α) είτε από τον Προϊστάμενο της αρμόδιας Δ.Ο.Υ., β) είτε από τον Προϊστάμενο της υπηρεσίας που διενήργησε τον έλεγχο σε περίπτωση, που ο έλεγχος διενεργήθηκε από το Σ.Δ.Ο.Ε., γ) είτε από τον Προϊστάμενο της Γενικής Διεύθυνσης Φορολογικών Ελέγχων της Γενικής Γραμματείας Φορολογικών και Τελωνειακών θεμάτων του Υπουργείου Οικονομικών. Βασική επισήμανση: Αρμόδιο κατά τόπο Δικαστήριο για την εκδίκαση των ανωτέρω ποινικών αδικημάτων είναι πάντοτε το Δικαστήριο όπου βρίσκεται η έδρα της αρμόδιας Δ.Ο.Υ. στην οποία υπάγεται ο ελεγχόμενος και ανεξάρτητα από το ποιος από τους ανωτέρω διενήργησε τον έλεγχο ή υπέβαλε τη μηνυτήρια αναφορά, που μπορεί να εδρεύει στην δικαιοδοτική κατά τόπο περιφέρεια άλλου δικαστηρίου.

Η ποινική δίωξη δεν αρχίζει πριν από την τελεσίδικη κρίση του διοικητικού δικαστηρίου στην προσφυγή που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής πριν από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής με την πάροδο της νόμιμης προθεσμίας για την άσκηση προσφυγής κατά της εγγραφής αυτής:
αα) στην περίπτωση α` της παραγράφου 2 του άρθρου 17 και
ββ) στην περίπτωση β` της παραγράφου 2 του άρθρου 17, εφόσον δεν παραγγέλθηκε η άμεση άσκηση ποινικής δίωξης από τον Εισαγγελέα Οικονομικού Εγκλήματος.
Η ποινική δίωξη δεν αρχίζει σε καμία από τις ανωτέρω περιπτώσεις, επίσης, αν αυτός κατά του οποίου πρόκειται να ασκηθεί, αποδεικνύει ότι έχει έναντι του Δημοσίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) απαίτηση βέβαιη και εκκαθαρισμένη, ποσού ίσου ή μεγαλύτερου του ποσού των φόρων, τελών και εισφορών, για τα οποία επρόκειτο να ασκηθεί η ποινική δίωξη.»
Βασική επισήμανση:
Πρέπει να σημειωθεί ότι επειδή με τις ανωτέρω νέες διατάξεις του Ν.3943/2011 απλουστεύθηκαν οι όροι άσκησης ποινικής δίωξης δεδομένου ότι σε πολλές περιπτώσεις δεν απαιτείται, πλέον, η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, τίθεται το ζήτημα (που έχει απασχολήσει κατά καιρούς και θεωρία και νομολογία) εάν οι σχετικές διατάξεις, που είναι δικονομικού και όχι ουσιαστικού δικαίου, μπορούν να έχουν αναδρομική εφαρμογή (να εφαρμόζονται δηλ. και για πράξεις πριν τη θέσπιση τους), ακόμη και αν περιλαμβάνουν δυσμενέστερες δικονομικές ρυθμίσεις για τον κατηγορούμενο:
Κατά μία πρώτη άποψη οι σχετικές νέες ως άνω διατάξεις εφαρμόζονται σήμερα, ως δικονομικές, ανεξαρτήτως του χρόνου τέλεσης των σχετικών πράξεων και ανεξαρτήτως αν περιλαμβάνουν δυσμενέστερες δικονομικές ρυθμίσεις για τον κατηγορούμενο.
Μία δεύτερη άποψη δέχεται τη μη αναδρομική εφαρμογή δυσμενέστερης δικονομικής διάταξης για τον κατηγορούμενο εφόσον θίγονται ουσιώδη δικαιώματα του (το ζήτημα έχει απασχολήσει κατά καιρούς και νομολογία και θεωρία, πρβλ. σχετικώς Γνωμοδότηση ΕισΑΠ 2/2013).
Ευθύς αμέσως παρατίθενται τα τελικά συμπεράσματα ανάλογα με το εάν δέχεται κανείς την πρώτη ή τη δεύτερη από τις ανωτέρω απόψεις:


                                   ΤΕΛΙΚΟ ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ (γίνεται διαχωρισμός ανά αδίκημα και ανά άποψη )
Α) Για τις διώξεις, που έχουν ασκηθεί από 1-1-1998 μέχρι 29-9-2010, όποια άποψη και να ακολουθήσει κανείς, απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής για όλες τις περιπτώσεις (πλημμελήματα και κακουργήματα) των άρθρων 17 και 18 Ν. 2523/1997 οποτεδήποτε και να τελέστηκαν αυτά εντός του άνω χρονικού διαστήματος (ιδιαίτερα ζητήματα δεν έχουμε εδώ)
Β) Για τις διώξεις που ασκούνται από 30-9-2010 μέχρι 30-3-2011 διακρίνουμε τρεις περιπτώσεις: 1) όποια άποψη και να ακολουθήσει κανείς, απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής για όλα τα αδικήματα (πλημμέλημα και κακούργημα) του άρθρου 17 και για τα πλημμελήματα του άρθρου 18,    2) αν δεχθεί κανείς την ανωτέρω πρώτη άποψη δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής για την άσκηση διώξεως για το κακούργημα του άρθρου 18 (περ.γ΄) για τις πράξεις που τελέστηκαν και μετά και πριν τις 30-9-2010 και 3) αν δεχθεί κανείς τη δεύτερη άποψη δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής μόνο για πράξεις (18 περ.γ΄), που τελούνται μετά τις 30-9-2010 και όχι γι αυτές πριν τις 30-9-2010
Γ) Για τις διώξεις, που ασκούνται μετά την 31-3-2011 (μετά την ισχύ δηλ. του Ν. 3943/2011) πρέπει να διακρίνουμε:
Ι) Αν ακολουθήσει κανείς την ανωτέρω πρώτη άποψη (περί του ότι δηλ. εφαρμόζονται ανεξαιρέτως οι νέες δικονομικές διατάξεις) θα πρέπει να γίνουν δεκτά τα εξής (διακρίνουμε ανά αδικήματα, που είναι πιο απλή και σαφής η διάκριση):
1) άρθρο 17 (υπό την εκδοχή της πρώτης άποψης)
Α) Στην περίπτωση της πλημμεληματικής φοροδιαφυγής στην φορολογία εισοδήματος (άρθρο 17 παρ.2 εδάφιο α), απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής για την παραδεκτή άσκηση της ποινικής διώξεως οποτεδήποτε και να τελέστηκε η πράξη,
Β) στην κακουργηματική εκδοχή του άρθρου 17 παρ.2 εδάφιο β πρέπει να διακρίνουμε δύο περιπτώσεις: α) εφόσον ο Εισαγγελέας Οικονομικού Εγκλήματος δεν παρήγγειλε την άμεση άσκηση της ποινικής δίωξης απαιτείται η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής οποτεδήποτε και να τελέστηκαν οι πράξεις και β) Αν, στο κακούργημα του άρθρου 17 παρ.2 ο Εισαγγελέας Οικονομικού Εγκλήματος παραγγείλει την άμεση άσκηση ποινικής δίωξης δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής (αν ακολουθήσει κανείς την ανωτέρω πρώτη άποψη)οποτεδήποτε και να τελέστηκαν οι πράξεις (είτε πριν δηλ. είτε μετά τις 31-3-2011)

2) άρθρο 18 (υπό την εκδοχή της πρώτης άποψης) 
Α) στην πλημμεληματική φοροδιαφυγή των εδαφίων α και β της παραγράφου 1 του άρθρου 18 (πάντοτε αν ακολουθήσει κανείς την ανωτέρω πρώτη άποψη) πρέπει να διακρίνουμε δύο περιπτώσεις: α) εάν ο έλεγχος στα άνω πλημμελήματα έχει διενεργηθεί με ειδική εντολή του Υπουργού Οικονομικών τότε δεν απαιτείται οριστικοποίηση φορολογικής εγγραφής οποτεδήποτε και να τελέστηκαν οι πράξεις και β) εάν ο έλεγχος στα άνω πλημμελήματα δεν έχει διενεργηθεί με ειδική εντολή του Υπουργού Οικονομικών και περάσει άπρακτη η προθεσμία διοικητικής επίλυσης της διαφοράς επίσης δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής ανεξαρτήτως εάν έχει ασκηθεί προσφυγή,οποτεδήποτε και να τελέστηκαν οι πράξεις
Β) στην περίπτωση της κακουργηματικής μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης Φ.Π.Α , Φ.Κ.Ε και λοιπών παρακρατούμενων ή επιρριπτόμενων φόρων και τελών ή εισφορών του άρθρου 18 παρ.1 εδάφιο γ του Ν 2523/1997, (αν ακολουθήσει κανείς την ανωτέρω πρώτη άποψη) δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφήςοποτεδήποτε και να τελέστηκε η πράξη.

ΙΙ) Αν ακολουθήσει κανείς την ανωτέρω δεύτερη άποψη (περί του ότι δηλ. δεν εφαρμόζονται αναδρομικά διατάξεις δικονομικές που είναι δυσμενέστερες για τον κατηγορούμενο) θα πρέπει να γίνουν δεκτά τα εξής (διακρίνουμε ανά αδικήματα, που είναι πιο απλή και σαφής η διάκριση): Σημειώνεται ότι αναφερόμαστε σε άσκηση δίωξης μετά τις 31-3-2011:


1) άρθρο 17 (υπό την εκδοχή της δεύτερης άποψης)
Α) Στην περίπτωση της πλημμεληματικής φοροδιαφυγής στην φορολογία εισοδήματος (άρθρο 17 παρ.2 εδάφιο α) απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής για την παραδεκτή άσκηση της ποινικής διώξεως οποτεδήποτε και να τελέστηκε η πράξη,
Β) στην κακουργηματική εκδοχή του άρθρου 17 παρ.2 εδάφιο β πρέπει να διακρίνουμε τρεις περιπτώσεις: α) εφόσον ο Εισαγγελέας Οικονομικού Εγκλήματος δεν παρήγγειλε την άμεση άσκηση της ποινικής δίωξης απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής οποτεδήποτε και να τελέστηκαν οι πράξειςβ) Αν, στο κακούργημα του άρθρου 17 παρ.2 ο Εισαγγελέας Οικονομικού Εγκλήματος παραγγείλει την άμεση άσκηση ποινικής δίωξης δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής μόνο αν η πράξη έχει τελεσθεί μετά τις 31-3-2011 και γ) Αν, στο κακούργημα του άρθρου 17 παρ.2 ο Εισαγγελέας Οικονομικού Εγκλήματος παραγγείλει την άμεση άσκηση ποινικής δίωξης για πράξη, που έχει τελεσθεί πριν τις 31-3-2011 απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής.

2) άρθρο 18 (υπό την εκδοχή της δεύτερης άποψης)
Α) στην πλημμεληματική φοροδιαφυγή των εδαφίων α και β της παραγράφου 1 του άρθρου 18 (αν ακολουθήσει κανείς την ανωτέρω δεύτερη άποψη) πρέπει να διακρίνουμε τέσσερις περιπτώσεις: α) όταν τα αδικήματα αυτά έχουν τελεσθεί πριν από τις 31-3-2011 απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής, β) εάν ο έλεγχος στα άνω πλημμελήματα έχει διενεργηθεί με ειδική εντολή του Υπουργού Οικονομικών τότε δεν απαιτείται οριστικοποίηση φορολογικής εγγραφής για πράξεις, όμως, μετά τις 31-3-2011, γ) εάν ο έλεγχος στα άνω πλημμελήματα έχει διενεργηθεί με ειδική εντολή του Υπουργού Οικονομικών για πράξεις, όμως, πριν τις 31-3-2011, απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής και δ) εφόσον δεν υπάρχει ειδική εντολή του Υπουργού Οικονομικών για έλεγχο και έχει παρέλθει άπρακτη η προθεσμία διοικητικής επίλυσης της διαφοράς δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής εάν η πράξη τελέστηκε μετά τις 31-3-2011
Β) στην περίπτωση της κακουργηματικής μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης Φ.Π.Α , Φ.Κ.Ε και λοιπών παρακρατούμενων ή επιρριπτόμενων φόρων και τελών ή εισφορών του άρθρου 18 παρ.1 εδάφιο γ του Ν 2523/1997, (αν ακολουθήσει κανείς την ανωτέρω δεύτερη άποψη) απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής όταν το έγκλημα έχει τελεσθεί πριν από τις 30-9-2010 (ημερομηνία δημοσίευσης του Ν 3888/2010), ενώ εάν έχει τελεσθεί από την ημερομηνία αυτή και μετά δεν απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής.
Εννοείται, ότι το τελευταίο εδάφιο της παρ. 2 του άρθρου 21 του Ν. 2523/97, το οποίο προστέθηκε με το άρθρο 3 παρ. 2 εδαφ. θ` του Ν.3943/2011, με το οποίο ορίζεται ότι «η ποινική δίωξη δεν αρχίζει σε καμία από τις ανωτέρω περιπτώσεις, επίσης, αν αυτός κατά του οποίου πρόκειται να ασκηθεί, αποδεικνύει ότι έχει έναντι του Δημοσίου ή των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης (Ο.Τ.Α.) απαίτηση βέβαιη και εκκαθαρισμένη, ποσού ίσου ή μεγαλύτερου του ποσού των φόρων, τελών και εισφορών, για τα οποία επρόκειτο να ασκηθεί η ποινική δίωξη», περιέχει ευμενέστερη ρύθμιση και συνεπώς εφαρμόζεται αναδρομικά σε όλες τις περιπτώσεις φοροδιαφυγής, ανεξάρτητα από το χρόνο τέλεσης τους.

      Σημειώνουμε, τέλος, ότι είναι άλλο το ζήτημα της αναδρομικής ή μη εφαρμογής των δικονομικών κανόνων των εν λόγω διατάξεων (ως προς την άσκηση της ποινικής διώξεως) και άλλο το ζήτημα της αναδρομικής εφαρμογής των κανόνων του ουσιαστικού ποινικού δικαίου. Ως προς το πρώτο ζήτημα αναφερθήκαμε ήδη. Ως προς το δεύτερο ζήτημα (αναδρομική εφαρμογή κανόνων ουσιαστικού ποινικού δικαίου) εννοείται ότι εφαρμόζονται οι ευμενέστερες για τον κατηγορούμενο ποινικές διατάξεις που ίσχυσαν από την τέλεση της πράξης μέχρι την αμετάκλητη εκδίκαση της.


Εφαρμογή άρθρων 24 παρ.2 και 18 παρ.3 Ν.2523/1997 (σύνηθες στο ακροατήριο)
Άρθο 24 παρ.2 Ν. 2523/1997, όπως η παρ.2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ.4 Ν. 2753/1999 (17-11-1999):
΄΄Στις περιπτώσεις του συνολικού για κάθε φορολογία διοικητικού ή δικαστικού  συμβιβασμού ή της με άλλο τρόπο ολικής διοικητικής περαίωσης της διαφοράς δεν  εφαρμόζονται οι ποινικές διατάξεις του παρόντος… ΄΄ (σημειώνεται ότι αρχικώς από 1-1-1998 έως 21-10-1998 περιλαμβάνονταν και ο δικαστικός συμβιβασμός, εν συνεχεία απαλείφθηκε ο δικαστικός συμβιβασμός με το Ν. 2648/1998 (από 22-10-1998 έως 16-11-1999) και επανήλθε ως άνω από 17-11-1999).
Περαιτέρω προβλέπονται ειδικές ρυθμίσεις καταβολής για να ισχύσει ο διοικητικός συμβιβασμός κλπ (βλ. αναλυτικά την ανωτέρω διάταξη).
Η ανωτέρω ρύθμιση (άρθρου 24 παρ.2) τελεί σε λογική αλληλουχία με τις αρχικές, κυρίως, προβλέψεις του Ν. 2523/1997 κατά τις οποίες για την άσκηση της ποινικής διώξεως απαιτείτο οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής. Έτσι, αν επέλθει σχετικός διοικητικός (ή δικαστικός) συμβιβασμός (εκ των πραγμάτων σε στάδιο πριν τη δίωξη)  δεν εφαρμόζονται οι ποινικές διατάξεις του παρόντος. Η διάταξη, δηλ. του άρθρου 24 παρ.2 αφορά στο στάδιο πριν την άσκηση της ποινικής διώξεως. Το ζήτημα, που ανακύπτει, είναι ποια η έννομη συνέπεια επίτευξης διοικητικού ή δικαστικού συμβιβασμού πριν την άσκηση της ποινικής διώξεως στις περιπτώσεις, που απαιτείται οριστικοποίηση φορολογικής εγγραφής ή στάδιο διοικητικής επίλυσης της διαφοράς (π.χ. στα πλημμελήματα του άρθρου 18 α, β μετά το Ν. 3943/2011) σύμφωνα με τις ανωτέρω διακρίσεις. Κατά μία άποψη, αν επιτευχθεί ο ανωτέρω συμβιβασμός, αλλά παρά ταύτα υποβληθεί μηνυτήρια αναφορά και ασκηθεί ποινική δίωξη, η τελευταία πρέπει να κηρυχθεί απαράδεκτη δεδομένου ότι στο άρθρο 24 παρ.2 δεν ορίζεται ότι επέρχεται απαλλαγή του κατηγορουμένου όπως ορίζεται ρητά στο άρθρο 18 παρ.3. Κατά μία δεύτερη άποψη, υποβάλλεται μηνυτήρια αναφορά, ασκείται η δίωξη και ο κατηγορούμενος απαλλάσσεται στο ακροατήριο.  Επίσης, μη διακρίνοντος του νόμου, η ανωτέρω διάταξη (24 παρ.2 Ν. 2523/1997) εφαρμόζεται και για τα αδικήματα του άρθρου 17 και για τα αδικήματα του άρθρου 18 (όσον αφορά το άρθρο 19 υπάρχει διχογνωμία πρβλ. ΑΠ 1645/2009, δημοσίευση ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ και θα γίνει λόγος σε χωριστή ενημέρωση επί του άρθρου 19 Ν. 2523/1997). Ως εκ της φύσεως της ανωτέρω διατάξεως (άρθρου 24 παρ.2) έπεται, ως προαναφέρθηκε, ότι η διάταξη αυτή δεν δύναται να εφαρμοσθεί στις περιπτώσεις άσκησης ποινικής διώξεως όπου δεν απαιτείται προστάδιο οριστικοποιήσεως της φορολογικής εγγραφής ή στάδιο διοικητικής επίλυσης της διαφοράς, δεδομένου ότι η ανωτέρω ρύθμιση (24 παρ.2) αφορά στο στάδιο, που προηγείται της ποινικής διώξεως καθότι όταν θεσπίστηκε η διάταξη απαιτείτο οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής σε όλες τις περιπτώσεις των άρθρων 17 και 18 (πλημμελήματα και κακουργήματα) οπότε εκ των πραγμάτων συμβιβασμός νοείτο πριν την άσκηση της διώξεως. Ωστόσο, μπορεί να ανακύψει το εξής ζήτημα σήμερα: Κατά του Χ ασκείται ποινική δίωξη χωρίς να απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής για το κακούργημα του άρθρου 17 έπειτα από σχετική παραγγελία του Εισαγγελέα Οικονομικού Εγκλήματος (σημειωτέον ότι στα αδικήματα του άρθρου 17 δεν εφαρμόζεται το 18 παρ.3). Παράλληλα, ο Χ και ενώ ήδη έχει ασκηθεί εναντίον του η ποινική δίωξη και παραπέμπεται να δικαστεί, ασκεί διοικητική προσφυγή ή υποβάλλει αίτηση διοικητικής επίλυσης της διαφοράς και επέρχεται διοικητικός συμβιβασμός σύμφωνα με τους όρους του νόμου. Τι θα γίνει στην περίπτωση αυτή; Θα εφαρμοσθεί αναλογικά η διάταξη του άρθρου 24 παρ.2 και στην περίπτωση αυτή δεδομένου ότι είναι ευμενής για τον κατηγορούμενο; ή θα καταδικασθεί τελικώς ο Α με αναγνώριση ενδεχομένως ελαφρυντικών; Ποιο συνεπές θα ήταν να ρυθμισθεί το σχετικό ζήτημα νομοθετικά για την άρση της σχετικής αμφισβήτησης, που δημιουργείται. 

Με το Ν. 3943/2011 (άρθρο 2 παρ.2ζ) προστέθηκε παρ.3 στο άρθρο 18, που έχει ως εξής:
      ΄΄Αν η διάρκεια της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης ή διακράτησης τέτοιων φόρων, τελών ή εισφορών δεν υπερβαίνει το ένα έτος, ο υπαίτιος απαλλάσσεται, εφόσον καταβληθούν, από την ημέρα που γεννήθηκε η υποχρέωση καταβολής, οι κατά περίπτωση οφειλόμενοι φόροι, τέλη ή εισφορές με τις κάθε είδους προβλεπόμενες προσαυξήσεις, τέλη και Πρόστιμα επί αυτών. Εάν η καταβολή συντελεστεί μετά τη συμπλήρωση έτους, αλλά πριν τη λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας σε πρώτο βαθμό, επιβάλλεται ποινή μειωμένη κατά το άρθρο 83 του Ποινικού Κώδικα΄΄. Δηλ. πρακτικά: Ο Χ έχει υποχρέωση αποδόσης ΦΠΑ ποσού 70.000 ευρώ (πλημμέλημα) την 1-3-2012 μετά από φορολογικό έλεγχο, που διενεργήθηκε με ειδική εντολή του Υπουργού Οικονομικών και το σχετικό φύλλο ελέγχου του επιδίδεται στις 30-3-2012. Ο Χ έχει δικαίωμα εντός των ανωτέρω προθεσμιών να υποβάλλει αίτηση για διοικητική επίλυση της διαφοράς (βλ. ανωτέρω). Η προθεσμία περνάει άπρακτη και η Δ.Ο.Υ. υποβάλλει εντός μηνός σχετική μηνυτήρια αναφορά. Ασκείται ποινική δίωξη χωρίς να απαιτείται η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής (βλ. ανωτέρω). Αν ο Χ καταβάλλει μέχρι 1-3-2013 δηλ. εντός έτους από 1-3-2012 απαλλάσσεται κάθε κατηγορίας. Αν ο Χ καταβάλλει μέχρι τη λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας σε πρώτο βαθμό και αφού παρέλθει το έτος επιβάλλεται ποινή ελαττωμένη κατ΄ άρθρο 83. Εννοείται ότι αν η καταβολή γίνει στο δεύτερο βαθμό αλλά εντός του έτους και πάλι ο Χ απαλλάσσεται της κατηγορίας. Είναι προφανές ότι η ανωτέρω διάταξη έχει ιδιαίτερη πρακτική σημασία στο κακούργημα του άρθρου 18 (οπότε και μειώνονται ουσιωδώς τα πλαίσια ποινών). Επίσης, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 18 παρ.3 από τη γραμματική της διατύπωση προκύπτει ότι εφαρμόζεται μόνο στα αδικήματα του άρθρου 18 και όχι σε αυτά του άρθρου 17. Στα τελευταία μόνο εφαρμογή του άρθρου 24 παρ.2 νοείται και δη στις περιπτώσεις, που απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής (βλ. ανωτέρω).
            Υποβολή αιτήματος αναβολής λόγω ρύθμισης (μη νόμιμο πάντοτε):  Ενόψει των προεκτεθέντων τέτοιο αίτημα είναι μη νόμιμο διότι ουδόλως εκ του νόμου προβλέπεται τούτο (για τα άρθρα 17 και 18). Ενδεχομένως, αν ο κατηγορούμενος (για αδικήματα του άρθρου 18) έχει δυνατότητα να καταβάλλει εντός έτους (για την απαλλαγή του) ή μέχρι τη λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας σε πρώτο βαθμό (για μειωμένη ποινή μετά την παρέλευση του έτους) το Δικαστήριο μπορεί να αναβάλλει για κρείσσονες αποδείξεις. Αν παρέλθει το έτος και η λήξη της αποδεικτικής διαδικασίας σε πρώτο βαθμό και ο κατηγορούμενος δεν καταβάλλει η διάταξη του άρθρου 18 παρ.3 είναι άνευ εννόμου επιρροής
            Αναστολή εκτελέσεως και μετατροπή της ποινής: Ισχύουν οι γενικές διατάξεις των άρθρων 99επ. και 82 επ. ΠΚ (βλ. αναλυτικά και άρθρο 21 παρ.8 Ν. 2523/1997, από 31-3-2011 το ποσό της μετατροπής είναι από 20 έως 100 ευρώ)
            Ανασταλτικό αποτέλεσμα της έφεσης: Ισχύουν οι γενικές διατάξεις του ΚΠΔ (497), καθώς και η διάταξη του άρθρου 21 παρ.9 (για τα κακουργήματα Ν.2523/1997) ως ισχύει μετά το Ν. 3943/2011
            Παραγραφή αδικήματος: Πρέπει να διευκρινισθεί από την αρχή η διάκριση μεταξύ δύο χρόνων: α) αυτού της τέλεσης της πράξης, που καθορίζεται από τις γενικές διατάξεις του ΠΚ και που μπορεί λ.χ. να είναι ημερομηνία του έτους 2004, ή του 2005 κλπ. και ταυτίζεται, κατά κανόνα, με το χρόνο γέννησης της σχετικής φορολογικής υποχρέωσης (ήδη ο χρόνος αυτός έχει επιμηκυνθεί κατά το 1/3 του χρόνου της παραγραφής) και β) αυτού του χρόνου έναρξης της παραγραφής, ο οποίος στις περιπτώσεις των ποινικών αδικημάτων των άρθρων 17 και 18 συμπίπτει με το χρονικό σημείο της οριστικοποίησης της φορολογικής εγγραφής, που είναι μεταγενέστερο χρονικό σημείο αυτού του χρόνου τέλεσης της πράξης. Ειδικότερα:   
άρθρο 21 παρ.10 Ν.2523/1997 (ισχύς διάταξης από 1-1-1998): (εδ.α΄) Η παραγραφή των αδικημάτων (17 και 18) του παρόντος νόμου αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής, που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής λόγω παρόδου της προθεσμίας προς άσκησή της. Ουσιαστικά για το λόγο αυτό θεσπίζεται και υποχρέωση των αρμόδιων υπηρεσιών να υποβάλλουν σύντομα τη μηνυτήρια αναφορά διότι μετά την οριστικοποίηση αρχίζει να τρέχει ο χρόνος παραγραφής. Πρέπει, δε, να σημειωθεί ότι η παραγραφή αρχίζει από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής ακόμη και όταν για τη δίωξη δεν απαιτείται οριστικοποίηση φορολογικής εγγραφής (είναι δύο διαφορετικά ζητήματα αυτά).
Άρθο 21 παρ. 10 εδ. α΄, όπως προστέθηκε με την παρ.2ιγ άρθρου 3
Ν.3943/2011 (ισχύς διάταξης από 31.3.2011):
Στα αδικήματα του παρόντος νόμου, χρόνος τέλεσης είναι το χρονικό διάστημα από την ημέρα κατά την οποία για πρώτη φορά όφειλε να ενεργήσει ο υπαίτιος μέχρι τη συμπλήρωση χρόνου αντίστοιχου με το 1/3 της κατά περίπτωση προβλεπόμενης προθεσμίας παραγραφής.
(εδ.β΄ ως από την αρχή ίσχυε ως εδάφιο α΄): Η παραγραφή των αδικημάτων του παρόντος νόμου αρχίζει από την τελεσιδικία της απόφασης επί της προσφυγής που ασκήθηκε ή σε περίπτωση μη άσκησης προσφυγής από την οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής λόγω παρόδου της προθεσμίας προς άσκησή της.
(εδ. τελευταίο, που προστέθηκε με την παρ.2ιδ άρθρου 3 Ν.3943/2011, ισχύς διάταξης από 31.3.2011.): Για τα αδικήματα της περίπτωσης β` της παραγράφου 2 του άρθρου 17, εφόσον ο Εισαγγελέας Οικονομικού Εγκλήματος παραγγείλει την άμεση άσκηση ποινικής δίωξης, η παραγραφή αρχίζει από την ημερομηνία άσκησης της δίωξης αυτής.»

Ανάλογη διάταξη ίσως θα έπρεπε να έχει τεθεί (έναρξη δηλ. της παραγραφής από την άσκηση της ποινικής διώξεως) και για τις υπόλοιπες περιπτώσεις, που η ποινική δίωξη αρχίζει χωρίς να απαιτείται οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής προκειμένου να μην ανακύπτουν αντιφάσεις. Παράδειγμα αντίφασης: Κατά του Χ ασκείται την 1-1-2012 ποινική δίωξη για πλημμέλημα του άρθρου 18 μετά παρέλευση της προθεσμίας για διοικητική επίλυση της διαφοράς και την υποβολή της σχετικής μηνυτήριας αναφοράς, χωρίς να απαιτείται στη συγκεκριμένη περίπτωση του για την άσκηση της ποινικής διώξεως και η οριστικοποίηση της φορολογικής εγγραφής και ακολουθείται, συντρεχουσών των σχετικών προϋποθέσεων, η αυτόφωρη διαδικασία. Συγχρόνως ο Χ ασκεί διοικητική προσφυγή ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων. Ο Χ τιμωρείται από το αυτόφωρο σε ποινή φυλακίσεως 2 ετών και η καταδίκη του καθίσταται αμετάκλητη εξαιτίας λ.χ. παραίτησης από ένδικα μέσα ή λόγω παρέλευσης των σχετικών προθεσμιών άσκησης ενδίκων μέσων κλπ., ενώ συγχρόνως η διοικητική προσφυγή είναι εκκρεμής. Αποτέλεσμα: ο Χ έχει καταδικασθεί αμετάκλητα για ποινικό αδίκημα για το οποίο δεν έχει εισέτι αρχίσει ο χρόνος παραγραφής!!!   

Καθ΄ ύλη αρμοδιότητα Δικαστηρίου:
Α) Πλημμελήματα άρθρων 17 και 18 (τι ίσχυε νομοθετικά):
Από 1-1-1998 έως 29-9-2010: Μονομελές Πλημμελειοδικείο (αρθρ. 21 παρ.5 Ν. 2523/1997).
Από 30-9-2010 έως 22-12-2010: το Τριμελές Πλημμελειοδικείο (άρθρ. 21 παρ.5 ως αντικαταστάθηκε με το Ν. 3888/2010)
Από 23-12-2010: Με το άρθρο 10 παρ.  4 Ν. 3904/2010 αντικαταστάθηκε η διάταξη του άρθρου 114 του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας ως εξής:
Το μονομελές πλημμελειοδικείο δικάζει:
1) Τα πλημμελήματα για τα οποία απειλείται στο νόμο φυλάκιση με ελάχιστο όριο κατώτερο του ενός έτους ή χρηματική ποινή ή και οι δύο ποινές, εκτός από:
α) εκείνα που υπάγονται στην αρμοδιότητα των μεικτών ορκωτών δικαστηρίων και των εφετείων, καθώς και τα συναφή με αυτά (άρθρα 109, 111, 128),
β) εκείνα που υπάγονται στην αρμοδιότητα του δικαστηρίου των ανηλίκων,
γ) εκείνα των άρθρων 259 και 302 του Ποινικού Κώδικα και της συκοφαντικής
δυσφήμησης δια του τύπου
Περαιτέρω, με το άρθρο 34 περ. στ) ιδίου Ν.3904/2010 ορίσθηκε ότι από την έναρξη ισχύος του παρόντος ( 23-12-2010) καταργούνται …περ.στ) κάθε διάταξη που αντίκειται στις διατάξεις του παρόντος και η καθ΄ ύλη αρμοδιότητα (Μονομελούς ή Τριμελούς Πλημμελειοδικείου, πλέον) κρίνεται με βάση το απειλούμενο στο νόμο κατώτερο όριο ποινής. Κατά τη μεταβατική δε διάταξη του άρθρου 33 παρ.1 Ν. 3904/2010: ΄΄Υποθέσεις που έχουν παραπεμφθεί στο ακροατήριο του αρμοδίου μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος νόμου δικαστηρίου (δηλ. μέχρι 23-12-2010) εκδικάζονται από αυτό, εκτός από τις υποθέσεις που αναφέρονται στο άρθρο 31, οι οποίες εκδικάζονται σύμφωνα με τις νέες διατάξεις, αν δε ο εισαγγελέας πλημμελειοδικών διαπιστώσει τη συμπλήρωση του χρόνου παραγραφής, με πράξη του θέτει αυτές στο αρχείο.΄΄
 Με την παρ.2ι άρθρου 3 Ν.3943/2011 ως προς την καθ΄ ύλη αρμοδιότητα ορίζεται ό,τι ουσιαστικά ισχύει και με το Ν.3904/2010 δηλ. Μονομελές ή Τριμελές Πλημμελειοδικείο κατά περίπτωση),

Τέλος, από 2-4-2012 αρμόδιο για τα κακουργήματα του Ν. 2523/1997 είναι το Μονομελές Εφετείο Κακουργημάτων (αρθρ. 29 παρ.2 Ν.4055/2012, που προσέθεσε το άρθρο 110 ΚΠΔ σε συνδυασμό με το άρθρο 308 Α ΚΠΔ).
Σύμφωνα, δε, με τη μεταβατική διάταξη του άρθρου 110 παρ 6 Ν. 4055/2012: Υποθέσεις, οι οποίες με τις διατάξεις του παρόντος νόμου υπάγονται πλέον στην καθ` ύλην αρμοδιότητα του μονομελούς εφετείου κακουργημάτων, εάν μέχρι τη δημοσίευση του παρόντος νόμου έχει γίνει επίδοση κλητηρίου θεσπίσματος ή κλήσης στον κατηγορούμενο, εκδικάζονται από το αρμόδιο δικαστήριο στο οποίο έχουν εισαχθεί, ενώ εάν δεν έχει γίνει τέτοια επίδοση καταλαμβάνονται από τις νέες διατάξεις και εκδικάζονται από το μονομελές εφετείο.

Κατά τόπο αρμοδιότητα Δικαστηρίου: έχει αναφερθεί ήδη ανωτέρω
Απόδειξη: Με το άρθρο 34 παρ.12 Ν.4141/2013 (ισχύς από 5-4-2013) προστέθηκε τελευταίο εδάφιο στην παρ.4 του άρθρου 21 Ν. 2523/1997 ως εξής:
Στις δίκες που αφορούν αδικήματα των άρθρων 17 και 18 του παρόντος νόμου, η εμφάνιση του μάρτυρα στο ακροατήριο δεν είναι υποχρεωτική, εφόσον έχει λάβει χώρα έγγραφη ενημέρωση του αρμόδιου εισαγγελέα ή του δικαστηρίου εκ μέρους του Προϊσταμένου της Αρχής που διενήργησε τον έλεγχο σχετικά με τη διάρκεια της απόκρυψης των εισοδημάτων που αποκρύφτηκαν ή τη διάρκεια της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης ή διακράτησης του μη αποδοθέντος ή ανακριβώς αποδο-θέντος ή διακρατηθέντος φόρου προστιθέμενης αξίας, φόρου κύκλου εργασιών, καθώς και των παρακρατούμενων και επιρριπτόμενων φόρων, τελών ή εισφορών και την πληρωμή τέτοιων φόρων, τελών και εισφορών με τις κάθε είδους προβλεπόμενες προσαυξήσεις, τέλη και πρόστιμα επ` αυτών, τρεις τουλάχιστον ημέρες πριν από τη δικάσιμο.

Ανάκριση: Στις περιπτώσεις των κακουργημάτων του Ν. 2523/1997 μετά το πέρας της ανάκρισης και τη διαβίβαση της δικογραφίας στον Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών, ο τελευταίος υποβάλλει τη δικογραφία στον Εισαγγελέα Εφετών, ο οποίος αν κρίνει ότι υπάρχουν επαρκείς ενδείξεις ενοχής προτείνει στον Πρόεδρο Εφετών την απευθείας εισαγωγή της υπόθεσης στο ακροατήριο με τα τυχόν συναφή εγκλήματα (βλ. αναλυτικά άρθρο 308 Α ΚΠΔ). 

Θα ακολουθήσει σχετική χωριστή ενημέρωση για τη διάταξη του άρθρου 19 Ν. 2523/1997, όπως και για τις σχετικές διατάξεις όπως ίσχυαν πριν το Ν. 2523/1997 δεδομένου ότι σε ορισμένες περιπτώσεις απασχολούν ακόμη και σήμερα τα Δικαστήρια.
Τέλος, θεωρούμε σκόπιμο να επισημάνουμε ότι οι συχνές νομοθετικές αλλαγές, ειδικά στο Ποινικό Δίκαιο και στον Κώδικα Ποινικής Δικονομίας ενόψει της διατάξεως του άρθρου 2 παρ.1 ΠΚ, δημιουργεί ιδιαίτερες ερμηνευτικές δυσχέρειες, που είναι εύλογο αφενός να μην αντιμετωπίζονται κατά τρόπο ενιαίο από τη νομολογία των Δικαστηρίων και αφετέρου να επιφέρουν, πιθανόν, αντίθετα αποτελέσματα από αυτά, που, ενδεχομένως, επιδιώκει η Πολιτεία.  

Με εκτίμηση
Κωνσταντίνος Βουλγαρίδης – μέλος του Διοικητικού Συμβουλίου της Ένωσης Δικαστών και Εισαγγελέων


1-10 of 19